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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Sachverhalt: A. Der 1958 geborene A._ meldete sich am 17. April 2009 bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern (fortan: IV-Stelle) teilte am 26. Februar 2013 mit, sie beabsichtige, bei Dr. med. B._, Fachärztin für Neurochirurgie FMH, eine monodisziplinäre Expertise in Auftrag zu geben. A._erklärte sich mit der Begutachtung durch Dr. med. B._ nicht einverstanden, woraufhin die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. März 2013 am vorgesehenen Begutachtungsauftrag festhielt. B. Dagegen erhob A._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei eine andere Gutachterperson einzusetzen. Die IV-Stelle hob die angefochtene Verfügung lite pendente wiedererwägungsweise auf und stellte eine interdisziplinäre Begutachtung in Aussicht. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schrieb das Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom 23. Mai 2013 als gegenstandslos ab (Dispositiv-Ziffer 1) und verpflichtete die IV-Stelle, A._ eine (reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3). C. Nach durchgeführten Abklärungen sprach die IV-Stelle A._ mit drei Verfügungen vom 29. September 2015 eine halbe Invalidenrente ab 1. Oktober 2009, eine ganze Rente ab 1. März 2011 und wiederum eine halbe Rente ab 1. August 2011 zu. D. Hiegegen gelangt A._ mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten direkt an das Bundesgericht mit dem Antrag, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2013 sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm eine volle Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zu entrichten. Zur Festlegung der Höhe der Parteientschädigung sei die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. 1.1. Beim Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2013 handelt es sich um einen Zwischenentscheid, welcher bezüglich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung mittels Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar ist (<ref-law>). Gelangt - wie in concreto - der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, bspw. weil die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse ihrer weiteren Abklärungen voll zu Gunsten des Leistungsansprechers entscheidet, kann gegen deren Verfügung innerhalb der Frist des <ref-law> ab Rechtskraft des Endentscheids direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden und es können dabei die betreffenden Punkte gerügt werden (<ref-ruling> E. 3.3 S. 607 f.; Urteil 9C_155/2012 vom 30. Juli 2012 E. 1.1; je mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). Das Bundesgericht darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>), wobei Ausgangspunkt der Bindungswirkung das Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, nicht jenes der Beschwerdegegnerin ist (MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu <ref-law>). 2. Zunächst rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) bzw. die Begründungspflicht verletzt, indem sie mit keinem Wort dargelegt habe, weshalb die Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht günstig gewesen seien. Tatsächlich nannte das kantonale Gericht die Gründe, aufgrund derer es die Prozessaussichten - im Rahmen einer summarischen Betrachtung - als ungünstig einstufte, nicht. Trotzdem war dem Beschwerdeführer, nicht zuletzt wegen des eng begrenzten Streitgegenstands, eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids offensichtlich ohne Weiteres möglich, womit eine Gehörsverletzung fraglich erscheint. So oder anders würde eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.3 S. 197 f.; <ref-ruling> E. 4.2.2.2 S. 126 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 204 f.). Dies zeigt sich namentlich daran, dass der Beschwerdeführer (einzig) die Zusprechung einer vollen Parteientschädigung für das kantonale Verfahren beantragt, was einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz entgegensteht. Mithin hat eine materielle Beurteilung der Sache zu erfolgen. 3. Gemäss <ref-law> hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Nach ständiger Rechtsprechung anerkennt das Bundesgericht auch bei Gegenstandslosigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens einen bundesrechtlichen Entschädigungsanspruch (<ref-law>) der Beschwerde führenden Partei, wenn es die Prozessaussichten rechtfertigen, wie sie sich vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit darboten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 115 f. mit Hinweisen). Entscheidend ist demnach in erster Linie der mutmassliche Ausgang des Prozesses (<ref-ruling> E. 2a S. 374). Keine Parteientschädigung kann beantragen, wer zwar im Prozess obsiegt, sich aber den Vorwurf gefallen lassen muss, er habe wegen der Verletzung der Mitwirkungspflicht selber zu verantworten, dass ein unnötiger Prozess geführt worden sei (Urteil C 56/03 vom 20. August 2003 E. 3.1, in: SVR 2004 AlV Nr. 8 S. 21; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 205 zu <ref-law>). 4. 4.1. Die Vorinstanz erwog, die Prozessaussichten erschienen kaum als günstig. Trotzdem rechtfertige der Umstand, dass der Beschwerdeführer sein Ziel aus ganz anderen, ausserhalb des Streitgegenstands liegenden Gründen im Ergebnis dennoch erreicht habe, die Zusprechung einer Teil-Parteientschädigung. Hiegegen wendet der Beschwerdeführer ein, entgegen der Vorinstanz sei die Beschwerde aussichtsreich gewesen, womit ihm eine volle Parteientschädigung zustehe. 4.2. In der Beschwerde vom 9. April 2013 an das kantonale Gericht hatte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend gemacht, weil die IV-Stelle erfahrungsgemäss neurochirurgische Begutachtungsaufträge ausschliesslich an Dr. med. B._ vergebe, bestehe aufgrund ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Anschein der Befangenheit. Überdies erfüllten die aktenkundigen Expertisen der Dr. med. B._ die Anforderungen an ein beweiskräftiges Gutachten nicht. Schliesslich sei fraglich, ob die Gutachterin aufgrund ihres hohen Alters - nach allgemeiner Lebenserfahrung sei in diesem Alter von einem Nachlassen der geistigen Kräfte und einer fehlenden Auseinandersetzung mit neuen medizinischen Erkenntnissen auszugehen - noch in der Lage sei, komplexe Schmerzsyndrome zutreffend zu beurteilen. Was den zur Hauptsache gerügten Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Abhängigkeit betrifft, so führen nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts der regelmässige Beizug eines Gutachters durch den Versicherungsträger, die Anzahl der beim selben Arzt in Auftrag gegebenen Gutachten und Berichte sowie das daraus resultierende Honorarvolumen für sich allein genommen nicht zum Ausstand (statt vieler: <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 226 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf diese Rechtsprechung sowie die übrigen Einwände gegen die Fachärztin, welche sich in pauschaler Kritik erschöpfen bzw. welche auf "der allgemeinen Lebenserfahrung" beruhen, ohne dass Substanziiertes gegen die Expertin vorgebracht wird, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Prozessaussichten unmittelbar vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit nicht als günstig eingestuft hat. 4.3. Schliesslich moniert der Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung von Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 110 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 10 S. 318; <ref-ruling> E. 1 S. 203; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Diesen qualifizierten Rügeanforderungen kommt der Beschwerdeführer nicht einmal im Ansatz nach, weshalb hierauf nicht einzugehen ist. 4.4. Da eine Abänderung zu Lasten des Beschwerdeführers (reformatio in peius) ausgeschlossen ist (E. 1.2 hievor), braucht nicht geprüft zu werden, ob die Zusprechung einer reduzierten Parteientschädigung trotz ungünstigen Prozessaussichten (E. 4.1 hievor) vor Bundesrecht standhält und es muss beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden haben. 5. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Dezember 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

In Erwägung, dass die IV-Stelle des Kantons Thurgau dem 1959 geborenen Z._ mit Verfügungen vom 18. September und 24. Oktober 2006 rückwirkend ab 1. November 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 44 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zusprach, dass der Versicherte hiegegen bei der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau Beschwerde führen und gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersuchen liess, dass die kantonale Rekurskommission mit Zwischenentscheid vom 12. Dezember 2006 das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abwies, dass Z._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen lässt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren, dass das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243), der angefochtene Entscheid indessen vorher ergangen ist, sodass sich das Verfahren noch nach OG richtet (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395), dass der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zu den Zwischenverfügungen gehört, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, und daher selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 5 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwVG sowie Art. 97 Abs. 1 und Art. 128 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 62; RKUV 2000 Nr. KV 119 S. 154 E. 1a, K 140/99), dass der angefochtene Zwischenentscheid nur die unentgeltliche Verbeiständung, nicht aber die unentgeltliche Prozessführung vor erster Instanz betrifft, weshalb auf den Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung vor der kantonalen Rekurskommission nicht einzutreten ist, dass die strittige Verfügung nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, weshalb das Bundesgericht nur prüft, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG), dass im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Bundesgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt ist und nach der Rechtsprechung nur jene neuen Beweismittel zulässig sind, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1c S. 99, 120 V 481 E. 1b S. 485, je mit Hinweisen), dass diese für neue Beweismittel massgebende Rechtsprechung umso mehr gilt, wenn vor dem Bundesgericht nicht einmal solche Beweismittel geltend gemacht, sondern lediglich neue Behauptungen aufgestellt werden, welche die betreffende Partei ohne weiteres schon im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können (<ref-ruling> E. 1c S. 100, 102 Ib 124 E. 2a S. 127), dass die Vorinstanz Art. 61 lit. f ATSG betreffend den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren richtig wiedergegeben hat, dass die Rekurskommission für die Familie des Beschwerdeführers ein Einkommen von monatlich Fr. 4'399.- ermittelte, wobei in dieser Summe nebst der Invalidenrente, dem Erwerbseinkommen der Ehefrau und den Kinderzulagen namentlich auch ein Beitrag des erwerbstätigen Sohnes von Fr. 900.- im Monat eingeschlossen ist, während sie die Ausgaben auf Fr. 4'327.90 bezifferte, sodass sich aus der Differenz ein zur Deckung der Anwaltskosten heranzuziehender Einnahmenüberschuss von rund Fr. 70.- im Monat ergab, dass der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Berechnung nicht beanstandet, soweit sie die Einnahmenseite betrifft, dass er hingegen zusätzliche, vom kantonalen Gericht nicht berücksichtigte Ausgaben, insbesondere ungedeckte Arztkosten von rund Fr. 50.- im Monat sowie einen Aufwand für den Arbeitsweg seiner Ehegattin von Fr. 150.- monatlich, geltend macht, dass Arztkosten in genannter Höhe nicht ausgewiesen sind, während die Auslagen für Selbstbehalt und Franchise bei der Krankenversicherung nicht separat berücksichtigt werden, sondern aus dem Grundbetrag zu decken sind, dass Berufsauslagen der Ehefrau in der Höhe von Fr. 150.- im Monat erstmals im letztinstanzlichen Verfahren behauptet werden, es sich somit um ein unzulässiges neues tatsächliches Vorbringen handelt (Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 1c S. 100), weshalb sich das Bundesgericht nicht damit auseinander zu setzen hat, dass aus dem gleichen Grund die bisher aufgelaufenen Anwaltskosten von Fr. 1'100.- nicht als Argument dafür, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sein werde, mit einem monatlichen Einnahmenüberschuss von Fr. 70.- die Prozesskosten innert Jahresfrist zu decken, herangezogen werden können, dass der Beschwerdeführer für das Verfahren vor der kantonalen Rekurskommission jedoch zusätzlich zum Anwaltshonorar einen Gerichtskostenvorschuss von mindestens Fr. 200.- zu bezahlen haben wird (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006), dass damit ausgehend von dem von der Vorinstanz ermittelten monatlichen Einnahmenüberschuss von Fr. 70.- umgerechnet auf ein Jahr höchstens Fr. 640.- ( 12 x Fr. 70.- - [Fr. 200.-]) verbleiben, um den Anwalt zu entschädigen, dass es gerichtsnotorisch ist, dass ein Betrag von Fr. 640.- nicht ausreicht, um den Rechtsanwalt für seine Bemühungen nach dem ordentlichen Tarif zu entschädigen, dass unter diesen Umständen die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen ist und auch die weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung erfüllt sind, kann doch der Prozess nicht als aussichtslos bezeichnet werden und ist die anwaltliche Vertretung als geboten zu erachten (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 119 S. 155 E. 2, K 140/99), dass in Verfahren, welche die Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Gerichtsverfahren zum Gegenstand haben, praxisgemäss keine Gerichtskosten erhoben werden (RKUV 2000 KV Nr. 119 S. 157 E. 4, K 140/99), dass das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren insoweit gegenstandslos ist, als der Beschwerdeführer zufolge teilweisen Obsiegens Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung hat (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG), dass ihm insoweit, als mangels Anfechtungsgegenstandes auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist, die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren ist, da die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind (Art. 152 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372), dass indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht wird, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu imstande ist,

erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid vom 12. Dezember 2006 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für das Verfahren vor der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung hat. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Bernhard Reeb, Kreuzlingen, für das Verfahren vor dem Bundesgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 24. April 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_009

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Sachverhalt: A. Die 1974 geborene A._ war ab August 1989 vollzeitlich als Betriebsmitarbeiterin bei der R._ AG tätig. Ab 2002 wurde von ärztlicher Seite immer wieder eine Arbeitsunfähigkeit variierenden Umfangs wegen Rückenschmerzen und Depression attestiert. Im Mai 2004 meldete sich A._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Sie war damals Mutter zweier Kinder (geb. 1996 und 2003). Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle Basel-Landschaft mit Verfügung vom 7. Februar 2006 rückwirkend ab 1. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 48 % eine Viertelsrente (nebst Zusatzrente für den Ehegatten und zwei Kinderrenten) zu. Den Invaliditätsgrad bestimmte die IV-Stelle, von einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit der Versicherten im Gesundheitsfall ausgehend, mittels der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs. Im September 2007 meldete A._ der Verwaltung die im Juli 2007 erfolgte Geburt ihres dritten Kindes. Die IV-Stelle sprach ihr hierauf mit Verfügung vom 12. Oktober 2007 eine zusätzliche Kinderrente zu. Sie leitete überdies ein Rentenrevisionsverfahren ein, in welchem die Versicherte angab, die Schmerzen hätten seit Frühjahr 2007 zugenommen. Die IV-Stelle nahm eine erste Abklärung vor Ort vor (Abklärungsbericht Haushalt vom 5. November 2007). Nach Einholung eines bidisziplinären medizinischen Gutachtens der Dres. med. F._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, und G._, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, vom 3. Dezember 2008 folgte eine zweite Abklärung vor Ort (Abklärungsbericht Haushalt vom 21. Januar 2009 mit Nachtrag vom 7. Dezember 2009). Gestützt auf diese Akten hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 18. Januar 2010 die Viertelsrente revisionsweise auf Ende Februar 2010 auf, da der Invaliditätsgrad lediglich noch 24 % betrage. Sie ging dabei davon aus, die Versicherte wäre im Gesundheitsfall nunmehr teilzeitlich erwerblich und im Übrigen im Aufgabenbereich Haushalt tätig, und bestimmte den Invaliditätsgrad entsprechend nach der gemischten Methode. B. A._ erhob hiegegen Beschwerde. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. August 2010 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und weiterhin eine Viertelsrente auszurichten. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren ersucht. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 2. Das mit der Beschwerde neu aufgelegte Arbeitszeugnis vom 10. Mai 2005 ist als unzulässiges Novum ausser Acht zu lassen (<ref-law>). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die seit 2003 ausgerichtete Viertelsrente zu Recht auf Ende Februar 2010 aufgehoben wurde. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente und über deren revisionsweise Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung infolge erheblicher Änderung des Invaliditätsgrades, über den revisionsrechtlich massgeblichen Vergleichszeitraum und über die - im Rentenrevisionsverfahren wie bei der erstmaligen Rentenprüfung zu beachtenden - Regeln für die Bestimmung des Invaliditätsgrades, insbesondere mittels Einkommensvergleich bei ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voll Erwerbstätigen und mittels der sog. gemischten Methode (Kombination von Einkommens- und Betätigungsvergleich) bei ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teils erwerblich und teils im Aufgabenbereich tätigen Personen, zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die zu beachtenden Beweisregeln. 4. Gemäss dem diesbezüglich nicht umstrittenen Entscheid stellen die rentenzusprechende Verfügung vom 7. Februar 2006 und die rentenaufhebenden Verfügung vom 18. Januar 2010 die massgeblichen Vergleichszeitpunkte für die Beurteilung der Rentenrevisionsfrage dar. 5. Streitig ist, ob die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung weiter einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachginge oder nurmehr teilzeitlich erwerblich und daneben im Aufgabenbereich Haushalt tätig wäre. Nach der ersten, von der Versicherten vertretenen Auffassung wäre der Invaliditätsgrad wie bei der erfolgten Rentenzusprechung mittels Einkommensvergleich zu bestimmen. Nach der zweiten, von Verwaltung und Vorinstanz vertretenen Auffassung käme neu die gemischte Methode zur Anwendung. 5.1 Die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, beurteilt sich mit Rücksicht auf die gesamten Umstände, so die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse (<ref-ruling> E. 3.3 S. 396; <ref-ruling> E. 2c S. 150, je mit Hinweisen; SVR 2010 IV Nr. 35 S. 111, 9C_559/2009 E. 3). Sie ist als Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe eine - vom Bundesgericht nur in den genannten Schranken (E. 1) überprüfbare - Tatfrage, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung berücksichtigt werden, hingegen nur dann eine Rechtsfrage, wenn sie ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird. Sodann handelt es sich um eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage, wenn die Vorinstanz bei ihren tatbeständlichen Feststellungen von falschen Rechtsbegriffen ausgegangen ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 507; SVR 2010 IV Nr. 35 S. 111, 9C_559/2009 E. 3). Das kantonale Gericht ist gestützt auf aktenkundige Angaben der Versicherten und mithin aufgrund einer Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, diese wäre im Gesundheitsfall nur noch teilerwerbstätig. Dass hiebei von falschen Rechtsbegriffen ausgegangen wurde, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Die vorinstanzliche Beurteilung ist daher nur eingeschränkt überprüfbar. 5.2 Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Verwaltung den Wechsel zur gemischten Methode mit den Angaben begründet, welche die Versicherte gemäss dem - von dieser am 11. Dezember 2007 unterschriftlich bestätigten - "Fragebogen zur Ermittlung der Erwerbstätigkeit" gegenüber der Abklärungsperson Haushalt gemacht hat. Das kantonale Gericht hat hiezu erwogen, zwar sei bei einer dieser Angaben zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin die entsprechende Frage richtig verstanden habe. Dennoch sei mit Blick auf andere aktenkundige Erklärungen der Versicherten davon auszugehen, dass diese heute überwiegend wahrscheinlich in einem Teilpensum erwerbstätig wäre. Das ergebe sich namentlich auch aus einer im Gutachten F._/G._ vom 3. Dezember 2009 wiedergegebenen Aussage der Beschwerdeführerin. Danach habe diese angegeben, sie würde trotz der Kinder einer Teilzeitarbeit nachgehen. 5.3 Was in der Beschwerde vorgebracht wird, lässt diese Beurteilung weder als offensichtlich unrichtig noch als in anderer Weise rechtsverletzend im Sinne von <ref-law> erscheinen. Die Angaben in den angeführten Akten hat das kantonale Gericht in einer Weise gewürdigt, welche im Rahmen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis nicht zu beanstanden ist. Dass die Versicherte ihre Tätigkeit bei der R._ AG gerne ausgeübt hat und als Mitarbeiterin geschätzt wurde, ist nicht entscheidend und wurde im Übrigen auch von keiner Seite in Frage gestellt. Gleiches gilt für das Vorbringen, die Beschwerdeführerin hätte ihre Erwerbstätigkeit bei der angestammten Arbeitgeberin im Gesundheitsfall auch nach der Geburt des zweiten Kindes im Januar 2003 unverändert weitergeführt, wurde doch dies von der Verwaltung so akzeptiert. Geltend gemacht wird weiter, die Versicherte hätte ohne gesundheitliche Einschränkungen kein drittes Kind geboren und wäre weiterhin einer vollen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Zu dieser Schwangerschaft sei es ausschliesslich aufgrund von ärztlich bestärkten und vom Ehemann mitgetragenen Hoffnungen gekommen, die hormonelle Umstellung während der Schwangerschaft könnte sich günstig und nachhaltig auf die Beschwerden auswirken. Diese Darstellung ist nicht leicht nachvollziehbar. Es finden sich in den Akten auch keine verlässlichen Anhaltspunkte, welche sie zu stützen vermöchten. Der vorinstanzliche Entscheid kann deswegen jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig oder in anderer Weise bundesrechtswidrig betrachtet werden. 5.4 Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid somit rechtens, soweit darin der Wechsel zur gemischten Invaliditätsbemessungsmethode bestätigt wurde. 6. Das kantonale Gericht hat im Weiteren die von der Verwaltung vorgenommene anteilsmässige Festsetzung der Betätigungsbereiche im Gesundheitsfall (38 % Erwerbstätigkeit; 62 % im Aufgabenbereich Haushalt) bestätigt. Es hat sodann erkannt, die gesundheitsbedingte Einschränkung betrage im erwerblichen Tätigkeitsbereich 49 % resp. gewichtet nach dem Anteil an der Gesamttätigkeit 18.62 % und im Aufgabenbereich Haushalt 10 % resp. gewichtet 6.20 %. Dies führe zu einem Gesamtinvaliditätsgrad von (gerundet) 25 %. Da der Invaliditätsgrad damit nicht mehr die für einen Rentenanspruch mindestens erforderlichen 40 % erreiche, seien die Voraussetzungen für die revisionsweise Aufhebung der Viertelsrente erfüllt. Das wäre selbst dann der Fall, wenn der vorinstanzlichen Argumentation der Versicherten folgend von einer gesundheitsbedingten Einschränkung im Haushalt von 19.55 % ausgegangen würde. Denn diesfalls resultierte im Aufgabenbereich Haushalt gewichtet eine Beeinträchtigung von 12.12 %, was zusammen mit der Teilinvalidität im Erwerblichen einen Gesamtinvaliditätsgrad von lediglich rund 31 % ergebe. Diese Beurteilung wird von der Versicherten nicht in Frage gestellt und gibt keinen Anlass für weitere Bemerkungen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 7. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Advokat Markus Mattle wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'200.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, der Ausgleichskasse der Uhrenindustrie, Biel, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. April 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Lanz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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ff44dcb8-d08f-497b-9206-8e6af620a080

de

Sachverhalt: A. A.a Mit Eingabe vom 27. Februar 2006 stellte X._ (Ehefrau) (nachfolgend: Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin) beim Gerichtspräsidium Baden ein Eheschutzbegehren, in welchem sie um Bewilligung des Getrenntlebens, um Zuweisung der Obhut über die Tochter Z._ an sie, um Zuweisung der ehelichen Wohnung an sie, um Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an sie und an die Tochter, und schliesslich um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin ersuchte. A.b Mit Entscheid vom 7. September 2006 entschied die Gerichtspräsidentin 4 von Baden über die gestellten Begehren, lehnte dabei aber das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ab. B. Die dagegen eingereichte Beschwerde vom 5. Oktober 2006 hiess das Obergericht des Kantons Aargau (Zivilgericht, 5. Kammer) teilweise gut und gewährte der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten, für die Parteikosten jedoch nur im Fr. 2'700.-- übersteigenden Betrag; als unentgeltliche Rechtsvertreterin ernannte das Obergericht Rechtsanwältin Doris Farner-Schmidhauser. C. X._ hat den obergerichtlichen Entscheid mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde weitergezogen. Sie beantragt dabei die uneingeschränkte Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren, eventuell die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden.

Erwägungen: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist nachher ergangen, so dass das neue Recht anzuwenden ist (<ref-law>). 1.2 Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4 S. 748). 2. 2.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>), mit dem die unentgeltliche Verbeiständung nur teilweise gewährt wurde. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1), dessen ungeachtet, ob er während des Hauptverfahrens, zusammen mit dessen Endentscheid - wie vorliegend - oder nach diesem ergangen ist. 2.2 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. In dieser ging es um Eheschutzmassnahmen. Bei entsprechenden Entscheiden handelt es sich um Zivilsachen (<ref-law>). Insoweit unterliegt auch die unentgeltliche Verbeiständung der Beschwerde in Zivilsachen. Dabei ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Beschwerde grundsätzlich nur zulässig, wenn der erforderliche Streitwert von 30'000.-- erreicht ist (<ref-law>). 2.3 Wie schon unter der Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes gelten familienrechtliche Klagen mit den finanziellen Nebenfolgen als nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten, wenn die Regelung dieser Folgen notwendiger Bestandteil des Entscheides über die nicht vermögensrechtliche Streitigkeit ist (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 58, S. 80). Sind hingegen nur die finanziellen Nebenfolgen umstritten, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Gemäss <ref-law> bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide nach den Begehren, welche vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist. Bei dieser Regelung wird offensichtlich davon ausgegangen, dass die Hauptsache zum Zeitpunkt der Erledigung der Zwischenfrage noch hängig ist; von dieser Fiktion ist auch in jenen Fällen - wie dem vorliegenden - auszugehen, da die Hauptsache bereits erledigt und nur noch die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung offen ist (E. 2.1 vorne). Es rechtfertigt sich aber, dem Grundgedanken von <ref-law> nicht nur bei der Bestimmung des Streitwertes, sondern auch hinsichtlich der Frage Rechnung zu tragen, ob überhaupt eine vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt. In der Hauptsache waren vor erster Instanz neben der Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen und der Wohnungszuweisung auch noch die Zuteilung der Obhut über die Tochter Z._ streitig (E. A. vorne); von der Beantwortung der letztgenannten Frage hingen wohl auch die Wohnungszuteilung und die Bemessung der Unterhaltsbeiträge ab. Vorliegend ist deshalb, in Anwendung der erläuterten Grundsätze, von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. 2.4 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen können mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben werden (vgl. §§ 335 ff. der Aargauer Zivilprozessordnung [ZPO]), so dass die Beschwerde in Zivilsachen auch aus der Sicht von <ref-law> offen steht (<ref-ruling> E. 2). 2.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel zu Unrecht als Verfassungsbeschwerde bezeichnet hat. Dies hindert dessen Entgegennahme als Beschwerde in Zivilsachen nicht (E. 1.2 vorne). 3. 3.1 Vorliegend beschlägt das Hauptverfahren Eheschutzmassnahmen (E. 2.2 vorne). Eheschutzmassnahmen sind gleich zu behandeln wie vorsorgliche Massnahmen und unterstehen deshalb <ref-law> (<ref-ruling> Erw. 5.1 und 5.2 ). 3.2 Der Gesetzgeber hat Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen neu als dringliche Streitsachen anerkannt (anders Art. 34 Abs. 2 aOG) und deshalb vom Friststillstand während der sogenannten Gerichtsferien ausgenommen (Art. 46 Abs. 1 und 2 BGG). Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sollen ohne Aufschub angefochten werden. Der Begriff der vorsorglichen Massnahme gemäss <ref-law> stimmt mit demjenigen in <ref-law> überein (Urteil 5A_177/2007 vom 1. Juni 2007, E. 1.3). 3.3 Die Beschwerdeführerin hat den angefochtenen Entscheid nach eigenen Angaben am 28. März 2007 in Empfang genommen. Sie hat die Beschwerdefrist von dreissig Tagen (<ref-law>) ab dem auf die Mitteilung folgenden Tag (<ref-law>) unter Berücksichtigung des Friststillstandes vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (<ref-law>) berechnet und ihre Eingabe am 10. Mai 2007, d.h. - nach ihrer Berechnungsart - noch innerhalb der Beschwerdefrist, zu Handen des Bundesgerichts der Schweizerischen Post übergeben (<ref-law>). Da der angefochtene Zwischenentscheid dem Schicksal der Hauptsache folgt (E. 2.2 vorne), Letztere als vorsorgliche Massnahme zu betrachten (E. 3.1 vorne) und deshalb vom Friststillstand während der Gerichtsferien ausgenommen ist (E. 3.2 hiervor), erweist sich die Eingabe als verspätet. 3.4 Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden. 4. Die Gerichtsgebühr ist der unterliegenden Partei aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerde hatte von Anfang an keine ernsthafte Aussicht auf Erfolg, weshalb der Beschwerdeführerin die anbegehrte unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren verweigert werden muss, ungeachtet dessen, ob sie bedürftig ist (<ref-law>). Vom beklagten Ehegatten wurde keine Stellungnahme zur Beschwerde eingeholt; ihm ist folglich keine Entschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird als Beschwerde in Zivilsachen entgegengenommen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. November 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Schett

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. M._, geboren 1961, gründete 1998 zusammen mit einer Geschäftspartnerin die Firma X._, für welche sie seither in geschäftsführender Funktion als Wohnbiologin arbeitete. In dieser Eigenschaft war sie bei der Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Basler oder Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Zudem war sie seit 2000 mit einem Teilpensum beratend für die Firma Y._ tätig. Um die Mittagszeit des 1. Juni 2004 geriet sie innerhalb ihrer Familienwohnung in eine tätliche Auseinandersetzung mit der Ex-Ehefrau ihres Lebenspartners sowie mit deren Freund. Am Nachmittag begab sie sich zu ihrem Hausarzt Dr. med. A._, welcher von geklagten Kopfschmerzen, Brechreiz, Schmerzen im Hinterhaupt und im Bereich der obersten Halswirbel, der rechten Wange, beider Schultern und Oberschenkel, des rechten Vorderarmes, des linken Kleinfingers und der linken Niere berichtete. Dr. med. A._ schloss ossäre Läsionen aus, diagnostizierte Prellungen, Zerrungen und eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Er attestierte ab 3. Juni 2004 eine volle Arbeitsunfähigkeit für eine Woche und prognostizierte einen voraussichtlichen Behandlungsabschluss in sechs Wochen (Arztzeugnis UVG vom 11. Juni 2004). Ab 8. Juni 2004 war die Versicherte wieder zu 50% arbeitsfähig. Der Neurologe Dr. med. B._ ging in seiner Beurteilung vom 9. September 2004 von einem leichten Schädelhirntrauma aus, welches in Kombination mit der kleinen Gefässmissbildung - am ehesten einem Cavernom - zur Einblutung geführt haben könne. Auch eine durch den Konflikt ausgelöste Blutdrucksteigerung habe diese Blutung auslösen können. Dr. med. B._ diagnostizierte einen Status nach Unfall mit leichter traumatischer Hirnschädigung (Commotio cerebri), eine chronisch posttraumatische Cephalea und eine depressive Episode. Die Basler erbrachte für die Unfallfolgen die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Nach umfangreichen medizinischen Abklärungen sowie nachdem ein von der Versicherten gelenkter Personenwagen am 27. Juni 2007 vor einem Fussgängerstreifen in eine Heckauffahrkollision verwickelt worden war, reduzierte die Basler den Taggeldansatz auf Grund einer Neuermittlung des versicherten Verdienstes rückwirkend ab 4. Juni 2004 auf Fr. 25.45 (bei 100%-iger Arbeitsunfähigkeit) und forderte für den Zeitraum bis 17. April 2007 Fr. 46'415.- an zu Unrecht ausgerichteten Taggeldern zurück; ab 18. April 2007 hat die Basler das Taggeld bereits basierend auf dem neu reduzierten Ansatz ausgerichtet (Verfügung vom 28. Juni 2007; nachfolgend: Verfügung 1). Hiegegen liess die Versicherte am 20. August 2007 einspracheweise die Aufhebung der Verfügung beantragen. Mit einer weiteren Verfügung vom 31. März 2008 (nachfolgend: Verfügung 2) verneinte die Basler den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang der über den 1. Januar 2008 hinaus geklagten Beschwerden sowohl zum Unfall vom 1. Juni 2004 als auch zu jenem vom 27. Juni 2007 (Verfügung 2 Ziff. 1 und 7), verneinte die Adäquanz der Unfallkausalität in Bezug auf sämtliche psychischen Beschwerden (Verfügung 2 Ziff. 2 und 7) sowie den natürlichen Kausalzusammenhang in Bezug auf das Cavernom und die damit in Verbindung stehende Behandlung (Verfügung 2 Ziff. 3 und 7), stellte sämtliche Leistungen per 31. Dezember 2007 ein (Verfügung 2 Ziff. 4, 5 und 7) und schloss die beiden Unfälle per 1. Januar 2008 folgenlos ab (Verfügung 2 Ziff. 6 und 7). Nach Vereinigung der beiden Einspracheverfahren hiess die Basler die Einsprache gegen die Verfügung 1 insoweit gut, als sie auf die Rückforderung von Fr. 46'415.- verzichtete, hielt im Übrigen aber an den beiden Verfügungen fest (Einspracheentscheid vom 27. August 2008). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der M._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 30. Oktober 2009 insoweit teilweise gut, als es den Einspracheentscheid vom 27. August 2008 in Bezug auf das vom 18. April bis 31. Dezember 2007 ausgerichtete Taggeld zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung über den Taggeldanspruch für diese Periode an die Basler zurückwies; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt M._ unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragen, die Basler sei zu verpflichten, der Versicherten "auf Grund der Unfallereignisse vom 1. Juni 2004 und 27. Juni 2007 weiterhin die gesetzlichen Versicherungsleistungen zu erbringen." Während die Basler auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze über den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 111 f.), die vorausgesetzte Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181), bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116, 115 V 133) und Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma oder äquivalenter Verletzung (<ref-ruling>) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle richtig dargelegt. Im Sozialversicherungsrecht spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140), während bei Schleudertraumen (<ref-ruling> E. 6a S. 367; vgl. auch E. 2.2.2 hiernach) und äquivalenten Verletzungen der HWS (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67, U 183/93 E. 2) sowie Schädel-Hirntraumen (<ref-ruling> E. 4b S. 383) auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen). Korrekt sind sodann auch die vorinstanzlichen Ausführungen zum Wegfall des ursächlichen Zusammenhangs und damit des Leistungsanspruchs der versicherten Person bei Erreichen des Status quo sine vel ante und zu den sich dabei stellenden Beweisfragen (SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 2.2 mit Hinweisen). Richtig sind schliesslich die Hinweise zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen), zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352, SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92, I 3/05 E. 3.2.4, je mit Hinweisen) und zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Darauf wird verwiesen. 3. Vorweg zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin über den 1. Januar 2008 hinaus an organisch objektiv ausgewiesenen Gesundheitsschäden litt, welche mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit einem der Unfälle standen. 3.1 Das kantonale Gericht verneinte diese Frage nach umfassender Würdigung der Aktenlage insbesondere gestützt auf die Expertise des Instituts Z._ vom 26. November 2007 und hielt fest, dass nach dem 1. Januar 2008 keine somatischen Unfallfolgen mehr objektivierbar waren. Weder die cerebrale Gefässmissbildung (Cavernom-Bildung links frontal) an sich noch die Cavernom-Einblutungen stünden mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 1. Juni 2004. Zwar anerkennt die Versicherte ausdrücklich, dass das Cavernom selbst keine Unfallfolge ist. Sie macht jedoch geltend, der genannte Unfall stelle zumindest eine natürliche Teilursache für die seither rezidivierenden Cavernom-Einblutungen dar. 3.2 Nach Aktenlage steht aus medizinischer Sicht unbestritten fest, dass nicht nur das kavernöse Hämangiom (D18.02 nach ICD-10) als solches, sondern auch die erhöhte Blutungsneigung infolge eines Mangels an Gerinnungsfaktoren (D68.2 nach ICD-10) auf einen krankhaften Vorzustand zurückzuführen sind. Der erstbehandelnde Dr. med. A._ vermochte laut Bericht vom 3. Juni 2004 abgesehen von "etwas verschwollenen Weichteilen an Vorderarmen und Oberschenkeln [...] keine eindeutigen Blutergüsse" oder anderweitige, äusserlich sichtbare Verletzungsfolgen der tätlichen Auseinandersetzung vom 1. Juni 2004 zu erkennen. Trotz ausführlicher Wiedergabe der von der Versicherten gemachten Angaben zum Hergang der Tätlichkeiten und zur Entwicklung der in der Folge geklagten Beschwerden, der nach der Beweismaxime der "Aussage der ersten Stunde" (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 47 mit Hinweisen) erhöhter Beweiswert zukommt, finden sich im genannten Bericht des Hausarztes - entgegen dem späteren Bericht des Dr. med. B._ vom 9. September 2004 - weder Hinweise auf eine leichte traumatische Hirnschädigung (Commotio cerebri) noch Anhaltspunkte für eine anterograde Amnesie. Nach der Beurteilung des neurologischen Facharztes Dr. med. C._, ist im Folgenden davon auszugehen, dass die Versicherte weder eine milde traumatische Hirnverletzung noch eine Commotio cerebri erlitten hat. Weiter verwies Dr. med. A._ in seinem Bericht vom 17. April 2007 sodann auf ein offensichtlich unfallfremdes vorbestehendes, bereits 1998 aufgetretenes vasospastisches Syndrom mit vermehrter Gefässfragilität, Kollapsneigung in der Höhe und mit Hämatomen bei geringstem Anlass sowie auf ein mildes von Willebrand Syndrom hin. Dr. med. B._ führte in seinem Bericht vom 9. September 2004 aus, dass bereits eine Blutdrucksteigerung anlässlich eines Konfliktes eine Cavernom-Einblutung habe verursachen können. "Derartige auch kleine Hämangiome [neigten] zu Blutungen aus geringen Anlässen und [seien] potentiell heilbar mit neurochirurgischen Exzisionen oder interventionell neuroradiologisch via Thrombosierung." Der Neurochirurg Dr. med. D._, welcher während eines teilstationären zweitägigen Aufenthaltes in der Klinik E._ am 15. Dezember 2004 eine Gamma Knife Behandlung des Cavernoms durchführte, hatte bereits vor dem Eingriff am 19. November 2004 berichtet, dass er "sichere fokal neurologische Ausfälle [...] nicht [habe] feststellen können" und sich "im EEG [...] keine Anhaltspunkte für eine cerebrale Übererregbarkeit" ergeben hätten. 3.3 Auf Grund einer eingehenden polydisziplinären Untersuchung der Versicherten am 11. und 12. September sowie am 25. Oktober 2007 gelangten die verschiedenen Fachärzte des Instituts Z._ unter Mitberücksichtigung der umfangreichen medizinischen Aktenlage zur Auffassung, bei der tätlichen Auseinandersetzung vom 1. Juni 2004 sei es nicht zu einer massiven Gewalteinwirkung auf den Kopf gekommen. Die nach dem 1. Juni 2004 festgestellten Hinweise auf eine ältere Cavernom-Einblutung ("sehr kleine ältere Hämorrhagie mit winziger frischer Komponente [und] rezidivierend kleinsten Blutungen" gemäss Bericht vom 9. Juli 2004 zur gleichentags durchgeführten bildgebenden Untersuchung des Neurocraniums im Zentrum F._) könnten nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in einen ursächlichen Zusammenhang mit dem Ereignis vom 1. Juni 2004 gesetzt werden. Auch nach dem 1. Juni 2004 seien - ohne traumatische Einwirkung - neue Blutungen eingetreten. Weder das Cavernom als solches noch die Cavernom-Einblutung seien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit natürlich kausale Folgen einer unfallbedingten Einwirkung. Zudem sei das komplexe Beschwerdebild (mit Kopf- und Nackenschmerzen, Gesichtsfeldstörungen und -ausfällen, Schwindelbeschwerden, Übelkeit, passageren Gewichtszunahmen, neuropsychologischen Störungen usw.) nicht auf das Cavernom zurückzuführen. Ein Zusammenhang zwischen den Cavernom-Einblutungen und den Beeinträchtigungen sei sehr unwahrscheinlich. Die festgestellten Befunde würden verschiedene Funktionsbereiche betreffen und könnten daher nicht auf eine fokale Hirnschädigung zurückgeführt werden. Das Gutachten des Instituts Z._ ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Somit kommt dieser Expertise grundsätzlich volle Beweiskraft zu. 3.4 Was die Beschwerdeführerin hiegegen vorbringt, ist unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung hinsichtlich der ausschlaggebenden Frage der natürlichen Unfallkausalität dem Gutachten des Instituts Z._ die höhere Beweiskraft als dem Gutachten des Institutes G._ vom 28. August 2006 beimassen. Obwohl das Gutachten des Instituts G._ eine sehr ausführliche und übersichtliche Zusammenfassung der medizinischen Aktenlage enthält und bei der eingehenden Untersuchung anamnestisch auch Angaben zur Krankenvorgeschichte erhoben wurden, finden sich darin (S. 21) keine Hinweise zu den vom Hausarzt erst später in seinem Bericht vom 17. April 2007 schriftlich dargelegten Ausführungen betreffend weiterer Vorzustände aus dem Jahre 1998 und 1999. Immerhin hielt der Neurologe Dr. med. C._, welcher die Versicherte am 24. Oktober 2005 anlässlich der Begutachtung durch das Institut G._ eingehend untersuchte, in seinem neurologischen Gutachten vom 30. Dezember 2005 (nachfolgend: neurologisches Gutachten) ausdrücklich fest, dass nicht nur das wenige Wochen nach der tätlichen Auseinandersetzung vom 1. Juni 2004 gefundene Cavernom an sich, sondern auch die "ältere Blutung [...] nicht im Rahmen der Ereignisse vom 1. Juni 2004 entstanden [sei], sondern [...] viele Monate, wenn nicht gar Jahre alt sein [müsse]", aber offenbar nach Angaben der Beschwerdeführerin asymptomatisch geblieben sei. "Als mögliche Entstehungsmechanismen [kämen] Schütteln, abrupte Kopf- oder Körperbewegungen, venöse Drucksteigerungen (Pressen)" in Frage. Trotz der von ihm selber genannten zahlreichen unfallfremden Auslösefaktoren bejahte schliesslich Dr. med. C._ die Unfallkausalität basierend auf der Beweisregel "post hoc, ergo propter hoc" (<ref-ruling> E. 2b/bb S. 341 f.) mit der Begründung, "der kausale Zusammenhang zu den Ereignissen vom 1. Juni 2004 [erscheine] bei der diesbezüglich vor dem 1. Juni 2004 beschwerdefreien Patientin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben zu sein." Schliesslich ist dem Gutachten des Instituts G._ (S. 42) ausdrücklich zu entnehmen, dass die Frage, "ob der schicksalshafte, natürliche Verlauf des Cavernoms, welches zu spontanen und traumatisch bedingten Blutungen neigt, auch ohne das Ereignis vom 1. Juni 2004 zu vergleichbaren Beschwerden geführt hätte, kaum beantwortet werden [könne]." Unter den gegebenen Umständen waren daher hier - abweichend von der Ausgangslage in dem von der Versicherten angeführten Fall (SVR 2007 UV Nr. 28 S. 94, U 413/05; vgl. dazu ANDREAS TRAUB, Natürlicher Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Gesundheitsschädigung bei konkurrierender pathogener Einwirkung: Abgrenzung der wesentlichen Teilursache von einer anspruchshindernden Gelegenheits- oder Zufallsursache, in: SZS 2009 S. 479 ff.) - von einer Rückweisung der Sache zur ergänzenden Abklärung der Ausschliessbarkeit einer blossen Zufallsursache keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten (antizipierte Beweiswürdigung: <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2010 UV Nr. 10 S. 40, 8C_626/2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich mit Blick auf ein angeblich signifikant erhöhtes Risiko weiterer Einblutungen nach einer einmal stattgehabten ersten Cavernom-Einblutung eine richtunggebende Verschlechterung des Vorzustandes durch die Ereignisse des 1. Juni 2004 geltend macht, muss diese Risikoerhöhung bereits in der Folge der gemäss Dr. med. C._ offensichtlich schon vor dem 1. Juni 2004 erfolgten Einblutung eingetreten sein. 3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass das Cavernom links fokal und die Cavernom-Einblutungen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit natürlich kausale Unfallfolgen sind und auch sonst ab 1. Januar 2008 keine organisch objektiv ausgewiesenen Gesundheitsschäden mehr feststellbar waren, welche mit dem erforderlichen Beweisgrad in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit einem der fraglichen Unfälle standen. 4. Das kantonale Gericht hat die Unfalladäquanz der organisch nicht objektiv ausgewiesenen, über den 1. Januar 2008 hinaus anhaltend geklagten Beschwerden unbestritten und zu Recht nach der sogenannten Schleudertrauma-Praxis (<ref-ruling>) geprüft. Soweit sich die Versicherte diesbezüglich überhaupt in rechtsgenüglicher Weise mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, macht sie geltend, beim Ereignis vom 1. Juni 2004 habe es sich um einen mittelschweren Unfall im mittleren Bereich, wenn nicht gar im Grenzbereich zu den schweren Unfällen gehandelt. Zudem seien sechs der sieben Adäquanzkriterien erfüllt und daher die Adäquanz des Kausalzusammenhanges der auch über den 1. Januar 2008 hinaus geklagten Befindlichkeitsstörungen zu bejahen. Demgegenüber hat die Vorinstanz mit Blick auf die massgebende Rechtsprechung zutreffend erkannt, dass es sich beim Ereignis vom 1. Juni 2004 nach dem hier allein massgebenden augenfälligen Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f.; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1 mit Hinweisen) höchstens um einen mittelschweren Unfall im mittleren Bereich und bei der Heckauffahrkollision vom 27. Juni 2007 um ein mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den leichten Unfällen handelte (vgl. RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht qualifizierte einzig die Kriterien der besonderen Eindrücklichkeit bzw. der besonders dramatischen Begleitumstände sowie der erheblichen Beschwerden als in nicht ausgeprägter Weise erfüllt und verneinte die Unfalladäquanz daher praxisgemäss korrekt. Soweit die Beschwerdeführerin aus der behaupteten Unfallfolge der Cavernom-Einblutung und den damit zusammenhängenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen weitere Adäquanzkriterien als erfüllt betrachtet, kann ihr nicht gefolgt werden, nachdem diese Gesundheitsschäden nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeiten Folgen der Unfälle vom 1. Juni 2004 und/oder 26. Juni 2007 sind (E. 3 hievor). Es bleibt dabei, dass Verwaltung und Vorinstanz die Unfalladäquanz der über den 1. Januar 2008 hinaus geklagten, nicht objektivierbaren Beschwerden zu Recht verneint haben. 5. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. Mai 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Leuzinger Hochuli

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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ff46d1d2-9721-4ead-a816-74ca96fd42ef

de

in Erwägung, dass zunächst über die Zuständigkeit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung und das Ausstandsgesuch zu entscheiden ist, bevor das Sistierungsbegehren behandelt wird, dass der II. öffentlichrechtlichen Abteilung unter anderem die staatsrechtlichen Beschwerden auf dem Gebiet der Steuern und Abgaben zugeteilt sind (Art. 3 Ziff. 1 des Reglements für das Bundesgericht; SR 173.111.1), dass im vorliegenden Verfahren kein Anlass besteht, von der ordentlichen Verteilung der Geschäfte abzuweichen (Art. 8 des Reglements für das Bundesgericht), dass die Beschwerdeführer das Ausstandsbegehren damit begründen, dass Tatsachen vorlägen, welche alle Mitglieder und einen nebenamtlichen Richter der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts sowie Gerichtsschreiber als befangen erscheinen liessen, dass der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das Ausstandsgesuch der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mitgeteilt hat, dass die Gegenpartei in Anwendung von Art. 26 Abs. 2 OG nicht angehört wurde, dass nach der Rechtsprechung unter Umständen ein Ausstandsgrund gegeben sein kann, wenn eine so genannte Vorbefassung vorliegt, d.h. wenn sich der Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt mit der Angelegenheit befasst hat (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3b S. 184), dass das Verfahren über den Ausstand von Gerichtspersonen nach der Rechtsprechung nicht dazu bestimmt ist, die Recht- oder Verfassungsmässigkeit eines früheren Urteils, an dem bestimmte Gerichtspersonen mitgewirkt haben, in Frage zu stellen und nur bei wiederholten, schweren Fehlern unter bestimmten Umständen eine Voreingenommenheit angenommen werden kann (<ref-ruling> E. 5 S. 19 f.), dass die Beschwerdeführer den Ausstand verschiedener Gerichtspersonen sowie einer ganzen Abteilung des Bundesgerichts verlangen und es unterlassen, für jede einzelne Person einen konkreten Ausstandsgrund zu bezeichnen (<ref-ruling> E. 1a/b S. 303), dass demnach auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten und das Begehren um Überweisung des Beschwerdeverfahrens an die I. öffentlichrechtliche Abteilung abzuweisen ist, dass damit die Angelegenheit der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zur weiteren Prüfung überwiesen werden kann (Art. 3 Ziff. 1 des Reglements für das Bundesgericht), dass die Kosten des Ausstandsverfahrens zusammen mit dem Entscheid in der Sache verlegt werden können,

im Verfahren nach Art. 26 OG beschlossen: im Verfahren nach Art. 26 OG beschlossen: 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Das Begehren um Überweisung des Beschwerdeverfahrens an die I. öffentlichrechtliche Abteilung wird abgewiesen. 2. Das Begehren um Überweisung des Beschwerdeverfahrens an die I. öffentlichrechtliche Abteilung wird abgewiesen. 3. Die Angelegenheit wird der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zur weiteren Prüfung überwiesen. 3. Die Angelegenheit wird der II. öffentlichrechtlichen Abteilung zur weiteren Prüfung überwiesen. 4. Dieser Beschluss wird den Beschwerdeführern, dem kantonalen Steueramt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, sowie der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Februar 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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ff486b01-664d-4218-95f1-e92785594441

de

Sachverhalt: A. Der Verein X._, ein Tochterverein des Vereins Y._, wurde am xxx 2010 gegründet und war bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. B._ war von Beginn an Vorstandsmitglied (zuständig für die Finanzen), ca. ab Mitte April 2011 Präsident ad interim und ab 27. Juni 2011 Präsident dieses Vereins. Am xxx 2012 wurde über den Verein der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am xxx 2012 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügung vom 28. Mai 2013 und Einspracheentscheid vom 29. August 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse B._ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 40'417.15 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge für die Beitragsjahre 2010 und 2011. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 4. Dezember 2013 ab. C. B._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie des Einspracheentscheids vom 29. August 2013.

Erwägungen: 1. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), die Feststellung des Sachverhalts nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). 2. Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbeitgeberhaftung (<ref-law> [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (<ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 5b S. 15; je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (<ref-ruling> E. 3a S. 444; <ref-ruling> E. 5b S. 15; je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (<ref-ruling> E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> E. 3a S. 202; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, in: AJP 9/96, S. 1077) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1. Nach den verbindlichen und unbestritten gebliebenen Feststellungen des kantonalen Gerichts hat der nachmals konkursite Verein paritätische Beiträge (zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) für die Jahre 2010 und 2011 in der Höhe von insgesamt Fr. 40'417.15 nicht entrichtet, womit er den ihm als Arbeitgeber obliegenden Beitragszahlungspflichten (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) nur unvollständig nachgekommen ist und Vorschriften im Sinne von <ref-law> missachtet hat. Dadurch ist die Ausgleichskasse im Konkurs des Vereins zu Schaden im geltend gemachten Ausmass gekommen. Der Beschwerdeführer war während des ganzen massgebenden Zeitraums Vorstandsmitglied bzw. Präsident des Vereins und damit verantwortliches Organ im Sinne von <ref-law> (zur Haftung von Vorstandsmitgliedern eines Vereins: Urteil 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 5.3, in: SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 11). Unbestritten ist ferner die Rechtzeitigkeit der Schadenersatzverfügung. 3.2. Zum Verschulden erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei - unabhängig vom Verhalten der übrigen Vorstandsmitglieder - als für die Finanzen zuständiges Vorstandsmitglied für die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich gewesen. Dieser Pflicht sei er nicht nachgekommen, u.a. habe er keine Rückstellungen im Hinblick auf die Beitragsrechnung getätigt. Ferner seien, obschon im September 2011 der Betrieb des Heimes eingestellt worden und eine Wiederaufnahme aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen sei, die Löhne dennoch bis Ende 2011 ausbezahlt worden. Der Beschwerdeführer hätte gerade im Bewusstsein der schlechten finanziellen Lage für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen sorgen müssen (E. 5.2 und E. 3 des angefochtenen Entscheids). Dabei stützte sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung, wonach das verantwortliche Organ nur soviel massgebenden Lohn (<ref-law>) zur Auszahlung bringen darf, als die darauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind bzw. wonach es dafür sorgen muss, dass die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet werden (Urteile H 325/94 vom 22. Juni 1995 E. 5, in: SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213; H 69/02 vom 7. Januar 2004 E. 4.2). Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (<ref-ruling> E. 4b S. 244), was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht (Urteil 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 5.2, in: SVR 2010 AHV Nr. 4 S. 11). Dies unter der Bedingung, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht - was vorliegend unbestritten ist - und dass die Ausgleichskasse kein Mitverschulden (vgl. E. 3.4 hiernach) trifft (<ref-ruling>; Urteil H 267/02 vom 21. Januar 2004 E. 6.2). Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, dass für die Beiträge pro 2010 zwar ein Zahlungsaufschub gewährt worden war, dieser im Juni 2012 und somit vor der Konkurseröffnung (xxx 2012) dahingefallen sei. Zudem sei der Zahlungsaufschub zu einem Zeitpunkt beantragt worden (5. September 2011), als der Heimbetrieb eingestellt und der Vorstand daher nicht mit einer Begleichung der Schulden innert Jahresfrist habe rechnen können. Daher könne sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen (E. 4.2 und 5.3.1 des angefochtenen Entscheids). Dies ist im Lichte der vorgebrachten Rügen nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wendet wie bereits im Verwaltungsverfahren ein, ab September 2010 habe der Vorstand nur noch aus drei Mitgliedern bestanden, wobei die Beschlüsse immer im Verhältnis 2 zu 1 (Gegenstimme des Beschwerdeführers) gefällt worden seien, womit er keine Einflussmöglichkeit gehabt habe (Beschwerde S. 2; Stellungnahme vom 26. März 2013). Dieser Einwand, soweit er in Bezug auf die Beitragsentrichtung überhaupt relevant ist, ist unbehelflich. Selbst wenn es sich verhielte, wie der Beschwerdeführer darlegt - entsprechende Sitzungsprotokolle wurden von ihm nicht zu den Akten gereicht -, vermöchte ihn dies nicht vom Vorwurf der Grobfahrlässigkeit zu entlasten. Nach der Rechtsprechung muss ein Organ, welches versucht, seinen Aufgaben und Pflichten rechtsgenüglich nachzukommen, sich jedoch nicht durchsetzen kann, umgehend demissionieren, um keine Haftungsfolgen zu gewärtigen (Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach <ref-law>, 2008, Rz. 563 mit Hinweisen). Da er jedoch im Vereinsvorstand verblieb, hat er für dessen Beschlüsse (mit-) einzustehen. 3.3. Als Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgrund macht der Beschwerdeführer geltend, der Verein habe zunächst für sein Überleben wesentliche andere Forderungen befriedigt, in der Annahme, die geschuldeten Beiträge könnten innert nützlicher Frist abbezahlt werden. Er vermag jedoch in keiner Weise darzutun, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein soll, wonach kein konkreter und nachhaltiger Sanierungsplan vorgelegen habe und wonach gemäss Aktenlage lediglich die Weiterführung des Muttervereins vorgesehen gewesen sei (E. 5.3.5 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer hat in dieser Richtung keine substanziierten Angaben gemacht oder Beweismittel (Sanierungskonzepte, Budgets, Sitzungsprotokolle etc.) aufgelegt, wozu er im Rahmen der Mitwirkungspflicht gehalten gewesen wäre (<ref-ruling> E. 5.2.3 S. 97). Die angeführten Gespräche mit potenziellen Geldgebern sowie die aktenmässig belegten Anfragen beim kantonalen Departement für Justiz und Sicherheit bzw. dem Kulturamt genügen hierfür jedenfalls nicht (Urteil H 201/01 vom 2. Juli 2002 E. 5c). Zu Recht erwog das kantonale Gericht, die Reduktion von Personal "bis keines mehr da war" bzw. die Stilllegung des Vereins nach dem Ausscheiden der Präsidentin (Verwaltungsgerichtsbeschwerde S. 3) könne nicht als taugliches Sanierungskonzept gewertet werden. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz, insbesondere ohne das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu verletzen, von einer weiteren Beweiserhebung (Befragung der Vorstandsmitglieder) absehen (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162). 3.4. Schliesslich hat das kantonale Gericht eine Mitverantwortung der Ausgleichskasse am Schaden und damit einen Herabsetzungsgrund verneint (E. 5.3.4 des angefochtenen Entscheids), was vom Beschwerdeführer bestritten wird. Er setzt sich jedoch nicht hinreichend mit den entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinander und unterlässt es aufzuzeigen, dass und inwiefern Bundesrecht verletzt sein soll; eine Verletzung von Bundesrecht ist auch nicht ersichtlich. Was die (späte) Rechnungsstellung vom 9. Juli 2011 für die Beiträge pro 2010 betrifft, ist gegenteils festzustellen, dass die Verzögerung allein auf die erst am 4. Mai 2011 erfolgte Anmeldung des Vereins bei der Ausgleichskasse zurückzuführen ist (vgl. E-Mail-Verkehr vom 4. Mai 2011). Insofern kann der Einwand des Mitverschuldens der Verwaltung wegen verzögerter Rechnungsstellung nicht gehört werden. 3.5. Nach dem Gesagten hat es bei der Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers im verfügten Umfang sein Bewenden. 4. Die Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - abgewiesen. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 7. April 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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ff4947e1-693a-4e2b-8767-c6d74a61ce33

fr

Faits: A. A._ a fondé un salon et une école de coiffure qu'il exploite en qualité d'associé-gérant sous la raison sociale X._ Sàrl. A ce titre, il est assuré contre le risque d'accidents auprès de Generali Assurances Générales SA (ci-après: Generali). Le 25 mai 2008, A._ s'est blessé au poignet gauche à la suite d'une chute dans sa baignoire. Les radiographies effectuées ont montré une fracture de l'extrémité distale du radius gauche de type C2 associée à une lésion scapho-lunaire de stade III. Generali a pris en charge le cas, qui a nécessité deux interventions chirurgicales (en mai et décembre 2008) et des séances de rééducation. L'incapacité de travail était totale dès le jour de l'accident. En dépit du traitement prodigué, les médecins consultés ont fait état d'une persistance d'une limitation fonctionnelle de la main gauche (voir les rapports des docteurs G._, C._ et N._). Mandaté par Generali pour une expertise médicale, le docteur O._, spécialiste en chirurgie orthopédique, a diagnostiqué une arthrose post-traumatique radio-carpienne gauche modérée et confirmé l'existence d'une diminution (d'environ un quart) de la mobilité, de la force, de l'endurance et de la dextérité du membre supérieur gauche. L'état était stabilisé et les séquelles définitives avec une atteinte à l'intégrité évaluée à 10 %. L'assuré était limité dans les gestes bi-manuels exigés par sa profession actuelle dans une proportion que le médecin estimait à 50 % d'un rendement complet. Dans une autre activité ne nécessitant pas d'efforts ou de mouvements répétitifs de la main gauche, A._ était théoriquement capable de travailler à temps complet (rapport d'expertise du 11 décembre 2009). Par décision du 22 février 2010, Generali a mis fin aux indemnités journalières avec effet au 28 février suivant, et alloué à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité d'un taux de 10 %. Elle lui a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité LAA, considérant, sur la base des conclusions du docteur O._ et en vertu de son obligation de diminuer le dommage, qu'on pouvait exiger de lui qu'il reprenne une activité salariée de substitution dans laquelle il était en mesure d'obtenir un revenu pratiquement équivalent à celui qu'il réalisait en tant qu'associé-gérant de X._ Sàrl (soit 54'000 fr.). Dans une nouvelle décision du 13 décembre 2010, l'assureur-accidents a écarté l'opposition formé par l'assuré contre sa prise de position initiale. Saisi entre-temps d'une demande de prestations de l'assurance-invalidité, l'Office cantonal genevois des assurances sociales (OCAS) a notifié à A._, le 19 janvier 2011, un projet d'acceptation de rente par lequel il lui reconnaissait le droit à une demi-rente d'invalidité limitée dans le temps du 1er octobre 2009 au 31 novembre 2009, et l'informait de son refus de lui accorder des mesures professionnelles. B. Par jugement du 30 août 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours de l'assuré contre la décision sur opposition de Generali du 13 décembre 2010. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut principalement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction; à titre subsidiaire, à l'octroi d'une rente LAA fondée sur un degré d'invalidité de 60 % dès le 1er mars 2010. Generali conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique renonce à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-accidents, plus particulièrement sur le taux d'invalidité qu'il présente. Dès lors que le jugement entrepris concerne des prestations en espèces, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction cantonale (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF). 2. Le recourant conteste l'utilisation de la méthode ordinaire de la comparaison des revenus à laquelle a procédé l'intimée pour fixer son degré d'invalidité, évaluation qui a été confirmée par les premiers juges. Il soutient que sa perte de gain doit être déterminée en fonction des activités administratives et de surveillance qu'il peut encore réaliser à ce jour au sein de sa société et qui représentent 40 % de l'activité globale qu'il effectuait avant son accident (méthode dite extraordinaire de l'évaluation de l'invalidité). Il allègue ainsi un taux d'invalidité de 60 %, précisant que sans sa présence dans la société, celle-ci devrait fermer ou être reprise par des tiers. Or, il n'était pas raisonnablement exigible qu'il abandonne son activité d'indépendant alors qu'il avait 52 ans et ne bénéficiait pas d'autre formation que celle de coiffeur. En tout état de cause, il soutient que son invalidité ne saurait être fixée sans que des mesures professionnelles concrètes ne lui aient été proposées et critique le fait qu'on puisse lui opposer, à titre de revenu d'invalide, le montant beaucoup trop élevé des salaires issus des données statistiques. 3. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de travail, voire de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité plus lucrative (cf. arrêt I 840/81 du 26 avril 1982, in RCC 1983 p. 246), ou encore d'accepter un emploi le contraignant à changer de domicile, en vertu de son obligation de réduire le dommage résultant de l'invalidité (<ref-ruling> consid. 4 p. 28; <ref-ruling> consid. 3c p. 27). L'effort à consentir par l'assuré est d'autant plus important que la diminution du dommage escomptée est substantielle, l'ensemble des circonstances devant être prises en considération, conformément au principe de proportionnalité, applicable de manière générale en droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 2b/cc p. 380; <ref-ruling> consid. 3a p. 253; voir également <ref-ruling> consid. 4d p. 31, ainsi que PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Fribourg 1995, p. 185 sv., p. 203 sv.). 4. 4.1 A juste titre, le recourant ne remet pas en cause le fait qu'il conserve une capacité de travail résiduelle entière dans une activité adaptée. Il reconnaît par ailleurs lui-même que son activité indépendante ne lui permet de mettre à contribution qu'une faible part (40 %) de sa capacité résiduelle de travail et de gain. 4.2 Or, si l'on détermine le revenu que A._ pourrait obtenir dans l'exercice d'une activité salariée de substitution en se fondant, conformément à ce que permet la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 301), sur les données salariales statistiques, on peut constater que les perspectives de revenu offertes par un changement d'activité sont pratiquement équivalentes au gain qu'il tirait de son activité indépendante sans atteinte à la santé (54'000 fr. selon l'extrait du compte individuel AVS de l'assuré). Le salaire statistique de référence oscille en effet entre 51'989 et 55'047 fr. pour des activités simples et répétitives avec un niveau de qualification 4, une durée de travail hebdomadaire de 41,6 heures, et la prise en compte d'un abattement adéquat de 10 %, voire de 15 % (cf. Enquête suisse sur la structure des salaires 2010, TA1; Annuaire statistique de la Suisse 2012, p. 102, T.3.2. 4.19). Quoi qu'en dise le recourant, ces valeurs sont représentatives des salaires pratiqués dans la réalité même si elles sont le résultat d'une moyenne. Et il n'est pas non plus irréaliste de retenir qu'il existe, parmi la large palette d'activités considérées, un emploi adapté à sa situation sur un marché du travail équilibré. Cette notion est certes théorique et abstraite mais elle est inhérente au système et trouve son fondement à l'<ref-law> (applicable en vertu du renvoi de l'<ref-law>). Cela signifie qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail - ce qui revient à l'assurance-chômage -, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'?uvre (jurisprudence confirmée de manière constante depuis l'arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). Il n'y a dès lors pas lieu de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour un complément d'instruction à ce sujet comme le demande le recourant. 4.3 Pour le surplus, âgé de 51 ans au moment où la question de l'exigibilité du changement d'activité se pose (2010), l'assuré n'avait de loin pas atteint le seuil à partir duquel le Tribunal fédéral considère généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste d'exploiter la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf. arrêt 9C_695/2010 du 15 mars 2011 consid. 6.2 et les arrêts cités). Enfin, A._ ne prétend pas qu'il lui serait impossible de remettre sa société. 4.4 Dans ces circonstances, une reconversion professionnelle est exigible et l'intimée était en droit de déterminer le degré d'invalidité de l'assuré en fonction du salaire que celui-ci pourrait obtenir en changeant d'activité (méthode ordinaire de la comparaison des revenus). Il en résulte un taux d'invalidité de 4 % tout au plus (54'000 - 51'989 : 54'000 x 100 = 3,72; voir le consid. 4.2 supra), ce qui se situe en dessous du seuil de 10 % donnant droit à une rente LAA (<ref-law>), si bien que le refus de cette prestation par l'assureur-accidents n'est pas critiquable. Le recours est mal fondé. 5. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 15 novembre 2012 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Ursprung La Greffière: von Zwehl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['7f2dc5b4-c31c-4519-bc17-d1a667855ad0', '6d4e6554-a7e1-4f68-8e12-6d831a7083f9', '04f45386-836c-4881-90d6-684f07a9062b', 'fe4913fd-db13-4452-a58e-1d54ba33aaf9', '7f2dc5b4-c31c-4519-bc17-d1a667855ad0', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c']

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ff494e72-8204-46ca-95ae-0d6b3592d776

fr

Faits : A. Les 10 septembre 2003 et 6 mars 2006, Y._ SA (ci-après: Y._), société de droit zzz qui se nommait alors Y.Y._ Ltd, ainsi que d'autres sociétés du groupe Y._, d'une part, et la société de droit xxx B._, d'autre part, ont signé deux contrats de conseil ( Consultancy Agreements; ci-après: les contrats, resp. le contrat 2003 ou le contrat 2006), soumis au droit suisse, par lesquels celles-là ont chargé celle-ci de les assister dans la préparation et la soumission d'offres en vue de l'attribution de marchés pour la construction ou la rénovation de centrales électriques. Une clause arbitrale, insérée dans chacun des deux contrats, confiait à un tribunal arbitral de trois membres, constitué sous l'égide de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), le soin de régler les différends pouvant résulter de l'exécution de ces contrats. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. Le contrat 2003, conclu par Y._ et sa société soeur américaine B.Y._ Inc., concernait des équipements destinés à une centrale électrique. B._ devait recevoir une commission de 3% du prix unitaire des équipements fournis par Y._. Le contrat 2006, signé par B._ avec Y._ et C.Y._ AG, une filiale allemande du groupe Y._, avait pour objet des équipements à installer dans une autre centrale électrique. La commission prévue était de 4% de la valeur des équipements. Il est incontesté que B._ a rendu à ses cocontractantes tous les services qu'elle s'était engagée à leur fournir. En contrepartie, elle a touché des commissions de 974'624 USD au titre du contrat 2003, ce qui laissait subsister un solde de 115'000 USD. Pour l'exécution du contrat 2006, la société xxx a perçu 1'448'380 EUR. Le solde de ses commissions de ce chef se montait à 935'076 EUR. B. Le 29 novembre 2012, B._ a adressé à la CCI une requête d'arbitrage dirigée contre Y._, B.Y._ Inc. et C.Y._ AG, recherchées solidairement, en vue d'obtenir le paiement du solde de ses commissions, soit les 115'000 USD et 935'076 EUR précités, intérêts en sus. Les défenderesses ont requis, à titre préliminaire, la suspension de la procédure arbitrale jusqu'à ce que des clarifications aient pu être obtenues sur l'activité déployée par B._. Selon elles, différentes enquêtes pénales portant sur des soupçons de corruption en lien avec des projets auxquels avait participé Y._ étaient toujours en cours, notamment aux Etats-Unis d'Amérique, via le Department of Justice (ci-après: le DOJ), et en Angleterre, via le Serious Fraud Office (ci-après: le SFO). Dès lors, elles n'avaient pas d'autre choix que de suspendre le paiement des commissions jusqu'à ce que toute la lumière ait été faite sur le respect par B._ des prescriptions légales en matière de lutte contre la corruption, sauf à violer le UK Bribery Act 2010(ci-après: le Bribery Act ) ainsi que son pendant américain, le Foreign Corrupt Practices Act (ci-après: le FCPA ), et à s'exposer à de lourdes sanctions pénales, en particulier à de fortes amendes. Pour étayer leurs dires, les défenderesses ont produit, entre autres documents, deux déclarations écrites émanant d'experts privés, l'avocat anglais C._ et l'avocat américain D._. Par ordonnance de procédure n° 2 du 2 septembre 2013, le Tribunal arbitral CCI a rejeté la requête de suspension. Après avoir instruit la cause et clos formellement la procédure par lettre du 22 janvier 2014, il a rendu, en date du 3 mars 2014, une décision portant rejet de la nouvelle demande des défenderesses de suspendre la cause durant 9, voire 6 mois. A la même date et dans le même acte, il a prononcé sa sentence finale par laquelle il a, notamment, condamné Y._ à payer à B._ les montants de 115'000 USD et de 935'076 EUR, avec intérêts à 5% l'an dès le 6 décembre 2012, tout en rejetant la demande en tant qu'elle visait B.Y._ Inc. et C.Y._ AG. C. Le 7 avril 2014, Y._ a interjeté un recours en matière civile afin d'obtenir l'annulation de la sentence finale du 3 mars 2014 (cause 4A_231/2014). Par arrêt séparé de ce jour, la Ire Cour de droit civil a rejeté ledit recours dans la mesure où il était recevable. D. Le 14 avril 2014, Y._ (ci-après: la requérante) a déposé une demande de révision visant la même sentence. Invoquant, à titre de fait nouveau au sens de l'<ref-law>, l'inculpation, aux Etats-Unis d'Amérique, d'un ressortissant xxx dénommé F._, soupçonné d'avoir touché des pots-de-vin dans le cadre de la mise au concours de différents projets de construction de centrales électriques, elle conclut à l'annulation de la sentence du 3 mars 2014 et au renvoi de la cause au Tribunal arbitral pour qu'il statue derechef, voire à un nouveau tribunal arbitral. Dans sa réponse du 14 mai 2014, B._ (ci-après: l'intimée) invite le Tribunal fédéral à déclarer irrecevable la demande de révision ou, sinon, à la rejeter. La requérante a formulé de brèves observations au sujet de cette réponse dans une écriture du 12 juin 2014. L'effet suspensif a été accordé à la demande de révision par ordonnance présidentielle du 9 juillet 2014.

Considérant en droit : 1. D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral rédige son arrêt dans une langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision attaquée. Lorsque cette décision a été rendue dans une autre langue (ici l'anglais), le Tribunal fédéral utilise la langue officielle choisie par les parties. Devant le Tribunal arbitral, celles-ci se sont servies de l'anglais, tandis que, dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, elles ont employé toutes deux le français. Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra, par conséquent, son arrêt en français. 2. 2.1. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. L'une des parties au moins n'avait pas son domicile, au sens de l'<ref-law>, en Suisse au moment déterminant. Les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont donc applicables (<ref-law>). 2.2. La loi sur le droit international privé ne contient aucune disposition relative à la révision des sentences rendues en matière d'arbitrage international. Le Tribunal fédéral a comblé cette lacune par voie jurisprudentielle. Les motifs de révision de ces sentences étaient ceux que prévoyait l'art. 137 OJ. Ils sont désormais visés par l'<ref-law>. Le Tribunal fédéral est l'autorité judiciaire compétente pour connaître de la demande de révision de toute sentence arbitrale internationale, qu'elle soit finale, partielle ou préjudicielle. S'il admet une demande de révision, il ne se prononce pas lui-même sur le fond mais renvoie la cause au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer (<ref-ruling> consid. 2 et les références). 2.3. En vertu de l'<ref-law>, la révision peut être demandée dans les affaires civiles si le requérant découvre après coup des faits pertinents ou des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des faits ou moyens de preuve postérieurs à la décision formant l'objet de la demande de révision. Sauf sur quelques points concernant la révision pour violation de la CEDH, la réglementation de l'OJ en matière de révision a été reprise dans la LTF. Certaines modifications d'ordre systématique et rédactionnel ont toutefois été apportées. Ainsi, contrairement à l'art. 137 let. b OJ, l'<ref-law> ne contient plus l'expression impropre de "faits nouveaux", mais précise qu'il doit s'agir de faits pertinents découverts après coup, à l'exclusion des faits postérieurs à l'arrêt. Il n'en demeure pas moins que, sur le fond, la jurisprudence relative aux "faits nouveaux" garde toute sa portée. Ne peuvent, dès lors, justifier une révision que les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure antérieure, des faits pouvaient encore être allégués, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence; en outre, ces faits doivent être pertinents, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de la décision entreprise et à conduire à une solution différente en fonction d'une appréciation juridique correcte. Il y a lieu de conclure à un manque de diligence lorsque la découverte de faits ou de moyens de preuve nouveaux résulte de recherches qui auraient pu et dû être effectuées dans la procédure précédente. On n'admettra qu'avec retenue qu'il était impossible à une partie d'alléguer un fait déterminé dans la procédure antérieure, car le motif de révision des faux nova ne doit pas servir à remédier aux omissions de la partie requérante dans la conduite du procès (arrêt 4A_570/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.1). Pour le motif énoncé à l'<ref-law>, la demande de révision doit être déposée devant le Tribunal fédéral, sous peine de déchéance, dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision, compte tenu de la suspension de ce délai légal dans les hypothèses prévues à l'<ref-law> (cf. arrêt 4A_666/2012 du 3 juin 2013 consid. 5.1), mais au plus tôt dès la notification de l'expédition complète de la sentence (art. 124 al. 1 let. d LTF). Il s'agit là d'une question qui relève de la recevabilité, et non du fond, au contraire de celle de savoir si le requérant a tardé à découvrir le motif de révision invoqué. La découverte du motif de révision implique que le requérant a une connaissance suffisamment sûre du fait nouveau pour pouvoir l'invoquer, même s'il n'est pas en mesure d'en apporter une preuve certaine; une simple supposition ne suffit pas. S'agissant plus particulièrement d'une preuve nouvelle, le requérant doit pouvoir disposer d'un titre l'établissant ou en avoir une connaissance suffisante pour en requérir l'administration. Il appartient au requérant d'établir les circonstances déterminantes pour la vérification du respect du délai (arrêt 4A_570/2011, précité, ibid.). Au demeurant, comme la révision est une voie de droit subsidiaire par rapport au recours fondé sur l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1 p. 729), il est exclu d'y invoquer un motif prévu par cette disposition et découvert avant l'échéance du délai de recours (arrêt 4A_234/2008 du 14 août 2008 consid. 2.1). 3. Il convient d'examiner la demande de révision à la lumière de ces principes jurisprudentiels pour juger de la recevabilité et, le cas échéant, du bien-fondé du motif qui y est invoqué. 3.1. Par courrier de ses conseils du 3 mars 2014, la recourante a informé le président du Tribunal arbitral de la mise en accusation, aux Etats-Unis d'Amérique, d'un ressortissant xxx dénommé F._, soupçonné d'avoir touché des pots-de-vin versés par le truchement de consultants, telle l'intimée, qui agissaient pour le compte d'entreprises étrangères souhaitant obtenir l'adjudication de marchés dans le cadre de la mise au concours de différents projets de construction de centrales électriques. A ce courrier était annexé un acte d'accusation ( Indictment) dressé le 10 février 2014 par le Grand Jury for the district of Maryland dans la cause United States of America v. F._. Le président du Tribunal arbitral a indiqué à la recourante, par courrier électronique du 4 mars 2014, que la lettre précitée lui est parvenue alors que la sentence finale avait déjà été signée par tous les membres de la formation arbitrale. Il a confirmé la chose dans une lettre du 5 mai 2014 où il relate en détail le processus d'adoption de la sentence attaquée. 3.2. L'intimée conclut principalement à l'irrecevabilité de la demande de révision. Se fondant sur un communiqué de presse du DOJ du 10 février 2014 relatif à la mise en accusation de F._, elle soutient que la requérante a attendu trois semaines pour porter cette circonstance à la connaissance du Tribunal arbitral, sans fournir aucune explication à cet atermoiement, alors qu'une réaction diligente de sa part eût permis aux arbitres de prendre en compte l'inculpation du prénommé, soit en rouvrant les débats, soit en appréciant la portée de ce fait. A en croire l'intimée, la requérante aurait retenu cette information à dessein pour s'assurer qu'il n'y aurait pas de débat contradictoire devant le Tribunal arbitral au sujet de la circonstance en question et éviter ainsi que celui-ci ne rende la même sentence, nonobstant cette mise en accusation, de telle sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours, eût été lié par le constat que l'inculpation du ressortissant xxx susnommé ne suffisait pas à établir l'implication de l'intimée dans un acte de corruption par rapport à cette personne (réponse, n. 12 à 17). La thèse soutenue par l'intimée n'est pas convaincante. La requérante, qui la conteste fermement dans sa réplique, paraît crédible lorsqu'elle souligne que les trois semaines qui se sont écoulées entre l'annonce publique de la mise en accusation de F._ et la transmission de cette information au Tribunal arbitral correspondent au temps qu'il lui a fallu, ainsi qu'à ses conseils suisses et américains, pour effectuer les vérifications préalables nécessaires à toute divulgation et recouper les renseignements avec ceux qui figuraient déjà dans le dossier de l'arbitrage. En outre, et c'est sans doute là une objection dirimante à opposer à ladite thèse, la requérante affirme, avec raison, que sa bonne foi ne saurait être remise en cause, étant donné que, le jour où elle avait nanti le Tribunal arbitral de l'inculpation du ressortissant xxx, elle ne savait pas ni ne pouvait savoir que la sentence finale avait déjà été signée par tous les membres du Tribunal arbitral. Pour le reste, il est indéniable que la circonstance invoquée à l'appui de la demande de révision l'a été dans le délai fixé à l'art. 124 al. 1 let. d LTF. Rien ne s'oppose, dès lors, à l'entrée en matière. 3.3. 3.3.1. F._ a été mis formellement en accusation le 10 février 2014. Cette mise en accusation constitue un fait qui s'est produit avant le 3 mars 2014, date à laquelle la sentence finale a été rendue. La requérante en a certes eu connaissance avant cette dernière date. Cependant, elle n'a pas pu l'introduire dans la procédure arbitrale, sans faute de sa part au demeurant (cf. consid. 3.2), dès lors que ladite sentence avait déjà été rendue au moment où elle a tenté de le faire. On est donc bien en présence d'un faux novum susceptible en soi de fonder une demande de révision sur la base de l'<ref-law>, respectivement d'une preuve nouvelle, au sens de cette disposition, s'agissant de la pièce produite pour démontrer l'existence du fait en question, à savoir l' Indictment précité (cf. consid. 3.1, 1er par. i.f.). Il reste à examiner si ce fait peut être qualifié de pertinent, autrement dit sa prise en considération devrait permettre d'aboutir à une solution différente, plus favorable à la requérante, en fonction d'une appréciation juridique correcte. 3.3.2. Dans une remarque liminaire, la requérante indique qu'elle démontrera que, si le Tribunal arbitral avait eu connaissance de la mise en accusation de F._ aux Etats-Unis d'Amérique, il aurait rendu une sentence différente, "eu égard aux risques accrus encourus par [elle] sous l'angle des législations anticorruption (notamment américaine et anglaise) " (demande de révision, n. 26). Plus loin, elle cite tout d'abord un passage de la sentence finale dans lequel le Tribunal arbitral constate que l'allégation implicite de corruption visant l'intimée n'a pas été prouvée (n. 124 i.f.). Partant de là, elle affirme que la mise en accusation du ressortissant xxx, à la supposer connue des arbitres, eût conduit ceux-ci à un résultat différent, car elle constitue la preuve matérielle de la probable implication de l'intimée et de son unique ayant droit, G._, dans le système de corruption mis en place par F._ en marge de l'attribution de certains marchés (demande de révision, n. 45). La requérante cite ensuite des extraits de l' Indictment où il est fait état d'une société dénommée Y._, spécialisée dans la fourniture de services liés à l'électricité, qui avait un représentant appelé Consultant B, lequel avait effectué, à ce titre, un certain nombre de versements de pots-de-vin sur plusieurs comptes bancaires au bénéfice de F._. Faisant un recoupement avec les indications ressortant de la demande d'entraide non anonymisée adressée le 16 octobre 2012 aux autorités suisses par le DOJ, elle affirme, à cet égard, que la F._ mentionnée dans les extraits cités n'est autre qu'elle-même, l'intimée étant le Consultant B (demande de révision, n. 46 s.). La requérante cite encore des passages de déclarations faites durant l'audience du Tribunal arbitral du 4 décembre 2013 par G._ et D._ au sujet des liens noués par l'ayant droit de l'intimée avec F._, ceci en vue de démontrer que ces liens ont été considérés comme "centraux" par le Tribunal arbitral, mais que les éléments recueillis dans la procédure d'arbitrage n'étaient pas suffisamment probants pour accréditer la thèse d'une entente illicite entre l'intimée et le ressortissant xxx dans le contexte de l'attribution des marchés convoités par la société zzz. Et la requérante de conclure que la mise en accusation de F._ serait propre à inverser la solution retenue dans la sentence finale, si le Tribunal arbitral statuait à nouveau en connaissance de ce nouvel élément, dès lors qu'elle confirme la position du DOJ et l'existence de soupçons de corruption pesant sur l'intimée. La démonstration que la requérante disait vouloir faire quant à l'incidence de la circonstance invoquée dans sa demande de révision sur l'issue du litige, au cas où le Tribunal arbitral serait invité à reprendre l'examen de la cause, autrement dit la pertinence de ce fait nouveau, a échoué. C'est le lieu de rappeler, comme on l'a déjà souligné dans l'arrêt de ce jour relatif au recours en matière civile dirigé contre la sentence formant l'objet de la demande de révision, que ce que la recourante déplore n'est pas tant la corruption censée affecter les contrats qu'elle a passés avec l'intimée -elle n'a du reste pas plaidé leur nullité à ce titre, devant le Tribunal arbitral, et les a déjà exécutés en partie - que le risque, auquel l'exposerait l'exécution de la sentence attaquée, d'être sanctionnée lourdement sur la base de dispositions de droit pénal édictées par les Etats-Unis d'Amérique et l'Angleterre, à savoir le FCPAet le Bribery Act (arrêt cité, consid. 5.2). Or, les motifs énoncés à ce propos au consid. 5.2.1 et 5.2.2 dudit arrêt demeurent valables, nonobstant le fait nouveau invoqué par elle. Aussi bien, la mise en accusation, aux Etats-Unis d'Amérique d'un ressortissant xxx lié peu ou prou à l'intimée ne modifie pas fondamentalement les données du problème, telles qu'elles ressortent de ces motifs. Il n'est toujours pas démontré en quoi l' Indictment du 10 février 2014 revêtirait de l'importance au regard du Bribery Act, s'agissant d'une enquête diligentée par les autorités américaines, voire sous l'angle du FCPA, la requérante concédant elle-même, dans sa réplique, que F._ n'est pas poursuivi de ce chef. Au reste, mise en accusation n'est pas synonyme de condamnation, ainsi que le DOJ le fait remarquer à la fin de son communiqué de presse précité ( The charges contained in the indictment are merely accusations, and the defendant is presumed innocent unless and until proven guilty ). Il n'apparaît pas non plus que l'intimée serait directement impliquée dans une procédure pénale pendante. Demeure également non élucidé le risque que courrait la requérante, en sa qualité de société de droit zzz, de subir une condamnation aux Etats-Unis d'Amérique, non plus que le délai dans lequel ce risque pourrait se concrétiser. L'inapplicabilité, en l'espèce, du principe rendu par l'adage "le pénal tient le civil en l'état", telle qu'elle a été justifiée par le Tribunal arbitral, n'est pas davantage remise en cause par le fait nouveau qu'invoque la requérante. Il ne faut pas perdre de vue, au demeurant, que la révision est un moyen de droit extraordinaire dont la mise en oeuvre doit rester l'exception, à plus forte raison lorsque l'introduction d'une telle procédure a, sinon pour but, du moins pour effet de permettre à une partie qui a bénéficié des services fournis par son cocontractant de ne pas les rémunérer ou, en tout cas, de ne pas payer l'intégralité du prix convenu pour leur prestation. Cela étant, il y a lieu de rejeter la demande de révision de la sentence du 3 mars 2014. 4. L a requérante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et indemniser son adverse partie (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. La demande de révision est rejetée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis à la charge de la requérante. 3. La requérante versera à l'intimée une indemnité de 14'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à Me ..., avocate à Genève, pour le Tribunal arbitral CCI. Lausanne, le 23 septembre 2014 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Carruzzo

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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ff4a69da-16af-47ee-8c05-3c24cd54db9a

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. O._, geboren 1959 und ab 1985 als Bauarbeiter für die Firma X._ AG arbeitend, schlug sich am 4. Februar 1997 mit einem Hammer auf das rechte Knie. Der zuständige Unfallversicherer gewährte O._ in der Folge mit Verfügung vom 8. November 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 25 % ab November 2001 eine Rente, was letztinstanzlich durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 26. Juni 2003, U 24/03, bestätigt worden ist. Am 26. Mai 1998 meldete sich O._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle Schwyz die Akten des Unfallversicherers beizog. Weiter holte sie einen Bericht des Arbeitgebers vom 2. Juni 1998 sowie mehrere Berichte des Hausarztes Dr. med. S._, Spezialarzt für Innere Medizin FMH, ein und veranlasste eine Begutachtung durch den Sozialpsychiatrischen Dienst (SPD-Expertise vom 21. September 1999 mit Folgebericht vom 23. Januar 2002). Schliesslich liess die Verwaltung O._ durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) polydisziplinär begutachten (Gutachten vom 13. Juni 2002 mit rheumatologischem Konsilium vom 4. April 2002 sowie psychiatrischem Konsilium vom 10. Mai 2002). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren erachtete die Verwaltung O._ ab Mitte Mai 2002 als 100 % arbeitsfähig und sprach ihm mit Verfügung vom 8. Mai 2003 für die Zeit von Februar 1998 bis Ende Mai 2002 eine befristete ganze Invalidenrente zu. Dies wurde durch Einspracheentscheid vom 15. November 2004 bestätigt. Am 26. Mai 1998 meldete sich O._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Stelle Schwyz die Akten des Unfallversicherers beizog. Weiter holte sie einen Bericht des Arbeitgebers vom 2. Juni 1998 sowie mehrere Berichte des Hausarztes Dr. med. S._, Spezialarzt für Innere Medizin FMH, ein und veranlasste eine Begutachtung durch den Sozialpsychiatrischen Dienst (SPD-Expertise vom 21. September 1999 mit Folgebericht vom 23. Januar 2002). Schliesslich liess die Verwaltung O._ durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) polydisziplinär begutachten (Gutachten vom 13. Juni 2002 mit rheumatologischem Konsilium vom 4. April 2002 sowie psychiatrischem Konsilium vom 10. Mai 2002). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren erachtete die Verwaltung O._ ab Mitte Mai 2002 als 100 % arbeitsfähig und sprach ihm mit Verfügung vom 8. Mai 2003 für die Zeit von Februar 1998 bis Ende Mai 2002 eine befristete ganze Invalidenrente zu. Dies wurde durch Einspracheentscheid vom 15. November 2004 bestätigt. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 13. April 2005 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 13. April 2005 ab. C. O._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei ihm über Mai 2002 hinaus eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Vorinstanz und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Zutreffend sind die Erwägungen des kantonalen Gerichts über den Begriff der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>, <ref-law> in der bis Ende 2002 geltenden Fassung) sowie den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> in den vor und nach dem 1. Januar 2004 geltenden Fassungen). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen bleibt, dass bei rückwirkender Zusprechung einer befristeten Invalidenrente die für die Rentenrevision geltenden Bestimmungen analog anzuwenden sind (<ref-law>, <ref-law> [in Kraft bis Ende 2002], <ref-law> [in den vor und nach März 2004 geltenden Fassungen]; <ref-ruling> f. Erw. 2d, AHI 1998 S. 121 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 1.2 Der Versicherte hat sich bereits im Jahr 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet; damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 und der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Nach <ref-ruling> kann in intertemporalrechtlicher Hinsicht aus <ref-law> nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch nicht festgesetzter Leistungen einzig der Verfügungszeitpunkt ausschlaggebend sei. Vielmehr sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die übergangsrechtlichen Grundsätze massgebend, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen diejenige Ordnung anwendbar erklären, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Es ist daher bei der Bestimmung des streitigen Rentenanspruchs (zumindest für die Zeiträume bis 31. Dezember 2002 und 31. Dezember 2003) auf die damals geltenden Bestimmungen des IVG abzustellen; dies betrifft namentlich - bezüglich des Invaliditätsbegriffs - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und - bezüglich des Umfangs eines allfälligen Rentenanspruchs - Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (aufgehoben per Januar 2004) sowie - bezüglich der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; <ref-ruling>). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>) sowie des Einkommensvergleichs (<ref-law>) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling>). 1.2 Der Versicherte hat sich bereits im Jahr 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet; damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 und der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 verwirklicht hat. Nach <ref-ruling> kann in intertemporalrechtlicher Hinsicht aus <ref-law> nicht etwa der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materiellrechtlicher Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch nicht festgesetzter Leistungen einzig der Verfügungszeitpunkt ausschlaggebend sei. Vielmehr sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die übergangsrechtlichen Grundsätze massgebend, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen diejenige Ordnung anwendbar erklären, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. Es ist daher bei der Bestimmung des streitigen Rentenanspruchs (zumindest für die Zeiträume bis 31. Dezember 2002 und 31. Dezember 2003) auf die damals geltenden Bestimmungen des IVG abzustellen; dies betrifft namentlich - bezüglich des Invaliditätsbegriffs - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) und - bezüglich des Umfangs eines allfälligen Rentenanspruchs - Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG (aufgehoben per Januar 2004) sowie - bezüglich der Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode - <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; <ref-ruling>). Für den Verfahrensausgang ist dies indessen insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), der Invalidität (<ref-law>) sowie des Einkommensvergleichs (<ref-law>) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling>). 2. Streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente über Mai 2002 hinaus und dabei die Frage, ob eine anspruchsbeeinflussende Änderung des Invaliditätsgrades vorliegt; umstritten ist dabei vor allem die Frage der Arbeitsfähigkeit in psychischer Hinsicht. 2.1 Die Vorinstanz stellt auf das Gutachten der MEDAS - insbesondere auf deren psychiatrisches Konsilium - ab und geht von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus. Aber sogar wenn widersprüchliche Gutachten vorliegen sollten, sei die - hier von allen Ärzten angenommene - somatoforme Schmerzstörung nicht invalidisierend, da die von der Rechtsprechung dazu vorausgesetzten Kriterien nicht erfüllt seien. Der Versicherte ist demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung, es könne nicht auf die Auffassung des psychiatrischen Konsiliums der MEDAS abgestellt werden, da der Gutachter die Vorakten nicht gekannt habe. Zudem seien das Gutachten sowie das psychiatrische Konsilium nicht nachvollziehbar, nicht schlüssig und nicht vollständig; so sei insbesondere nicht begründet worden, weshalb die vorher angenommene und durch das Gutachten des SPD von 1999 bestätigte vollständige Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen plötzlich weggefallen sei. Aber selbst wenn auf diese Unterlagen abgestellt werde, sei eine vollständige Arbeitsunfähigkeit anzunehmen, da die von der Praxis verlangten Voraussetzungen für die invalidisierende Wirkung einer somatoformen Schmerzstörung gegeben seien. 2.2 In somatischer Hinsicht ist der Beschwerdeführer gemäss Gutachten der MEDAS vom 13. Juni 2002 sowie rheumatologischem Konsilium vom 4. April 2002 vollständig arbeitsfähig, wenn es sich nicht ausschliesslich um stehende oder gehende und nicht mit häufigem Knien oder Kauern verbundene Tätigkeiten handelt. Dies ist zu Recht nicht bestritten. 2.2 In somatischer Hinsicht ist der Beschwerdeführer gemäss Gutachten der MEDAS vom 13. Juni 2002 sowie rheumatologischem Konsilium vom 4. April 2002 vollständig arbeitsfähig, wenn es sich nicht ausschliesslich um stehende oder gehende und nicht mit häufigem Knien oder Kauern verbundene Tätigkeiten handelt. Dies ist zu Recht nicht bestritten. 2.3 2.3.1 Im psychiatrischen Konsilium vom 10. Mai 2002 wird ein "Hinweis für somatoforme Schmerzstörung ohne weitere psychiatrische Befunde" nach ICD-10 F45 diagnostiziert und festgehalten, die Arbeitsfähigkeit sei "aus psychiatrischen Gründen nicht wesentlich eingeschränkt". Dies deckt sich in etwa mit dem Befund im Hauptgutachten der MEDAS, wonach die Psyche "offen und kooperativ" wirke. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird, findet sich im Konsiliarbericht tatsächlich kein Hinweis, dass dem begutachtenden Psychiater die Vorakten vorlagen, auch wenn - weil es sich um eine für Begutachtungen spezialisierte MEDAS handelt - anzunehmen ist, die Akten seien zusammen mit dem Auftrag dem Konsiliararzt überwiesen worden. Es kann aber letztlich offen bleiben, ob der Konsiliarbericht von Mai 2002 und das sich darauf stützende Gutachten von Juni 2002 auch hinsichtlich der psychiatrischen Beurteilung die formellen Anforderungen erfüllen, welche die Rechtsprechung an solche Beweismittel stellt (<ref-ruling> Erw. 3a), denn die Diagnose der somatoformen Schmerzstörung wird einerseits vom Beschwerdeführer nicht bestritten und andererseits durch die Berichte des SPD von September 1999 und Januar 2002 bestätigt. Damit ist davon auszugehen, dass beim Versicherten eine somatoforme Schmerzstörung vorliegt. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob diese zu einer Invalidität führt. 2.3.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine). Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77). Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster; zum Ganzen: <ref-ruling>). 2.3.3 Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind die von der Rechtsprechung verlangten Kriterien, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen können (Erw. 2.3.2 hievor), hier nicht oder nur in sehr geringer Ausprägung vorhanden: - Es besteht keine psychische Komorbidität; eine solche wird weder im Gutachten der MEDAS von Juni 2002 noch in demjenigen des SPD von September 1999 diagnostiziert. Ein nachteiliger Verarbeitungsverlauf, eine Prämorbidität, auf die Schmerzsymptomatik eingeschränkte Gedankengänge und Neigung zum Grübeln, Labilität etc. stellen - entgegen dem Beschwerdeführer - keine psychische Komorbidität dar, sondern sind Ausdruck und Begleitsymptome des Schmerzgeschehens. Dasselbe gilt im Hinblick auf die weiter erwähnte depressive Symptomatik als solche und deren Behandlung mit Antidepressiva. - Der Versicherte ist aus somatischen Gründen nur leicht eingeschränkt und es besteht in dieser Hinsicht für eine leidensangepasste Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit (vgl. Erw. 2.2 hievor). - Ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens ist nicht ausgewiesen. Vielmehr hält der psychiatrische Konsiliararzt der MEDAS fest, dass der Beschwerdeführer oft Fischen gehe, andere Leute treffe und auch zu den Kindern einen guten Kontakt habe. Dieser Sachverhalt wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kern denn auch nicht bestritten; vielmehr wird ausgeführt, es sei nicht klar, ob die Kontakte zu anderen Personen im Vergleich zur Zeit vor dem Unfall abgenommen hätten oder gleich geblieben seien. Dies kann aber letztlich offen bleiben; denn auch für den Fall einer Verminderung der Kontakte ändert sich nichts daran, dass der Versicherte weiterhin viele soziale Kontakte hat, weshalb kein sozialer Rückzug stattgefunden hat. - Ein primärer Krankheitsgewinn ist nicht ausgewiesen, wird er doch in keinem der psychiatrischen Berichte erwähnt; der SPD führt im Gutachten vom 21. September 1999 nur aus, dass der Unfall "als massive Kränkung und Verletzung der körperlichen Integrität aufgefasst" wurde und der Versicherte chronische Schmerzen entwickelte, denen er sich ausgeliefert fühle. Ob damit von einem primären Krankheitsgewinn gesprochen werden darf, kann letztlich offen bleiben, da er - sollte er wirklich bestehen - angesichts der Umstände des Einzelfalls und mangels anderer Kriterien kaum ins Gewicht fiele. - Ein Scheitern einer konsequent durchgeführten Behandlung trotz kooperativer Haltung des Versicherten liegt nicht vor, wird doch bereits im Gutachten des SPD von September 1999 festgehalten, dass eine Therapie wünschenswert wäre, wenn der Beschwerdeführer "genügend motiviert wäre." Im psychiatrischen Konsilium wird in dieser Hinsicht sogar ausgeführt, Eingliederungsbemühungen seien nur sinnvoll, wenn sich der Versicherte "motiviert und kooperativ" zeige, wovon aber "bei der psychiatrischen Untersuchung wenig zu spüren" gewesen sei. Somit stellt die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung keinen invalidisierenden Gesundheitsschaden dar und es besteht aus psychischer Sicht eine vollständige Arbeitsfähigkeit. Etwas anderes kann auch nicht aus dem unfallversicherungsrechtlichen - den Beschwerdeführer betreffenden - Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Juni 2003, U 24/03, abgeleitet werden: Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Urteil in Erw. 3.3 die Frage des Vorliegens eines psychischen Gesundheitsschadens mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit letztlich offen gelassen worden, da deren Beantwortung für das damalige Verfahren nicht massgebend gewesen ist. Die vollständige Arbeitsfähigkeit auch in psychischer Hinsicht ist gemäss dem Gutachten der MEDAS von Juni 2002 spätestens ab Mitte Mai 2002 anzunehmen, so dass ab diesem Zeitpunkt eine Änderung des rechtserheblichen Sachverhalts eingetreten ist. Dies wird dadurch bestätigt, dass der SPD im Folgebericht vom 23. Januar 2002 ausgeführt hat, es sei schon im Februar 2001 - d.h. etwa anderthalb Jahre nach der Begutachtung durch diese Institution - eine deutliche Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten. 2.4 Im Einspracheentscheid vom 15. November 2004 hat die IV-Stelle den Invaliditätsgrad auf 20 % festgesetzt, wobei sie sich auf das zuletzt verdiente Einkommen sowie die Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 gestützt und einen behinderungsbedingten Abzug von 15 % berücksichtigt hat. Es kann offen bleiben, ob dieser Abzug höher anzusetzen ist, da auch unter Berücksichtigung des maximal zulässigen Abzuges von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von deutlich unter 40 % resultiert.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 5. Dezember 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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ff4b7d30-3f80-4328-93df-6951e167fc44

de

Sachverhalt: A. A._ verletzte sich am ........ bei der Arbeit in einer ........ an der rechten Hand, was zur Amputation der drei mittleren Finger führte. Im Juli 2011 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle des Kantons Thurgau mit zwei Verfügungen vom 30. Juni 2014 den Anspruch auf berufliche Massnahmen und auf eine Rente. B. Die Beschwerde der A._ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit Entscheid vom 8. Oktober 2014 in dem Sinne gut, als es feststellte, dass für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2012 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bestehe; im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, der Entscheid vom 8. Oktober 2014 sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Juni 2012 weiterhin eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Die IV-Stelle ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Streitgegenstand ist, ob die Beschwerdeführerin über den 31. Mai 2012 hinaus Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung hat (<ref-ruling> E. 2 S. 38; Art. 107 Abs. 1 BGG und Urteil 9C_311/2013 vom 12. November 2013 E. 1). 2. Die IV-Stelle ermittelte in Anwendung der gemischten Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG; <ref-ruling> E. 3.1.3 und 3.2 S. 338; <ref-ruling>) für die Zeit ab 1. Januar 2012 (frühest möglicher Rentenbeginn; Art. 29 Abs. 1 IVG) einen Invaliditätsgrad von 25 % (0,5 x 25 % + 0,5 x 25,5 %), was für einen Rentenanspruch nicht ausreicht (Art. 28 Abs. 2 IVG). Die erwerbsbezogene Invalidität (25 %) ergab sich durch Vergleich der auf derselben statistischen Grundlage (Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2010 des Bundesamtes für Statistik [LSE 10]; grundlegend <ref-ruling>) berechneten Validen- und Invalideneinkommen (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 149; Art. 16 ATSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 IVG). Bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer adaptierten Tätigkeit (rechte Hand als Zudienhand, Vermeidung von Kälteexposition) und einem erwerblichen Arbeitspensum im Gesundheitsfall von 50 % entsprach der Invaliditätsgrad somit dem Abzug vom Tabellenlohn gemäss <ref-ruling> (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 295/06 vom 19. September 2006 E. 3.2.3), den die IV-Stelle leidensbedingt auf 25 % festsetzte. Die Einschränkung im Aufgaben-bereich Haushalt (25,5 %) entsprach dem Ergebnis der Abklärung vor Ort (Bericht vom 1. Juni 2012). Die Vorinstanz hat die Invaliditätsbemessung der Beschwerdegegnerin insofern korrigiert, als sie für die Zeit vom 1. Januar 2012 bzw. 6. Dezember 2011 bis 28. Februar 2012 von einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % ausging, was einen Invaliditätsgrad von 63 % (0,5 x 100 % + 0,5 x 25,5 %; zum Runden <ref-ruling>) und somit Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bis Ende Mai 2012 ergab (Art. 88a Abs. 1 IVV). Weiter hat sie festgestellt, ab 13. August 2012 bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in leidensangepassten Tätigkeiten. 3. 3.1. Die Vorbringen in der Beschwerde betreffen in erster Linie die tatsächlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheids. Dabei werden teilweise Annahmen der Beschwerdegegnerin als unrichtig bzw. unzutreffend gerügt, worauf nicht weiter einzugehen ist. Massgebend ist der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin darauf Bezug nimmt, gibt sie mit einer Ausnahme (nachstehende E. 4) entweder ihre eigene Sichtweise wieder, wie die ärztlichen Berichte zu würdigen sind, womit sie ihrer Rügepflicht nicht genügt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_312/2014 vom 19. September 2014 E. 4.3), oder sie vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern das kantonale Versicherungsgericht daraus rechtsfehlerhafte Schlüsse gezogen hat (Art. 95 lit. a BGG; Urteil 2C_413/2014 vom 11. Mai 2014 E. 2.1). 3.2. Nicht stichhaltig ist sodann die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Beschwerdegegnerin (Art. 43 Abs. 1 ATSG), was den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht betrifft. In diesem Zusammenhang trifft nicht zu, dass die SUVA-Kreisärztin Dr. med. B._ am 7. Mai 2010 von einer psychischen Dekompensation der Versicherten gesprochen hatte. Vielmehr hatte sich offensichtlich die gesprächsführende Sachbearbeiterin des Unfallversicherers in diesem Sinne geäussert. Ebenso findet das Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Stütze in den Akten, sie sei ins Zentrum C._ geschickt worden, u.a. auch weil Frau D._ von der SUVA eine psychiatrische Behandlung als dringend notwendig erachtet habe. Im Übrigen bestreitet sie die Feststellung der Vorinstanz nicht, sie unterziehe sich gemäss Aktenlage keiner konsequenten Depressionstherapie. Ihre "Erklärung", es sei äusserst schwierig, eine passende Psychiaterin zu finden, da sie nur Albanisch spreche, lässt sich nicht in Einklang bringen mit dem Bericht der Klinik E._ vom 21. Juli 2011 über die berufliche Standortbestimmung, wo festgehalten wurde, sie spreche bereits gut Deutsch. Weiter ergibt sich aus dem Bericht des Dr. med. F._ vom 30. August 2012 nichts zu ihren Gunsten. Der neurologische Facharzt äusserte sich darin einzig zur Frage der Unfallkausalität des persistierenden Streckdefizits am rechten Kleinfinger. Dass deswegen der Einsatz der rechten Hand als Zudienhand verunmöglicht sei, wie sie vorbringt, sagte Dr. med. F._ jedoch nicht. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich die erwerbliche Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit (rechte Hand als Zudienhand, Vermeidung von Kälteexposition) bestreitet, ist darauf hinzuweisen, dass die Gerichtspraxis regelmässig bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr eingeschränkt, als unbelastete Zudienhand beispielsweise, einsetzen können, von einem hinreichend grossen Angebot an realistischen Betätigungsmöglichkeiten - auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (zu diesem Begriff <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70) - ausgeht (Urteile 8C_272/2012 vom 29. Mai 2012 E. 4.3 und 9C_418/2008 vom 17. September 2008 E. 3.2.2 mit Hinweisen). 3.3. In Bezug auf die Bemessung der Einschränkung im Haushalt rügt die Beschwerdeführerin vorab, im Abklärungsbericht vom 1. Juni 2012 würden ihre divergierenden Auffassungen nicht wiedergegeben, was sinngemäss den Beweiswert mindere (vgl. Urteil 8C_334/2014 vom 21. Juli 2014 E. 5.2). Indessen legt sie nicht dar, welche der angeblich bei der Abklärung vor Ort gemachten abweichenden Angaben im Bericht nicht erwähnt werden. Weiter ist zu beachten, dass Art und Ausmass der Einschränkung in den einzelnen Haushaltsbereichen Tatfrage ist (Urteil 9C_769/2012 vom 2. November 2012 E. 4); diesbezügliche Feststellungen der Vorinstanz prüft das Bundesgericht somit lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; Urteil 9C_90/2010 vom 22. April 2010 E. 4.1.1.3 mit Hinweisen), wobei die Beschwerde führende Person eine qualifizierte Rügepflicht trifft (Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Die Abklärungsperson ermittelte folgende Einschränkungen: "Ernährung" (30 %), "Wohnungspflege" (30 %), "Einkauf und weitere Besorgungen" (10 %) "Wäsche und Kleiderpflege" (30 %), "Betreuung von Kindern" (20 %). Die Vorinstanz hat in Auseinandersetzung mit den dagegen erhobenen Einwänden diese Festsetzung bestätigt. Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde erscheint zwar die Annahme einer Behinderung von lediglich maximal 30 % in allen Bereichen als sehr optimistisch in Anbetracht der nur sehr eingeschränkt einsetzbaren dominanten rechten Hand, was heisst, dass die Abklärungsperson der Mithilfe des Ehemannes und der Schwiegermutter im Haushalt unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> E. 4.2 S. 509) grosses Gewicht beigemessen hat. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich zwar sinngemäss eine Verletzung von Bundesrecht; ihre Vorbringen sind jedoch zu wenig substanziiert, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. 4. Die Vorinstanz ist für die Zeit vom 29. Februar bis 12. August 2012 von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in angepassten Tätigkeiten ausgegangen. Diese Festsetzung findet keine Stütze in den Akten. Sie beruht auf der Beurteilung des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 13. Juni 2013, der sich seinerseits auf den Bericht der Klinik E._ vom 21. Juli 2011 stützt. Darin finden sich indessen keine Angaben zur konkreten aktuellen Arbeitsfähigkeit, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet. Aufgrund der Akten wurde in der fraglichen Zeit lediglich vom zuständigen SUVA-Kreisarzt und von der behandelnden Handchirurgin vom Spital G._ eine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit gemacht, welche übereinstimmend mit 25 % beziffert worden ist (Notiz vom 2. April 2012, erwähnt im Case Report vom 30. Juni 2014 [Eintrag vom 14. Juni 2012]). Darauf ist für die Zeit vom 29. Februar bis 12. August 2012 abzustellen. Daraus ergibt sich eine Einschränkung im erwerblichen Bereich von 50 % bzw. bei im Übrigen gleichen Bemessungsfaktoren (vorne E. 2) ein Invaliditätsgrad von 44 % (0,5 x 62,5 % + 0,5 x 25,5 %). Somit hat die Beschwerdeführerin vom 1. Juni bis 30. November 2012 (Art. 88a Abs. 1 IVV) Anspruch auf eine Viertelsrente. Insofern ist die Beschwerde begründet. 5. Ausgangsgemäss haben die Parteien die Gerichtskosten nach Massgabe ihres Unterliegens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. Oktober 2014 wird insoweit ergänzt, als die Beschwerdeführerin ab 1. Juni bis 30. November 2012 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden zu sieben Achteln (Fr. 700.-) der Beschwerdeführerin und zu einem Achtel (Fr. 100.-) der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 350.- zu entschädigen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hat die Gerichtskosten und die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. März 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['41ed65cc-3675-4e19-9d38-bb19afc9ce3d', '32db605f-d28d-4cb6-b49f-cbece8bfeeda', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0']

[]

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de

Sachverhalt: A. I._ (Jg. 1980) meldete sich am 20. Dezember 2002 wegen Rückenschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Auf Grund ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 25. Januar 2005 (recte: 2006) mangels rentenrelevanter Invalidität ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. April 2006 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Februar 2008 ab. C. I._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und gleichzeitig in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde führen. Er beantragt die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung nach neutraler Begutachtung in der Klinik X._ an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 reicht I._ als zusätzliches Beweismittel einen Bericht der Klinik Y._ vom 19. Juni 2008 über die "Teilnahme an einem spezifischen 4-wöchigen, ganzheitlich orientierten, interdisziplinären Behandlungsprogramm für Patienten mit chronischen Schmerzen" nach.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 1.2 Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig. Mit dieser kann unter anderem auch die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Verfassungsrecht) gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Für eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach den Art. 113 ff. BGG bleibt in dieser Konstellation kein Raum. Die Rechtsschrift vom 7. April 2008 ist daher vollumfänglich als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen (Art. 113 BGG). 2. Bezüglich der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1 IVG; auch in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung), über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) sowie über den Rentenbeginn (Art. 29 Abs. 1 IVG) kann mit der Vorinstanz auf die Ausführungen im Einspracheentscheid vom 3. April 2006 verwiesen werden. Dasselbe gilt für die den ärztlichen Angaben zur Arbeitsfähigkeit im Rahmen der Invaliditätsbemessung zukommende Bedeutung (<ref-ruling> E. 4 S. 261 mit Hinweisen). Im kantonalen Entscheid richtig dargelegt wurden weiter die an einen beweistauglichen ärztlichen Bericht zu stellenden Anforderungen (<ref-ruling> E. 3a S. 352). 3. 3.1 Zur Abklärung des medizinischen Sachverhalts zog die IV-Stelle nebst Berichten des Spitals A._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 28. Oktober 2002 und der Klinik B._ vom 31. Oktober 2002 Stellungnahmen des Hausarztes Dr. med. C._ vom 21. März 2003 und des Dr. med. D._ vom Psychiatrie-Zentrum E._ vom 21. Januar 2004 bei. Weiter veranlasste sie eine Abklärung im Institut Z._, welches seine Expertise am 10. März 2005 erstattete. Zudem holte sie im Medizinischen Zentrum F._ Auskünfte des Dr. med. G._, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie, und des Dr. phil. H._, Klinischer Psychologe und Supervisor, vom 14. Juni 2005 ein. Der Beschwerdeführer reichte überdies im kantonalen Verfahren eine Bestätigung der Dres. G._ und H._ vom 12. Mai 2006 sowie Stellungnahmen der Dres. med. C._ vom 14. Mai 2006 und K._, Facharzt für orthopädische Chirurgie, vom 7. März 2006 und 12. Mai 2006 ein. 3.2 Diese Unterlagen vermitteln hinreichende Aufschlüsse, um sich ein zuverlässiges Bild von der medizinischen Situation im hier massgebenden Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids vom 3. April 2006 (<ref-ruling> E. 1.2 S. 446 f. mit Hinweisen) zu machen. Entgegen der Argumentation in der Beschwerdeschrift kann nicht von einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zufolge ungenügender Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und damit einer Verletzung der Art. 69 Abs. 2 IVV und 43 Abs. 1 ATSG gesprochen werden. Ergänzende Erhebungen erübrigen sich, wären von solchen - in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162) - doch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche sich auf die Beurteilung des streitigen Rentenanspruches auswirken könnten. Der erst im bundesgerichtlichen Verfahren eingereichte Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 19. Juni 2008 über einen vom 28. April bis 26. Mai 2008 dauernden Spitalaufenthalt kann schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil für die Beurteilung der Streitsache einzig die Verhältnisse massgebend sind, wie sie sich bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 3. April 2006 verwirklicht haben. Anlass für die Beibringung dieses Dokuments bildete im Übrigen nicht erst der angefochtene kantonale Entscheid, sodass dieses als neues Beweismittel auch auf Grund von Art. 99 Abs. 1 BGG im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist (E. 1.1 hievor). Sollten sich die Verhältnisse seit Erlass des Einspracheentscheids vom 3. April 2006 in einem für einen Rentenanspruch entscheidwesentlichen Ausmass geändert haben, steht es dem Beschwerdeführer frei, sich mit einem neuen Leistungsbegehren an die IV-Stelle zu wenden (Art. 87 Abs. 4 IVV). 3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das kantonale Gericht bei der Beurteilung des ihm verbliebenen Leistungsvermögens wesentlich auf das Gutachten des Instituts Z._ vom 10. März 2005 abgestellt hat, welches im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 3. April 2006 nicht mehr aktuell gewesen sei. Zwar trifft es zu, dass die dieser Expertise zugrunde liegende Untersuchung bereits am 3. Januar 2005 und damit mehr als ein Jahr vor der rentenverweigernden Verfügung vom 25. Januar 2006 und dem diese bestätigenden Einspracheentscheid erfolgt ist. Dennoch besteht kein Anlass, die Zuverlässigkeit der Angaben im darüber erstatteten Gutachten vom 10. März 2005 bezogen auf den Zeitpunkt des Entscheids über den geltend gemachten Rentenanspruch in Zweifel zu ziehen. Die Gutachter des Instituts Z._ haben den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in orthopädischer, psychiatrischer und neurologischer Hinsicht gründlich untersucht und auch die damals schon vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen in ihre Beurteilung mit einbezogen. Inwiefern seither eine wesentliche Veränderung des Krankheitsbildes eingetreten sein sollte, ist nicht ersichtlich und geht insbesondere auch aus den späteren Berichten der Dres. G._ und H._ nicht hervor. Dass die Fachleute des Instituts Z._ die verbliebene Arbeitsfähigkeit insgesamt günstiger einstuften als die übrigen den Beschwerdeführer behandelnden Ärzte, stellt ihre Objektivität nicht ernsthaft in Frage. Es gehört gerade zur Aufgabe von Verwaltung und erstinstanzlichen Gerichten, aus unterschiedlich lautenden fachärztlichen Stellungnahmen und den darin zum Ausdruck gebrachten Meinungen die ihnen richtig erscheinenden Schlüsse zu ziehen. Dies geschieht im Rahmen der pflichtgemässen Beweiswürdigung, welche als Tatfrage einer letztinstanzlichen Überprüfung durch das Bundesgericht grundsätzlich nicht zugänglich ist, solange - wie hier - nicht offensichtlich unrichtige oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhende Feststellungen vorliegen (Art. 97 Abs. 1 BGG). Allein aus dem Umstand, dass mehrere Ärzte die noch vorhandene Restarbeitsfähigkeit geringer einschätzten, ist nicht auf eine offensichtliche Unrichtigkeit der von den Gutachtern des Instituts Z._ vertretenen Ansicht zu schliessen. Auch die gegenüber Verwaltung und Vorinstanz erhobene Willkürrüge entbehrt jeglicher Rechtfertigung. 3.4 Es muss daher mit der auf das Gutachten des Instituts Z._ vom 10. März 2005 gestützten vorinstanzlichen Feststellung sein Bewenden haben, wonach die frühere Beschäftigung als Verkäufer für den Beschwerdeführer zwar nicht mehr geeignet ist, er aber trotz seiner Behinderung "seit März 2002 in einer leidensangepassten Tätigkeit mit wechselnder Position und ohne Zwangshaltungen oder repetitive grössere Bewegungsexkursionen der Wirbelsäule zeitlich und leistungsmässig voll arbeitsfähig ist". 4. 4.1 Zur Bestimmung der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Beeinträchtigung haben Vorinstanz und Verwaltung einen Einkommensvergleich vorgenommen. Diesbezüglich beanstandet der Beschwerdeführer einzig, dass der ohne Gesundheitsschaden mutmasslich erzielbare Verdienst (Valideneinkommen) ohne Berücksichtigung des von ihm erwarteten Aufstiegs zum Geschäftsführer festgelegt worden ist und Vorinstanz und Verwaltung insbesondere von der in diesem Zusammenhang beantragten Zeugeneinvernahme abgesehen haben. 4.2 Das kantonale Gericht ging davon aus, der Beschwerdeführer wäre ohne Gesundheitsschaden weiterhin an seiner bis Ende 2002 besetzten Stelle tätig geblieben. Es setzte deshalb den dort erzielten Verdienst - unter Berücksichtigung der seither eingetretenen Nominallohnentwicklung - dem Valideneinkommen gleich. Eine Verletzung von Bundesrecht kann allein darin nicht erblickt werden. Indem der Beschwerdeführer geltend macht, er hätte, wäre er gesund geblieben, eine besser bezahlte Stelle als Geschäftsführer erhalten, will er der Bestimmung des Valideneinkommens lediglich einen andern als den von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalt zugrunde legen, was auf die Rüge eines im kantonalen Entscheid unrichtig festgestellten Sachverhalts hinausläuft. Die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung jedoch ist einer Überprüfung im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht zugänglich, es sei denn, eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das vorinstanzliche Gericht wäre offensichtlich oder würde auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 97 Abs. 1 BGG). Ersteres wird in der Beschwerdeschrift nicht geltend gemacht. Hingegen wird darin eine Verletzung von Art. 43 ATSG gerügt, wonach der Versicherungsträger unter anderem die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte einzuholen hat (Abs. 1 Satz 1). 4.3 Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines ohne Gesundheitsschaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mutmasslich realisierten beruflichen Aufstiegs an strenge Voraussetzungen geknüpft. Der Beschwerdeführer hat indessen keine konkreten Anhaltspunkte nennen können, welche die von ihm behauptete berufliche Weiterentwicklung als realistisch hätten erscheinen lassen. So hat er insbesondere nicht angegeben, wo und auf welchen Zeitpunkt hin er eine Geschäftsführerstelle hätte besetzen können und bei welcher Gelegenheit davon überhaupt die Rede gewesen wäre. Die Vorinstanz hat im Übrigen einzelne Gegebenheiten angeführt, welche ihrer Ansicht nach den behaupteten beruflichen Aufstieg als "sehr unwahrscheinlich" erscheinen lassen. Unter diesen Umständen aber wären von der beantragten Befragung der bisherigen Vorgesetzten als Zeugin von vornherein keine Aufschlüsse zu erwarten gewesen, welche einen kurz bevorstehenden Karriereschritt mit dem erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad hätten belegen können. Im Verzicht auf die beantragte Zeugenbefragung ist daher keine Verletzung von Art. 43 Abs. 1 ATSG zu sehen. Auch von einer Verletzung des Willkürverbots kann keine Rede sein. 5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diesem kann indessen die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden (Art. 64 BGG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichen und die Vertretung notwendig war (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Er wird der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben, wenn er später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Markus Braun, Hirzel, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. November 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Krähenbühl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 21. Oktober 2004 erstattete die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Disziplinaranzeige gegen Rechtsanwalt Dr. X._, weil sich dieser einerseits wiederholt abfällig und ehrenrührig über SUVA-Mitarbeiter geäussert und andererseits die gegen einen SUVA-Kreisarzt ergangene Strafverfügung vor Eintritt der Rechtskraft an einen Gerichtsberichterstatter weitergegeben hatte. Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug kam zum Schluss, dass Rechtsanwalt X._ gegen Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) verstossen habe, und auferlegte ihm ein viermonatiges Berufsausübungsverbot (Entscheid vom 20. Juni 2005). Hiergegen gelangte Rechtsanwalt X._ an das Obergericht des Kantons Zug, welches seine Beschwerde abwies (Urteil vom 4. Juli 2006). A. Am 21. Oktober 2004 erstattete die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Disziplinaranzeige gegen Rechtsanwalt Dr. X._, weil sich dieser einerseits wiederholt abfällig und ehrenrührig über SUVA-Mitarbeiter geäussert und andererseits die gegen einen SUVA-Kreisarzt ergangene Strafverfügung vor Eintritt der Rechtskraft an einen Gerichtsberichterstatter weitergegeben hatte. Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug kam zum Schluss, dass Rechtsanwalt X._ gegen Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) verstossen habe, und auferlegte ihm ein viermonatiges Berufsausübungsverbot (Entscheid vom 20. Juni 2005). Hiergegen gelangte Rechtsanwalt X._ an das Obergericht des Kantons Zug, welches seine Beschwerde abwies (Urteil vom 4. Juli 2006). B. Am 5. September 2006 hat Rechtsanwalt X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug und das Obergericht des Kantons Zug schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz hat auf Stellungnahme verzichtet. Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug und das Obergericht des Kantons Zug schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Justiz hat auf Stellungnahme verzichtet. C. Mit Verfügung vom 3. November 2006 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung erteilt. C. Mit Verfügung vom 3. November 2006 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung erteilt. D. Einem dahingehenden Ersuchen der SUVA vom 28. November 2006 entsprechend, wurde auch diese zur Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugelassen; sie beantragt deren Abweisung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf das vorliegende Verfahren findet noch das bis Ende 2006 geltende Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). 1.2 Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt neben den Berufspflichten (<ref-law>) insbesondere auch das Disziplinarrecht (<ref-law>) abschliessend. Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht deshalb gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit <ref-law> die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 272 f.; <ref-ruling> E. 1.1 S. 299). Mit diesem Rechtsmittel kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz gewirkt, ist das Bundesgericht jedoch an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nicht gerügt werden kann die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG). 1.2 Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt neben den Berufspflichten (<ref-law>) insbesondere auch das Disziplinarrecht (<ref-law>) abschliessend. Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht deshalb gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit <ref-law> die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 272 f.; <ref-ruling> E. 1.1 S. 299). Mit diesem Rechtsmittel kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz gewirkt, ist das Bundesgericht jedoch an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nicht gerügt werden kann die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG). 2. 2.1 Gemäss der Generalklausel von <ref-law> haben die Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben". Diese Verpflichtung hat für die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts Geltung und erfasst neben der Beziehung zum eigenen Klienten sowohl die Kontakte mit der Gegenpartei als auch jene mit den Behörden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 276). Eine sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung bedingt, dass sich der Rechtsanwalt - seiner besonderen Stellung in der Rechtspflege entsprechend - einer gewissen Zurückhaltung befleissigt, um einer Eskalation der Streitigkeit entgegenzuwirken (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 277); er soll die Auseinandersetzung mit dem Gegner oder dessen Rechtsvertreter nicht auf persönlicher Ebene austragen. Vom Rechtsanwalt darf erwartet werden, dass er auch im Kontakt mit der Gegenpartei und den Behörden sachlich bleibt und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen und Beschimpfungen verzichtet (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 158). Im Übrigen bleibt es dem Rechtsanwalt aber unbenommen, bei seiner Tätigkeit Kritik an der Rechtspflege zu üben; es ist sein Recht und seine Pflicht, allfällige Missstände aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen (<ref-ruling> E. 8b S. 107 f.). Er darf insoweit durchaus energisch auftreten und sich den Umständen entsprechend scharf ausdrücken, wobei von ihm nicht verlangt werden kann, jedes Wort genau abzuwägen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 159). 2.2 Der Beschwerdeführer hat in seinen an die SUVA gerichteten Eingaben mehrfach deren Kreisärzten niederträchtiges oder gar strafbares Verhalten vorgeworfen. Er sprach unter anderem von einer "auffällig nach Ausländerhass riechenden Einschätzung", von "gefälschten ärztlichen Berichten" und erhob wiederholt den Vorwurf, ein bestimmter Kreisarzt habe seine Klientin "abschlachten" wollen. Solche Äusserungen gehen offensichtlich über das hinaus, was als scharfes Rügen von behaupteten Missständen zu tolerieren ist. Der Beschwerdeführer hat die betroffenen Kreisärzte auf unnötig verletzende Art und Weise persönlich angegriffen, wobei derartige Verunglimpfungen von Mitarbeitern der zuständigen Behörde zum Vornherein nicht im wohlverstandenen Interesse seiner Klientschaft liegen konnten. Zudem muss er den Vorwurf, die Kreisärzte hätten strafbare Handlungen begangen, praxisgemäss mit einem rechtskräftigen Strafurteil belegen können (<ref-ruling> E. 2 S. 315 ff.; <ref-ruling> E. 4 S. 19; <ref-ruling> E. 2 S. 116 ff.); es kann nicht Sache einer Disziplinarbehörde sein, selber eingehende Beweismassnahmen über die Wahrheit behaupteter ehrverletzender Tatsachen durchzuführen. Deshalb hat sich ein Rechtsanwalt - solange kein einschlägiges Strafurteil vorliegt - zurückhaltend zu äussern und gegebenenfalls deutlich werden zu lassen, dass er einstweilen nur einen Verdacht hegt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 5b S. 42). Vor Bundesgericht gesteht der Beschwerdeführer denn auch selber zu, dass die von ihm an den SUVA-Mitarbeitern geübte Kritik unsachlich war und über das Mass des Zulässigen hinausging; er bestreitet nicht mehr, insoweit gegen die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung gemäss <ref-law> verstossen zu haben. 2.2 Der Beschwerdeführer hat in seinen an die SUVA gerichteten Eingaben mehrfach deren Kreisärzten niederträchtiges oder gar strafbares Verhalten vorgeworfen. Er sprach unter anderem von einer "auffällig nach Ausländerhass riechenden Einschätzung", von "gefälschten ärztlichen Berichten" und erhob wiederholt den Vorwurf, ein bestimmter Kreisarzt habe seine Klientin "abschlachten" wollen. Solche Äusserungen gehen offensichtlich über das hinaus, was als scharfes Rügen von behaupteten Missständen zu tolerieren ist. Der Beschwerdeführer hat die betroffenen Kreisärzte auf unnötig verletzende Art und Weise persönlich angegriffen, wobei derartige Verunglimpfungen von Mitarbeitern der zuständigen Behörde zum Vornherein nicht im wohlverstandenen Interesse seiner Klientschaft liegen konnten. Zudem muss er den Vorwurf, die Kreisärzte hätten strafbare Handlungen begangen, praxisgemäss mit einem rechtskräftigen Strafurteil belegen können (<ref-ruling> E. 2 S. 315 ff.; <ref-ruling> E. 4 S. 19; <ref-ruling> E. 2 S. 116 ff.); es kann nicht Sache einer Disziplinarbehörde sein, selber eingehende Beweismassnahmen über die Wahrheit behaupteter ehrverletzender Tatsachen durchzuführen. Deshalb hat sich ein Rechtsanwalt - solange kein einschlägiges Strafurteil vorliegt - zurückhaltend zu äussern und gegebenenfalls deutlich werden zu lassen, dass er einstweilen nur einen Verdacht hegt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 5b S. 42). Vor Bundesgericht gesteht der Beschwerdeführer denn auch selber zu, dass die von ihm an den SUVA-Mitarbeitern geübte Kritik unsachlich war und über das Mass des Zulässigen hinausging; er bestreitet nicht mehr, insoweit gegen die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung gemäss <ref-law> verstossen zu haben. 3. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, die Vorinstanz habe diesbezüglich seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt, weil sie auf Beweiserhebungen zur Frage verzichtete, ob er gutgläubig von einem strafbaren Verhalten der Kreisärzte habe ausgehen dürfen. Dabei rügt er vorab eine Verletzung der kantonalen Verfahrensvorschriften, indem er vorbringt, gemäss der kantonalen Strafprozessordnung, auf deren Bestimmungen das Zuger Einführungsgesetz zum BGFA (EG BGFA) verweist, sei das Stellen von Beweisanträgen auch vor der Rechtsmittelinstanz bis zur Hauptverhandlung erlaubt. 3.1 Der Beschwerdeführer hat sich im Disziplinarverfahren vor der Aufsichtskommission zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen überhaupt nicht geäussert und dementsprechend auch keine Angaben zu den Gründen gemacht, weshalb er auf ein strafbares Verhalten der Kreisärzte geschlossen hatte. Erst im Rechtsmittelverfahren liess er sich vernehmen, wobei er dort noch jegliche Verletzung von Berufspflichten in Abrede stellte. Das Obergericht hat alsdann lediglich festgestellt, bezüglich des angeblich strafbaren Verhaltens der Kreisärzte sei der Wahrheitsbeweis mangels eines rechtskräftigen Strafurteils nicht erbracht; weitere Beweismassnahmen erübrigten sich. Dieses Vorgehen verletzt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. 3.2 Es verhält sich im anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahren nicht wie in einem Strafverfahren wegen Ehrverletzung bzw. übler Nachrede, wo der Vorwurf eines strafbaren Verhaltens sowohl mittels Wahrheitsbeweis (aufgrund eines Strafurteils; vgl. E. 2.2) als auch mittels Gutglaubensbeweis gerechtfertigt werden kann (vgl. <ref-law>). Ungebührliche Äusserungen eines Rechtsanwalts verstossen nicht erst dann gegen die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung, wenn der Straftatbestand der Ehrverletzung erfüllt ist (vgl. E. 2.1). Selbst wenn ein Rechtsanwalt in guten Treuen davon ausgeht, ein bestimmter Straftatbestand sei erfüllt, ist er gestützt auf <ref-law> verpflichtet, sich zurückhaltender Formulierungen zu bedienen, solange kein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt. Bezüglich eines Verstosses gegen diese Berufspflicht steht ihm kein Gutglaubensbeweis im strafrechtlichen Sinne offen. Mithin konnte das Obergericht ohne Verletzung des Gehörsanspruchs auf Sachverhaltserhebungen verzichten, zumal feststand, dass der Beschwerdeführer seine Vorwürfe nicht auf ein rechtskräftiges Strafurteil zu stützen vermochte. Bei diesen Gegebenheiten ist zum Vornherein unerheblich, ob im anwaltsrechtlichen Aufsichtsverfahren des Kantons Zug tatsächlich - wie geltend gemacht - noch im Rechtsmittelstadium frei Beweis geführt werden kann. 4. Wie gesehen hat der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nunmehr eingestanden, durch die Verunglimpfung von Kreisärzten gegen die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von <ref-law> verstossen zu haben. Demgegenüber bestreitet er nach wie vor, dass die Weitergabe einer nicht rechtskräftigen (erstinstanzlichen, durch den späteren gerichtlichen Freispruch hinfällig gewordenen) Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Luzern, mit welcher ein Kreisarzt der SUVA wegen Urkundenfälschung im Amt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt worden war, eine Berufspflichtverletzung darstellt. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben: Bereits aus der Begründung der erstinstanzlichen Verfügung ist ersichtlich, dass dieser letztere Vorfall für die Bemessung der verhängten Disziplinarsanktion keine Rolle gespielt hat, zumal die Strafverfügung in den einschlägigen Passagen der Begründung mit keinem Wort erwähnt wird. Gleich verhält es sich mit dem Entscheid des Obergerichts, der im Zusammenhang mit der Sanktion lediglich auf die ungebührlichen Äusserungen des Beschwerdeführers Bezug nimmt. Sodann äussern sich Aufsichtskommission und Obergericht im Rahmen der Vernehmlassungen, welche sie im bundesgerichtlichen Verfahren eingereicht haben, je im entsprechenden Sinne. Unter diesen Voraussetzungen muss die vom Beschwerdeführer als unverhältnismässig beanstandete Sanktion (vgl. unten, E. 5) auch dann gerechtfertigt sein, wenn allein die disziplinarwidrigen Äusserungen berücksichtigt werden. Ob sich der Beschwerdeführer zusätzlich bezüglich der Weitergabe der Strafverfügung einer Verletzung der Berufspflichten schuldig gemacht hat, ist damit für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens unerheblich. 4. Wie gesehen hat der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nunmehr eingestanden, durch die Verunglimpfung von Kreisärzten gegen die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von <ref-law> verstossen zu haben. Demgegenüber bestreitet er nach wie vor, dass die Weitergabe einer nicht rechtskräftigen (erstinstanzlichen, durch den späteren gerichtlichen Freispruch hinfällig gewordenen) Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Luzern, mit welcher ein Kreisarzt der SUVA wegen Urkundenfälschung im Amt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt worden war, eine Berufspflichtverletzung darstellt. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben: Bereits aus der Begründung der erstinstanzlichen Verfügung ist ersichtlich, dass dieser letztere Vorfall für die Bemessung der verhängten Disziplinarsanktion keine Rolle gespielt hat, zumal die Strafverfügung in den einschlägigen Passagen der Begründung mit keinem Wort erwähnt wird. Gleich verhält es sich mit dem Entscheid des Obergerichts, der im Zusammenhang mit der Sanktion lediglich auf die ungebührlichen Äusserungen des Beschwerdeführers Bezug nimmt. Sodann äussern sich Aufsichtskommission und Obergericht im Rahmen der Vernehmlassungen, welche sie im bundesgerichtlichen Verfahren eingereicht haben, je im entsprechenden Sinne. Unter diesen Voraussetzungen muss die vom Beschwerdeführer als unverhältnismässig beanstandete Sanktion (vgl. unten, E. 5) auch dann gerechtfertigt sein, wenn allein die disziplinarwidrigen Äusserungen berücksichtigt werden. Ob sich der Beschwerdeführer zusätzlich bezüglich der Weitergabe der Strafverfügung einer Verletzung der Berufspflichten schuldig gemacht hat, ist damit für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens unerheblich. 5. Der Beschwerdeführer anerkennt ausdrücklich, dass seine Disziplinierung an sich zu Recht erfolgt ist. Durch die Ausfällung eines viermonatigen Berufsverbots gemäss <ref-law> erachtet er jedoch das Verhältnismässigkeitsgebot als verletzt; seiner Ansicht nach darf er für die pflichtwidrigen Äusserungen bloss mit einer Busse nach <ref-law> belegt werden. 5.1 Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist zu beachten, dass die Bestimmung von Art und Mass der zu ergreifenden Disziplinarsanktion vorab Sache der zuständigen Aufsichtsbehörde ist. Anders als bei der Frage, ob ein disziplinarwidriges Verhalten vorliegt, welche das Bundesgericht mit freier Kognition prüft, auferlegt sich dieses Zurückhaltung, wenn es um die anzuordnende Massnahme geht. Insoweit greift das Bundesgericht nur ein, wenn die angefochtene Sanktion den Rahmen des pflichtgemässen Ermessens sprengt und damit als klar unverhältnismässig und geradezu willkürlich erscheint. Hinsichtlich der Disziplinarmassnahme des (befristeten) Berufsverbots gilt es zu beachten, dass es sich dabei um die schwerstmögliche Sanktion handelt. Als solche ist sie grundsätzlich erst im Wiederholungsfall zu ergreifen, wenn sich gezeigt hat, dass der Betroffene sich durch mildere Massnahmen nicht zum Einhalten der Berufsregeln bewegen lässt (vgl. Urteil 2A.177/2005 vom 24. Februar 2006, E. 4.1, Publikation im Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht vorgesehen). 5.2 Der Beschwerdeführer zeigte sich während des ganzen kantonalen Verfahrens uneinsichtig und hat noch vor Obergericht seine beleidigenden und ehrverletzenden Äusserungen als sachlich gerechtfertigt zu verteidigen versucht; auch im bundesgerichtlichen Verfahren ist eine Tendenz erkennbar, diese Verfehlungen zu beschönigen. Der Beschwerdeführer verkennt offensichtlich, dass es sich bei der Berufspflichtverletzung, welche die streitbetroffenen Äusserungen darstellen, nicht um eine blosse Bagatelle handelt. Dies umso weniger, als die hier zu beurteilenden Vorfälle nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit dem bisherigen beruflichen Verhalten des Beschwerdeführers zu betrachten sind. Letzterer hat sich wiederholt Verfehlungen der vorliegenden Art zuschulden kommen lassen, weshalb ihm von der Aufsichtskommission mehrmals Disziplinarbussen wegen Verletzung des Anstands in der Mandatsführung bzw. wegen ehrverletzender Äusserungen auferlegt worden sind: am 11. März 1999 eine Busse von 500 Franken, am 23. September 2002 eine solche von 3'000 Franken (vgl. Bundesgerichtsentscheid 2A.545/2003 vom 4. Mai 2004) und am 1. Dezember 2003 eine solche von 2'000 Franken. Zusätzlich ist der Beschwerdeführer wegen mehrfacher übler Nachrede strafrechtlich belangt und mit einer Busse von 6'000 Franken bestraft worden, nachdem er einen Kreisarzt zu Unrecht der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung, der Urkundenfälschung im Amt und des Betrugsversuchs bezichtigt hatte (Urteil des Zuger Strafgerichts vom 23. August 2004; vgl. auch die Bundesgerichtsentscheide 6S.490/2002 u. 6P.158/2002 vom 9. Januar 2004 in der gleichen Sache). Ferner ist der Beschwerdeführer ebenfalls in Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht regelmässig mit Eingaben ungebührlichen Inhalts aufgefallen und gestützt auf Art. 31 Abs. 1 OG wiederholt mit Ordnungsbussen belegt worden (vgl. etwa Urteil U 219/01 vom 13. Dezember 2001). Bei diesen Gegebenheiten durfte die Vorinstanz zulässigerweise davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer durch eine erneute blosse Disziplinarbusse nicht dazu bewegt werden könne, sich in seinen Schriftsätzen eines sachlichen Tons zu befleissigen. Mithin ist das Verhängen eines befristeten Berufsausübungsverbots vorliegend nicht zu beanstanden. 5.3 Gemäss <ref-law> kann ein befristetes Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre ausgesprochen werden. Eine Dauer von vier Monaten erscheint im vorliegenden Fall, bei dem es um eine ernstzunehmende Berufspflichtverletzung, nicht aber um eine gravierende Verfehlung geht, zwar am oberen Rand des Zulässigen. Angesichts des Umstands, dass der Beschwerdeführer durch die bisher verfügten milderen Massnahmen nicht von pflichtwidrigen verbalen Angriffen auf die Kreisärzte der SUVA abgehalten werden konnte, ist die verhängte Disziplinarsanktion jedoch vertretbar. Zu beachten ist, dass - wie der Beschwerdeführer selber hervorhebt - das Berufsausübungsverbot nur für den Monopolbereich Geltung hat; im Kanton Zug umfasst dieser, wie teils auch in anderen Schweizer Kantonen (vgl. etwa § 11 des Zürcher Anwaltsgesetzes), bloss die Vertretung in Zivil- und Strafverfahren (vgl. § 3 EG BGFA), so dass der Beschwerdeführer auch während Dauer des Berufsausübungsverbots in seinem angestammten Tätigkeitsfeld, dem Sozialversicherungsrecht, Klienten vor den Zuger Gerichtsbehörden vertreten kann; ebenso ist ihm unbenommen, als Rechtsberater zu wirken. Die verfügte Disziplinarsanktion verstösst mithin auch von ihren Auswirkungen her nicht gegen das Verhältnismässigkeitsgebot. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer offenbar seit der operativen Entfernung eines Hirntumors in der Fähigkeit eingeschränkt ist, sich zu beherrschen. Ein Rechtsanwalt ist auch dann an die Berufsregeln gebunden, wenn ihm deren Einhaltung aus dem einen oder anderen Grund schwer fällt. Sollte ihm das allenfalls auf Dauer nicht mehr möglich sein, so wäre seine Fähigkeit zur Berufsausübung in Frage gestellt. 5.3 Gemäss <ref-law> kann ein befristetes Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre ausgesprochen werden. Eine Dauer von vier Monaten erscheint im vorliegenden Fall, bei dem es um eine ernstzunehmende Berufspflichtverletzung, nicht aber um eine gravierende Verfehlung geht, zwar am oberen Rand des Zulässigen. Angesichts des Umstands, dass der Beschwerdeführer durch die bisher verfügten milderen Massnahmen nicht von pflichtwidrigen verbalen Angriffen auf die Kreisärzte der SUVA abgehalten werden konnte, ist die verhängte Disziplinarsanktion jedoch vertretbar. Zu beachten ist, dass - wie der Beschwerdeführer selber hervorhebt - das Berufsausübungsverbot nur für den Monopolbereich Geltung hat; im Kanton Zug umfasst dieser, wie teils auch in anderen Schweizer Kantonen (vgl. etwa § 11 des Zürcher Anwaltsgesetzes), bloss die Vertretung in Zivil- und Strafverfahren (vgl. § 3 EG BGFA), so dass der Beschwerdeführer auch während Dauer des Berufsausübungsverbots in seinem angestammten Tätigkeitsfeld, dem Sozialversicherungsrecht, Klienten vor den Zuger Gerichtsbehörden vertreten kann; ebenso ist ihm unbenommen, als Rechtsberater zu wirken. Die verfügte Disziplinarsanktion verstösst mithin auch von ihren Auswirkungen her nicht gegen das Verhältnismässigkeitsgebot. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer offenbar seit der operativen Entfernung eines Hirntumors in der Fähigkeit eingeschränkt ist, sich zu beherrschen. Ein Rechtsanwalt ist auch dann an die Berufsregeln gebunden, wenn ihm deren Einhaltung aus dem einen oder anderen Grund schwer fällt. Sollte ihm das allenfalls auf Dauer nicht mehr möglich sein, so wäre seine Fähigkeit zur Berufsausübung in Frage gestellt. 6. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die angeordnete Publikation des Berufsausübungsverbots im Amtsblatt des Kantons Zug verletze die Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>), weil sie seine berufliche Reputation beeinträchtige. Auf diese Vorbringen ist nicht weiter einzugehen, weil sie den Begründungsanforderungen an eine Verfassungsrüge (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201) nicht zu genügen vermögen: Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz offen gelassen hat, ob eine Publikation der verhängten Disziplinarsanktion an und für sich erforderlich wäre (vgl. § 23 Abs. 1 lit. d EG BGFA). Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid stellt sich diese Frage hier darum nicht, weil das gegen einen Rechtsanwalt verhängte Berufsausübungsverbot während Dauer dieser Massnahme automatisch zum Entzug einer allfällig erteilten Beurkundungsbefugnis führe. Eine solche (befristete) Einstellung der Beurkundungsbefugnis sei gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zwingend zu publizieren (vgl. § 23 Abs. 1 lit. f EG BGFA). In seiner Eingabe hat der Beschwerdeführer bloss in allgemeiner Form geltend gemacht, die Publikation der Disziplinarsanktion sei "weder durch das öffentliche Interesse geboten noch verhältnismässig"; zudem bringt er vor, bereits eine "einfache Mitteilung [des Berufsausübungsverbots] an die Zivil- und Strafgerichte" wäre ausreichend. Diese Argumentation setzt sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht auseinander; insbesondere äussert sich der Beschwerdeführer nicht zum (ausschlaggebenden) Zusammenhang zwischen seiner Beurkundungsbefugnis und der Anordnung, die Disziplinarmassnahme zu publizieren. 6. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die angeordnete Publikation des Berufsausübungsverbots im Amtsblatt des Kantons Zug verletze die Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>), weil sie seine berufliche Reputation beeinträchtige. Auf diese Vorbringen ist nicht weiter einzugehen, weil sie den Begründungsanforderungen an eine Verfassungsrüge (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201) nicht zu genügen vermögen: Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz offen gelassen hat, ob eine Publikation der verhängten Disziplinarsanktion an und für sich erforderlich wäre (vgl. § 23 Abs. 1 lit. d EG BGFA). Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid stellt sich diese Frage hier darum nicht, weil das gegen einen Rechtsanwalt verhängte Berufsausübungsverbot während Dauer dieser Massnahme automatisch zum Entzug einer allfällig erteilten Beurkundungsbefugnis führe. Eine solche (befristete) Einstellung der Beurkundungsbefugnis sei gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zwingend zu publizieren (vgl. § 23 Abs. 1 lit. f EG BGFA). In seiner Eingabe hat der Beschwerdeführer bloss in allgemeiner Form geltend gemacht, die Publikation der Disziplinarsanktion sei "weder durch das öffentliche Interesse geboten noch verhältnismässig"; zudem bringt er vor, bereits eine "einfache Mitteilung [des Berufsausübungsverbots] an die Zivil- und Strafgerichte" wäre ausreichend. Diese Argumentation setzt sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht auseinander; insbesondere äussert sich der Beschwerdeführer nicht zum (ausschlaggebenden) Zusammenhang zwischen seiner Beurkundungsbefugnis und der Anordnung, die Disziplinarmassnahme zu publizieren. 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zug und dem Obergericht des Kantons Zug sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement und der SUVA schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. März 2001 lehnte die IV-Stelle des Kantons Bern das Gesuch von M._ um Ausrichtung einer IV-Rente ab. Auf Beschwerde des Genannten hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese Verfügung mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 20. August 2001. A. Mit Verfügung vom 6. März 2001 lehnte die IV-Stelle des Kantons Bern das Gesuch von M._ um Ausrichtung einer IV-Rente ab. Auf Beschwerde des Genannten hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese Verfügung mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 20. August 2001. B. Auf ein zweites Rentengesuch von M._ trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 15. Januar 2002 nicht ein. B. Auf ein zweites Rentengesuch von M._ trat die IV-Stelle mit Verfügung vom 15. Januar 2002 nicht ein. C. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. August 2002 ab. C. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 23. August 2002 ab. D. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die IV-Stelle sei zu verpflichten, auf das zweite Leistungsgesuch einzutreten. Die IV-Stelle schloss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtete. Nachdem die IV-Stelle ein neues Gutachten von Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, vom 18. Januar 2003 eingereicht hatte, führte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen zweiten Schriftenwechsel durch. Dabei hielt M._ an seinem Rechtsbegehren fest, während die IV-Stelle nunmehr die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Vor-gehen der Verwaltung beim Eingang einer neuen Anmeldung zum Leistungsbezug nach vorausgegangener Ablehnung eines früheren Gesuchs (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4b) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 15. Januar 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Vor-gehen der Verwaltung beim Eingang einer neuen Anmeldung zum Leistungsbezug nach vorausgegangener Ablehnung eines früheren Gesuchs (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4b) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 15. Januar 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die IV-Stelle auf das zweite Leistungsgesuch hätte eintreten müssen, mit andern Worten, ob der Beschwerdeführer eine entsprechende Verschlechterung seines Gesundheitszustandes glaubhaft gemacht hat. 2.1 Das neue Leistungsgesuch wurde von Dr. med. G._, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, gestellt und damit begründet, dass der Versicherte sich vom 16. bis 25. April 2001 und vom 18. bis 26. Juni 2001 im Spital X._ aufgehalten und je einem operativen Eingriff unterzogen habe. Im angestammten Beruf als Maurer sei er trotzdem nur noch zu 25 % arbeitsfähig. Gestützt auf diese Angaben erachtete die IV-Stelle eine Verschlechterung als nicht glaubhaft gemacht und erliess nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens die hier streitige Nichteintretensverfügung. 2.2 Im kantonalen Prozess legte der Beschwerdeführer zwei Berichte von Dr. med. G._ vom 31. August und 5. Oktober 2001 an den Vertrauensarzt der Krankenkasse Visana ins Recht. Die Vorinstanz erachtete eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes dennoch nicht als glaubhaft. Im vorliegenden Verfahren erachtet die IV-Stelle nunmehr gestützt auf den Bericht von Frau Dr. med. L._ vom 18. Januar 2003 die Eintretensvoraussetzungen für das zweite Leistungsgesuch als gegeben. 2.3 Auf Grund der knappen Angaben von Dr. med. G._ im Gesuch vom 29. November 2001 ist eine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes in der Tat nicht glaubhaft gemacht, zumal sich der Arzt nur zur Arbeitsfähigkeit im früheren Beruf als Maurer, nicht jedoch in einer leichten, zumutbaren Verweisungstätigkeit äussert. Die Spitalaufenthalte und die dort vorgenommenen operativen Eingriffe vermögen keine dauerhafte Verschlechterung des Zustandes zu belegen. Ausgehend vom Sachverhalt, wie er sich der IV-Stelle bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 15. Januar 2002 präsentierte, ist das Nichteintreten auf das neue Leistungsgesuch nicht zu beanstanden. 2.4 Es fragt sich, ob es prozessual zulässig war, im kantonalen und im vorliegenden Verfahren neue medizinische Unterlagen einzureichen. 2.4.1 In dem zur Publikation in BGE 130 V vorgesehenen Urteil D. vom 16. Oktober 2003 (I 249/01) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht sich zu dieser Frage eingehend geäussert. In Änderung der Rechtsprechung zu <ref-law> hat es festgehalten, dass für die Gerichte bei der Überprüfung einer Nichteintretensverfügung, die im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens erging, derjenige Sachverhalt massgeblich ist, wie er sich der Verwaltung geboten hat. Für das Eidgenössische Versicherungsgericht gilt dies ebenfalls, und zwar trotz Art. 132 lit. b OG, laut welchem das Gericht nicht an die vorinstanzli-che Feststellung des Sachverhalts gebunden ist. Dies wurde unter anderem mit der Überlegung begründet, dass die massgebliche Änderung des Gesundheitszustandes nach dem Wortlaut von <ref-law> (in allen drei Amtssprachen) "im Revisionsgesuch" geltend gemacht werden muss. Die genannte Norm soll die Verwaltung davor schützen, sich immer wieder mit gleich lautenden und nicht näher begründeten Gesuchen befassen zu müssen. Die versicherte Person hat die massgebliche Tatsachenänderung daher bereits bei der Neuanmeldung glaubhaft zu machen. Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat (<ref-ruling> Erw. 2), spielt insoweit nicht. Wird im Revisionsgesuch oder in der Neuanmeldung kein Eintretenstatbestand glaubhaft gemacht, sondern bloss auf ergänzende Beweismittel, insbesondere Arztberichte, hingewiesen, die noch beigebracht würden oder von der Verwaltung beizuziehen seien, ist der versicherten Person eine angemessene Frist zur Einreichung der Beweismittel anzusetzen. Diese Massnahme setzt voraus, dass die ergänzenden Beweisvorkehren geeignet sind, den entsprechenden Beweis zu erbringen. Sie ist mit der Androhung zu verbinden, dass ansonsten gegebenenfalls auf Nichteintreten zu erkennen sei. Ergeht eine Nichteintretensverfügung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, das diesen Erfordernissen betreffend Fristansetzung und Androhung der Säumnisfolgen genügt, legen die Gerichte ihrer beschwerdeweisen Überprüfung den Sachverhalt zu Grunde, wie er sich der Verwaltung bot. 2.4.2 Im vorliegenden Fall verhält es sich wie folgt: Dr. med. G._ hat im Gesuch vom 29. November 2001 keine erhebliche Änderung des Sachverhalts vorgebracht. Für den Fall einer Ablehnung der Neuanmeldung verlangte er eine orthopädische Untersuchung. Hierauf teilte die IV-Stelle dem Versicherten in einem Vorbescheid mit, dass sie keine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes sehe, räumte ihm Gelegenheit ein, sich innert 14 Tagen zu äussern und stellte ihm ein Nichteintreten in Aussicht. Der Beschwerdeführer reagierte hierauf nicht, wonach die streitige Nichteintretensverfügung erging. 2.4.3 Zwar hat die IV-Stelle den Versicherten nicht ausdrücklich auf-gefordert, die von Dr. med. G._ für den Ablehnungsfall beantragte orthopädische Untersuchung selber zu veranlassen. Indessen hat sie ihm doch mitgeteilt, dass sein Gesuch geprüft werden könne, wenn er eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes glaubhaft mache, ihm eine Frist angesetzt und das Nichteintreten angedroht. Dies vermag den Anforderungen gemäss dem erwähnten Urteil D. vom 16. Oktober 2003 zu genügen. Somit war die Vorinstanz und ist das Eidgenössische Versicherungsgericht gehalten, den Fall unter dem Blickwinkel desjenigen Sachverhalts zu beurteilen, welcher sich der IV-Stelle bis 15. Januar 2002 geboten hatte. Demzufolge können die nachträglich eingereichten ärztlichen Unterlagen, namentlich der Bericht von Frau Dr. med. L._ vom 18. Januar 2003, vorliegend nicht berücksichtigt werden. 2.5 Dies führt zum Ergebnis, dass die Nichteintretensverfügung Rechtens war. Indessen ergeben sich aus dem Bericht von Frau Dr. med. L._ Anhaltspunkte, dass inzwischen eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten ist. Es rechtfertigt sich daher, die Sache an die IV-Stelle zu überweisen, damit sie dies prüfe.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Akten werden der IV-Stelle Bern überwiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 3. Die Akten werden der IV-Stelle Bern überwiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. Dezember 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die X._ GmbH reichte am 20. März 2001 bei der Baukommission der Einwohnergemeinde Gunzgen ein Baugesuch ein für die Errichtung von neun Plakatträgern für Fremdwerbung auf dem Areal der Autobahnraststätte Gunzgen Nord. Die Werbeplakatträger sollen um die Tankstelle der Raststätte gruppiert aufgestellt werden, innerhalb der Nationalstrassen-Baulinie. Das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn lehnte das Bauvorhaben bzw. die entsprechende Baubewilligung mit Verfügung vom 11. Februar 2002 ab. Mit Urteil vom 14. Juni 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die gegen die Verfügung des Bau- und Justizdepartements erhobene Beschwerde ab. Mit Urteil vom 14. Juni 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die gegen die Verfügung des Bau- und Justizdepartements erhobene Beschwerde ab. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 2002 beantragt die X._ GmbH dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 14. Juni 2002 aufzuheben und ihr Baubewilligungsgesuch zu bewilligen, eventualiter die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die erste Bewilligungsinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht sowie das Bau- und Justizdepartement stellen den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation beantragt Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Bundesrecht, nämlich auf Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) in Verbindung mit Art. 6 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) und Art. 95 ff. der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21), und stellt somit grundsätzlich eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung dar (Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law>). Er stammt von einer letztinstanzlichen kantonalen richterlichen Behörde (Art. 98 lit. g und 98a OG). Ausschlussgründe im Sinne von Art. 99 ff. OG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 103 lit. a OG). Auf die fristgerecht (Art. 106 Abs. 1 OG) erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten. 1.2 Gemäss Art. 104 OG kann die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (lit. a), ferner unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b), Letzteres aber, da eine richterliche Behörde als Vorinstanz geamtet hat, nur unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG; gemäss dieser Bestimmung ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen die Verletzung von Bundesrecht, namentlich eine unrichtige Anwendung von Art. 99 Abs. 1 SSV. Sinngemäss rügt sie zudem insofern eine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG mangelhafte Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, als sie dem Verwaltungsgericht vorwirft, es habe die konkreten Verhältnisse im Einzelfall nicht berücksichtigt und abgeklärt. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen die Verletzung von Bundesrecht, namentlich eine unrichtige Anwendung von Art. 99 Abs. 1 SSV. Sinngemäss rügt sie zudem insofern eine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG mangelhafte Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, als sie dem Verwaltungsgericht vorwirft, es habe die konkreten Verhältnisse im Einzelfall nicht berücksichtigt und abgeklärt. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> sind im Bereiche der Nationalstrassen Reklamen und Ankündigungen nach Massgabe des Strassenverkehrsgesetzes untersagt (Abs. 1); der Bundesrat erlässt hinsichtlich der Nationalstrassen besondere Ausführungsvorschriften (Abs. 2). Gemäss <ref-law> sodann kann der Bundesrat Reklamen und andere Ankündigungen im Bereich von Autobahnen und Autostrassen gänzlich untersagen. Gestützt auf <ref-law> hat der Bundesrat Strassenreklamen im Bereich von Autobahnen und Autostrassen untersagt und einzig Firmenanschriften (Reklamen für Firmen am Firmenstandort selber) für zulässig erklärt (Art. 99 Abs. 1 SSV); gänzlich ausgeschlossen sind somit Fremdreklamen. Vorliegend ist das Anbringen von (Fremd-)Reklamen bei einer Tankstelle auf einer Raststätte streitig. Es fragt sich, ob es sich dabei um Reklamen "im Bereich" einer Nationalstrasse bzw. einer Autobahn handelt. 2.2 Gemäss <ref-law> sind Nebenanlagen von Nationalstrassen Anlagen, die der Abgabe von Treib- und Schmierstoffen sowie der Versorgung, der Verpflegung und der Beherbergung der Strassenbenützer dienen (Abs. 1); der Bundesrat stellt die nötigen Grundsätze über die Nebenanlagen auf (Abs. 2). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die Nationalstrassen (NSV; SR 725.111) bezeichnet als Nebenanlagen Tankstellen, Versorgungs-, Verpflegungs- und Beherbergungsbetriebe sowie die dazugehörigen Parkplätze (Raststätten). Solche Anlagen gehören insofern zum Bereich der Nationalstrassen, und die kantonalen Behörden haben sich bei der Prüfung von entsprechenden Reklamegesuchen an die Grundsätze zu halten, die für den Bereich von Nationalstrassen gelten. Dies entbindet sie allerdings nicht von der Pflicht, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Regeln, insbesondere von Art. 99 Abs. 1 SSV, zu prüfen, ob das Anbringen von Reklamen bei Autobahntankstellen anders zu beurteilen ist als das Anbringen von Reklamen, welche sich unmittelbar an der Fahrbahn selber befinden oder von dieser aus wahrnehmbar sind. 2.2 Gemäss <ref-law> sind Nebenanlagen von Nationalstrassen Anlagen, die der Abgabe von Treib- und Schmierstoffen sowie der Versorgung, der Verpflegung und der Beherbergung der Strassenbenützer dienen (Abs. 1); der Bundesrat stellt die nötigen Grundsätze über die Nebenanlagen auf (Abs. 2). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die Nationalstrassen (NSV; SR 725.111) bezeichnet als Nebenanlagen Tankstellen, Versorgungs-, Verpflegungs- und Beherbergungsbetriebe sowie die dazugehörigen Parkplätze (Raststätten). Solche Anlagen gehören insofern zum Bereich der Nationalstrassen, und die kantonalen Behörden haben sich bei der Prüfung von entsprechenden Reklamegesuchen an die Grundsätze zu halten, die für den Bereich von Nationalstrassen gelten. Dies entbindet sie allerdings nicht von der Pflicht, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Regeln, insbesondere von Art. 99 Abs. 1 SSV, zu prüfen, ob das Anbringen von Reklamen bei Autobahntankstellen anders zu beurteilen ist als das Anbringen von Reklamen, welche sich unmittelbar an der Fahrbahn selber befinden oder von dieser aus wahrnehmbar sind. 2.3 2.3.1 Der Bundesrat hat Strassenreklamen bei Tankstellen in der Signalisationsverordnung gesondert erwähnt. Was Strassenreklamen bei Tankstellen oder anderen Nebenanlagen auf Autobahnen betrifft, so gelten gemäss Art. 96 Abs. 7 Satz 2 SSV die Anforderungen, die das für Autobahnen zuständige Departement (heute das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, früher das Eidgenössische Departement des Innern) gestützt auf die Nationalstrassengesetzgebung aufstellt. Die erwähnten Anforderungen sind in der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 3. Dezember 1973 über Technische Richtlinien und Empfehlungen für den Bau und Betrieb von Nebenanlagen aufgeführt. In deren Anhang wird in Ziff. 14 "Reklame" unter lit. a "Tankstelle" insbesondere Folgendes bestimmt: "An jeder Tankstelle sind mindestens fünf Oelmarken zu führen; an geeigneter Stelle des Tankstellengebäudes ist eine Tafel von 1,00 m Höhe und 0,75 Breite anzubringen, die die Signete der entsprechenden Oelmarken aufweist. Jede weitere Reklame ist verboten." 2.3.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf ihre Ausführungen in der Beschwerde vom 25. Februar 2002 an das Verwaltungsgericht geltend, dass die fragliche Richtlinie mangels gesetzlicher Grundlage nicht zur Anwendung kommen könne; es liege eine unzulässige Subdelegation vor, wozu ein Bundesgesetz ermächtigen müsse. Richtig ist, dass gemäss Art. 48 Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) eine Übertragung der Rechtsetzung auf Gruppen und Ämter nur zulässig ist, wenn ein Bundesgesetz oder ein allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss dazu ermächtigt. Die umstrittene Richtlinie stammt nun aber nicht von einer Gruppe oder von einem Amt; vielmehr ist sie im Anhang zu einer vom Departement selber erlassenen Verordnung enthalten. Damit aber ist Art. 48 Abs. 1 RVOG massgeblich, wonach der Bundesrat - ohne ausdrückliche Ermächtigung im Spezialgesetz selber - die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtssätzen auf die Departemente übertragen kann, wobei er die Tragweite der Rechtssätze zu beachten hat. So verhielt es sich bereits vor Erlass des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes; vorausgesetzt war einzig, dass es sich bei den in Ausübung einer subdelegierten Kompetenz erlassenen Vorschriften um solche vorwiegend technischer Natur handelte und kein Rechtsgrundsatz betroffen war (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 248 f., mit Hinweisen). Das Eidgenössische Departement des Innern konnte sich beim Erlass der Richtlinien vom 3. Dezember 1973 auf die damals geltende Vollziehungsverordnung vom 23. März 1964 zum Bundesgesetz über die Nationalstrassen (AS 1964 307) stützen; mit deren Art. 5 zweiter Satz (in der Fassung vom 8. November 1972, AS 1972 2609) ermächtigte der Bundesrat das Departement, für die Zu- und Wegfahrten, die Parkplätze sowie für die bauliche Gestaltung der Nebenanlagen Normalien und Richtlinien festzulegen. Die vom Departement erlassenen Richtlinien sind technischer Natur und betreffen offensichtlich keinen Rechtsgrundsatz; sie sprengen in keiner Weise den Rahmen der ihm subdelegierten Befugnisse. Die Departementsrichtlinien vom 3. Dezember 1973 verletzen nach dem Gesagten die Grundsätze der Gesetzesdelegation nicht und sind insofern, auch gestützt auf den Verweis von Art. 96 Abs. 7 Satz 2 SSV, anwendbar und massgebend für die Bestimmung der Tragweite des in Art. 99 Abs. 1 SSV enthaltenen Verbots, "im Bereich" von Autobahnen und Autostrassen Fremdreklamen aufzustellen. Es bleibt noch zu prüfen, ob ein Verbot von Fremdreklamen bei Autobahntankstellen inhaltlich den Rahmen von <ref-law> sprengt. Die Departementsrichtlinien vom 3. Dezember 1973 verletzen nach dem Gesagten die Grundsätze der Gesetzesdelegation nicht und sind insofern, auch gestützt auf den Verweis von Art. 96 Abs. 7 Satz 2 SSV, anwendbar und massgebend für die Bestimmung der Tragweite des in Art. 99 Abs. 1 SSV enthaltenen Verbots, "im Bereich" von Autobahnen und Autostrassen Fremdreklamen aufzustellen. Es bleibt noch zu prüfen, ob ein Verbot von Fremdreklamen bei Autobahntankstellen inhaltlich den Rahmen von <ref-law> sprengt. 3. 3.1 Der Gesetzgeber hat dem Verordnungsgeber die Befugnis, Reklamen und andere Ankündigungen im Bereich von Strassen im Allgemeinen und von Autobahnen im Speziellen zu verbieten, allein im Hinblick auf die mögliche Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit eingeräumt (bundesrätliche Botschaften zum Entwurf des SVG bzw. zu dessen Änderung, vom 24. Juni 1955 [BBl 1955 S. 12] bzw. vom 14. November 1973 [BBl 1973 S. 1178]). Bei der Zulassung von Reklamen soll ein strenger Massstab angewandt werden. Der Begriff der möglichen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff; der Behörde, die einen solchen Begriff anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt. Das Bundesgericht prüft deren Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung (<ref-ruling> E. 3a S. 341). Es misst dem Aspekt der Verkehrssicherheit unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Verhältnis zu wirtschaftlichen Interessen grosses Gewicht bei. Es bestätigt die Kantone in ihren Bemühungen, bei der Bewilligung von Reklamen eine strikte Praxis zu handhaben (vgl. dazu die umfassenden Darlegungen im Urteil 2A.249/2000 vom 14. Februar 2001, E. 3b, in: SJ 2001 I 529 S. 531 f., mit Hinweisen). 3.2 Im Jahr 1972 (vor Erlass der Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 3. Dezember 1973) hatte das Bundesgericht sich mit der Tragweite des schon dannzumal in der Signalisationsverordnung (damals in Art. 80 Abs. 6 SSV, heute Art. 99 Abs. 1 SSV) enthaltenen Verbots, im Bereich von Autobahnen und Autostrassen Reklamen und Ankündigungen aufzustellen, zu befassen. Es stellte fest, dass die speziellen für Nationalstrassen geltenden Regeln hinsichtlich des Aufstellens von Reklameeinrichtungen grundsätzlich auch bei einer Nebenanlage wie einer Raststätte zur Anwendung kommen (<ref-ruling> E. 3 S. 340 ff.). Im Einzelnen führte es Folgendes aus (E. 3b S. 341 f.): Wohl treffe es zu, dass im Bereich von Raststätten die Aufmerksamkeit des Fahrzeuglenkers ohnehin schon auf verschiedene Einrichtungen gelenkt und dass dort nicht mit hohen Geschwindigkeiten gefahren werde, doch verlangten gerade die Einfahrten und Ausfahrten aus einem solchen Rastplatz vom Fahrzeuglenker grosse Aufmerksamkeit, welche nicht von einer Fülle von Reklamen und Anzeigen abgelenkt werden dürfe; auch hier erschienen Reklamen und Anzeigen somit geeignet, die Verkehrssicherheit zu beeinträchtigen; das Verbot gelte indessen nur für Reklamen und Anzeigen im engeren Sinne, nämlich für solche, die ausschliesslich Werbecharakter hätten (sogenannte Fremdreklame), nicht aber für Ankündigungen, die den Fahrzeuglenker auf die unmittelbare Nähe einer Tankstelle hinwiesen und das Produkt bekannt gäben, das dort zum Verkauf angeboten werde (sogenannte Eigenreklame); zwar vermöchten auch solche Ankündigungen abzulenken, doch lägen sie im Interesse eines reibungslosen Verkehrsablaufs. Nicht geringer erscheint die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit bei Reklametafeln im begrenzten Areal der Autobahntankstelle selber. Zu vielen Zeiten ist das Verkehrsaufkommen dort gross. Die in die Tankstelle einfahrenden Autofahrer halten häufig, noch rollend, Ausschau nach dem Standort von Toiletten, einer Gaststätte oder eines Kiosks und auch bereits eines Parkplatzes. Wer tanken will, konzentriert sich spezifisch darauf, einen freien Platz an einer Tanksäule anzusteuern, wobei zusätzlich anhand der Aufschriften auf den gewünschten Treibstofftyp geachtet wird. Erfahrungsgemäss herrscht auch ein reges Hin und Her von Fussgängern, die z.B. zwischen Tanksäulen und Shop zirkulieren; es gibt Kinder, die unverhofft aus einem Auto herausspringen. Gefordert ist jedenfalls eine erhöhte Aufmerksamkeit, und zwar in einem Moment, da bei einzelnen Motorfahrzeugführern die Konzentration auf das eigentliche Fahren gerade darum herabgesetzt sein könnte, weil sie nicht mehr mit erhöhter Geschwindigkeit verkehren, sondern, nach schneller Fahrt, gleichsam "ausrollen". Unter diesen Umständen hält sich eine Regel, welche das Anbringen von Fremdreklamen bei Autobahntankstellen gänzlich untersagt, inhaltlich an den von <ref-law> vorgegebenen Rahmen. Grundsätzlich durften die kantonalen Behörden daher das Reklamegesuch der Beschwerdeführerin abweisen, ohne näher auf die lokalen Verhältnisse des Tankstellengeländes auf dem Areal der Autobahnraststätte Gunzgen Nord einzugehen oder eine weitergehende Interessenabwägung vorzunehmen. Dies gilt jedenfalls, soweit nicht ausserordentliche (insbesondere örtliche) Umstände geltend gemacht werden können; solche sind vorliegend nicht erkennbar. Die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin hat somit hinter dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von Verkehrsgefährdungen, welche durch die Anwendung besagter Regel zweckmässig vermindert werden können, zurückzutreten. 3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf den Grundsatz der Gleichbehandlung. Sie vermag nicht darzulegen, dass in den meisten Kantonen regelmässig oder gar durchwegs Bewilligungen für Plakatträger mit Fremdwerbung an Autobahntankstellen erteilt würden. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, unter welchen Umständen sie gegenüber dem Kanton Solothurn, welcher für Reklamebewilligungen an Autobahnen auf seinem Gebiet zuständig ist (Art. 100 SSV), überhaupt geltend machen könnte, er solle seine mit den bundesrechtlichen Regeln vereinbare Praxis aufgeben und diejenige anderer Kantone übernehmen (vgl. <ref-ruling> E. 3c letzter Absatz S. 343). 3.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich auf den Grundsatz der Gleichbehandlung. Sie vermag nicht darzulegen, dass in den meisten Kantonen regelmässig oder gar durchwegs Bewilligungen für Plakatträger mit Fremdwerbung an Autobahntankstellen erteilt würden. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, unter welchen Umständen sie gegenüber dem Kanton Solothurn, welcher für Reklamebewilligungen an Autobahnen auf seinem Gebiet zuständig ist (Art. 100 SSV), überhaupt geltend machen könnte, er solle seine mit den bundesrechtlichen Regeln vereinbare Praxis aufgeben und diejenige anderer Kantone übernehmen (vgl. <ref-ruling> E. 3c letzter Absatz S. 343). 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bau- und Justizdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Sachverhalt: A. Y._ (geb. 1974) und X._ (geb. 1963) heirateten am 21. Januar 2000. Sie sind die Eltern der gemeinsamen Kinder V._ (geb. 13. April 2000) und W._ (geb. 9. November 2001). Am 1. November 2009 hoben die Parteien den gemeinsamen Haushalt auf. Fortan betreuten sie ihre Kinder je hälftig. Am 22. Februar 2010 leitete Y._ beim Gerichtspräsidium Aarau das Eheschutzverfahren ein. Mit Urteil vom 30. Mai 2011 bzw. - bezüglich Dispositiv-Ziff. 5 - berichtigtem Urteil vom 17. Juni 2011 stellte der Gerichtspräsident I von Aarau die beiden Kinder unter die Obhut der Mutter (Dispositiv-Ziff. 2), regelte das Besuchs- bzw. Ferienrecht (Dispositiv-Ziff. 3) und verpflichtete den Ehemann (ab dem auf die Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Entscheids folgenden Monat) zu Kinderunterhaltszahlungen von monatlich je Fr. 1'300.-- (Dispositiv-Ziff. 4; zuzüglich Kinderzulagen) sowie zu monatlichen Ehegattenunterhaltszahlungen von Fr. 3'281.-- (Dispositiv-Ziff. 5). B. Gegen diesen Entscheid erhob der Ehemann am 27. Juni 2011 Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte im Wesentlichen die Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an ihn; eventualiter beantragte er eine Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge auf je Fr. 500.-- (zuzüglich Kinderzulagen) sowie ein Verbot des Schulbesuchs in Oberentfelden; ausserdem ersuchte er um aufschiebende Wirkung bezüglich der angefochtenen Punkte. Mit Urteil vom 10. Januar 2012 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut und verpflichtete den Ehemann zu Kinderunterhaltszahlungen von Juli bis Dezember 2011 von je Fr. 1'000.--, von Januar bis Juni 2012 von je Fr. 856.-- sowie ab Juli 2012 von je Fr. 1'000.-- (jeweils zuzüglich Kinderzulagen), sodann zur Zahlung von Ehegattenunterhalt von Fr. 498.-- für Juli 2011, von Fr. 512.-- von August bis Dezember 2011, von Fr. 0.-- von Januar bis Juni 2012 sowie von Fr. 3'281.-- ab Juli 2012. Zudem ergänzte das Obergericht die erstinstanzliche Dispositiv-Ziffer 2 insofern, als es die Ehefrau für berechtigt erklärte, Sohn W._ ab dem Schuljahr 2012/13 die öffentliche Schule von Oberentfelden besuchen zu lassen. Weiter ergänzte das Obergericht die erstinstanzliche Dispositiv-Ziffer 4 dahingehend, als es den Ehemann verpflichtete, der Ehefrau für die Schulkosten von W._ in der Privatschule P._ für Juli 2011 Fr. 1'431.--, von August bis Dezember 2011 Fr. 1'417.-- sowie von Januar bis Juni 2012 Fr. 2'291.-- zu bezahlen; ausserdem verpflichtete es die Ehefrau, die Kosten der Privatschule P._ von Juli 2011 bis Juni 2012 zu bezahlen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. Februar 2012 gelangt X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) an das Bundesgericht und verlangt in der Hauptsache die Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an ihn sowie die Regelung der sich daraus ergebenden Nebenfolgen. Für den Fall der Abweisung der Hauptbegehren verlangt der Beschwerdeführer eine Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 450.-- von Juli bis Dezember 2011, auf Fr. 425.-- von Januar bis Juni 2012 sowie auf Fr. 1'000.-- ab Juli 2012 (jeweils zuzüglich Kinderzulagen). Ausserdem ersucht er um die Feststellung, der Beschwerdegegnerin mit Ausnahme des Zeitraumes von Januar bis Juni 2012 keinen Unterhalt zu schulden. Sodann soll er verpflichtet werden, die Schulkosten von W._ in der Privatschule P._ direkt der Schule zu bezahlen, wobei diese Verpflichtung bereits superprovisorisch anzuordnen sei. Weiter sei sein Besuchs- und Ferienrecht neu zu regeln. Ferner fordert der Beschwerdeführer ein an die Beschwerdegegnerin gerichtetes Verbot, die Kinder die Schule in Oberentfelden besuchen zu lassen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Tochter V._ die Bezirksschule Aarau und den Sohn W._ weiterhin die zweisprachige Privatschule P._ besuchen zu lassen. In prozessualer Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung bezüglich der von der Vorinstanz angeordneten Ergänzung von Dispositiv-Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils. Mit Verfügung vom 2. März 2012 wies die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung das Gesuch um (superprovisorische) vorsorgliche Massnahmen sowie um aufschiebende Wirkung ab. Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Eheschutzentscheid, der u.a. die Obhutszuteilung beschlägt; die Beschwerde in Zivilsachen steht mithin unabhängig von einem Mindeststreitwert offen (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). 1.2 Weil Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen im Sinn von <ref-law> darstellen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 397), kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Vorliegend macht der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht Verfassungsverletzungen geltend, wobei die Ausführungen in der Beschwerde die an Verfassungsrügen zu stellenden Begründungsanforderungen über weite Strecken nicht erfüllen; darauf wird im Sachzusammenhang zurückzukommen sein. 1.3 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde darzulegen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 395 mit Hinweis). <ref-law> kommt grundsätzlich nicht bzw. höchstens im Rahmen zulässiger neuer Tatsachen bzw. Beweismittel zur Anwendung. Aus diesen Gründen sind sämtliche Verfahrensanträge, die darauf abzielen, echte Noven zu beweisen (einschliesslich die Beilagen 7, 8 und 11 zur Beschwerde), von vornherein abzuweisen. Entsprechendes gilt für diejenigen Anträge, mit denen der Beschwerdeführer unechte Noven darzutun beabsichtigt (Kinderbefragung, Zeugeneinvernahmen, Begutachtung der Beschwerdegegnerin, Beilagen 4, 5, 6, 10 und 12 zur Beschwerde). 2. Umstritten ist zunächst die Obhutszuteilung über die beiden Kinder. Beide kantonalen Instanzen teilten sie der Mutter zu; der Vater verlangt eine Zuteilung an ihn. 2.1 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu <ref-law>) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (<ref-law>). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (zuletzt: Urteil 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012). Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (Urteil 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, eine Zuteilung der Obhut müsse von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 209; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 319 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 354 f.; <ref-ruling> E. 5.3 S. 180 f.). Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über grosses Ermessen (vgl. alle soeben zitierten Urteile). Auf Willkürbeschwerde hin greift das Bundesgericht nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich zudem als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 la 107 E. 2c S. 109; <ref-ruling> E. 4b S. 6 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 99). Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über grosses Ermessen (vgl. alle soeben zitierten Urteile). Auf Willkürbeschwerde hin greift das Bundesgericht nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich zudem als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 la 107 E. 2c S. 109; <ref-ruling> E. 4b S. 6 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 99). 2.2 Die Vorinstanz prüfte die Obhutszuteilung anhand der soeben dargelegten Kriterien. Zunächst attestierte sie beiden Eltern eine gleichwertige Erziehungsfähigkeit. Sodann stellte sie fest, dass die Mutter die Kinder in grösserem Umfang persönlich betreuen könne und die Betreuung zudem wegen der regelmässigen Arbeits- und Studienzeit der Mutter plan- und berechenbarer sei als beim Vater mit seinem Pikettdienst. Ferner habe die Mutter die Kinder in der Zeit vor der Trennung im grösseren Umfang persönlich betreut als der Vater. Zufolge des Auszuges der Mutter aus dem gemeinsamen Haushalt und der anschliessend praktizierten geteilten Obhut sei die Beibehaltung des während des Zusammenlebens gemeinsamen Wohnortes für das Kindeswohl nicht (mehr) massgebend. Ausserdem seien die vom Vater geäusserten Bedenken hinsichtlich der Qualität der Schule am Wohnort der Mutter hinfällig geworden. Schliesslich sei auch der Vorwurf des Vaters, die Mutter habe kein Interesse an einer sinnvollen Zusammenarbeit hinsichtlich Erziehung und Ausbildung unbegründet; offensichtlich seien beide Eltern nicht mehr in der Lage, in Kinderbelangen eine von beiden getragene Lösung zu finden. 2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet hauptsächlich die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin. Sodann wendet er sich gegen die Feststellung, wonach die Beschwerdegegnerin die Kinder in der Zeit vor der Trennung im grösseren Umfang betreut haben soll als er selbst. Weiter bestreitet der Beschwerdeführer, dass sich die Kinder in Oberentfelden gut eingelebt hätten und dass die zur Diskussion stehenden Schulen gleichwertig seien. Schliesslich wendet er ein, das Obergericht habe im Zusammenhang mit der Beschaffung der Reisedokumente den Sachverhalt willkürlich gewürdigt. Bei gesamthafter Betrachtung habe das Obergericht die Kinder in seine Obhut stellen müssen. 3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, in Willkür verfallen zu sein, indem sie die Beschwerdegegnerin als erziehungsfähig erachtet habe. 3.1 Diesbezüglich erwog das Obergericht, selbst unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vor der ersten Instanz vorgebrachten zahlreichen Unzulänglichkeiten der Beschwerdegegnerin (fehlende Selbständigkeit und Fähigkeit zur Organisation des Alltags, impulsives Handeln und unrealistische Einschätzung des zu bewältigenden Arbeitsaufwandes) seien die Vorwürfe nicht geeignet, die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Nachdem diese ihre Ausbildung mit einem Pensum von unbestritten 60% nach der Geburt des zweiten Kindes begonnen habe, diese nunmehr zehn Jahre daure und zum Erwerb des Bachelor in Nursing Sciences führte und der Beschwerdeführer selber während der ganzen Zeit mit mehr als einem Vollpensum erwerbstätig gewesen sei, sei vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin nicht nur über die für die Führung eines Vierpersonenhaushaltes ausreichende Organisationsfähigkeit verfüge, sondern offenbar auch in der Lage sei, daneben erfolgreich eine Ausbildung zu absolvieren. Dass sie dabei auf Hilfe des Beschwerdeführers und auf Fremdbetreuung der Kinder angewiesen war, ändere nichts daran, sondern habe offenbar der Abmachung der Parteien entsprochen. Selbst wenn sich die einen oder anderen Vorfälle ereignet haben sollten, wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen sei, deute nichts darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin nicht in der Lage gewesen wäre, ihren Alltag mit den Kindern auch allein zu organisieren. Gegen das Vorliegen eines krankhaften Aufmerksamkeitsdefizits und von Hyperaktivität sprächen auch die von der Beschwerdegegnerin vor der Ehe abgeschlossenen Ausbildungen als Pflegefachfrau und als Bauzeichnerin. Nachdem der Beschwerdeführer nicht geltend mache, die Kinder seien verwahrlost, schlecht ernährt oder ungenügend gekleidet, sei nicht nachvollziehbar, inwiefern das vorgeworfene Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin in Geldangelegenheiten einen Einfluss auf ihre Erziehungsfähigkeit haben solle. Die vom Beschwerdeführer behauptete Überforderung der Kinder (Klavierunterricht von V._ und vorgezogene Einschulung von W._) lägen einige Jahre zurück und seien teils rückgängig gemacht worden. Aktuelle Vorfälle bringe der Beschwerdeführer keine vor. Auf eine allgemeine Überforderung der Kinder durch die Beschwerdegegnerin könne aus den beiden genannten allfälligen Fehlentscheiden nicht geschlossen werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers belege auch das Verhalten der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit den von den Kindern zu besuchenden Schule nicht, dass sie rücksichtslos ihre eigenen Interessen über jene der Kinder setze. Vielmehr zeige dies, dass die Parteien unterschiedliche Auffassungen in Kinderbelangen haben und nicht mehr in der Lage seien, diese gemeinsam zu lösen. Weiter äussere sich der Beschwerdeführer zum Umgang der Beschwerdegegnerin mit den Kindern nicht. Es sei daher davon auszugehen, dass dieser kindgerecht ist. Auch änderten die erst vor Obergericht vorgebrachten Vorwürfe gegen die Beschwerdegegnerin nichts an der Beurteilung ihrer Erziehungsfähigkeit. Namentlich vermöchten diese eine mangelhafte Betreuung durch die Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft zu machen. Auch der Rückgang der Schulnoten von V._ beim Übertritt dürfe eher auf die notorischen Umstellungsschwierigkeiten der Schüler beim Übertritt der Primar- in die Bezirksschule und bei V._ zusätzlich den Wechsel von der Privat- an die öffentliche Schule und nicht auf mangelnde Aufsicht durch die Beschwerdegegnerin zurückzuführen sein. Ein Notenrückgang von W._ werde von der Beschwerdegegnerin bestritten und vom Beschwerdeführer nicht belegt. Auch die weiteren Vorwürfe liessen nicht auf eine beeinträchtigte Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin schliessen, sondern seien vielmehr Ausdruck einer im üblichen Mass liegenden Fehlbarkeit von Eltern. 3.2 Bei dieser Ausgangslage trifft zunächst einmal der Vorwurf, das Obergericht habe die ausführlichen Behauptungen des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt, offensichtlich nicht zu. In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer denn auch keine Behauptungen auf, mit welchen sich das Obergericht nicht befasst haben soll. Vielmehr beschränkt er sich darauf, seine Sicht der Dinge darzulegen und neue - und damit unzulässige (E. 1.3) - Tatsachen vorzutragen (die Kinder trügen ungeeignete, der Witterung in keiner Weise angepasste und zum Teil zerrissene Kleider; sie blieben oft tagelang ohne Dusche, Bad und Haarewaschen; noch nie habe die Beschwerdegegnerin veranlasst, dass den Kindern die Haare geschnitten würden; die Beschwerdegegnerin ziehe beide Kinder regelmässig und missbräuchlich in das laufende Verfahren ein). Keine Willkür ist schliesslich mit der Behauptung darzutun, aufgrund des allgemeinen Verhaltens der Beschwerdegegnerin müsse angenommen werden, dass sie an ADHS, Legasthenie und Dysgrammatismus leide. 3.3 In diesem Zusammenhang erhebt der Beschwerdeführer den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), weil das Obergericht beantragte Zeugeneinvernahmen abgelehnt habe. Das Obergericht erwog, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Einvernahme der angerufenen Zeugen zur Entscheidfindung beitragen könnte. Insbesondere behaupte der Beschwerdeführer nicht, die Zeugen verfügten über die notwendigen Qualifikationen, die ihnen eine Diagnose über ein (krankhaftes) Hyperaktivitätssyndrom der Beschwerdegegnerin erlauben würde. Daher könne in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einvernahme der Zeugen verzichtet werden. Die antizipierte Beweiswürdigung ist ein Teil der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann. Erweist sich die antizipierte Beweiswürdigung als willkürfrei, liegt im Verzicht auf die Abnahme beantragter Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> E. 3 S. 157). Der Beschwerdeführer setzt sich nicht mit den oberinstanzlichen Erwägungen auseinander und trägt auch sonst nichts vor, was geeignet wäre, die antizipierte Beweiswürdigung als offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich erscheinen zu lassen; der Vorwurf der Gehörsverletzung ist unbegründet. 4. 4.1 Weiter wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, auf eine Befragung der Kinder verzichtet zu haben, womit die Offizialmaxime und das rechtliche Gehör verletzt worden seien. Dazu erwog das Obergericht, zum einen seien die Kinder bereits von der Vorinstanz angehört worden und sie hätten sich zum erwünschten Aufenthaltsort äussern können. Zum anderen behaupte der Beschwerdeführer, die Kinder würden weiterhin gerne je die Hälfte der Zeit bei den Elternteilen verbringen; andere neue Erkenntnisse mache er nicht geltend. Da eine hälftige Obhut bereits aus rechtlichen Gründen nicht möglich und angesichts der Zerstrittenheit der Parteien nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren sei, könne dem Kinderwunsch zwangsläufig nicht gefolgt werden. Damit erübrige sich die Frage nach einem Zuteilungswunsch der Kinder, weshalb auf eine erneute Anhörung verzichtet werden könne. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, im Zeitpunkt der Befragung hätten die Kinder noch nicht in Oberentfelden gewohnt und V._ sei noch nicht dort zur Schule gegangen. Deshalb seien sehr wohl neue Erkenntnisse zu erwarten gewesen. Diese Einwendungen gehen an der Sache vorbei. Namentlich setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit der Erwägung auseinander, wonach die angestrebte hälftige Obhut bereits aus rechtlichen Gründen nicht möglich und angesichts der - im Übrigen unbestrittenen - Zerstrittenheit der Parteien mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren sei. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten. 4.2 Was nun die weiteren, hauptsächlich sachverhaltsbezogenen Rügen betrifft, ist dem Beschwerdeführer an dieser Stelle in Erinnerung zu rufen, dass er im Rahmen der vorliegenden Willkürbeschwerde darzulegen hat, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (s. E. 2.1 hiervor). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 2.4 S. 5; je mit Hinweisen). Von vornherein nicht einzutreten ist auf die Sachverhaltsrüge, wonach die Annahme, die Mutter könne die Kinder in leicht grösserem Umfang persönlich betreuen, willkürlich sei, denn mit der einzigen Begründung, sie basiere auf unwahren Behauptungen der Beschwerdegegnerin lässt sich keine Willkür dartun. Im Übrigen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, das Ergebnis - nämlich die Unterstellung der Kinder unter die Obhut der Mutter - als offensichtlich unhaltbar erscheinen zu lassen. Selbst wenn es zutreffen würde, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes - entgegen der vorinstanzlichen Annahme - nicht mehrheitlich betreut hat, kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn er behauptet nicht etwa, er habe die Kinder massgeblich betreut, so dass die Kinder aus Gründen der Kontinuität bei ihm bleiben sollten. Mit den - ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität relevanten - Erwägungen des Obergerichts, wonach der Verbleib der Kinder in der Wohnung des Vaters keine besondere Bedeutung zukomme, weil sich ihre gewohnte Umgebung mit dem Auszug der Beschwerdegegnerin im November 2009 und der anschliessend praktizierten geteilten Obhut auch auf den Wohnort der Mutter ausgedehnt habe, und die Kinder durch den Besuch einer Privatschule ohnehin weniger quartierverbunden waren und ihre Freunde (auch) aus der Schule kannten, setzt sich der Beschwerdeführer gar nicht erst auseinander; er beschränkt sich darauf, seine Sicht der Dinge darzulegen und das Gegenteil als willkürlich zu bezeichnen. Selbst wenn die vom Sohn besuchte Privatschule eine bessere Ausbildungsstätte wäre als die Schule in Oberentfelden, liesse sich aus diesem Umstand jedenfalls keine Willkür ableiten. Schliesslich vermöchten auch die Vorgänge um die Reisedokumente, mit denen der Beschwerdeführer aufzeigen will, dass die Beschwerdegegnerin nicht bereits sei, in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, den angefochtenen Entscheid nicht umzustossen, denn mit der Erwägung, wonach beide Eltern nicht mehr in der Lage seien, in Kinderbelangen zu kooperieren, setzt sich der Beschwerdeführer sich nicht in einer den Begründungsanforderungen genügenden Weise (s. E. 1.2) auseinander. 4.3 Nach dem Gesagten hält der Entscheid, die beiden Kinder in die Obhut der Beschwerdegegnerin zu stellen, vor der Verfassung stand. 5. Für den Fall der Abweisung seines Hauptantrages beantragt der Beschwerdeführer eine Modifikation des im kantonalen Verfahren angeordneten Besuchs- und Ferienrechts. Indes findet sich in der Beschwerde dafür keine Begründung. Wohl wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht unter Hinweis auf die Erwägung 4.3 des angefochtenen Urteils, in welcher die Abweisung des Antrages auf ein ausgedehnteres Besuchsrecht begründet wird, eine Verletzung der Offizialmaxime (gemeint wohl: Untersuchungsmaxime) und des rechtlichen Gehörs vor. Indes unterlässt er jegliche Erklärung dafür, welche Sachverhaltselemente das Obergericht zu untersuchen unterlassen und den Sachverhalt damit insgesamt unvollständig festgestellt hat, geschweige denn, inwiefern eine Korrektur der fraglichen Unterlassungen zu einer anderen Regelung des Besuchsrechts führen müsste. 6. 6.1 Im Zusammenhang mit der Frage, welche Schulen die Kinder besuchen sollten, befasst sich der Beschwerdeführer ausschliesslich mit der Situation des Sohnes W._. Eine Begründung, weshalb die Tochter V._ die Bezirksschule Aarau und nicht diejenige in Oberentfelden besuchen solle, und inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Punkt willkürlich sein soll, sucht man in der Beschwerdeschrift vergeblich. Darauf ist nicht einzutreten. 6.2 Mit Bezug auf W._ erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer behaupte zwar, die Entfernung des Sohnes aus dem gewohnten schulischen Umfeld wirke sich negativ aus, allerdings ohne diese negativen Folgen zu bezeichnen. Abgesehen von unzulässigen Noven (E. 1.3) liefert der Beschwerdeführer vor Bundesgericht eine Reihe von Überlegungen (Vorteil der zweisprachigen Ausbildung; Nachteile, die mit einem Klassenwechsel bereits nach der vierten anstatt nach der fünften Klasse verbunden sind), die aber nichts anderes darzulegen vermögen, als dass das Obergericht auch anders hätte entscheiden können; damit lässt sich keine Willkür dartun (E. 4.2). 7. Umstritten sind sodann die finanziellen Nebenfolgen der Trennung. 7.1 Das Obergericht ging bei der Beschwerdegegnerin bis Juli 2011 von einem Einkommen von Fr. 2'523.-- und danach von Fr. 3'300.-- aus. Zugrunde lag die Annahme eines maximal zumutbaren Beschäftigungsgrades von 50%; ebenfalls berücksichtigt wurde, dass die Beschwerdegegnerin jedenfalls bis Juni 2012 einer Ausbildung (Pensum 30%) nachging. Sodann ermittelte es für die Beschwerdegegnerin einen erweiterten Notbedarf von Fr. 5'021.-- für Juli 2011, von Fr. 5'812.-- von August bis Dezember 2011 und von Fr. 5'012.-- ab Januar 2011. Für den Beschwerdeführer stellte das Obergericht auf der Basis des in der Vergangenheit durchschnittlich erzielten Einkommens für die Zukunft ein Einkommen von monatlich Fr. 12'300.-- fest sowie einen erweiterten Bedarf von Fr. 8'371.-- für Juli bis Dezember 2011, von Fr. 8'294.-- für Januar bis Juni 2012 und von Fr. 4'168.-- für die Zeit danach. 7.2 Zum einen beanstandet der Beschwerdeführer das den Berechnungen zugrunde gelegte Einkommen der Beschwerdegegnerin. 7.2.1 Er hält zunächst dafür, dass die Beschwerdegegnerin einem Arbeitspensum von 80% nachgehen könnte, weil die Ausbildung, der jene mit einem Pensum von 30% nachgehe, zwischen den Parteien weder vereinbart worden noch notwendig sei, und sie diese überhaupt schon längst hätte abschliessen können, wenn sie sich dem Studium mit der von ihr behaupteten Seriosität gewidmet hätte. Allerdings behauptet der Beschwerdeführer nicht noch legt er dar, von welchem Einkommen diesfalls auszugehen wäre; damit ist die Rüge ungenügend begründet (E. 1.2) und darauf nicht einzutreten. Dasselbe Schicksal ereilt aus demselben Grund die Rüge, das Obergericht habe einzig auf die Behauptungen der Beschwerdeführerin abgestellt, ohne je einen Lohnausweis oder eine Steuererklärung zu verlangen. 7.2.2 Ferner erachtet der Beschwerdeführer es als willkürlich, wenn das Obergericht ausdrücklich darauf verzichte, der Beschwerdegegnerin ein jährliches Einkommen von Fr. 500.-- (oder monatlich Fr. 41.60) anzurechnen, die sie als SATUS-Turnleiterin verdiene. Diesbezüglich erwog das Obergericht, aufgerechnet auf ein Vollpensum entsprächen diese Einnahmen nicht einmal einem Stellenprozent, weshalb sie - wie der Vermögensertrag von Fr. 1'850.-- beim Beschwerdeführer - mangels Relevanz nicht angerechnet würden. Mit der Bestreitung der Höhe seines eigenen Vermögensertrags und der Offerte, seinen effektiven Vermögensertrag von Fr. 10.-- pro Monat anrechnen zu lassen, vermag der Beschwerdeführer keine Willkür darzutun, denn er zeigt nicht auf, wie sich die Berücksichtigung der erwähnten Fr. 500.-- auf die Höhe der geschuldeten Unterhaltsbeiträge auswirken würde, noch legt er dar, inwiefern ihre Nichtberücksichtigung zu einem unhaltbaren Ergebnis führen würde. Darauf ist nicht einzutreten. 7.3 Zum anderen rügt der Beschwerdeführer die Höhe seines eigenen Einkommens. 7.3.1 Das Obergericht erwog, obwohl der Beschwerdeführer zu 50% an seiner Arbeitgeberin (Z._ AG) beteiligt sei, könne nicht davon ausgegangen werden, dass nebst den in den Lohnausweisen aufgeführten Beträgen weitere (Lohn-)Zahlungen an ihn ausgerichtet worden seien. Die Beschwerdegegnerin mache auch nicht geltend, die Z._ AG erwirtschafte einen erheblichen Gewinn, der der Lohnsteuerung diene. Daher sei auf die eingereichten Lohnausweise abzustellen (2007: Fr. 174'750.--; 2008: Fr. 209'429.--; 2009: Fr. 115'953.--; 2010: Fr. 114'951.--). Für das Jahr 2011 legte das Obergericht die vom Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren angegebene Prognose von Fr. 125'200.-- zugrunde und verwarf seine dagegen gerichteten Einwendungen. Der Durchschnittswert der letzten fünf Jahre (2007 bis 2011) ergebe ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 12'300.-- (exkl. Kinderzulagen). Zu einem nur unwesentlich anderen Ergebnis gelange man, wenn nur auf die letzten drei belegten Jahre (2008 bis 2010) abgestellt würde. Im Einzelnen führte das Obergericht aus, bei unregelmässigen Einkommen von Lohnbezügern könne auf den Durchschnittwert einer als massgebend erachteten Zeitspanne abgestellt werden, und zwar selbst dann, wenn die Höhe des Einkommens vom Lohnempfänger nicht direkt beeinflussbar sei. Das sei vergleichbar mit den schwankenden Einkommen von Akkordarbeitern oder Selbständigerwerbenden. Bei starken Schwankungen des Einkommens sei daher auf das Einkommen im Durchschnitt mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abzustellen, sofern keine eindeutige und begründbare Tendenz für einen steigenden oder sinkenden Ertrag spreche. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse könnten unter Umständen auch ausser Acht gelassen werden. Je grösser die Einkommensschwankungen seien, desto länger sollte die Dauer der Vergleichsperiode gewählt werden. Insgesamt bewirke dies nicht nur eine Annäherung an die tatsächlichen Verhältnisse über einen längeren Zeitraum, sondern bedeute eine unter Verfassungsgesichtspunkten zulässige Vereinfachung. Sodann verwarf das Obergericht mit detaillierter Begründung die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach der Ertrag seines Unternehmens und damit sein Einkommen vom Eurokurs abhängig sei. Ebenso hielt es ihm vor, selbst im Berufungsverfahren keine Belege (z.B. Jahresabschlüsse der Z._ AG) eingereicht zu haben, aus welchen ein direkter Zusammenhang zwischen Einkommen und Wechselkursen entnommen werden könnte. Schliesslich verwarf das Obergericht die Anträge auf Befragung des Mitinhabers der Z._ AG als Zeuge bzw. auf Anordnung einer Expertise, zumal nicht ersichtlich sei, weshalb diese Beweismassnahmen dienlicher sein könnten als die Jahresabschlüsse. Hinsichtlich des Einkommens im Jahr 2011 stellte das Obergericht, wie bereits erwähnt, auf das vom Beschwerdeführer vor Bezirksgericht prognostizierte Jahreseinkommen von Fr. 125'200.-- (exkl. Kinderzulagen) ab. Es verwies zwar auf die am 9. November 2011 vom Beschwerdeführer eingereichte Lohnabrechnung betreffend den Monat Oktober 2011 sowie auf den Lohnausweis bis Oktober 2011, demzufolge bisher ein Nettolohn von Fr. 79'200.-- (exkl. Kinderzulagen) ausbezahlt worden sei, was bei einer linearen Hochrechnung mithin ein um rund Fr. 30'000.-- tieferes Jahreseinkommen ergäbe. Indes erachtete das Obergericht diese Unterlagen als unmassgeblich. Eine Hochrechnung verbiete sich, weil dem Beschwerdeführer der Lohn nicht regelmässig ausbezahlt werde und dem Lohnausweis im Übrigen weder der Gewinn der Z._ AG noch der Umfang der Gewinnausschüttung pro 2011 entnommen werden könne. Insgesamt habe der Beschwerdeführer weder stetig sinkende Einnahmen noch das von ihm behauptete Einkommen glaubhaft gemacht. Daher sei für die Unterhaltsberechnung auf das durchschnittliche Einkommen abzustellen. 7.3.2 7.3.2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht grundsätzlich, dass bei unregelmässigen Einkommen auf einen Durchschnittswert abgestellt werden darf. Allerdings habe er vor Obergericht diverse plausible und faktisch belegte Gründe vorgebracht, die mit klarer, eindeutiger und erst noch nachvollziehbarer Tendenz in der Periode 2008 bis 2011 zu einem sinkenden Einkommen geführt hätten; darauf habe das Obergericht nicht abgestellt und die Annahme eines monatlichen Einkommens von Fr. 12'300.-- als Durchschnitt einer 5-jährigen Vergleichsperiode sei willkürlich. Indes bezeichnet der Beschwerdeführer keine Aktenstücke, anhand derer er vor Obergericht die sinkende Tendenz des Einkommens belegt haben will. Ebenso wenig setzt er sich mit den diesbezüglichen Erwägungen des Obergerichts auseinander; diese - ohne weitere Erklärungen - als realitätsfremd, unlogisch und auf willkürlichen Annahmen basierend zu bezeichnen, genügt nicht. Untauglich ist auch die dem Bundesgericht vorgetragene mathematische Korrelationsanalyse, welche anhand des Faktors r = 0.75 nachweise, dass "der direkte Zusammenhang zwischen dem Einkommen des [Beschwerdeführers] und dem Wechselkurs EUR/CHF mit hoher Wahrscheinlichkeit als gesichert gelten" könne (S. 32 und 33 der Beschwerde), denn der Beschwerdeführer behauptet nicht, diese Erklärungen bereits vor Obergericht vorgetragen zu haben. Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind daher nicht geeignet, die Schlussfolgerung des Obergerichts, wonach keine Tendenz zur Einkommensreduktion erkennbar sei, als willkürlich erscheinen zu lassen. 7.3.2.2 Daraus folgt, dass das Obergericht auf ein Durchschnittseinkommen abstellen durfte. Nun begründet der Beschwerdeführer ausführlich, weshalb für das Jahr 2011 nicht von einem Nettoeinkommen von Fr. 125'200.--, sondern von Fr. 111'387.-- auszugehen ist. Indes erübrigt es sich, näher auf die Rügen einzugehen, denn selbst wenn man von den vom Beschwerdeführer dargelegten Zahlen ausgeht, ergibt sich für die Jahre 2007 bis 2011 ein durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich Fr. 12'100.--. Mithin weicht dieses nur um Fr. 200.-- von dem Betrag ab, das dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt. Bei dieser Ausgangslage müsste der Beschwerdeführer darlegen, weshalb die zugesprochenen Unterhaltsbeiträge auf dieser Basis offensichtlich unhaltbar wären. Das tut er nicht. Damit wird auch die Rüge, die Verweigerung der Anhörung seines Mitinhabers verletze sein rechtliches Gehör, weil ihm damit die einzige Möglichkeit genommen werde, schlüssig zu beweisen, dass die Z._ AG gar keine höheren Löhne als die effektiv bezahlten auszahlen könne, gegenstandslos. Auch die übrigen Rügen (Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; das Obergericht habe gar nicht auf die von diesem selbst als einzig massgeblich bezeichneten Lohnausweise abgestellt; unzulässige rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens) gehen an der Sache vorbei, so dass darauf nicht einzutreten ist. 7.3.3 Nach dem Gesagten hält die tatsächliche Feststellung, der Beschwerdeführer verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 12'300.-- (exkl. Kinderzulagen) vor der Verfassung stand. 7.4 Streitig sind alsdann die der Beschwerdegegnerin im Bedarf angerechneten Wohnkosten. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die Wohnkosten der Beschwerdegegnerin im Umfang von Fr. 2'060.-- als "übersetzt" taxiert, jedoch schliesslich damit gerechtfertigt, der Beschwerdeführer habe in der Klageantwortbeilage 2 dazu seine Zustimmung erklärt. Dies sei willkürlich und aktenwidrig. Er habe nämlich auf Seite 10 der Klageantwort ausgeführt, es seien zahlreiche Wohnungen mit Kosten von rund Fr. 1'500.-- verfügbar gewesen. In der von der Vorinstanz erwähnten Klageantwortbeilage 2 (einer E-Mail) hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin tatsächlich auf eine Wohnung mit Mietzins von Fr. 2'045.-- aufmerksam gemacht. Damit kann von Aktenwidrigkeit keine Rede sein. Zudem hat er selbst auf Seite 41 seiner Klageantwort ausgeführt, der Mietzins einer neuen Wohnung habe zwischen Fr. 1'500.-- und Fr. 1'900.-- zu liegen, was nur Fr. 160.-- vom aktuellen Mietzins entfernt ist. Auch darauf hat die Vorinstanz hingewiesen. Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander; darauf ist nicht einzutreten. 7.5 Schliesslich ist die Bedarfsberechnung des Beschwerdeführers streitig. 7.5.1 Er macht geltend, es sei ab 1. Januar 2012 auf die zu diesem Zeitpunkt gültigen Krankenkassenprämien abzustellen. Dabei handelt es sich um eine neue Tatsache und der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab, dem Bundesgericht die Versicherungspolice pro 2012 einzureichen (s. E. 1.3); darauf ist nicht einzutreten. 7.5.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sodann Aktenwidrigkeit und Willkür vor, weil sie von den Steuerbehörden zugelassene Abzüge für das Generalabonnement 1. Klasse (Fr. 4'850.--) und das Auto für gefahrene Kilometer (Fr. 5'950.--) im Rahmen der Notbedarfsberechnung nicht direkt übernommen habe. Das Obergericht erwog dazu, im Eheschutzverfahren seien von Steuerbehörden zugelassene Abzüge nicht massgebend, weil in beiden Verfahren andere Grundsätze zur Anwendung kämen. Zudem habe der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass er die fraglichen Kosten selber zu tragen habe. Gerade letzteres behauptet der Beschwerdeführer selbst vor Bundesgericht nicht, so dass im Ausschluss der fraglichen Kosten keine Willkür zu erblicken ist. Damit gehen die Ausführungen zur Frage, ob den Steuerbehörden gewisse Unterlagen vorgelegen hätten oder nicht, an der Sache vorbei. 7.6 Aus all diesen Gründen können die Grundlagen, welche der Berechnung der Unterhaltsbeiträge gedient haben, nicht als willkürlich bezeichnet werden, weshalb die Anträge auf Abänderung derselben unbegründet sind. 8. Streitig sind sodann die vom Beschwerdeführer für W._ zu bezahlenden Schulkosten. Das Obergericht verpflichtete ihn, die Schulkosten der Privatschule P._ an die Beschwerdegegnerin zu bezahlen. Dabei erachtete es die von dieser behaupteten Fr. 1'855.-- pro Monat (ausmachend Fr. 22'260.-- pro Jahr, basierend auf jährlichen Schulkosten von Fr. 18'000.-- zuzüglich Fr. 15.-- pro Fahrt) als glaubhaft. Weil die für die Zeitperioden Juli 2011 und August bis Dezember 2011 ermittelten Überschüsse (von Fr. 1'431.-- bzw. 1'417.--) nicht ausreichen würden, um die monatlichen Schulkosten zu bezahlen, seien die Fehlbeträge daher bis zur vollen Deckung aus den Überschüssen der Monate Januar bis Juni 2012 (Fr. 2'294.--) zu bezahlen. Daraus ergaben sich die im angefochtenen Urteil festgehaltenen Beträge Fr. 1'431.-- für Juli 2011, Fr. 1'417.-- für August bis Dezember 2011 und Fr. 2'291.-- für Januar bis Juni 2012, total mithin Fr. 22'262.--. Der Vorwurf, damit habe das Obergericht mehr zugesprochen als von der Beschwerdegegnerin verlangt, trifft offensichtlich nicht zu. Der Beschwerdeführer geht in seinen Berechnungen für die Monate August bis Dezember 2011 von einem - zugegebenermassen auch in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids genannten - Betrag von Fr. 1'437.-- aus; im Dispositiv - und damit massgeblich - ist allerdings der zutreffende Betrag von Fr. 1'417.-- aufgeführt. Ausserdem behauptet der Beschwerdeführer, die effektiven Kosten für das Schuljahr 2011/2012 betrügen effektiv lediglich Fr. 19'640.--, und zwar Fr. 1'758.-- für Juli bis Dezember 2011 und Fr. 1'515.-- für Januar bis Juni 2012, mithin durchschnittlich Fr. 1'636.50. Wie es sich mit den Schulkosten genau verhält, kann hier offen bleiben. Der Sache nach geht es um die Vergütung effektiver Kosten. Soweit diese im Zeitpunkt des Urteils erst in der Zukunft und teils variabel (Fahrkosten) anfallen würden, musste das Obergericht zwangsläufig auf die ihm zur Verfügung stehenden Angaben ab- und eine Prognose anstellen. Indes erscheint klar, dass der Beschwerdeführer lediglich die effektiven Schulkosten zu ersetzen hat. Die Beschwerdegegnerin wird daher darüber Rechenschaft ablegen und eine allfällige Differenz erstatten müssen. Bei diesem Ergebnis sind sämtliche anderen Rügen, die der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhebt, gegenstandslos. 9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer unterliegt und wird kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist dagegen nicht geschuldet, zumal der Beschwerdegegnerin keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Oktober 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Schwander

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Federation

civil_law

nan

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ff4e9e30-303d-4d08-8ccd-21633fa2ec68

de

Nach Einsicht in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 8. Dezember 2008 des Obergerichts des Kantons Aargau,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 13. März 1009 zurückgezogen hat, die Beschwerde daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>),

verfügt die Präsidentin: 1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. März 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

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civil_law

nan

[]

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ff4ebedc-ca8c-4ae3-9721-58cf888b7ffa

de

Sachverhalt: A. A.a Der 1966 geborene P._ war ab 16. Februar 1998 bis 31. März 1999 vollzeitlich als Lagerarbeiter in der Firma A._ AG angestellt und über dieses Arbeitsverhältnis bei der Personalstiftung X._ berufsvorsorgeversichert. Vom 10. Mai bis 27. August 1999 war er als Betriebsmitarbeiter in der Firma B._ GmbH im Einsatz, und ab 1. November 1999 bis 30. November 2000 arbeitete er in der Firma C._ AG (vertraglich vereinbartes Vollzeitpensum); während dieser Anstellung war er bei der SARASURA Sammelstiftung für berufliche Vorsorge in Liquidation vorsorgeversichert. A.b Nach diagnostiziertem Adenokarzinom der Appendix mit zwei operativen Eingriffen im Juli/August 1998 und ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen meldete sich P._ am 29. Januar 1999 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Stadt klärte die medizinischen und beruflichen Verhältnisse ab und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 24. November 2004 rückwirkend ab 1. Juli 1999 (Ablauf Wartejahr: 9. Juli 1999) aufgrund psychischer Leiden eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 75 %) und ab 1. Juli 2002 eine halbe Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 58 %) zu. Vorgängiger Beschluss und IV-Verfügung wurden der Personalstiftung X._ ordnungsgemäss eröffnet. Diese teilte P._ mit Schreiben vom 13. September 2004 und 23. Juni 2005 mit, es treffe sie keine Leistungspflicht. B. Am 7. Februar 2006 liess P._ beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Klage gegen die Personalstiftung X._ einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Vorsorgeeinrichtung sei zu verpflichten, ihm aufgrund der von der IV-Stelle Basel-Stadt ermittelten Invaliditätsgrade ab 1. Juli 1999 eine ganze und ab 1. Oktober 2002 eine halbe Invalidenrente auszurichten, zuzüglich Verzugszins ab Klageeinreichung. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 8. April 2008 wurde die SARASURA Sammelstiftung zum Verfahren beigeladen, worauf diese mit Stellungnahme vom 29. Mai 2008 die Gutheissung der Klage in Bezug auf die Personalstiftung X._, eventualiter die Abweisung der Klage, soweit sie selbst betreffend, beantragte. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies das Sozialversicherungsgericht die Klage mit Entscheid vom 14. November 2008 ab, soweit es darauf eintrat. C. Die SARASURA Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid vom 14. November 2008 sei aufzuheben und die Klage gegen die Personalstiftung X._ vom 7. Februar 2006 gutzuheissen (Verfahren 9C_57/2009). Mit Eingabe vom 23. Januar 2008 lässt P._ ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und sinngemäss beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei seinen vorinstanzlich gestellten Klageanträgen stattzugeben. Des Weitern ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung (Verfahren 9C_71/2009). Die Personalstiftung X._ schliesst auf Abweisung beider Beschwerden. Die SARASURA Sammelstiftung beantragt im Verfahren 9C_71/2009 vernehmlassungsweise die Gutheissung der Beschwerde. P._ hat im Verfahren 9C_57/2009, das Bundesamt für Sozialversicherungen in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Da den beiden Beschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sie den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, werden die Verfahren 9C_57/2009 und 9C_71/2009 vereinigt und in einem einzigen Urteil erledigt (<ref-ruling> E. 1 S. 1 mit Hinweisen, welche Rechtsprechung unter der Herrschaft des BGG weiterhin Gültigkeit hat: vgl. Urteil 9C_55/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1). 2. Die Beurteilung der vorsorgerechtlichen Streitigkeit fällt in die zeitliche und sachliche Zuständigkeit der in Art. 73 BVG erwähnten richterlichen Behörden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f., 130 V 111 E. 3.1.2 S. 112, 128 V 41 E. 1b S. 44 mit Hinweisen) und obliegt letztinstanzlich der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (Art. 35 lit. e des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BgerR; SR 173.110.131], in Kraft seit 1. Januar 2007). Da die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind - namentlich auch die SARASURA Sammelstiftung als vorinstanzlich beigeladene, mit ihrem Antrag auf Gutheissung der Klage gegen die Personalstiftung X._ nicht durchgedrungene Verfahrensbeteiligte zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss <ref-law> legitimiert ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 35/05 vom 9. November 2005, E. 1.2 mit Hinweisen [zu Art. 103 lit. a OG ergangene, unter der Herrschaft des BGG weiterhin gültige Rechtsprechung]) -, ist auf die Beschwerden einzutreten. 3. Bei der Beurteilung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 4. Die für die Beurteilung des umstrittenen Anspruchs auf eine Invalidenrente der Beschwerdegegnerin massgebenden Rechtsgrundlagen werden im vorinstanzlichen Entscheid zutreffend dargelegt, einschliesslich die Rechtsprechung zur Bindungswirkung der Beschlüsse der Invalidenversicherung für die berufliche Vorsorge (vgl. - zusammenfassend - SVR 2009 BVG Nr. 23 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.3; ferner: <ref-ruling> E. 4.3.2 S. 69; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 273 f. [je mit Hinweisen]) und zu dem für die Leistungspflicht vorausgesetzten engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen einer während des Versicherungsverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität (Art. 23 BVG in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung; seit 1. Januar 2005: Art. 23 lit. a BVG; vgl. <ref-ruling> E. 2.6 S. 17; <ref-ruling> E. 3 S. 21 ff.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 275; <ref-ruling> E. 1c S. 264), insbesondere zur Unterbrechung der zeitlichen Konnexität (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 22 f. und E. 5 S. 25 ff.). Darauf wird verwiesen. Letztinstanzlich ist - kognitionsrechtlich - zu ergänzen, dass die aufgrund einer konkreten Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen zum zeitlichen und sachlichen Zusammenhang im Sinne von Art. 23 BVG im gesetzlichen Rahmen von <ref-law> (vgl. E. 3 hievor) überprüfbare Tatfragen betreffen; frei zu beurteilende Rechtsfrage ist, ob die Beweiswürdigung unter Beachtung der rechtsprechungsgemässen Vorgaben über die Bejahung/Verneinung der erforderlichen Konnexität erfolgte (vgl. Urteil 9C_1017/2008 vom 5. Juni 2009, E. 2.3 mit Hinweisen). 5. 5.1 Gemäss Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt vom 24. November 2004 trat beim Beschwerdeführer am 10. Juli 1998 - mithin während des Vorsorgeverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin (16. Februar 1998 bis 31. März 1999; zuzüglich Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG) - infolge eines Adenokarzinoms mit operativem Eingriff eine das Wartejahr nach <ref-law> (in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung) eröffnende Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Lagerist ein. Nach Ablauf des Wartejahres am 9. Juli 1999 - und damit nach Ende des Vorsorgeverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin - bestand gemäss IV-Entscheid eine andauernde, psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 70 %, ab Juli 2002 eine solche von 50 % in leichten, rückenschonenden Tätigkeiten (Diagnosen: kombinierte Persönlichkeitsstörung [ICD-10: F61.0]; narzisstische Persönlichkeitsstörung [ICD-10: F60.8]; zusätzlich: chronisches lumbales Schmerzsyndrom). Gestützt darauf ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 75 % ab Juli 1999 und einen solchen von 58 % ab Juli 2002. 5.2 Die Vorinstanz hat offengelassen, ob der von der Invalidenversicherung festgesetzte - grundsätzlich auch für den Eintritt einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 BVG (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 23 aBVG und a<ref-law> [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007]; BGE <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3c S. 108 f.; vgl. auch Urteil 9C_414/2007 vom 25. Juli 2008, E. 2.2) massgebende - Beginn des IV-Wartejahres nach <ref-law> offensichtlich unhaltbar ist mit der Folge, dass die Verbindlichkeit für das vorliegende Verfahren dahinfallen würde (vgl. SVR 2008 BVG Nr. 31 S. 126, 9C_182/2007 E. 3 mit Hinweisen). Denn selbst wenn die iv-rechtliche Eröffnung des Wartejahres standhalte, treffe die Personalstiftung X._ keine Leistungspflicht, da jedenfalls der zeitliche Zusammenhang mit der späteren, psychisch bedingten Invalidität spätestens durch die Vollzeitanstellung in der Firma C._ AG vom 1. November 1999 bis 30. November 2000 mit einem 100 %-Einsatz vom 1. November 1999 bis zum 16. Januar 2000 und - nach einem achttägigen Unterbruch - vom 25. Januar bis zum 21. Mai 2000 unterbrochen worden sei. Die von der IV-Stelle nach Ablauf des Wartejahres angenommene, anhaltende Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 5.1 hievor) sei für das berufsvorsorgerechtliche Verfahren nicht verbindlich, da die betreffende Feststellung in Unkenntnis der erwähnten mehrmonatigen - nicht bloss als Arbeitsversuch zu wertenden - Erwerbstätigkeit getroffen worden sei; letztere Tatsache wäre im Rahmen einer prozessualen Revision zwingend zu berücksichtigen, weshalb die IV-Verfügung offensichtlich unhaltbar sei. 5.3 Die Beschwerdeführer wenden zutreffend ein, dass der IV-Stelle die Tätigkeit des Versicherten in der Firma C._ AG - ebenso wie das vorangegangene Arbeitsverhältnis mit der B._ GmbH (vgl. E. 6.2.2 hernach) - im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 24. November 2004 bekannt war. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den IV-Protokoll-Einträgen vom 8. Juni 1999, 4. Oktober und 25. Oktober 2000. Die diesbezüglich klar aktenwidrige Feststellung der Vorinstanz und die Annahme eines prozessualen Revisionsgrundes (vgl. E. 5.2 hievor) halten mithin unter dem Blickwinkel von <ref-law> nicht stand, sodass eine letztinstanzliche Bindungswirkung entfällt. Fraglich ist, ob andere Gründe das vorinstanzliche Abweichen von den Feststellungen der Invalidenversicherung zum Verlauf der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit und schliesslich die Verneinung einer Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin rechtfertigen. 6. 6.1 Vorab ist festzuhalten, dass der iv-rechtlich festgesetzte Beginn des Wartejahres am 10. Juli 1998 (E. 5.1 hievor) angesichts der damaligen Operation des Beschwerdeführers (Adenokarzinom) mit anschliessend unstrittig mehrwöchiger 100%iger Arbeitsunfähigkeit als Lagerist nicht offensichtlich unhaltbar ist, sodass - abweichend von der Vorinstanz, welche die Frage offengelassen hat - auch der Eintritt der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit auf dieses Datum zu terminieren ist, er mithin in die Zeit während des Vorsorgeverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin fällt. 6.2 Hinsichtlich der spezifisch berufsvorsorgerechtlichen Prüfung einer Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs während des IV-Wartejahres (10. Juli 1998 bis 9. Juli 1999) entfällt eine Bindung an die Feststellungen der Invalidenversicherung von vornherein deshalb, weil diese - zulässigerweise - nur das funktionelle Leistungsvermögen in der angestammten, relativ schweren Arbeit als Lagerist im Blickfeld haben, wogegen sich die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes nach Art. 23 BVG auch nach der Arbeitsunfähigkeit resp. Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit beurteilt, sofern diese bezogen auf die bisherige Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erlaubt (BGE <ref-ruling> E. 5 S. 25 ff.; SZS 2008 S. 575, 9C_125/2008). Dabei kann in Anlehnung an <ref-law> praxisgemäss bereits eine während mindestens dreier Monate erstellte volle Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten genügen, um den zeitlichen Zusammenhang zu unterbrechen, wenn im Anschluss daran eine dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit als objektiv wahrscheinlich erschien (BGE <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 22 f., mit Hinweisen). Ist jedoch für die Zeit des Wartejahres nach Art. 29 Abs. 1 lit. b aIVG eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs zu verneinen, ist der IV-Beschluss über den Beginn des Anspruchs auf eine ganze Invalidenrente am 1. Juli 1999 für die Beschwerdegegnerin (nach dem ordnungsgemässen Einbezug ins IV-Verfahren; BGE <ref-ruling>) verbindlich, sofern er sich aufgrund der Aktenlage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 24. November 2004 nicht als offensichtlich unhaltbar erweist (vgl. SVR 2009 BVG Nr. 23 S. 97, 8C_539/2008 E. 2.3) und im Übrigen der invaliditätsbegründende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, welcher für die während des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Arbeitsunfähigkeit ursächlich war (sachlicher Zusammenhang [Art. 23 BVG]; <ref-ruling> E. 3.2 S. 22; <ref-ruling> E. 1c S. 265). 6.3 Nach den unter dem Blickwinkel von <ref-law> insoweit verbindlichen sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz zog das beim Beschwerdeführer im Sommer 1998 entdeckte Karzinom der Appendix mit anschliessenden Operationen zwar wechselnde Arbeitsunfähigkeiten als Lagermitarbeiter nach sich, doch war er spätestens ab März 1999 in einer leidensangepassten Tätigkeit ohne Bewegen schwerer Lasten wieder voll arbeitsfähig (Bericht der Medizinischen Klinik Y._, vom 18. März 1999; bestätigt im Bericht des Dr. med. G._, Facharzt FMH für Innere Medizin & Tropenkrankheiten FMH, vom 17. Oktober 2000, bei ausdrücklichem Hinweis auf einen seit März 1999 unveränderten Zustand). Vom kantonalen Gericht ebenfalls verbindlich festgestellte Tatsache ist sodann, dass der Beschwerdeführer nach dem Ausscheiden aus der Firma A._ AG (März 1999) ab 10. Mai bis 27. August 1999 - während sechzehn Wochen mit insgesamt nur zehntägiger Absenz - und anschliessend vom 1. November 1999 bis 21. Mai 2000 - während gut sechseinhalb Monaten mit nur achttägiger Absenz (17. bis 24. Januar 2004) vollzeitlich erwerbstätig war; erst anschliessend häuften sich die Absenzen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Ende November 2000. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach es sich namentlich bei letztgenannter Anstellung - in welcher der Beschwerdeführer wie bereits in der Firma B._ GmbH ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermochte (IV-Protokoll-Einträge vom 8. Juni 1999 und 4. Oktober 2000; Arbeitsvertrag mit der C._ AG vom 29. Oktober 1999; Arbeitgeberbericht A._ AG vom 17. Februar 1999) - nicht um einen blossen Arbeits-/Eingliederungsversuch gehandelt hat, wird von den Beschwerdeführern unter dem Blickwinkel von <ref-law> zu Recht nicht bestritten. Entsprechendes gilt für die Feststellung, bis 21. Mai 2000 sei kein Leistungsabfall zu verzeichnen gewesen (vgl. auch Angaben des Personalleiters der Firma C._ AG; vorinstanzliches Verhandlungsprotokoll, S. 1 f.). Schliesslich hat die Vorinstanz willkürfrei das Vorliegen echtzeitlicher Bestätigungen eines psychischen Leidens mit Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit während der Anstellung in der Firma A._ AG (bis März 1999), der B._ GmbH (Mai bis August 1999) und der C._ AG (November 1999 bis November 2000) verneint und festgestellt, erst in der von der IV-Stelle veranlassten Stellungnahme des Dr. med. F._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. Februar 2002 sei rückwirkend eine Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustands ab August 1998 vage vermutet worden und eine psychisch bedingte (neurotische Persönlichkeitsstruktur mit narzisstischen und unreifen Zügen [ICD-10: F61.0] mit Somatisierungstendenz) Arbeitsunfähigkeit von 70 % attestiert worden; dies, nachdem er in seinem umfassenden Gutachten vom 23. Oktober 2001 noch ausdrücklich festgehalten hatte, der Versicherte sei "heute noch als voll erwerbstätig" einzustufen respektive es sei ihm "auf jeden Fall eine Hilfstätigkeit (...) zuzumuten". 6.4 Ob aufgrund der dargelegten Aktenlage von einer Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs noch während des laufenden Wartejahres nach Art. 29 Abs. 1 lit. b aIVG auszugehen ist (E. 6.2 hievor), kann offengelassen werden, da eine Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin so oder anders entfällt: Denn aufgrund der dargelegten, im Zeitpunkt der IV-Verfügung vom 24. November 2004 bekannten Sachlage ist die dortige Annahme einer nach Ablauf des Wartejahres (ab Juli 1999) in leidensangepassten Tätigkeiten bestandenen Arbeitsunfähigkeit von 70 % aus psychischen Gründen und eines psychisch begründeten Invaliditätsgrades von 75 % offensichtlich unhaltbar. Sie steht in krassem Widerspruch zum effektiv realisierten Leistungsvermögen und zur Tatsache, dass bis Oktober 2001 nie ein psychisches Leiden, geschweige denn ein solches leistungseinschränkender Art, diagnostiziert worden war. Sodann stützt sie sich einzig und allein auf die ergänzende Stellungnahme des Dr. med. F._ vom 7. Februar 2002, worin dieser - in einer aus medizinischer Sicht kaum nachvollziehbaren Kehrtwende gegenüber seinem Gutachten vom 23. Oktober 2001 (Arbeitsunfähigkeit: 0 %) - eine mindestens 70%ige Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeiten attestiert und ausführt, "eine Verschlechterung des psychischen Zustandes (sei) vermutlich durch die Hemikolektomie im August 1998 erfolgt, denn es finde sich seither ein Knick im Erwerbsleben". Ungeachtet der Frage der Arbeitsunfähigkeit im Gutachtenszeitpunkt kann die zitierte Aussage des Dr. med. F._ nicht als beweistaugliche Grundlage für eine rückwirkend ab August 1998 vorhanden gewesene Arbeitsunfähigkeit von 70 % aus psychischen Gründen dienen: Zum einen ist es iv-rechtlich offensichtlich unzulässig, von einem "Knick im Erwerbsleben" - oder: einer zunehmenden Verschlechterung der psychosozialen Umstände/Belastungssituation - direkt auf eine psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit zu schliessen; dies gilt umso mehr, als Dr. med. F._ selbst nur eine Verschlechterung des Gesundheitszustands ab August 1998 (vage) vermutet hat, nirgends aber von einer bereits damals bestandenen, medizinisch-psychiatrisch begründeten Arbeitsunfähigkeit gesprochen hat. Zum andern hat der Beschwerdeführer im Zeitraum ab März 1999 - wie erwähnt - den Tatbeweis erbracht, dass er damals durchaus noch ohne besondere Auffälligkeiten und zur normalen Zufriedenheit eines Arbeitgebers vollzeitlich erwerbstätig zu sein vermochte, womit er faktisch auch die im IV-Protokoll-Eintrag vom 8. Juni 1999 enthaltene Aussage des Berufsberaters bestätigte, wonach der Versicherte aus medizinischer Sicht "diskussionslos 100 %" arbeitsfähig sei. 6.5 Nach dem Gesagten sind Beginn und Ausmass einer allfälligen Invalidität des Beschwerdeführers ohne Bindung an die IV-Verfügung vom 24. November 2004 festzulegen und fällt eine rentenbegründende Invalidität jedenfalls bis 21. Mai 2000 (E. 6.3 und 6.4 hievor) ausser Betracht; ob allenfalls sogar erst (frühestens) ab Stellungnahme des Dr. med. F._ vom 7. Februar 2002 von einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden ausgegangen werden darf, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden. Denn ungeachtet dessen muss sich der Beschwerdeführer aus berufsvorsorgerechtlicher Sicht spätestens ab Antritt der Stelle in der C._ AG im November 1999 eine mindestens halbjährige, volle Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten anrechnen lassen, die er vollumfänglich mit rentenausschliessendem Einkommen zu verwerten vermochte (E. 6.3 hievor). Diese Arbeitsfähigkeit genügt nach den tatsächlich wie rechtlich haltbaren Schlussfolgerungen der Vorinstanz, um den zeitlichen Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses mit der Personalstiftung X._ eingetretenen Arbeitsunfähigkeit (E. 6.1 hievor) und der späteren Invalidität zu unterbrechen. 6.6 Im Lichte vorstehender Erwägungen ist im Übrigen auch der sachliche Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität zu verneinen, da erstere ausschliesslich körperlich bedingt war (Adenokarzinom mit operativem Eingriff), die nach dem Vorsorgeverhältnis allenfalls eingetretene Invalidität dagegen durch eine davon unabhängige, eigenständige neurotische Persönlichkeitsstörung bedingt ist, ohne dass diese sich bereits während der Versicherungsdeckung bei der Personalstiftung X._ manifestiert und das Krankheitsgeschehen erkennbar mitgeprägt hätte (vgl. Urteile 9C_1035/2008 vom 18. März 2009, E. 3.3 und 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009, E. 5.2.3, je mit Hinweisen). Der arbeitsunfähigkeits- und der invaliditätsbegründende Gesundheitsschaden ist damit offensichtlich nicht derselbe, womit die sachliche Konnexität zu verneinen ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 22; <ref-ruling> E. 1c S. 265). 7. Die Verfahren 9C_57/2009 und 9C_71/2009 sind kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten sind dabei den Beschwerdeführern als unterliegenden Parteien zu überbinden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5). Im Verfahren 9C_71/2009 wird der Beschwerdeführer zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>) von der Bezahlung der nach <ref-law> festgesetzten Gerichtsgebühr befreit, dies unter Hinweis auf seine Ersatzpflicht gemäss <ref-law>; die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands erfolgt gemäss eingereichter Kostennote vom 23. Februar 2009. Im Verfahren 9C_57/2009 stehen sich zwei Versicherer gegenüber, weshalb für die Gerichtsgebühr der ordentliche Rahmen nach <ref-law> gilt und <ref-law> keine Anwendung findet (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 9 des Urteils 8C_241/2008 vom 25. März 2009 [mit Hinweisen]). Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (<ref-law>; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 7 des Urteils 9C_920/2008 vom 16. April 2009, mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 9C_57/2009 und 9C_71/2009 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- im Verfahren 9C_57/2009 werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- im Verfahren 9C_71/2009 werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 5. Advokat André Baur wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'953.50 aus der Gerichtskasse entschädigt. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 1. September 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Amstutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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ff4f223a-e62c-4049-9d86-f1b7ec779aa3

fr

Considérant: que, par décision du 26 octobre 2010, la Cour suprême du canton de Berne, autorité de surveillance en matière de poursuite et faillite, a rejeté le recours formé par X._ contre la décision de l'Office des poursuites et des faillites du Jura bernois rejetant sa demande d'assistance judiciaire gratuite pour le motif que le requérant n'avait pas établi à suffisance de droit son indigence malgré l'invitation à le faire; que dite décision est motivée, d'une part, par le fait que la demande du recourant tendant à la restitution du délai imparti pour établir son indigence a été définitivement rejetée; que, d'autre part, l'autorité cantonale a considéré que les pièces produites par le recourant en annexe à sa requête de restitution de délai ne suffisaient pas à démontrer son indigence; que l'intéressé interjette, par acte du 25 novembre 2010, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision concluant à son annulation et au renvoi de la cause; qu'il requiert également l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal fédéral ainsi que l'effet suspensif; que, dans ses écritures, le recourant se contente de prétendre qu'il ne dispose d'aucune ressource - renvoyant de manière générale aux actes de la procédure et, en particulier, à une attestation de la ville de Zurich de 2009 - sans jamais démontrer qu'il aurait établi son indigence en temps utile devant les instances cantonales; que, par ces affirmations, il ne s'en prend nullement aux considérants de la juridiction précédente, de sorte que l'argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4); que, en outre, le recourant procède une fois de plus de manière abusive (<ref-law>); que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>; que la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée faute de chances de succès (<ref-law>) et les frais de la présente procédure mis à la charge du recourant (<ref-law>); que, par le prononcé du présent arrêt, la requête d'effet suspensif devient sans objet; que, enfin, toute nouvelle écriture du même genre, notamment des demandes de révision abusives, sera classée sans suite;

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, autorité de surveillance en matière de poursuite et faillite. Lausanne, le 30 novembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Richard

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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ff4f4df2-14be-4022-8883-e09da34a31e6

fr

Faits: A. Par jugement du 17 juin 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal pénal) a condamné A._ pour crime contre la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), à une peine privative de liberté ferme de 24 mois, sous déduction de la détention avant jugement subie dès le 16 octobre 2009. Cette peine est partiellement complémentaire à celle que ce même tribunal avait infligée au prénommé le 23 juin 2008. Le sursis qui lui avait été accordé alors - et qui portait sur 26 mois de peine privative de liberté - a été révoqué. En outre, par décision du 17 juin 2010, le Président du Tribunal pénal a ordonné le maintien en détention du condamné, afin de garantir l'exécution de sa peine et de pallier un risque de récidive qualifié de sérieux et concret. Le 2 novembre 2010, A._ a recouru contre le jugement du 17 juin 2010 auprès de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: la Cour d'appel pénal), concluant à son acquittement du chef de prévention de crime contre la LStup, à sa condamnation pour violation de cette loi à une peine de travail d'intérêt général de 360 heures, ainsi qu'à la non-révocation du sursis accordé le 23 juin 2008. Dans ce cadre ont notamment été produits des procès-verbaux d'audition et des retranscriptions d'enregistrements téléphoniques, dont il résulterait, selon le prénommé, que B._ - sur les déclarations duquel les premiers juges se sont principalement fondés pour retenir le crime contre la LStup - aurait menti. La cause est pendante devant la Cour d'appel pénal. B. Par arrêt du 17 novembre 2010, la Cour d'appel pénal a rejeté une demande de mise en liberté déposée par A._. Le 3 mars 2011, le prénommé a renouvelé sa demande de mise en liberté, qui lui a été refusée, par arrêt du 23 mars 2011. La Cour d'appel pénal a considéré en substance qu'il existait un risque de récidive et de fuite. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa mise en liberté immédiate. Il conclut subsidiairement à sa mise en liberté moyennant des conditions à fixer par l'autorité. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. Le Ministère public du canton de Fribourg conclut au rejet du recours. La Cour d'appel pénal renonce à se déterminer et précise que la cause sera jugée en appel le 30 mai 2011. Le recourant a répliqué, confirmant ses motifs et ses conclusions.

Considérant en droit: 1. Selon l'art. 78 LTF, le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions en matière pénale, notamment celles relatives à la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté au sens des art. 212 ss CPP. 1.1 Selon l'art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 1 LTF, le prévenu a qualité pour agir. Le recours est formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 80 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'art. 107 al. 2 LTF. 1.2 Le code de procédure pénale suisse (CPP; RS 312.0) est entré en vigueur le 1er janvier 2011. Il est applicable au cas d'espèce. 2. Une mesure de détention provisoire ou pour des motifs de sûreté n'est compatible avec la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH) que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 221 CPP. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 186, <ref-ruling> consid. 2d p. 271). 3. Le recourant ne remet pas en cause la base légale de la détention. Il se plaint implicitement d'une violation du principe de la proportionnalité, au motif que la durée de la détention pour des motifs de sûreté serait excessive au regard de la peine qu'il encourt. 3.1 En vertu des art. 31 al. 3 Cst. et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de ce droit fondamental, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre. Dans l'examen de la proportionnalité de la durée de la détention, il y a lieu de prendre en compte la gravité des infractions faisant l'objet de l'instruction. Le juge peut maintenir la détention préventive aussi long-temps qu'elle n'est pas très proche de la durée de peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamna-tion (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 27; <ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 257 ss et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge de l'action pénale pourrait être enclin à prendre en considération, lors de la fixation de la peine, la durée de la détention préventive à imputer selon l'art. 51 CP (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence concordante du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme, la proportionnalité de la durée de la détention doit être examinée au regard de l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 s.; ATF <ref-ruling> consid. 4.1 p. 28; <ref-ruling> consid. 6 p. 215; <ref-ruling> consid. 3a p. 273). 3.2 En l'occurrence, le recourant nie toute implication dans un quelconque trafic de cocaïne et estime que, vu les pièces nouvelles produites au dossier, sa condamnation pour crime contre la LStup ne pourra être maintenue; il consacre une large part de son écriture à exposer en quoi ces pièces décrédibilisent les fondements de cette condamnation, soit les déclarations à charge de B._. Il en déduit que la peine qu'il encourt sera inférieure à la détention déjà subie. Partant, le recourant perd de vue que c'est au juge du fond et non à celui de la détention qu'il incombera d'apprécier l'implication du prévenu dans le trafic de cocaïne et la valeur probante du témoignage de B._. Il n'appartient pas au juge de la détention de se livrer à un pronostic détaillé de la peine qui sera prononcée, et encore moins de s'écarter radicalement de la peine prononcée en première instance; il lui incombe uniquement de vérifier, sous l'angle de la vraisemblance, que le maintien en détention avant jugement repose sur des indices de culpabilité suffisants (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 146; Gérard Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., 2006, p. 540 et les références). A cet égard, la Cour d'appel pénal peut être suivie lorsqu'elle relève que s'il est certes exact qu'à ce stade, le recours au fond n'apparaît pas totalement dépourvu de chances de succès, on ne peut admettre qu'une réduction de peine serait en l'état certaine, ni même très probable. En définitive, compte tenu notamment des antécédents de l'intéressé, la durée de la détention préventive déjà subie, de 17 mois au moment où la décision attaquée a été rendue, est encore compatible avec la peine privative de liberté à laquelle l'inculpé est exposé concrètement en cas de condamnation, de sorte que la Cour d'appel pénal a, en l'état, correctement nié une violation du principe de la proportionnalité. Ce d'autant plus qu'il n'apparaît pas que cette détention pour des motifs de sûreté doive se prolonger au-delà de la durée admissible, dans la mesure où la date de l'audience d'appel a été fixée au 30 mai 2011. 4. Invoquant les dispositions constitutionnelles et conventionnelles relatives à la liberté personnelle, le recourant conteste l'existence de risques de récidive et de fuite. Au sujet du premier, il prétend que, s'"il n'a pas pris toute la mesure du jugement du 23 juin 2008 et n'en a pas tiré les leçons que l'on était en droit d'attendre, on peut penser que cette nouvelle incarcération [l'] amènera à éviter tout comportement répréhensible". Il relève en outre qu'il nuirait à sa démarche d'appel s'il commettait une nouvelle infraction entre sa mise en liberté et le jugement d'appel. 4.1 L'art. 31 al. 1 Cst. précise que "nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit". L'art. 5 par. 1 CEDH est de teneur analogue; il prévoit expressément la mise en détention préventive d'une personne lorsqu'il y a "des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction". L'art. 221 al. 1 let. c CPP prévoit que "la détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté ne peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit et qu'il y a sérieusement lieu de craindre qu'il compromette sérieusement la sécurité d'autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre". 4.2 En l'occurrence, les antécédents du recourant constituent un indice important au sujet du risque de réitération. Il a été condamné, le 23 juin 2008, à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 26 mois avec sursis pendant un délai d'épreuve de 5 ans, notamment pour crime et infraction à la LStup. Cette condamnation et ce précédent séjour en prison n'ont pas empêché le prénommé de commettre de nouvelles infractions de même nature que celles qui lui ont valu d'être placé en détention préventive en 2007. De plus, les faits qui lui sont actuellement reprochés et qui ont été retenus dans le jugement du 17 juin 2010, auraient été commis peu après le jugement du 23 juin 2008. L'ensemble de ces éléments apparaît suffisant pour retenir un risque concret de réitération. L'arrêt attaqué ne prête pas le flanc à la critique sur ce point. 4.3 L'affirmation d'un risque de réitération dispense d'examiner s'il existe aussi un risque de fuite, au sens de l'art. 221 al. 1 let. a CPP. 5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant requiert la désignation de Me Philippe Leuba en qualité d'avocat d'office. Il y a lieu de faire droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocat, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Philippe Leuba est désigné comme défenseur d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lausanne, le 4 mai 2011 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Fonjallaz Tornay Schaller

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nan

['5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487']

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fr

Faits: Faits: A. Le 21 septembre 2005, un Juge d'instruction au Tribunal d'Anvers (Belgique) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire dans le cadre d'une enquête pénale dirigée notamment contre B._ et C._. Ceux-ci sont soupçonnés d'un trafic de diamants bruts dont le produit contribuerait au financement des conflits armés en Afrique (diamants de la guerre), et d'un trafic de diamants taillés introduits frauduleusement sur le territoire belge. Des sociétés genevoises auraient établi de faux certificats. Au total, il s'agirait de 561 importations de diamants bruts, d'une valeur de plus de 370 millions d'euros. Ces agissements, constitutifs de "formation d'une organisation criminelle" en droit belge, correspondraient à une escroquerie fiscale en droit suisse. L'autorité requérante fournissait une liste des sociétés impliquées, parmi lesquelles A._, au Port Franc de Genève, au sujet de laquelle l'autorité requérante déclare ne pas disposer d'autres renseignements. Elle demande des perquisitions et la saisie de la documentation (notamment bancaire) concernant les sociétés impliquées. Le Juge d'instruction genevois, chargé de l'exécution de cette demande, est entré en matière le 25 octobre 2005. Le 15 novembre 2005, l'autorité requérante a présenté un complément faisant état de comptes bancaires utilisés pour organiser la fraude ou en recueillir le produit. Le Juge d'instruction a ordonné la production des documents d'ouverture et de l'état de ces comptes. Ayant été informé d'un versement de 7'000 USD depuis l'un de ces comptes, à destination d'un compte détenu par A._ auprès de la banque X._ de Genève, le Juge d'instruction a requis la même documentation à propos de celui-ci. Par ordonnance du 19 décembre 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents relatifs au compte de A._. Sur recours de celle-ci, la Chambre d'accusation genevoise a considéré que la demande d'entraide n'était pas suffisamment motivée: elle ne mentionnait pas l'existence de faux documents, et se bornait à faire état de certificats "Kimberley" incomplets et de factures émanant de sociétés suspectes. Il n'était donc pas possible de se prononcer sur la condition de la double incrimination, ni d'établir un lien entre les agissements poursuivis et les comptes découverts en Suisse. Par ordonnance du 19 décembre 2005, le Juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents relatifs au compte de A._. Sur recours de celle-ci, la Chambre d'accusation genevoise a considéré que la demande d'entraide n'était pas suffisamment motivée: elle ne mentionnait pas l'existence de faux documents, et se bornait à faire état de certificats "Kimberley" incomplets et de factures émanant de sociétés suspectes. Il n'était donc pas possible de se prononcer sur la condition de la double incrimination, ni d'établir un lien entre les agissements poursuivis et les comptes découverts en Suisse. B. Invitée à compléter sa démarche, l'autorité requérante a précisé, le 31 juillet 2006, que B._ avait mis sur pied une organisation permettant, par le biais de sociétés de transports et de bureaux d'expédition, de fournir des diamants et des bijoux au noir à des grossistes anversois. Arrivée en transit en Belgique, la marchandise était détournée durant un transfert entre aéroports, et livrée à des diamantaires d'Anvers; elle était remplacée par de la poudre de diamant de valeur inférieure, à destination de l'Ile Maurice ou de Dubaï, d'où elle était réexpédiée, via Genève, à Anvers, sur la base de fausses factures. Dans ce contexte, A._ n'était qu'une "société coquille" servant à couvrir les acheteurs réels de la marchandise à Anvers. B. Invitée à compléter sa démarche, l'autorité requérante a précisé, le 31 juillet 2006, que B._ avait mis sur pied une organisation permettant, par le biais de sociétés de transports et de bureaux d'expédition, de fournir des diamants et des bijoux au noir à des grossistes anversois. Arrivée en transit en Belgique, la marchandise était détournée durant un transfert entre aéroports, et livrée à des diamantaires d'Anvers; elle était remplacée par de la poudre de diamant de valeur inférieure, à destination de l'Ile Maurice ou de Dubaï, d'où elle était réexpédiée, via Genève, à Anvers, sur la base de fausses factures. Dans ce contexte, A._ n'était qu'une "société coquille" servant à couvrir les acheteurs réels de la marchandise à Anvers. C. Le 21 décembre 2006, le Juge d'instruction a rendu une nouvelle ordonnance de clôture portant sur les documents d'ouverture et l'état du compte détenu par A._ au 16 décembre 2005. Par ordonnance du 30 mai 2007, la Chambre d'accusation a rejeté le recours formé par A._. Le modus operandi et la participation de la société recourante étaient exposés de manière suffisante dans la demande complémentaire. Cela permettait d'admettre un cas d'escroquerie fiscale, et justifiait les investigations de l'autorité requérante concernant l'existence des sociétés destinataires, notamment la recourante. Celle-ci avait eu l'occasion de s'exprimer sur le tri des documents à transmettre. Sous l'angle de la proportionnalité, les documents d'ouverture paraissaient pertinents, y compris le "profil client"; en revanche, l'état du compte au 16 décembre 2005 ne devait pas être transmis, en l'absence de toute indication sur des fonds d'origine illicite. Par ordonnance du 30 mai 2007, la Chambre d'accusation a rejeté le recours formé par A._. Le modus operandi et la participation de la société recourante étaient exposés de manière suffisante dans la demande complémentaire. Cela permettait d'admettre un cas d'escroquerie fiscale, et justifiait les investigations de l'autorité requérante concernant l'existence des sociétés destinataires, notamment la recourante. Celle-ci avait eu l'occasion de s'exprimer sur le tri des documents à transmettre. Sous l'angle de la proportionnalité, les documents d'ouverture paraissaient pertinents, y compris le "profil client"; en revanche, l'état du compte au 16 décembre 2005 ne devait pas être transmis, en l'absence de toute indication sur des fonds d'origine illicite. D. A._ forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Elle conclut principalement au refus de l'entraide judiciaire, à l'annulation de la décision attaquée et à la restitution des documents saisis; subsidiairement, elle demande que ne soit communiquée que l'identité de son directeur, la transmission du "profil client" étant exclue. La Chambre d'accusation se réfère à sa décision. Le Juge d'instruction et l'Office fédéral de la justice concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Conformément aux <ref-law> et 132 al. 1 LTF, les procédures de recours contre une décision de clôture rendue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation sont régies intégralement (contrairement à ce que semble retenir la Chambre d'accusation dans son indication des voies de droit) par l'ancien droit. 1. Conformément aux <ref-law> et 132 al. 1 LTF, les procédures de recours contre une décision de clôture rendue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation sont régies intégralement (contrairement à ce que semble retenir la Chambre d'accusation dans son indication des voies de droit) par l'ancien droit. 1.1 Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision confirmée par l'autorité cantonale de dernière instance, relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante a qualité pour agir, en tant que détentrice du compte bancaire visé par la décision de clôture (<ref-law> et 9a let. b OEIMP). 1.1 Le recours de droit administratif est interjeté en temps utile contre une décision confirmée par l'autorité cantonale de dernière instance, relative à la clôture de la procédure d'entraide judiciaire (art. 80f de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale - EIMP, RS 351.1). La recourante a qualité pour agir, en tant que détentrice du compte bancaire visé par la décision de clôture (<ref-law> et 9a let. b OEIMP). 1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 464; <ref-ruling> consid. 1a p. 136; <ref-ruling> consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). 1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). Les dispositions de ce traité l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 464; <ref-ruling> consid. 1a p. 136; <ref-ruling> consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). 2. La recourante soulève un grief d'ordre formel, qu'il convient d'examiner en premier. La Chambre d'accusation a estimé qu'elle n'avait pas démontré avoir eu d'autres activités que celles décrites par l'autorité requérante, notamment commerciale. Or, la recourante n'avait pas été invitée à apporter une telle démonstration, le cas échéant en faisant entendre son ayant droit. 2.1 Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu permet au justiciable de participer à la procédure probatoire en exigeant l'administration des preuves déterminantes (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16 et les arrêts cités). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135). 2.2 En l'espèce, la question de savoir si la société recourante avait une activité en Suisse est sans pertinence pour l'octroi de l'entraide. En effet, il s'agit là d'un élément à décharge dont il n'est pas tenu compte dans la procédure d'entraide judiciaire. Par ailleurs, la question de la proportionnalité s'examine essentiellement au regard des soupçons de l'autorité requérante, qu'il s'agit de confirmer ou d'infirmer. Dans la mesure où ces soupçons sont, comme on le verra, suffisamment motivés, l'appréciation de la cour cantonale sur l'activité effective de la recourante est sans pertinence, et il n'était pas nécessaire d'instruire sur ce point. 2.2 En l'espèce, la question de savoir si la société recourante avait une activité en Suisse est sans pertinence pour l'octroi de l'entraide. En effet, il s'agit là d'un élément à décharge dont il n'est pas tenu compte dans la procédure d'entraide judiciaire. Par ailleurs, la question de la proportionnalité s'examine essentiellement au regard des soupçons de l'autorité requérante, qu'il s'agit de confirmer ou d'infirmer. Dans la mesure où ces soupçons sont, comme on le verra, suffisamment motivés, l'appréciation de la cour cantonale sur l'activité effective de la recourante est sans pertinence, et il n'était pas nécessaire d'instruire sur ce point. 3. Sur le fond, la recourante invoque le principe de la double incrimination. Elle estime que les explications supplémentaires données dans le complément du 31 juillet 2006 ne permettraient toujours pas de comprendre en quoi consistent les infractions poursuivies. Rien ne permettrait de retenir une escroquerie, ni même une escroquerie fiscale: les transactions relatives à des diamants ne seraient pas soumises à la TVA ou à une taxe similaire. Les infractions de faux ne seraient pas non plus suffisamment expliquées. L'exposé complémentaire demeurerait confus et rien ne viendrait expliquer le changement d'appréciation de la Chambre d'accusation. 3.1 Davantage qu'à la qualification juridique des faits, la recourante s'en prend à la motivation des demandes d'entraide successives. Selon l'art. 14 CEEJ, la demande d'entraide doit notamment indiquer son objet et son but (ch. 1 let. b), ainsi que l'inculpation et un exposé sommaire des faits (ch. 2). Ces indications doivent permettre à l'autorité requise de s'assurer que l'acte pour lequel l'entraide est demandée est punissable selon le droit des Parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu'il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 al. 1 let. a CEEJ), que l'exécution de la demande n'est pas de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels du pays (art. 2 let. b CEEJ), et que le principe de la proportionnalité est respecté (<ref-ruling> consid. 4b et les arrêts cités). Le droit interne (<ref-law>) pose des exigences équivalentes, que l'OEIMP précise en exigeant l'indication du lieu, de la date et du mode de commission des infractions (<ref-law>). Lorsque l'acte poursuivi est une escroquerie fiscale, la jurisprudence n'exige pas non plus une preuve stricte de l'état de fait; il faut néanmoins des soupçons suffisamment justifiés, afin d'éviter que l'autorité requérante invoque une telle infraction pour se procurer des preuves destinées à la poursuite d'autres délits fiscaux pour lesquels la Suisse n'accorde pas l'entraide (<ref-law>, art. 2 let. a CEEJ; <ref-ruling> consid. 3b/bb). 3.2 La Suisse n'accorde pas l'entraide pour les délits fiscaux (art. 2 let. a CEEJ et 3 al. 3, première phrase EIMP), sous la seule réserve de l'escroquerie fiscale (art. 3 al. 3, deuxième phrase, EIMP; cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 251/252). Le délit douanier peut prendre la forme du délit fiscal, lorsque la réduction des taxes et contributions dues à l'Etat requérant se fait lors de l'importation dans cet Etat de biens déterminés. En pareil cas, le délit douanier ne donne lieu à l'entraide que s'il équivaut à une escroquerie fiscale au sens de l'<ref-law>. Le délit fiscal est défini par le droit de l'Etat requis. Il est indifférent à cet égard que le droit de l'Etat requérant qualifie les faits décrits comme un délit pénal, douanier ou fiscal ordinaire (<ref-ruling> consid. 3b p. 252/253; <ref-ruling> consid. 3c p. 81 ss; <ref-law>). 3.3 Dans sa demande initiale, l'autorité requérante fait état de deux complexes de faits. D'une part, des diamants bruts "du conflit" auraient été frauduleusement importés en Belgique et remis à quelque 75 sociétés diamantaires en contournant, au moyen de faux certificats de provenance, le processus de certification de Kimberley mis en place en avril 2003. La marchandise aurait été vendue par des sociétés sises notamment aux Etats-Unis, à Hong Kong, à l'Ile Maurice, aux Iles Vierges Britanniques et au Canada, dont l'existence serait douteuse. Entre le 1er janvier 2003 et le 31 octobre 2004, 561 importations de ce genre auraient eu lieu, pour une valeur de plus de 370 millions d'euros. D'autre part, des diamants taillés et des bijoux seraient importés en Belgique depuis Genève et apparemment destinés à l'Ile Maurice, après un retour à Genève; ces opérations ne paraîtraient pas commercialement justifiées et pourraient dissimuler des importations au noir durant le transfert effectué par C._ entre deux aéroports en Belgique; les diamantaires et commerçants d'Anvers seraient fournis sans payer les impôts "de manière structurée". Dans son complément du 31 juillet 2006, l'autorité requérante ne revient plus sur le premier complexe de faits (importations de diamants "du conflit"). Elle explique en revanche plus clairement en quoi consistent les carrousels de marchandises. Les diamants et bijoux arrivaient à l'Aéroport de Deurne (Anvers), puis étaient transférés par route à l'Aéroport de Zaventem (Bruxelles). Durant ce transfert, la marchandise était détournée, remise aux commerçants d'Anvers et remplacée par de la poudre de diamant de moindre valeur. Les paquets reconditionnés, contenant la poudre, étaient exportés vers la destination officielle, soit l'Ile Maurice ou Dubaï, d'où ils revenaient à Genève. La poudre de diamant était enfin renvoyée à Anvers, sous couvert de fausses factures. Quatre sociétés, dont la recourante, auraient participé à ces circuits, qui auraient permis de livrer en Belgique de la marchandise qui ne devait qu'y transiter. Même si les faits sont exposés dans une certaine confusion, il en ressort suffisamment clairement que des commerçants Anversois ont obtenu des diamants et bijoux en dehors des circuits officiels, ce qui leur permettait de ne pas payer les impôts directs. Le processus d'importations décrit par l'autorité requérante comprend de nombreux transferts, des substitutions de marchandise et l'usage de fausses factures. Il s'agit par conséquent d'un délit douanier équivalant à une escroquerie fiscale (cf., s'agissant de l'escroquerie fiscale, <ref-ruling> consid. 3b p. 252, consid. 5a p. 257; <ref-ruling> consid. 3a/bb p. 74 ss.). Contrairement à ce que soutient la recourante, les transferts de poudre de diamant ne constituent pas l'essentiel de l'activité délictueuse; ils ne sont pas poursuivis en tant que tels, mais seulement dans la mesure où ils ont permis l'importation frauduleuse de marchandise de plus grande valeur. Les indications apportées dans le complément du 31 juillet 2006 expliquent et justifient le changement d'appréciation de la cour cantonale sur ce point, de sorte que l'argument doit être écarté. 3.4 La recourante se plaint d'une violation de la présomption d'innocence. L'ordonnance attaquée tiendrait clairement pour établis les faits qui lui sont reprochés; elle ferait aussi grief à la recourante de ne pas avoir démontré l'existence d'activités commerciales, renversant ainsi le fardeau de la preuve et méconnaissant les pièces du dossier. La présomption d'innocence interdit certes à toute autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque, de désigner une personne coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (<ref-ruling> consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). Cette réserve ne s'impose toutefois qu'aux autorités appelées à intervenir dans le cadre de l'affaire pénale proprement dite, et non à celles qui se prononcent, dans un autre Etat et dans le cadre d'une procédure distincte - de nature administrative et non pénale -, sur la simple transmission de moyens de preuve, sans avoir à juger de la culpabilité des personnes poursuivies (<ref-ruling> consid. 2 p. 119 et les arrêts cités). Le moyen est manifestement mal fondé. La présomption d'innocence interdit certes à toute autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque, de désigner une personne coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (<ref-ruling> consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). Cette réserve ne s'impose toutefois qu'aux autorités appelées à intervenir dans le cadre de l'affaire pénale proprement dite, et non à celles qui se prononcent, dans un autre Etat et dans le cadre d'une procédure distincte - de nature administrative et non pénale -, sur la simple transmission de moyens de preuve, sans avoir à juger de la culpabilité des personnes poursuivies (<ref-ruling> consid. 2 p. 119 et les arrêts cités). Le moyen est manifestement mal fondé. 4. La recourante invoque enfin le principe de la proportionnalité. Elle estime qu'il n'y aurait pas de lien entre son compte bancaire et les faits reprochés à B._ et ses comparses: aucun virement n'est mentionné par l'autorité requérante. Seul le nom de la recourante figure dans la demande, et l'unique renseignement utile dans ce cadre serait l'identité de son président et actionnaire. En tout les cas, même si, comme l'a relevé la Chambre d'accusation, les documents ne sont pas nombreux, il y avait lieu d'opérer un tri en écartant le "profil client", pièce qui contient de nombreuses informations personnelles sur l'ayant droit du compte. A tout le moins faudrait-il caviarder ce document pour enlever les mentions sur l'origine des avoirs ou l'existence d'autres comptes en Suisse ou à l'étranger. 4.1 En vertu du principe de la proportionnalité, l'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 2c p. 371; <ref-ruling> consid. 3a p. 242/243). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 243). Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 243). 4.2 La transmission confirmée par la cour cantonale respecte ces principes. En effet, selon la demande initiale, les actes requis consistaient notamment à saisir, dans différents bureaux et domiciles privés, tous les documents utiles à l'enquête, "y compris les comptes en banques", relatifs aux sociétés visées. La recourante fait partie de ces sociétés, pour des motifs qui ne sont pas expliqués dans la demande initiale, mais dans le complément du 31 juillet 2006. Il en ressort que la recourante aurait pris part, du 16 janvier 2004 au 4 octobre 2005, à des transactions portant sur 28 lots de diamants taillés d'une valeur de plus de 3,4 millions d'USD. La marchandise, provenant de diamantaires indiens, aurait été frauduleusement introduite en Belgique, selon le procédé exposé ci-dessus; une facture aurait été adressée à la recourante. Celle-ci ne serait qu'un paravent destiné à cacher les acheteurs réels, situés à Anvers. L'autorité requérante indique expressément que la révélation des comptes bancaires de la recourante (documents d'ouverture et historique) est essentielle pour la manifestation de la vérité, en relation avec les infractions de faux et de blanchiment. Sur le vu de cette mission, définie de manière raisonnable, il n'est nullement disproportionné de transmettre à l'autorité requérante les renseignements propres à révéler l'existence du compte bancaire de la recourante ainsi que son ayant droit. A propos de ce dernier, il paraît évident que les détails figurant dans les documents d'ouverture, en particulier le "profil client", seront de nature à intéresser l'autorité requérante; les documents bancaires ne contiennent au demeurant aucune donnée précise sur les mouvements de fonds. La Chambre d'accusation a d'ailleurs décidé de refuser la transmission de l'état de compte au 16 décembre 2005. La transmission litigieuse procède d'une bonne compréhension de la demande d'entraide et respecte ainsi le principe de la proportionnalité. Sur le vu de cette mission, définie de manière raisonnable, il n'est nullement disproportionné de transmettre à l'autorité requérante les renseignements propres à révéler l'existence du compte bancaire de la recourante ainsi que son ayant droit. A propos de ce dernier, il paraît évident que les détails figurant dans les documents d'ouverture, en particulier le "profil client", seront de nature à intéresser l'autorité requérante; les documents bancaires ne contiennent au demeurant aucune donnée précise sur les mouvements de fonds. La Chambre d'accusation a d'ailleurs décidé de refuser la transmission de l'état de compte au 16 décembre 2005. La transmission litigieuse procède d'une bonne compréhension de la demande d'entraide et respecte ainsi le principe de la proportionnalité. 5. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté, aux frais de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Juge d'instruction et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre d'accusation, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 200 294). Lausanne, le 24 septembre 2007 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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public_law

nan

['2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', '1a1056dc-76e4-4fbf-8498-4e604ca38ed0', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '090eb207-02f0-4a26-94ee-36a5511f7a66', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', '090eb207-02f0-4a26-94ee-36a5511f7a66', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', '090eb207-02f0-4a26-94ee-36a5511f7a66', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '19d50334-6a5a-4f78-b2a5-960b028f209c', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29']

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ff52a569-16fb-4f1f-a117-eec5c1e09a7c

fr

Vu: l'acte de recours du 29 janvier 2010; la déclaration de retrait du recours du 3 février 2010; le courrier de l'intimé du 3 février 2010; les art. 32. al. 2 LTF et 73 PCF en relation avec l'<ref-law>;

considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle; que l'émolument judiciaire incombe à la recourante (<ref-law>); qu'il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimé, qui s'est déterminé spontanément sur le recours, sans y être invité par le Tribunal fédéral;

par ces motifs, la Présidente ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Un émolument judiciaire de 400 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Lausanne, le 5 février 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl Aguet

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

ff52e2dd-bf65-4688-805f-b8b280fc547a

fr

Faits: A. X._, né en 1962, et dame X._, née en 1950, se sont mariés le 18 novembre 2005. Aucun enfant n'est issu de cette union. B. Par acte du 20 avril 2009, l'épouse a déposé devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Statuant le 14 octobre 2009, le Président du Tribunal a notamment astreint l'époux à contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle de 1'220 fr., à partir du 1er avril 2009. Statuant le 4 août 2010 sur recours de l'époux, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a réduit la contribution d'entretien mensuelle à 1'150 fr. du 1er avril au 31 décembre 2009, à 1'120 fr. du 1er janvier au 31 mai 2010 et à 970 fr. dès le 1er juin 2010. Par arrêt du 26 novembre 2010, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté l'appel de l'époux et confirmé le jugement du 4 août 2010. C. Par acte du 3 janvier 2011, X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens qu'il est dispensé de toute contribution d'entretien. A titre préalable, il requiert d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. A l'appui de ses conclusions, il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits, ainsi que dans l'application du droit fédéral. Des déterminations n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. 1.1 L'arrêt de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Il est final selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4 p. 395-396). Interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue sur recours par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF), le recours est recevable au regard de ces dispositions. Le recourant, qui a succombé devant l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 aLTF, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010). 1.2 Les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5 p. 396), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de ces droits que si de tels moyens sont invoqués et motivés par le recourant (principe d'allégation; <ref-law>), à savoir s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 3 p. 352). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 s.). Le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne saurait se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition. Il ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une appréciation des preuves ou une application de la loi manifestement insoutenables, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, ou encore qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté (ATF <ref-ruling> consid. 3 p. 352 et les références citées). L'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même serait préférable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133 et les arrêts cités). 2. La cour cantonale a d'abord rappelé que, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, elle revoyait la cause librement en droit et sous l'angle de l'arbitraire s'agissant de la constatation des faits. A l'instar du tribunal de première instance, elle a retenu que le revenu mensuel de l'épouse se montait à 1'500 fr. et a renoncé à lui imputer un revenu hypothétique. Observant que le mari a systématiquement gagné plus que l'épouse, l'autorité précédente a admis que le mariage, même bref, avait eu un certain impact sur le niveau de vie de l'intimée. Ainsi, le montant mensuel de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse a été arrêté à 1'150 fr. jusqu'au 31 décembre 2009, à 1'120 fr. du 1er janvier au 31 mai 2010 et à 970 fr. depuis le 1er juin 2010. 3. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits, en ce qui concerne la détermination du revenu de l'intimée indépendamment de l'augmentation possible de son temps de travail. Les juges précédents auraient dû ordonner des mesures d'instruction complémentaires et non pas se contenter des seules fiches de salaire et décomptes de chômage produits par l'intimée. 3.1 Dans le cadre d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale. Les art. 95 et 97, ainsi que l'<ref-law> ne s'appliquent pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 398; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 588). Toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat (arrêt 5A_392/2010 du 2 novembre 2010 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b p. 30 et les références); il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p.560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Cette retenue est d'autant plus grande lorsque le juge n'examine la cause que d'une manière sommaire et provisoire. Ainsi en va-t-il dans le domaine des mesures protectrices de l'union conjugale, qui sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 478 et les références). 3.2 Il ressort de l'arrêt entrepris que les faits constatés se fondent "sur les pièces produites par la requérante, attestant un revenu mensuel global moyen de 1500 fr. pour les mois de février à mai 2010". L'autorité cantonale précise que l'augmentation du taux d'occupation de l'épouse a bien été prise en considération, mais que cette augmentation n'a pas d'incidence sur son revenu, en raison de la diminution corrélative des indemnités de chômage qui lui sont versées. L'autorité précédente a renoncé à ordonner des mesures complémentaires d'instruction pour déterminer le revenu de l'intimée, dès lors qu'elle s'est fondée sur des preuves littérales immédiatement disponibles et a tenu compte des arguments soulevés par les parties. L'établissement des faits et l'appréciation des preuves effectués par l'autorité cantonale ne sauraient être qualifiés d'arbitraires au vu de la limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance, ce d'autant que les pièces produites par l'intimée sont probantes. Cela étant, le recourant se limite à présenter ses calculs théoriques du revenu de l'intimée, fondés respectivement sur des déclarations de l'intimée et sur l'extrapolation de données fiscales. Dans la mesure où les faits émanant de la situation fiscale dont il se prévaut ne ressortent pas de l'arrêt querellé, sans qu'il n'émette de critique à cet égard, son argumentation ne saurait être prise en considération (<ref-law>), le moyen n'ayant au demeurant pas été soulevé ni discuté en instance cantonale (<ref-law>). Pour le surplus, le recourant ne remet pas en cause le raisonnement de l'arrêt attaqué retenant un revenu mensuel moyen et tenant compte des incidences du taux d'occupation sur les indemnités de chômage. Dès lors qu'il n'indique pas en quoi l'autorité précédente aurait constaté (ou omis de constater) ou apprécié ces faits et preuves de façon insoutenable, ni ne démontre l'arbitraire du raisonnement des juges cantonaux, sa critique sur l'évaluation arbitraire du revenu de l'intimée est appellatoire, partant, irrecevable (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). 4. Le recourant se plaint ensuite d'arbitraire dans l'application du droit fédéral, à savoir les art. 163 et 176 al. 1 CC. Selon lui, c'est à tort que les juges précédents n'ont pas pris en considération un revenu hypothétique à l'endroit de l'intimée et qu'ils ont admis que le mariage avait eu un impact sur la situation financière des époux. A l'appui de ses griefs, le recourant expose que l'intimée pourrait augmenter son taux d'occupation auprès de son employeur, dès lors que celui-ci est à la recherche d'employés et qu'elle ne travaille pas à un taux de 100 % alors qu'elle n'a aucun enfant à garder. Selon le recourant, le travail de téléphoniste ne requiert aucun effort physique et, partant, cet emploi ne peut être qualifié de pénible. 4.1 Pour fixer la contribution d'entretien due au conjoint à titre de mesures provisionnelles pour la durée de la procédure de divorce selon l'<ref-law>, auquel l'art. 137 al. 2 aCC renvoie par analogie, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (<ref-law>). L'<ref-law> demeure en effet la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 541-542). Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'<ref-law>, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 318; arrêt 5A_710/2009 consid. 4.1 non publié aux <ref-ruling>). Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux (arrêts 5A_62/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.1; 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.1). Il s'agit d'examiner, dans chaque cas concret, si et dans quelle mesure on peut exiger du conjoint qu'il ait une activité lucrative, ou augmente celle qu'il exerce déjà, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du temps plus ou moins long durant lequel il a été éloigné de la vie professionnelle (<ref-ruling> consid. 5 p. 17; 301 consid. 3a p. 302). L'autorité peut prendre en considération un revenu hypothétique supérieur à celui que le crédirentier tire effectivement de son travail. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement attendre d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (<ref-ruling> consid. 4a p. 5; <ref-ruling> consid. 1b p. 17). Selon la jurisprudence, on ne peut cependant plus exiger d'un époux qu'il se réintègre professionnellement ou augmente son taux d'activité au-delà de 45 ans, mais cette règle n'est pas stricte et la limite d'âge tend à être portée à 50 ans (<ref-ruling> consid. 4.2.2.2 p. 108-109 avec les références citées). Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (arrêts précités 5A_62/2011 consid. 3.1; 5A_502/2010 consid. 3.2.1). 4.2 L'autorité précédente a considéré qu'on ne pouvait exiger de l'intimée qu'elle travaille davantage, compte tenu de son âge - elle a soixante ans - du fait qu'elle n'a jamais occupé un emploi à un taux d'occupation supérieur à 50 %, et de l'activité qu'elle occupe depuis l'an 2000, soit depuis son arrivée en Suisse et la fin de sa formation en télémarketing. Les juges précédents ont également admis que le métier de téléphoniste requérait beaucoup d'énergie; à cet égard, ils se sont fondés sur les déclarations de l'employeur selon lesquelles il ne serait pas possible d'employer l'intimée à un taux d'occupation supérieur, dès lors que deux "blocs horaires journaliers" représentent "déjà beaucoup". Finalement, l'autorité cantonale a relevé qu'il n'était pas établi que le changement d'activité de l'intimée puisse être de nature à augmenter ses revenus, au vu de sa formation et de ses compétences, notamment du fait qu'elle ne maîtrise pas la langue allemande. Au vu de la motivation contenue dans la décision querellée, il n'apparaît pas que l'autorité cantonale ait fait preuve d'arbitraire en ce qui concerne la fixation de la capacité contributive de l'intimée. Pour le surplus, la critique du recourant en relation avec le caractère pénible de l'emploi de l'intimée est appellatoire (cf. supra consid. 1.2), dès lors qu'il se contente de qualifier d'"aberrant[e]" l'appréciation des juges cantonaux. Ces allégations, qui ne reposent sur aucun élément de preuve, ne permettent pas de taxer d'arbitraire l'opinion des juges précédents. Le recourant n'établit pas que le travail de téléphoniste serait aisé et peu fatiguant, ni en quoi l'appréciation des preuves à ce sujet aboutirait à un résultat arbitraire. Faute de motivation suffisante, ce moyen est irrecevable (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; supra consid. 1.2). 4.3 S'agissant du grief tiré de l'absence d'impact du mariage, le recourant se réfère à l'<ref-ruling> consid. 4.1 p. 61-62, dont il ressort qu'un mariage qui a duré moins de cinq ans est présumé ne pas avoir eu d'influence sur la vie des époux. La jurisprudence a laquelle se réfère le recourant ne lui est, en l'espèce, d'aucun secours: elle a trait à la question de l'influence du mariage sur l'octroi d'une contribution d'entretien après divorce (<ref-law>), aspect qui n'a pas à être tranché dans le cadre du régime des mesures protectrices de l'union conjugale (cf. supra consid. 4.1 in fine). S'agissant de l'organisation de la vie durant le mariage, il ressort de l'arrêt entrepris que le revenu de l'époux a toujours constitué la principale source financière du ménage. La cour cantonale a aussi admis que l'épouse avait cherché à augmenter son revenu postérieurement à la séparation, ce qui indique que le train de vie de l'épouse se serait péjoré depuis que les parties vivent séparées (consid. 4b p. 5 de l'arrêt entrepris). L'autorité précédente a déduit de ces constatations que l'épouse bénéficiait d'un train de vie plus élevé pendant la vie commune. Considérant qu'il ne peut être exigé de l'intimée qu'elle augmente ses revenus (cf. supra consid. 3.2), il y a donc, au moment de statuer sur les mesures protectrices de l'union conjugale, des faits nouveaux découlant de la séparation et justifiant de modifier la convention des parties. En conséquence, il faut admettre l'allocation d'une contribution d'entretien à l'épouse. La solution de l'autorité cantonale ne consacre aucun arbitraire. Le recourant, qui ne s'en prend pas à l'appréciation des juges précédents selon laquelle son salaire constituait la principale source de revenu du couple pendant la vie commune, n'en fait en tout état de cause pas la démonstration. 5. En conclusion, le recours apparaît mal fondé et ne peut qu'être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étant dépourvues de chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>). Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'octroyer une indemnité de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à se déterminer (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Lausanne, le 9 août 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: Carlin

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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ff530517-4d84-49dd-a2a7-057065d92622

de

Sachverhalt: A. Der im Kanton Zürich wohnhafte J._ (geb. 1968) ist bei der Wincare Versicherungen obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit Jahren leidet er an Multipler Sklerose. Am 31. März 2005 stellte die behandelnde Neurologin, Dr. med. A._, ein Gesuch um Kostengutsprache für einen mindestens dreiwöchigen Rehabilitationsaufenthalt in der im Kanton St. Gallen gelegenen Klinik B._. Dieses Spital mit privater Trägerschaft ist Bestandteil der Zürcher Spitalliste A (Institutionen mit Zulassung zur Versorgung von Patientinnen und Patienten in der Allgemeinen Abteilung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) mit dem Leistungsauftrag neurologische, orthopädische und rheumatologische Rehabilitation. Die Wincare bejahte mit Schreiben vom 8. April 2005 die medizinische Indikation für einen dreiwöchigen stationären Aufenthalt, teilte aber mit, dass sie lediglich die einem Aufenthalt in der zürcherischen Klinik Y._ entsprechenden Kosten übernehme. Am 27. Oktober 2005 erteilte sie schliesslich Kostengutsprache für eine dreiwöchige neurologische Rehabilitation in der allgemeinen Abteilung der Klinik B._ nach der Referenztaxe der Klinik Y._ (pauschal Fr. 270.- pro Tag). Vom 9. bis 29. November 2005 hielt sich J._ zur stationären Rehabilitation in der Klinik B._ auf. Mit Verfügung vom 7. November 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 1. Juni 2006, hielt die Wincare an ihrem eine über den Referenztarif hinausgehende Kostenvergütung ablehnenden Standpunkt fest. B. Die von J._ erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. Juni 2008 gut, hob den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die Wincare, für den Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik B._ vom 9. bis 29. November 2005 die Kosten nach dem Standorttarif für ausserkantonale Patientinnen und Patienten zu übernehmen. C. Die Wincare Versicherungen erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben; sie habe für den streitigen Rehabilitationsaufenthalt nur die Kosten des Referenzspitals Klinik Y._ (Tagespauschale Neurorehabilitation: Fr. 270.-) zu übernehmen. J._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die ausserhalb seines Wohnkantons gelegene, auf der Spitalliste des Kantons Zürich aufgeführte Klinik B._ nicht in einer Notfallsituation aufgesucht hat und dass die streitbetroffene Therapie grundsätzlich auch in einer im Kanton Zürich gelegenen Heilanstalt (Klinik Y._) möglich gewesen wäre. 2. In der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung sah <ref-law> vor, dass die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen können (Abs. 1 Satz 1) und dass der Versicherer bei stationärer oder teilstationärer Behandlung die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen muss, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3). In Absatz 2 Satz 1 derselben Bestimmung war geregelt, dass sich die Kostenübernahme, wenn Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer beanspruchen, nach dem Tarif richtet, der für diesen Leistungserbringer gilt. Medizinische Gründe lagen (ausser in den hier nicht zur Diskussion stehenden Notfällen) bei stationärer oder teilstationärer Behandlung vor, wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten wurden (Abs. 2 lit. b KVG). 3. 3.1 Das Eidg. Versicherungsgericht hat in <ref-ruling> (auf den sich die Beschwerdeführerin beruft) in einer analogen Situation (Aufenthalt einer im Kanton Basel-Stadt wohnhaften Versicherten in einer im Kanton Basel-Landschaft gelegenen, auf der gemeinsamen Spitalliste Basel-Stadt/Basel-Landschaft aufgeführten Klinik) entschieden, die obligatorische Krankenpflegeversicherung müsse die Kosten nur im Umfang desjenigen Tarifs übernehmen, der im Wohnkanton der Versicherten gelte (bestätigt in RKUV 2003 KV Nr. 254 S. 234, K 77/01 E. 5.4; Urteil K 156/05 vom 30. März 2006 E. 5.2; K 50/03 vom 3. Dezember 2003 E. 6). Zur Begründung führte es aus, dass zwischen der Frage der Zulassung der Leistungserbringer (Art. 35-40 KVG) einerseits und der tarifvertraglichen Rechtslage nach <ref-law> andererseits zu unterscheiden sei. <ref-law> nenne die Voraussetzungen, unter denen ein Patient sich zu Lasten der sozialen Krankenversicherung bei vollem Tarifschutz in einem ausserkantonalen Spital behandeln lassen könne. Wenn ein Kanton ein ausserkantonales Spital auf seine Spitalliste setze, so sei dies zwar zulässig, bedeute aber nur, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handle, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöse, sage aber nichts aus über die Frage des anwendbaren Tarifs. Dafür bleibe im Regelfall <ref-law> massgebend, ausser wenn medizinische Gründe im Sinne von <ref-law> vorlägen. Die gegenteilige Auffassung stehe im Widerspruch zu den Materialien. 3.2 Die Vorinstanz weicht bewusst von <ref-ruling> ab, dies unter Hinweis auf die von ihr gefällten Entscheide KV.2007.00009 und KV.2007.00012 vom 23. Mai 2008, in welchen sie in Auslegung von <ref-law> zum Schluss gekommen war, dass es für die versicherte Person nicht darauf ankomme, ob sie eine im Sinne von <ref-law> medizinisch notwendige Behandlung stationär in der allgemeinen Abteilung in einem Listenspital im Wohnkanton oder in einem Listenspital ausserhalb des Wohnkantons vornehmen lasse. Die stationäre ausserkantonale Behandlung in einem Listenspital sei gemäss <ref-law> derjenigen im innerkantonalen Spital gleichgestellt und der Tarifschutz gemäss <ref-law> erstrecke sich auch auf sie. 3.3 Der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> erwuchs auch in der Lehre Kritik. Dem Bundesgericht wurde vorgeworfen, die Materialien zu <ref-law> falsch interpretiert zu haben (Roggo/Staffelbach, Interkantonale Spitalplanung und Kostentragung - Stellenwert der "geschlossenen Spitalliste" im Falle von "medizinischem Grund im weiteren Sinne", AJP 2006 S. 267 ff., 273 ff.). Sodann wurde postuliert, bei einer Behandlung in einem ausserkantonalen Listenspital müsse gleich wie bei einem innerkantonalen der volle Tarifschutz bestehen, weil sonst die angestrebte interkantonale Zusammenarbeit bei der Grundversorgung behindert werde (Beat Meyer, Schranken und Freiräume von <ref-law>, in: Ausserkantonale Hospitalisation, Thomas Gächter [Hrsg.], 2006, S. 1-16, 8 f.). 3.4 Ob diese Kritik berechtigt ist, braucht nicht geprüft zu werden. Denn der hier zu beurteilende Fall liegt - wie der vom Bundesgericht am 27. April 2009 entschiedene 9C_548/2008 - insofern besonders, als im Kanton Zürich nur gerade etwas mehr als 20 % des Bedarfs an Infrastruktur für stationäre Rehabilitationsaufenthalte durch innerkantonale Kliniken gedeckt werden kann und mithin die Mehrheit der Zürcher Versicherten auf ausserkantonale, auf der Zürcher Spitalliste aufgeführte Rehabilitationskliniken, wie die vom Beschwerdegegner aufgesuchte Klinik B._, angewiesen ist (vgl. Bundesamt für Statistik [BFS], Krankenhausstatistik 2005, Tabelle D1, wonach der Kanton Zürich in Rehabilitationskliniken nur gerade über 144 Betten verfügt, was gemessen an der ständigen Wohnbevölkerung von 1'272'590 [vgl. Bundesamt für Statistik, Statistik des jährlichen Bevölkerungsstandes ESPOP 2005] auch im interkantonalen Vergleich einem geringen Versorgungsgrad entspricht). Das Bundesgericht gelangte in E. 3.4 dieses unlängst gefällten Urteils zum Ergebnis, dass es einem fehlenden Angebot innerkantonaler Behandlungsmöglichkeiten derart nahe kommt, wenn der Kanton Zürich in seiner Spitalplanung für stationäre Rehabilitationsaufenthalte der Wohnbevölkerung zu rund 80 % auf ausserkantonale Kliniken zurückgreift, dass es sich rechtfertigt, auch diese geplante Auslagerung des Rehabilitationsbedarfs in ausserkantonale Kliniken als medizinischen Grund im Sinne von <ref-law> gelten zu lassen (vgl. betr. Kapazitätsengpässe auch RKUV 2003 KV Nr. 254 S. 234, K 77/01 E. 5.1 und Urteil K 29/93 vom 4. August 1993: vgl. auch Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, Rz. 965 S. 724 f.). Nur diese (weite) Interpretation der medizinischen Gründe nach <ref-law> wird dem Grundgedanken des KVG, dass die medizinisch indizierte Versorgung tarifgeschützt im Rahmen der Grundversicherung erfolgen können soll, gerecht (vgl. auch die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Bestimmung des <ref-law>, gemäss welcher auch für Behandlungen in einem ausserkantonalen, in der Wahlfreiheit der versicherten Person stehenden Listenspital des Wohnkantons der volle Tarifschutz gilt). 3.5 Sind nach dem Gesagten medizinische Gründe für den Aufenthalt in der Klinik B._ im Falle des Beschwerdegegners zu bejahen, hat die Beschwerdeführerin die Kosten nach dem für dieses Spital geltenden Tarif (Standorttarif) zu übernehmen, wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt hat. 4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Überdies hat sie dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. April 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Keel Baumann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['5dbd6356-4803-4210-9f06-35c82ecbdbc2', '5dbd6356-4803-4210-9f06-35c82ecbdbc2', '5dbd6356-4803-4210-9f06-35c82ecbdbc2']

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ff53955c-dd61-4087-8df2-147e3ecef9a1

fr

Faits: Faits: A. A.X._ et B.X._ sont domiciliés dans le canton de Neuchâtel. Ils ont joint à leur déclaration d'impôt 1998 une dizaine de milliers de coupons (gagnants et perdants) de mises du Pari Mutuel Urbain Romand (PMUR) et de loterie concernant l'année 1997 et attestant de gains pour un montant de 239'748.50 fr. Ils manifestaient de la sorte leur volonté de réclamer la restitution de l'impôt anticipé y afférent, soit 83'912 fr. Le 27 mars 2001, l'Office de l'impôt anticipé du Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal des contributions) et l'Administration fédérale des contributions ont procédé à l'audition de A.X._. A cette occasion, celui-ci a admis qu'il n'avait pas joué personnellement mais qu'il l'avait fait surtout par l'intermédiaire d'un dénommé Y._. Il n'a pas été en mesure d'expliquer comment des gains avaient pu être réalisés simultanément dans des bureaux de PMUR très éloignés les uns des autres. Le 14 juin 2001, le Service des contributions a fixé à 8'582.70 fr. le montant remboursable de l'impôt anticipé, en prenant pour base 10% des gains annoncés. Cette décision a été confirmée en date du 18 août 2001 à la suite de la réclamation des époux X._. Le 14 juin 2001, le Service des contributions a fixé à 8'582.70 fr. le montant remboursable de l'impôt anticipé, en prenant pour base 10% des gains annoncés. Cette décision a été confirmée en date du 18 août 2001 à la suite de la réclamation des époux X._. B. Les intéressés ont alors porté leur cause devant le Tribunal fiscal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal fiscal), lequel a instruit le cas. Le 3 juillet 2002, il a entendu les parties, le témoin Y._ et un fonctionnaire de l'Administration fédérale des contributions. Au terme de cette instruction, le Tribunal fiscal a, par écriture du 19 décembre 2002, ouvert un échange de vues avec le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif), concluant à sa propre incompétence. Le Tribunal administratif s'étant rallié à cette opinion, le dossier lui a été transmis selon l'ordonnance du 23 janvier 2003. Au terme de cette instruction, le Tribunal fiscal a, par écriture du 19 décembre 2002, ouvert un échange de vues avec le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif), concluant à sa propre incompétence. Le Tribunal administratif s'étant rallié à cette opinion, le dossier lui a été transmis selon l'ordonnance du 23 janvier 2003. C. Par arrêt du 17 mars 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours des époux X._. Il a estimé que les recourants n'avaient pas apporté la preuve qu'ils étaient bien propriétaires de tous les bordereaux de mise au moment du tirage ou de la course faisant l'objet du pari - l'autorité de taxation considérant que certains bordereaux litigieux avaient été récupérés auprès d'autres joueurs. Les déclarations recueillies en la cause infirmaient au contraire dans une large mesure les allégations des époux X._ selon lesquelles A.X._ aurait financé les mises de plusieurs personnes. Ainsi, les recourants ne remplissaient pas les conditions légales pour avoir droit au remboursement de l'impôt anticipé. Dans ces circonstances, la décision attaquée, qui prend en considération 10% des mises et des gains ainsi que le remboursement de l'impôt anticipé y relatif apparaissait plutôt favorable aux recourants et elle devait être confirmée. C. Par arrêt du 17 mars 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours des époux X._. Il a estimé que les recourants n'avaient pas apporté la preuve qu'ils étaient bien propriétaires de tous les bordereaux de mise au moment du tirage ou de la course faisant l'objet du pari - l'autorité de taxation considérant que certains bordereaux litigieux avaient été récupérés auprès d'autres joueurs. Les déclarations recueillies en la cause infirmaient au contraire dans une large mesure les allégations des époux X._ selon lesquelles A.X._ aurait financé les mises de plusieurs personnes. Ainsi, les recourants ne remplissaient pas les conditions légales pour avoir droit au remboursement de l'impôt anticipé. Dans ces circonstances, la décision attaquée, qui prend en considération 10% des mises et des gains ainsi que le remboursement de l'impôt anticipé y relatif apparaissait plutôt favorable aux recourants et elle devait être confirmée. D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux X._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de dire que le principe de célérité a été violé par le Tribunal administratif, d'annuler l'arrêt rendu par celui-ci et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour un complément d'instruction et une nouvelle décision. Ils estiment que le Tribunal administratif a constaté les faits de manière manifestement incomplète. Sans formuler d'observations, le Tribunal administratif déclare se référer aux motifs de son arrêt et conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions se prononce dans le même sens. Le Service cantonal des contributions n'a pas déposé de réponse. Les recourants ont requis que l'effet suspensif soit conféré à leur recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. D'après l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 1 <ref-ruling> consid. 3.1 p. 709 et les arrêts cités). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (<ref-ruling> consid. 2 p. 366; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 709 et les arrêts cités). En matière de contributions publiques, il peut aller au-delà des conclusions des parties pour violation du droit fédéral ou constatation inexacte ou incomplète des faits (art. 114 al. 1 OJ). II ne peut en revanche revoir l'opportunité de la décision attaquée, un tel pouvoir n'étant, en cette matière, pas prévu par le droit applicable. Lorsque, comme ici, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est cependant lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est alors très restreinte (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 3a p. 221;<ref-ruling> consid. 3a p. 420; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2è éd., Berne 1983, p. 286/287). Lorsque, comme ici, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est cependant lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est alors très restreinte (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 3a p. 221;<ref-ruling> consid. 3a p. 420; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2è éd., Berne 1983, p. 286/287). 2. 2.1 Les recourants estiment avoir prouvé à suffisance qu'ils avaient eux-mêmes financé l'achat des coupons gagnants, ce que le Tribunal administratif n'a pas retenu. 2.2 Le Tribunal administratif a admis la réalité des faits tels que déterminés par l'autorité de taxation. Celle-ci a considéré que les recourants n'étaient pas propriétaires de tous les billets de PMUR et que certains avaient été récupérés auprès d'autres joueurs. Pour cela, cette autorité s'est fondée sur une double série de constatations: d'une part, un certain nombre de coupons portaient des annotations (noms, prénoms, initiales, chiffres, etc.) susceptibles d'être interprétées comme destinées à marquer une tierce appartenance; d'autre part, des mises avaient été effectuées quasi simultanément dans des bureaux PMUR suffisamment distants les uns des autres pour qu'un déplacement de l'un à l'autre soit matériellement impossible. Les recourants ont tenté d'expliquer la présence des inscriptions au dos de certains bulletins par le fait que A.X._ aurait, à certaines occasions, joué avec un groupe d'autres personnes, dont il aurait toutefois seul financé les mises. L'autorité intimée a estimé que les déclarations de Y._, par l'intermédiaire duquel A.X._ aurait joué la plupart du temps, ne confirmaient pas cette affirmation: il n'est pas manifestement inexact d'interpréter ce témoignage dans ce sens. A supposer que A.X._ ait effectivement joué en groupe, il resterait à démontrer qu'il a financé lui-même les mises des autres joueurs. Une simple affirmation du recourant à cet égard ne saurait suffire et celui-ci n'a nullement entrepris d'apporter la preuve de sa véracité. Quant aux mises simultanées en des endroits distants, elles s'expliqueraient, selon le recourant, par le fait que Y._ aurait lui-même fait jouer d'autres personnes. Celui-ci ne confirme cependant nullement qu'il aurait systématiquement sous-traité à des tiers. Le Tribunal administratif a considéré par ailleurs que les recourants n'avaient pas prouvé avoir consacré à ce jeu des montants importants et que rien de semblable ne résultait des pièces comptables produites par ceux-ci. Les recourants lui reprochent de ne s'être, dans cette mesure, livré à aucun examen sérieux desdites pièces. A les en croire, les prélèvements réguliers variant entre 500 et 2'000 fr. attestés par ces pièces ne pourraient s'expliquer autrement que comme étant destinés à financer les mises effectuées par Y._. Il s'agit là cependant à nouveau d'une pure affirmation, que rien, dans ces documents, ne permet d'étayer. Du propre aveu des recourants, les prélèvements ainsi additionnés représenteraient 59'580 fr. A supposer même que ce montant ait été entièrement affecté de la sorte, il ne suffirait de loin pas à démontrer le financement par A.X._ de mises correspondant à quelque dix mille coupons. Les recourants invoquent encore, il est vrai, le témoignage de Y._, selon qui il était plausible que, durant l'année 1997, il ait misé quelque 200'000 fr. pour le compte de A.X._. Si tel a effectivement été le cas, il resterait à établir d'où provenaient les 140'420 fr. ne correspondant pas à des prélèvements attestés par les pièces produites par les recourants. Ceux-ci suggèrent que les paris sur courses de chevaux peuvent s'avérer particulièrement rémunérateurs et que les gains auraient été directement rejoués. Cette explication n'est guère corroborée par les déclarations du témoin Y._, qui fait état de gains, pour l'essentiel, moyens ou de peu d'importance. Toujours dans cette même hypothèse, il resterait en outre à démontrer que tous les gains déclarés correspondaient à des bulletins gagnants financés au moyen des montants précités. Finalement, les recourants ne font, pour l'essentiel, qu'opposer leur propre version des faits à celle du Tribunal administratif. Il ne saurait ainsi être question d'admettre que le Tribunal administratif a établi les faits de manière manifestement inexacte ou incomplète (cf. consid. 1). L'état de fait de l'arrêt déféré liant ainsi le Tribunal fédéral, il ne peut qu'être constaté que les recourants n'ont nullement établi avoir financé eux-mêmes l'ensemble des mises attestées par les coupons qu'ils ont produits. eux-mêmes l'ensemble des mises attestées par les coupons qu'ils ont produits. 3. Les recourants se plaignent d'une violation du principe de célérité consacré par l'art. 29 al. 1 Cst. Ils demandent au Tribunal fédéral de constater le retard à statuer et "d'octroyer des dépens sur lesquels il sera statué indépendamment du recours sur le fond". Ils font valoir que la procédure n'a absolument pas avancé depuis le 23 janvier 2003, date à laquelle le Tribunal fiscal s'est dessaisi en faveur du Tribunal administratif et le 17 mars 2005, date de l'arrêt de l'autorité intimée. Questionné à ce sujet, le Tribunal administratif s'était borné à faire état de sa surcharge. 3.1 Dans la mesure où l'autorité intimée a rendu son arrêt, le grief de déni de justice formel est irrecevable, les recourants n'ayant pas d'intérêt actuel à la constatation d'un tel déni (art. 103 lettre a OJ; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 365; <ref-ruling> consid. 1b p. 36, 156 consid. 1c p. 159). La question se pose de savoir s'il subsiste tout de même dans le cadre de l'art. 29 al. 1 Cst., indépendamment du déni de justice formel, un droit à la constatation d'une éventuelle violation du principe de la célérité. Outre en matière pénale où la violation de ce principe peut avoir une influence sur la durée de la peine infligée, le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 5 p. 331 ss; arrêt non publié du 24 janvier 1996, 1P.531/1995 consid. 4) et le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling> consid. 1 p. 416 ss) ont à quelques reprises estimé que le grief relatif au principe de la célérité est recevable même si l'autorité concernée a rendu sa décision. Ils ont relevé que la constatation de la violation dudit principe sanctionne le dépassement du délai raisonnable ou adéquat (sur cette notion cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 332) et constitue une forme de réparation pour celui qui en est la victime; cette constatation peut également jouer un rôle sur la répartition des frais et dépens dans l'optique d'une réparation morale (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 332; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 417 et les références). Toutefois, ces arrêts ont tous été rendus en application, outre l'art. 29 al. 1 Cst., de l'art. 6 par. 1 CEDH. Or, cette disposition n'est pas applicable en droit fiscal (CourEDH, arrêt Ferrazzini c. Italie du 12 juillet 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-VII-327; Pra 2004 no 2 p. 9 consid. 5.1, 2P.41/2002; StE 1997 A 26 no 1 consid. 2, 2P.416/1995). La question de l'existence d'un droit à la constatation de la violation du principe de la célérité, indépendant du déni de justice, alors que l'autorité concernée a rendu sa décision peut être laissée ouverte puisque, en l'espèce, le grief doit de toute façon être rejeté. 3.2 Dans le cas particulier, il résulte du dossier qu'il s'est écoulé quinze mois entre le dépôt du recours, le 18 septembre 2001, et l'ouverture, le 19 décembre 2002, de la procédure d'échange de vues par le Tribunal fiscal. Durant cette période, les parties ont déposé leurs écritures et il a été procédé à l'instruction complète de la cause. A ce stade, il ne saurait être question d'une violation du principe de célérité et les recourants ne le prétendent d'ailleurs pas. Le Tribunal fiscal s'est dessaisi de la cause par ordonnance du 23 janvier 2003 et le Tribunal administratif a rendu son arrêt le 17 mars 2005. Il lui a ainsi fallu un peu plus de deux ans pour traiter l'affaire en cause, ce que l'on ne peut en effet pas qualifier de rapide. Toutefois, le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstance particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. En l'occurrence, bien que la surcharge du Tribunal administratif ne justifie pas la lenteur de la procédure, l'affaire n'apparaissait pas urgente, si bien que ledit Tribunal pouvait ne pas la traiter en priorité. En outre, celle-ci n'était pas simple à juger et il n'existait que peu de précédents relatifs au problème en cause. Finalement, le dossier contenait, sur certains points, des témoignages contradictoires et plusieurs milliers de coupons de mises de PMUR et de loterie. Dès lors, globalement et compte tenu des documents et arguments que l'autorité intimée a dû apprécier, la durée de la procédure n'apparaît pas comme déraisonnable ou inadéquate. Le Tribunal fiscal s'est dessaisi de la cause par ordonnance du 23 janvier 2003 et le Tribunal administratif a rendu son arrêt le 17 mars 2005. Il lui a ainsi fallu un peu plus de deux ans pour traiter l'affaire en cause, ce que l'on ne peut en effet pas qualifier de rapide. Toutefois, le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstance particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. En l'occurrence, bien que la surcharge du Tribunal administratif ne justifie pas la lenteur de la procédure, l'affaire n'apparaissait pas urgente, si bien que ledit Tribunal pouvait ne pas la traiter en priorité. En outre, celle-ci n'était pas simple à juger et il n'existait que peu de précédents relatifs au problème en cause. Finalement, le dossier contenait, sur certains points, des témoignages contradictoires et plusieurs milliers de coupons de mises de PMUR et de loterie. Dès lors, globalement et compte tenu des documents et arguments que l'autorité intimée a dû apprécier, la durée de la procédure n'apparaît pas comme déraisonnable ou inadéquate. 4. Selon l'art. 21 al. 1 lit. b de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21), l'ayant droit selon les art. 22 à 28 LIA peut demander le remboursement de l'impôt anticipé retenu à sa charge par le débiteur sur les gains faits dans les loteries s'il était propriétaire du billet de loterie au moment du tirage. Le rembourse- ment est inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (art. 21 al. 2 LIA). Les personnes physiques ont droit au remboursement de l'impôt anticipé si elles étaient domiciliées en Suisse à l'échéance de la prestation imposable (art. 22 al. 1 LIA). D'après l'art. 48 al. 1 lettre a et b LIA, celui qui demande le rembour- sement de l'impôt anticipé doit renseigner en conscience l'autorité compétente sur tous les faits qui peuvent avoir de l'importance pour déterminer le droit au remboursement; il doit en particulier remplir complètement et exactement les formules de demandes et les questionnaires et fournir, à la requête de l'autorité, les attestations concernant la déduction de l'impôt et produire les livres, pièces justificatives et autres documents. Si le requérant ne satisfait pas à ses obligations de donner des renseignements et que le droit au remboursement ne puisse être déterminé sans les renseignements requis par l'autorité, la demande est rejetée (art. 48 al. 2 LIA). 4.1 Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 2.2), les recourants n'ont pas prouvé être propriétaires des billets en cause. Il s'ensuit qu'ils ne pouvaient, conformément à l'art. 21 al 1 lit. b LIA, prétendre au remboursement de la totalité de l'impôt anticipé perçu sur les gains attestés par ces mêmes coupons. 4.2 L'autorité de taxation a admis la demande de remboursement à concurrence de 10% seulement des gains déclarés. Elle a expliqué qu'un pointage portant sur une centaine de bulletins avait révélé, par le biais des inscriptions dont il a déjà été question, que dix personnes, dont le recourant, jouaient régulièrement. Elle en a conclu, par extrapolation, que le dixième seulement de la totalité des gains déclarés était imputable au recourant. Les recourants critiquent cette manière de faire. Ils perdent cependant de vue qu'il leur incombait d'apporter la preuve qu'ils avaient eux-mêmes financé les bulletins correspondant aux gains déclarés. Par voie de conséquence, ils devaient établir qu'ils l'avaient fait dans une mesure plus importante que celle retenue par l'autorité de taxation. Il résulte des développements précédents qu'ils y ont échoué. Le recours s'avère donc mal fondé sur ce point également. Le recours s'avère donc mal fondé sur ce point également. 5. Au vu de ce qui précède, le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, les recourants doivent supporter un émolument judiciaire solidairement entre eux (art. 156 al. 1 OJ). Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge des recourants solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge des recourants solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Service des contributions et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct. Lausanne, le 17 mars 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', 'd5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', 'dca7f743-6ca1-4143-9d6a-d9b60b0cc9ce', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '958a2e01-a048-4525-b2a3-0bac4641bd6b', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '958a2e01-a048-4525-b2a3-0bac4641bd6b']

[]

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fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 28 octobre 2014, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours déposé par X._ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 janvier 2014 admettant partiellement le recours que ce dernier avait interjeté contre les décisions de l'Administration fiscale cantonale du 7 mai 2013 en matière d'impôt fédéral direct et d'impôts cantonal et communal pour la période fiscale 2007. Elle a jugé en substance que les affirmations de l'intéressé selon lesquelles il n'avait disposé d'aucune source de revenu en 2007 et avait vu ses dépenses prises en charge par Mme Y._ avec qui il serait marié, n'étaient établies par aucun document probant, alors qu'il avait été averti que l'attestation sur l'honneur de Mme Y._ ne suffisait pas et qu'il avait reçu le 15 avril 2014 un délai au 20 mai 2014 pour prouver, document de l'état civil à l'appui, qu'il était marié à cette dernière. 2. Par mémoire du 3 décembre 2014, X._ interjette auprès du Tribunal fédéral un recours contre l'arrêt rendu le 28 octobre 2014 par la Cour de justice du canton de Genève dont il demande l'annulation sous suite de frais. Il produit à l'appui de son recours une copie de certificat de mariage établie en novembre 2008 par les autorités canadiennes ainsi que trois autres pièces. Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'impôt fédéral direct (2C_1103/2014) et l'autre l'impôt cantonal et communal (2C_1102/2014). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et 24 PCF [RS 273]). 3. 3.1. En vertu de l'<ref-law>, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Cela signifie que la partie recourante doit exposer en quoi l'état de fait retenu par l'instance précédente est arbitraire ou contraire au droit et préciser en quoi la correction du vice aurait une influence sur l'issue de la cause, faute de quoi il n'est pas possible de s'écarter des faits arrêtés dans l'arrêt attaqué. Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a procédé à des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). A cela s'ajoute qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté devant le Tribunal fédéral à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 3.2. En l'espèce, le recourant s'en prend aux faits établis par l'instance précédente au moyen de preuves documentaires qu'il produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Il s'agit par conséquent de moyens de preuve nouveaux qui sont irrecevables devant le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law>. Les griefs du recourant, qui se fondent uniquement sur ces moyens de preuve nouveaux, sont par conséquent aussi irrecevables. 4. Le recours considéré comme "recours en matière de droit public" est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Les causes 2C_1102/2014 et 2C_1103/2014 sont jointes. 2. Le recours est irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale cantonale et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 9 décembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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ff53af74-fb02-468a-8e1e-08abeb41c616

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. U._, geboren 1959, arbeitete seit Dezember 2000 mit einem Vollzeitpensum als diplomierter Pflegefachmann für die Universitären Psychiatrischen Dienste Bern und war in dieser Eigenschaft bei den Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdeführerin) obligatorisch gegen Unfälle und Berufskrankheiten versichert. Am 13. Juli 2005 stürzte er mit dem Fahrrad, ohne sich an den Unfallhergang erinnern zu können. Im Spital Y._, wo der Versicherte vom 13. bis 15. Juli 2005 zur Erstbehandlung und Commotioüberwachung hospitalisiert war, wurden - neben multiplen Schürfwunden unter anderem auch über dem rechten Oberarm - eine commotio, eine Acromioclavikulargelenksluxation mit rupturierten coraco-claviculären Ligamenten, ein Status nach Intervallläsion der Supraspinatussehne, ein Einriss der Basis des anterioren Labrum glenoidale im Sinne einer Perthes Läsion sowie eine OSG-Distorsion rechts diagnostiziert. "Zur Mobilisierung der linken und rechten Schulter" verordneten die Spitalärzte eine ambulante physiotherapeutische Behandlung (Bericht vom 19. Juli 2005). Nach Anerkennung der Leistungspflicht für die Folgen des Unfalles vom 13. Juli 2005 verneinte die Visana den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den rechtsseitigen Schulterbeschwerden und dem Unfall (Schreiben vom 14. September 2005) und hielt mit Verfügung vom 9. Februar 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 9. März 2006, daran fest. A. U._, geboren 1959, arbeitete seit Dezember 2000 mit einem Vollzeitpensum als diplomierter Pflegefachmann für die Universitären Psychiatrischen Dienste Bern und war in dieser Eigenschaft bei den Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdeführerin) obligatorisch gegen Unfälle und Berufskrankheiten versichert. Am 13. Juli 2005 stürzte er mit dem Fahrrad, ohne sich an den Unfallhergang erinnern zu können. Im Spital Y._, wo der Versicherte vom 13. bis 15. Juli 2005 zur Erstbehandlung und Commotioüberwachung hospitalisiert war, wurden - neben multiplen Schürfwunden unter anderem auch über dem rechten Oberarm - eine commotio, eine Acromioclavikulargelenksluxation mit rupturierten coraco-claviculären Ligamenten, ein Status nach Intervallläsion der Supraspinatussehne, ein Einriss der Basis des anterioren Labrum glenoidale im Sinne einer Perthes Läsion sowie eine OSG-Distorsion rechts diagnostiziert. "Zur Mobilisierung der linken und rechten Schulter" verordneten die Spitalärzte eine ambulante physiotherapeutische Behandlung (Bericht vom 19. Juli 2005). Nach Anerkennung der Leistungspflicht für die Folgen des Unfalles vom 13. Juli 2005 verneinte die Visana den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den rechtsseitigen Schulterbeschwerden und dem Unfall (Schreiben vom 14. September 2005) und hielt mit Verfügung vom 9. Februar 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 9. März 2006, daran fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des U._ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, mit Entscheid vom 31. August 2006 gut, hob den Einspracheentscheid vom 9. März 2006 auf und wies die Sache zur Festsetzung der gesetzlichen Leistungen an die Visana zurück. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des U._ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, mit Entscheid vom 31. August 2006 gut, hob den Einspracheentscheid vom 9. März 2006 auf und wies die Sache zur Festsetzung der gesetzlichen Leistungen an die Visana zurück. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Visana Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids. Während U._ sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 31. August 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 31. August 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Streitig ist einzig, ob die Beschwerdeführerin für die rechtsseitigen Schulterbeschwerden des Versicherten als Folgen des Unfalles vom 13. Juli 2005 leistungspflichtig ist. 2. Streitig ist einzig, ob die Beschwerdeführerin für die rechtsseitigen Schulterbeschwerden des Versicherten als Folgen des Unfalles vom 13. Juli 2005 leistungspflichtig ist. 3. 3.1 Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Massgebende Ursachen im Rahmen des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht oder nicht in gleicher Weise oder nicht zur gleichen Zeit eingetreten wäre. Daher ist nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist, sondern reicht es aus, dass das versicherte Ereignis zusammen mit anderen Faktoren für die Schädigung verantwortlich ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406 mit Hinweisen). 3.2 Nach Aktenlage hat das versicherte Unfallereignis sowohl laut Unfallmeldung vom 22. August 2005 als auch gemäss Bericht des Spitals des Seebezirks in Murten vom 19. Juli 2005 (S. 2 i.f.) offensichtlich unter anderem rechtsseitige Schulterbeschwerden ausgelöst, welche nach Spitalaustritt entsprechend ärztlicher Verordnung zum Zwecke der Mobilisierung ambulant physiotherapeutisch behandelt werden mussten. Die weiteren Abklärungen zeigten, dass die rechte Schulter vorgeschädigt war. Dr. med. M._ wies in seinem Bericht zur Operation an der rechten Schulter vom 12. September 2005 auf einen Status nach Skapulafraktur infolge eines Sturzes im Januar 2005 hin. Gemäss Befundbericht zur Magnetresonanz-Untersuchung vom 17. August 2005 war das rechte Schultergelenk bereits am 6. Juli 2004 eingehend exploriert worden. Die Abklärung vom 17. August 2005 erfolgte, weil sich der Beschwerdegegner seit dem Unfall vom 13. Juli 2005 zunehmend über eine eingeschränkte Beweglichkeit und Schmerzen im rechten Schultergelenk beklagte. Weshalb es die Beschwerdeführerin unterliess, den Vorzustand an der rechten Schulter durch Einholung entsprechender Arztberichte abzuklären sowie eine Befragung des Versicherten zum angeblichen Sturz vom Januar 2005 mit Skapulafraktur rechts in geeigneter Weise durchzuführen, ist nicht nachvollziehbar. Dies um so mehr, als der Sturz (Unfall) auf die rechte Schulter vom Januar 2005 mit Skapulafraktur rechts nach Angaben der Visana ihr vom Beschwerdegegner offenbar bisher nicht gemeldet worden war, obwohl er anscheinend bereits damals bei der Beschwerdeführerin obligatorisch gegen Unfälle versichert war. Der Visana kann nicht gefolgt werden, soweit sie gestützt auf die Einschätzung ihres Vertrauensarztes vom 5. Januar 2006 die Auffassung vertritt, die Bewegungseinschränkungen im rechten Schultergelenk seien erst mit einer Latenz von drei bis vier Wochen nach dem Unfall aufgetreten, weshalb eine traumatische Genese auszuschliessen sei. Gestützt auf die vorhandenen Akten steht vielmehr mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der Unfall vom 13. Juli 2005 unmittelbar zu behandlungsbedürftigen Beschwerden auch an der rechten Schulter des Versicherten führte, dass der Versicherte - mangels gegenteiliger Hinweise in den Akten - zuletzt vor dem 13. Juli 2005 an der rechten Schulter beschwerdefrei war und dass die Visana auch für die in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem versicherten Unfall vom 13. Juli 2005 stehenden rechtsseitigen Schulterbeschwerden folglich die gesetzlichen Leistungen nach UVG zu erbringen hat. Die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin endet erst im Zeitpunkt, in welchem sie mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darlegt, dass der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 E. 3b [U 180/93] und 1992 Nr. U 142 S. 75 E. 4b [U 61/91], je mit Hinweisen). Die Visana legt weder dar noch sind den Akten entsprechende Anhaltspunkte zu entnehmen, dass der Status quo ante vel sine bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids (vom 9. März 2006; <ref-ruling> E. 1.2 S. 446) mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erreicht worden wäre. 3.3 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht im Ergebnis richtig erkannt, dass die Beschwerdeführerin für die rechtsseitigen Schulterbeschwerden des Versicherten leistungspflichtig ist. Daran ändert nichts, dass dieser Gesundheitsschaden hier - mit der Visana und entgegen der Vorinstanz - nicht einer unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zuzuordnen ist, sondern eine ursächliche Folge des Unfalles vom 13. Juli 2005 darstellt. 3.3 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht im Ergebnis richtig erkannt, dass die Beschwerdeführerin für die rechtsseitigen Schulterbeschwerden des Versicherten leistungspflichtig ist. Daran ändert nichts, dass dieser Gesundheitsschaden hier - mit der Visana und entgegen der Vorinstanz - nicht einer unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zuzuordnen ist, sondern eine ursächliche Folge des Unfalles vom 13. Juli 2005 darstellt. 4. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 26. Juli 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. A.a G._ travaillait principalement en qualité de maçon et accessoirement comme nettoyeur et agent de sécurité, lorsqu'il a été victime, le 17 juin 1999, d'un accident de travail, au cours duquel il a subi une fracture tassement de D7. En raison des séquelles de cet accident (dorsalgies persistantes et troubles anxieux et dépressifs mixtes), il bénéficiait depuis le 1er juin 2000 d'une rente entière d'invalidité, fondée sur une incapacité de travail de 50 % dans une activité adaptée (décision du 2 décembre 2004). A.b Dans le cadre d'une procédure de révision initiée en novembre 2006, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a confié la réalisation d'une expertise bidisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique) au Bureau romand d'expertises médicales (BREM). Dans leur rapport du 20 mars 2008, les docteurs U._, spécialiste en rhumatologie, et L._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont diagnostiqué des dorsalgies chroniques à la suite d'une fracture tassement de D7; en revanche, ils n'ont retenu aucun diagnostic psychiatrique ayant une répercussion sur la capacité de travail; l'assuré présentait depuis le début de l'année 2005 une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Se fondant sur ce rapport, l'office AI a, par décision du 19 janvier 2009, supprimé la rente d'invalidité de l'assuré avec effet au premier jour du deuxième mois suivant la notification de la décision. B. Par jugement du 31 août 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision. C. G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à la confirmation de son droit à une rente entière d'invalidité et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction sous la forme d'une nouvelle expertise.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 1.2 Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence applicables en matière d'évaluation de l'invalidité et de révision de la rente, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 2. 2.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a constaté que le recourant présentait depuis 2005, à la suite de l'amendement de ses troubles psychiatriques, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Pour arriver à ce résultat, les premiers juges se sont fondés sur les conclusions de l'expertise, lesquelles étaient confirmées par les observations du médecin psychiatre consulté par le recourant au cours de la procédure de révision. Cette thèse était par ailleurs corroborée par le fait que le recourant n'avait eu aucun traitement psychiatrique (psychothérapeutique ou médicamenteux) ces dernières années. Dans ce contexte, le point de vue du docteur A._, médecin traitant, ne permettait pas de remettre en cause la valeur des conclusions de l'expertise. 2.2 Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. En l'occurrence, le Tribunal cantonal des assurances sociales a expliqué de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles il considérait que les pièces médicales versées au dossier permettaient de conclure à l'existence d'une modification sensible de l'état de santé psychique du recourant. En se limitant à arguer que le volet psychiatrique de l'expertise réalisée par le BREM ne revêtait aucune valeur probante et qu'il convenait, de fait, de mettre en oeuvre une nouvelle expertise, le recourant ne tente nullement d'établir, au moyen d'une argumentation précise et étayée, le caractère insoutenable de la constatation des faits opérée par les premiers juges et de l'appréciation juridique qu'ils ont faite de la situation. En particulier, le recourant ne fait état d'aucun élément précis qui justifierait, d'un point de vue médical, d'envisager la situation selon une perspective différente et de conclure à l'absence d'évolution de son état de santé psychique. Il ne cherche nullement à démontrer que l'expertise comporterait des contradictions manifestes ou ignorerait des éléments cliniques ou diagnostiques essentiels, et encore moins à expliquer en quoi le point de vue de son médecin traitant serait objectivement mieux fondé que celui des experts ou justifierait la mise en oeuvre d'un complément d'instruction. En tant que les critiques - d'ordre général et polémique - portent sur la valeur probante de l'expertise, respectivement sur la méthodologie utilisée par les experts, elles doivent par ailleurs être écartées, faute de griefs suffisamment motivés. On précisera toutefois qu'au regard de la large autonomie dont jouit l'expert dans la manière de conduire son expertise - s'agissant notamment des modalités de l'examen clinique et du choix des examens complémentaires à effectuer -, le juge doit faire preuve en règle générale de retenue avant de remettre en cause la méthodologie utilisée, ce d'autant qu'il convient de tenir compte également des difficultés et des incertitudes propres à tout examen psychiatrique (cf. arrêts 9C_661/2009 du 29 septembre 2009 consid. 3.2 et 9C_447/2009 du 15 juillet 2009). En tant qu'il est reproché implicitement au Tribunal cantonal des assurances sociales d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits, le recours doit être rejeté. 3. 3.1 Le Tribunal cantonal des assurances sociales a évalué le degré d'invalidité en procédant à une comparaison des revenus. Au titre de revenu sans invalidité, il a retenu le montant de 85'349 fr. 60. Au titre de revenu d'invalide, il a pris en considération, compte tenu de l'activité légère de substitution qui pouvait être exigée du recourant, le salaire tel qu'il résultait de l'Enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l'Office fédéral de la statistique auquel pouvait prétendre le recourant dans une activité simple et répétitive, soit 61'489 fr. 90. Compte tenu des limitations fonctionnelles présentées par le recourant, le revenu d'invalide a été réduit de 10 %. La perte de gain qui en résultait était de 35 %, taux n'ouvrant plus droit à une rente d'invalidité. 3.2 Pour fixer le revenu d'invalide, le Tribunal cantonal des assurances sociales s'est fondé sur les données économiques statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, singulièrement sur le revenu auquel pouvaient prétendre en 2008 les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau 4 de qualification). Le recours aux données statistiques concerne avant tout les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, le salaire statistique est en effet suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées non qualifiées compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes. Dans ces conditions, le point de savoir si le recourant peut effectivement exercer l'activité de surveillant mentionnée dans le jugement entrepris importe peu, dès lors qu'il existe sur le marché du travail suffisamment d'activités dans lesquelles il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail. On relèvera néanmoins que l'expert rhumatologue a lui-même admis que le recourant pouvait exercer des tâches de surveillance, à l'exclusion de celles effectuées en position statique. Cela étant, dans la mesure où le recourant ne remet pas en cause l'application des salaires statistiques dans le cas particulier, le recours doit également être rejeté sur ce point. 4. En tous points mal fondé, le présent recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 27 avril 2010 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

ff540a26-107d-41da-bed7-7f4c10051b32

fr

Faits : A. A.a. Par acte de vente à terme conditionnelle instrumenté le 21 décembre 2011 par Me G._, notaire à U._, B._, de nationalité russe, a vendu à A._, de nationalité russe également, différents lots de propriété par étages sis sur la commune de U._ (lots nos 222-9, 12537-1-47 et 12537-1-72, à savoir un appartement, un garage et une place de parc). Lors de cette vente, B._ était représentée par son fils, tandis que A._ était représenté par C._. Les représentants étaient tous deux au bénéfice de procurations annexées à l'acte de vente. Le prix de vente a été fixé à 1'500'000 fr., selon ces modalités: - versement d'un acompte de 150'000 fr. le jour même de la signature du contrat de vente, ce montant restant consigné en mains du notaire jusqu'au jour de la signature de la réquisition de transfert; - paiement du solde de 1'350'000 fr. aux conditions énoncées aux chiffres 17 à 20 de l'acte de vente à terme conditionnelle. Les art. 17 et 18 du contrat de vente portaient sur la nécessité d'obtenir une autorisation définitive et exécutoire d'acquérir, délivrée par la Commission foncière (art. 17), dite autorisation n'étant accordée que sous certaines charges, mentionnées au registre foncier et imposées par la Loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (art. 18). L'art. 19 concernait le terme d'exécution du contrat, fixé 20 jours après la notification, par le notaire, de l'autorisation prévue au ch. 17, mais le 30 mars 2012 au plus tôt. Le contrat prévoyait en outre une clause pénale (art. 20), à la teneur suivante: Si l'une ou l'autre des parties ne donne pas suite aux engagements ici souscrits, la partie non défaillante pourra à son choix: - soit poursuivre l'exécution du contrat en demandant le transfert des immeubles et le paiement du solde du prix, tous dommages-intérêts pour exécution tardive étant réservés, - soit, après avoir mis l'autre partie en demeure par lettre recommandée, moyennant un préavis de 15 jours, renoncer à l'exécution du contrat et demander en lieu et place le paiement d'une indemnité, à titre de peine conventionnelle, d'ores et déjà fixée à CHF 150'000.- (cent cinquante mille francs), montant immédiatement exigible, sans autre mise en demeure, le droit de demander des dommages-intérêts plus étendus étant réservé. Dans l'hypothèse où l'acquéreur fait défaut et si la venderesse choisit la peine conventionnelle en lieu et place de l'exécution, l'acompte sera libéré en sa faveur pour valoir paiement de la peine. " A.b. Par courrier du 1er mars 2012, Me G._ a fait parvenir à la représentante de A._ l'autorisation définitive et exécutoire obtenue de la Commission foncière. A.c. B._ a sollicité de A._ le report du terme d'exécution de la vente au 15 juin 2012 ou à une date antérieure, fixée d'entente entre les parties. L'intéressé a accepté le report, qui a fait l'objet d'un acte de " modification de vente à terme conditionnelle - prorogation - droit d'emption ", instrumenté le 13 avril 2012 par Me G._. Conformément à ce nouvel acte, B._ a concédé à A._ un droit d'emption sur les lots de propriété par étages jusqu'au 16 juillet 2012. Ce droit a été inscrit au registre foncier. En raison du report du terme d'exécution et de la nécessité pour la banque de l'acquéreur de procéder à des adaptations de l'offre de prêt hypothécaire, un nouvel acte intitulé " prorogation de vente à terme conditionnelle-emption " a été instrumenté par Me H._, notaire à U._, en date du 14 juin 2012. Par ce nouvel acte, l'exécution de la vente a été reportée au 25 juin 2012. A.d. Suite à un accident de voiture dont sa fille a été victime entre le 22 et 23 juin 2012, A._ a subi un malaise cardiaque. Selon lui, cet état de santé l'empêchait de se rendre en Suisse pour mettre un terme définitif à la vente immobilière le 25 juin 2012, en particulier pour signer les nouveaux documents relatifs au prêt hypothécaire. A.e. Par courrier du 26 juin 2012, B._ a informé A._ et sa représentante, C._, qu'elle admettait de prolonger le délai d'exécution du 25 juin 2012 au 12 juillet 2012, mais qu'à défaut de paiement " dans le délai de 15 jours à compter de la date de l'envoie (recte: envoi) de la présente ", la vente serait annulée. A._ a alors repris contact avec la Banque Cantonale Vaudoise pour finaliser le crédit hypothécaire. A.f. Le 2 juillet 2012, à la requête de B._, Me G._ a dressé un constat de carence dans lequel elle a notamment attesté ne pas avoir reçu le solde du prix de vente de 1'350'000 fr. en date du 25 juin 2012. Dans le même constat, elle a rappelé à B._ la teneur de l'art. 20 de l'acte de vente. Le 4 juillet 2012, Me G._ a fait parvenir le constat de carence à A._ et à C._, précisant qu' " [à] défaut du paiement du solde du prix de vente de CHF 1'350'000.- et de la provision pour les frais d'acte de CHF 75'000.- (...) d'ici au 12 juillet prochain, je libérerai la pénalité de CHF 150'000.- en faveur de la venderesse conformément à l'art. 20 'clause pénale' de l'acte précité ". A.g. Le même jour, B._ a rencontré C._ et lui a proposé de signer une convention d'annulation de la vente immobilière, sans dédommagement. A._ a accepté la proposition de la venderesse, mettant un terme à ses démarches en vue de la conclusion de la vente. Le lendemain, C._ a informé le notaire de la décision des parties d'annuler la vente, attirant son attention sur le fait que B._ lui avait confirmé n'avoir aucune prétention vis-à-vis de A._, le montant de 150'000 fr. pouvant ainsi être transféré sur le compte de celui-ci après la déduction des frais notariés. N'ayant pu convenir d'un rendez-vous auprès du notaire pour clôturer le dossier, B._ et C._ se sont rencontrées le 11 juillet 2012 chez D._, juriste choisi par la venderesse. A cette occasion, D._ a informé C._ que B._ souhaitait en réalité obtenir le montant de 150'000 fr. à titre de clause pénale et qu'aucune convention à l'amiable ne serait signée. A.h. Le 13 juillet 2012, A._ a formellement contesté auprès du notaire le constat de carence établi le 2 juillet 2012 et s'est opposé au versement du montant de 150'000 fr. en faveur de B._. B. B.a. Par requête de mesures provisionnelles du 20 juillet 2012, A._ a conclu à ce qu'ordre soit donné à Me G._ de conserver le montant de l'acompte de 150'000 fr. jusqu'à droit connu sur le sort de l'acte de vente à terme conditionnelle. Le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a fait droit à cette requête par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 juillet 2012. B.b. Le 17 janvier 2013, A._ a conclu, par requête de mesures superprovisionnelles, à ce qu'ordre soit donné au conservateur du registre foncier du district de la Riviera d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner les immeubles nos 222-9, 12537-1-47 et 12537-1-72 sis sur la commune de U._ jusqu'à droit connu sur le sort de l'acte de vente litigieux. Dite requête a été rejetée par décision du 28 janvier 2013. B.c. A._ a renouvelé sa requête le 21 novembre 2013, requête admise le jour même par ordonnance de mesures superprovisionnelles du Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale. B.d. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 30 juillet 2014, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a ordonné à Me G._ de conserver le montant de l'acompte de 150'000 fr. versé le 21 décembre 2011 par A._ en relation avec l'acte de vente à terme conditionnelle instrumenté le même jour le liant à B._ (I) et ordonné l'inscription provisoire au registre foncier, office d'Aigle et de la Riviera, en faveur du requérant, d'une restriction du droit d'aliéner les immeubles précités (II). Statuant le 29 septembre 2014 sur l'appel de B._, le Juge délégué à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a réformé l'ordonnance querellée, ordonnant la radiation de l'annotation provisoire de la restriction du droit d'aliéner obtenue par A._. C. Agissant le 16 octobre 2014 par la voie du recours en matière civile et du recours constitutionnel subsidiaire, A._ (ci-après le recourant) conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel de B._ (ci-après l'intimée) est rejeté; subsidiairement, il réclame le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir " interprété de manière arbitraire l'art. 261 al. CPC et le droit du contrat de vente ". Des observations n'ont pas été demandées. D. La requête d'effet suspensif déposée par le recourant a été admise par ordonnance présidentielle du 21 novembre 2014.

Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2). 1.1. Le recourant n'a pas déposé deux recours dans un seul mémoire comme le lui permet l'<ref-law>, mais n'a au contraire formé qu'un seul recours, intitulé à la fois recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire (cf. arrêts 5A_759/2011 du 16 mars 2012 consid. 1.2; 5A_690/2011 du 10 janvier 2012 consid. 1.3). A lui seul, l'intitulé erroné d'un recours ne nuit cependant pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui serait ouvert soient réunies (<ref-ruling> consid.1.2). 1.2. 1.2.1. Les décisions en matière de mesures provisionnelles sont incidentes, aux termes de l'<ref-law>, lorsque l'effet des mesures en cause est limité à la durée d'un procès en cours ou à entreprendre par la partie requérante, dans un délai qui lui est imparti. (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1). Telle est la nature de la décision entreprise, l'annotation de l'interdiction d'aliéner étant ici sollicitée en vue d'un procès principal. 1.2.2. La recevabilité d'un recours en matière civile suppose en conséquence que la décision querellée soit de nature à causer un préjudice irréparable aux termes de l'<ref-law>, la condition de l'<ref-law> étant d'emblée exclue s'agissant de mesures provisionnelles (<ref-ruling> consid. 1.2.3; arrêt 5A_8/2012 du 24 février 2012 consid. 2.3). Un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable au sens de la disposition précitée que s'il cause un inconvénient de nature juridique, qui ne puisse pas être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 6). Tel est le cas en l'espèce en tant qu'en l'absence de la mesure provisionnelle requise, l'intimée pourrait vendre les immeubles litigieux à un tiers, empêchant ainsi le recourant d'obtenir le transfert de propriété en sa faveur (arrêt 5P.195/2004 du 23 août 2004 consid. 1.3). 1.3. La décision attaquée a été rendue en matière civile (<ref-law>) et le recours a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 al. 1 et 76 al. 1 LTF). 1.4. Le recourant interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire, sans toutefois s'exprimer sur la question de la valeur litigieuse de l'affaire, de nature pécuniaire (<ref-law>). La cour cantonale a arrêté celle-ci à 150'000 fr., de sorte qu'il faut admettre que le recours en matière civile est ouvert, étant précisé que, dans la mesure où le recours porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> et que seule la violation de droits constitutionnels peut en conséquence être invoquée (cf. consid. 2 infra), le pouvoir de cognition du Tribunal fédéral est identique à celui qui serait le sien dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire. 2. L'arrêt entrepris, qui confirme une ordonnance rejetant une requête de mesures provisionnelles fondée sur les <ref-law>, constitue une décision sur mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2). Le recourant ne peut dès lors se plaindre que d'une violation de ses droits constitutionnels. Conformément à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine celle-ci que si de tels moyens ont été invoqués et motivés par le recourant, à savoir exposés de manière claire et détaillée ( «principe d'allégation»; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.2 et 349 consid. 3 et les références). La partie recourante doit ainsi indiquer quelle disposition constitutionnelle aurait été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 6). 3. 3.1. Aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 3.3). Une restriction du droit d'aliéner peut être ordonnée, par voie de mesure provisionnelle, dans le cadre d'un procès en exécution d'une vente immobilière (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 5; STEINAUER, Les droits réels, tome I, 5e éd. 2012, n. 771a). 3.2. Le présent litige porte exclusivement sur la vraisemblance des prétentions du recourant tendant au transfert des immeubles par l'intimée, vraisemblance nécessaire pour obtenir l'annotation sollicitée et déniée en l'espèce par la cour cantonale. 4. 4.1. La juridiction cantonale a considéré en substance que, si l'on ne pouvait exclure que le recourant pût échapper au paiement de la clause pénale en démontrant que le défaut d'exécution à temps ne lui serait pas imputable, elle ne percevait pas comment construire son droit à l'exécution du contrat et au transfert immobilier dès lors qu'il avait laissé s'écouler le délai dans lequel il devait s'acquitter du solde du prix de vente. Au sujet de la mise en demeure prévue à l'art. 20 du contrat de vente, la juridiction cantonale a estimé que le recourant ne pouvait prétendre qu'elle n'avait pas eu lieu, vu le délai d'acheminement du courrier de l'intimée, daté 26 juin 2012. Avant l'échéance du délai fixé au 12 juillet 2012 pour s'acquitter du solde du prix de vente, les parties avaient au demeurant convenu de procéder à l'annulation de la vente, même si le sort de la clause pénale n'avait certes pas été réglé. Le recourant avait ainsi implicitement renoncé au délai posé par la mise en demeure, dont il ne s'était d'ailleurs nullement plaint de l'insuffisance. Le magistrat cantonal a ensuite relevé que, lorsque le recourant s'était vu proposer l'annulation du contrat sans application de la clause pénale, il lui incombait soit d'accepter cette proposition et de concrétiser l'accord des parties par un acte notarié remplaçant l'accord en vigueur, soit de la refuser et de payer le solde du prix. Après avoir pris le soin de prolonger à deux reprises ce délai par acte authentique, le recourant ne pouvait en effet prétendre qu'une convention d'importance entre les parties suffisait à faire échec au contrat de vente sans adopter la forme d'un acte notarié. En s'abstenant de concrétiser l'accord des parties par un tel acte, le recourant avait laissé en vigueur l'acte de vente initial prévoyant la caducité de la vente en cas de défaut de paiement à l'échéance du délai, moyennant mise en demeure. 4.2. 4.2.1. Dans un premier grief, le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir arbitrairement retenu que l'intimée l'avait valablement mis en demeure. Il affirme à cet égard ne pas avoir disposé d'un délai de 15 jours dès réception de la mise en demeure pour s'acquitter du solde du prix de vente, conformément à ce que prévoyait l'art. 20 du contrat. La mise en demeure était en effet datée du 26 juin 2012, avait été expédiée depuis la Suisse, et lui fixait un délai au 12 juillet 2012 pour s'acquitter du solde du prix de vente. Or en admettant que le délai de 15 jours eût été respecté, il eût fallu qu'il réceptionnât le courrier litigieux le 27 juin 2012, ce qui était difficilement envisageable vu son domicile moscovite. A supposer enfin que sa représentante fût habilitée à recevoir la mise en demeure, il était également vraisemblable que celle-ci lui fût parvenue ultérieurement au 27 juin 2012, compte tenu de son envoi par recommandé et du changement d'adresse de l'intéressée. Le recourant conteste en outre avoir implicitement renoncé à une mise en demeure satisfaisant aux termes contractuels. Il soutient à ce propos qu'aucun accord n'aurait été finalisé entre les parties, l'exécution de la clause pénale constituant à son sens un point essentiel d'un éventuel accord. 4.2.2. Ainsi que le relève à juste titre le recourant, le principe de la réception s'applique à l'envoi de la mise en demeure (cf. HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 915 s.). Il ne ressort cependant pas du dossier cantonal que le recourant se serait plaint, à réception du courrier litigieux, de son invalidité au regard des termes contractuels: il est au contraire établi qu'il a alors repris contact avec la banque pour finaliser le crédit hypothécaire. Par ailleurs, le recourant ne démontre pas que l'accord des parties quant à l'annulation du contrat de vente et sa renonciation implicite à exiger l'exécution du contrat auraient été arbitrairement établis par la cour cantonale: il ne ressort en effet nullement des constatations de faits que l'intéressé aurait fait de l'absence de dédommagement une condition essentielle de son accord à l'annulation de la vente, à tout le moins aucun élément du dossier n'atteste qu'à défaut, il entendait maintenir le contrat. 4.3. 4.3.1. S'appuyant ensuite sur l'attitude contradictoire de l'intimée, le recourant affirme avoir été privé de la faculté d'exécuter la vente dans le délai qui lui était accordé et prétend que la mauvaise foi de son adverse partie rendrait sans effet la mise en demeure qu'elle lui avait adressée, l'intéressée restant ainsi liée par le contrat de vente litigieux. Ce serait en conséquence arbitrairement que l'autorité cantonale aurait considéré que l'exécution du transfert litigieux était exclue. Le recourant précise enfin que l'on ne pouvait lui faire grief d'avoir considéré, par sa représentante, que la renonciation à l'exécution de la clause pénale ne nécessitait pas la forme authentique: l'application d'une telle forme n'était guère évidente pour un " béotien " du droit suisse. 4.3.2. On ne saisit pas en quoi le comportement de l'intimée pourrait rendre sans effet la mise en demeure. Ainsi que l'a relevé la cour cantonale, le recourant pourra se référer à l'attitude contradictoire de la venderesse afin de démontrer que le défaut d'exécution ne lui est pas imputable au sens de l'<ref-law> et d'éventuellement échapper au paiement de la clause pénale. A supposer ensuite que la motivation du recourant à cet égard soit suffisante (consid. 2 supra), il faut admettre que c'est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu que le recourant aurait dû immédiatement consigner par acte authentique l'accord des parties quant à la renonciation d'exécuter la clause pénale dès lors que l'établissement d'une telle clause est soumis à cette forme (notamment: arrêts C.43/1986 du 24 juin 1986 consid. 1; 4C.429/1996 du 28 avril 1997 consid. 3b; FOËX, in THÉVENNOZ/WERRO (ÉD.), Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 11 ad <ref-law> et les références doctrinales; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 1076; <ref-law> par analogie: cf. <ref-ruling> consid. 2. Cf. cependant, pour la promesse de vente: <ref-ruling> consid. 5.3 ) et que l'intéressé avait systématiquement pris soin, auparavant, de modifier l'acte de vente litigieux devant notaire. Faute d'avoir été suffisamment réactif pour garantir ses droits, le recourant ne peut ainsi prétendre actuellement à l'exécution du contrat de vente immobilière. On ne saurait ainsi reprocher à la cour cantonale d'avoir arbitrairement refusé d'ordonner la mesure provisionnelle sollicitée, les prétentions du recourant n'étant pas vraisemblables. 5. En définitive, le recours est rejeté aux frais de son auteur (<ref-law>). L'intimée n'a droit à aucun dépens, étant précisé qu'elle s'en est remis à justice quant à la requête d'effet suspensif déposée par le recourant.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud et au conservateur du registre foncier, Office d'Aigle et de La Riviera. Lausanne, le 18 février 2015 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffière : de Poret Bortolaso

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Federation

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nan

['4dc26a09-7e66-42fd-9dc9-82a539b2e964', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '5f38af22-38bc-4b4f-8929-6a50629ce5da', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', 'dbdfc827-b1be-4c7a-a2fd-28c756bf0dd8', '08d801c6-7776-4004-b7df-51112c612e22', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '5755cd31-93d3-4a16-bc14-a4b4fd303d65', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', 'b933e387-d1ec-4ffd-912f-8745ad923b13', '5df7677c-ad75-44ea-ac28-7a0acf56f7bd', '09821dd1-b0fe-490c-8bc1-6c77c83d8dd5']

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ff546a07-09bb-4d5f-aa00-0d6be120d782

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Faits : Faits : A. Dans le cadre d'un important projet immobilier, A._ SA a mis X._ SA (ci-après: X._) en oeuvre en qualité d'entreprise générale, avec laquelle elle a conclu un contrat à prix forfaitaire. X._ a elle-même sous-traité la réalisation de tous les travaux d'échafaudages, de maçonnerie-canalisations et de béton armé à Y._ SA (ci-après: Y._). A ces fins, les parties ont signé, les 6 mars et 17 mai 2001, un premier document intitulé "conditions et proposition d'adjudication", prévoyant un montant de travaux de 5'057'200 fr., à forfait pour les nouvelles constructions, et en outre des prix unitaires à convenir ultérieurement pour les transformations du bâtiment existant. Par courrier daté du 3 juillet 2001, complété et signé par X._ le 8 février 2002, celle-ci a adjugé les travaux à Y._ pour le montant susmentionné de 5'057'200 fr., étant précisé qu'alors que Y._ mentionnait dans sa proposition un rabais d'adjudication de 5,9 % et un escompte de 2 %, X._ faisait uniquement état sur l'adjudication d'un rabais de 7,78 %, à l'exclusion d'escompte. Cette adjudication faisait référence aux conditions générales de X._, aux conditions particulières de l'ouvrage, aux devis de Y._ du 3 novembre 2000, au planning général des travaux, enfin aux conditions et à la proposition d'adjudication des 6 mars et 17 mai 2001. Elle disposait que le contrat était en outre soumis à la norme SIA 118, dans la mesure où les conditions générales de X._ n'y dérogeaient pas. Elle réglait notamment le sort de travaux supplémentaires commandés en cours d'exécution, dont elle prévoyait qu'ils seraient soumis aux mêmes conditions que les travaux adjugés et bénéficieraient des mêmes rabais et escomptes. Comme prévu dans la lettre d'adjudication, les travaux ont débuté le 18 juin 2001. Dans un premier temps, X._ s'est acquittée régulièrement du paiement des factures bimensuelles, qui lui ont toutes été soumises par Y._. La facture du 17 avril 2002 et celles qui l'ont suivie sont cependant restées partiellement impayées. Depuis lors, l'exécution par X._ de son obligation de payer le prix de l'ouvrage a été conflictuelle et celle-ci a reçu de nombreux rappels et mises en demeure de la part de Y._. Une première requête en inscription d'hypothèque légale a été déposée, puis retirée à la suite d'un paiement partiel, de la constitution par X._ d'une garantie bancaire et de l'engagement de celle-ci de reconnaître les factures faisant l'objet de la requête d'hypothèque légale, après vérification des métrés. L'ouvrage a été livré le 28 mars 2003. X._ a signé le document de réception avec la précision "aucun défaut". Le 2 avril 2003, Y._ a fait parvenir à X._ son décompte final, d'un montant total de 9'094'802 fr. 45, sur lequel restait à payer, après déduction des montants déjà réglés, la somme de 2'385'451 fr. 20. Le décompte faisait état, outre de factures SIG et de factures containers, des postes bruts suivants: "factures clients", "factures régies", "factures «devis X._»", "factures soumission" et "PV pour installation de chantier". Elle mentionnait un rabais d'adjudication de 5,9 % portant sur l'intégralité des montants correspondant aux postes susmentionnés (9'094'802 fr. 45) et en outre un escompte de 2 % portant sur le montant de 5'579'597 fr. 20. X._ n'a effectué aucun versement depuis la réception de ce décompte. Elle n'a fait aucun commentaire immédiat à ce sujet. Toutefois, par courrier de son conseil du 2 juillet 2003, elle en a contesté différents points, notamment le taux du rabais de l'adjudication. X._ ne s'est pas non plus acquittée de la facture que Y._ lui a ultérieurement adressée, le 11 juin 2003, portant sur des "travaux réalisés hors contrat", détaillés dans six factures, pour un total de 234'058 fr. 90. Ces factures tiennent compte des déductions relatives au compte prorata, à l'assurance "travaux de construction", du rabais d'adjudication de 5,9 %, de la TVA et de la hausse main d'oeuvre pour 2003. Y._ a déposé une seconde requête tendant à l'inscription d'une hypothèque légale pour garantir le paiement de ces factures, qui a été rejetée par le Tribunal de première instance comme tardive et retirée devant la Cour d'appel, d'entente entre parties. Y._ a déposé une seconde requête tendant à l'inscription d'une hypothèque légale pour garantir le paiement de ces factures, qui a été rejetée par le Tribunal de première instance comme tardive et retirée devant la Cour d'appel, d'entente entre parties. B. Le 20 juin 2003, Y._ a assigné X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en paiement de 2'385'451 fr. 20 avec intérêt à 5 % l'an dès le 27 avril 2003 et de 234'058 fr. 90 avec intérêt à 5 % l'an dès le 10 juillet 2003, correspondant au solde de sa facture finale pour le premier poste et au prix des travaux "hors contrat" exécutés après la livraison de l'ouvrage pour le second. Par jugement du 29 septembre 2005, le Tribunal a condamné X._ à payer à Y._ les sommes de 2'153'272 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er août 2003 (1), correspondant au solde dû sur le prix de l'ouvrage facturé le 27 avril 2003, et de 234'059 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 juillet 2003 (2), représentant le coût des travaux complémentaires et de finitions, selon facture du 11 juin 2003, jamais contestée par X._. Statuant sur appel de X._ par arrêt du 12 mai 2006, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a modifié le point 1 du dispositif du jugement du 29 septembre 2005 en ce sens qu'elle a condamné X._ à payer à Y._ la somme de 2'153'272 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er août 2003, sous imputation d'un montant de 10'000 fr. versé le 17 février 2003, et a confirmé la décision pour le surplus. Les motifs de cet arrêt seront exposés ci-après dans la mesure nécessaire. Statuant sur appel de X._ par arrêt du 12 mai 2006, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a modifié le point 1 du dispositif du jugement du 29 septembre 2005 en ce sens qu'elle a condamné X._ à payer à Y._ la somme de 2'153'272 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er août 2003, sous imputation d'un montant de 10'000 fr. versé le 17 février 2003, et a confirmé la décision pour le surplus. Les motifs de cet arrêt seront exposés ci-après dans la mesure nécessaire. C. Parallèlement à un recours en réforme, X._ (la recourante) interjette le présent recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant l'art. 9 Cst., elle soutient que la cour cantonale a violé de façon arbitraire le principe de concentration et la maxime des débats. Elle conclut préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et au fond à l'annulation de l'arrêt du 12 mai 2006, avec suite de frais et dépens. Y._ (l'intimée) propose le rejet tant de la demande d'effet suspensif que du recours, sous suite de frais et dépens. Pour sa part, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>). 2. Conformément à la règle de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient en l'espèce de traiter le recours de droit public avant le recours en réforme. 2. Conformément à la règle de l'art. 57 al. 5 OJ, il convient en l'espèce de traiter le recours de droit public avant le recours en réforme. 3. La demande d'effet suspensif présentée par la recourante est sans objet, puisque celle-ci a également déposé un recours en réforme, qui suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées, conformément à l'art. 54 al. 2 OJ. 3. La demande d'effet suspensif présentée par la recourante est sans objet, puisque celle-ci a également déposé un recours en réforme, qui suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées, conformément à l'art. 54 al. 2 OJ. 4. 4.1 Exercé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), par la recourante qui est personnellement touchée par la décision attaquée, de sorte que la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 88 OJ), le recours de droit public soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable. 4.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 262). Il n'entre pas en matière sur les griefs insuffisamment motivés ou sur les critiques purement appellatoires (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 262). La partie recourante ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme elle le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit (<ref-ruling> consid. 7a). L'art. 90 al. 1 let. b OJ n'autorise pas l'auteur d'un recours de droit public à présenter sa propre version des événements (<ref-ruling> consid. 5.2.2). Par ailleurs, le Tribunal fédéral se fonde sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que la partie recourante n'établisse que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 5a). 4.2 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 262). Il n'entre pas en matière sur les griefs insuffisamment motivés ou sur les critiques purement appellatoires (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 262). La partie recourante ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme elle le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit (<ref-ruling> consid. 7a). L'art. 90 al. 1 let. b OJ n'autorise pas l'auteur d'un recours de droit public à présenter sa propre version des événements (<ref-ruling> consid. 5.2.2). Par ailleurs, le Tribunal fédéral se fonde sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que la partie recourante n'établisse que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 5a). 5. D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités). Il appartient à la partie recourante de démontrer, par une argumentation précise, en quoi la décision incriminée est arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 262). Lorsque la partie recourante invoque une violation arbitraire du droit cantonal, elle doit indiquer avec précision quelle est la disposition cantonale qui aurait été violée et l'examen se limite à cette question (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 s.). Le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1). Lorsque la partie recourante invoque une violation arbitraire du droit cantonal, elle doit indiquer avec précision quelle est la disposition cantonale qui aurait été violée et l'examen se limite à cette question (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 s.). Le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1). 6. 6.1 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé de façon arbitraire le principe de concentration en considérant que le Tribunal avait à juste titre ordonné un second échange d'écritures. Elle expose que, sous chiffre "ad 59" de sa réplique, l'intimée a formulé pour la première fois les allégués suivants: "ces travaux ont été commandés [... par] (la recourante)", "ces travaux ont été [...] effectués à l'entière satisfaction de (la recourante)" et "les bons de régie [ont été] signés par (la recourante)", alors que l'allégué 59 de sa réponse précisait simplement que "la facture du 19 août 2002 se fonde sur les bons de régie n° [...] datés du 1er juillet au 17 août 2002". Il s'agissait d'organiser la description de ces bons et des travaux qu'ils comportaient dans l'allégué n° 60, soit de clarifier le genre de travaux dont les factures comportaient le coût afin de démontrer, subsidiairement à l'argumentation fondée sur le défaut d'allégation, que par leur nature, ces travaux n'avaient pas à être facturés par l'intimée. Or, les nouveaux allégués formulés par l'intimée n'avaient aucune pertinence quant à la nature des travaux entrepris, qui était le but de l'examen minutieux des factures en question. Que les bons aient été signés ou non par elle n'était pas pertinent pour répondre à l'argument selon lequel le contrat entre les parties voulait qu'ils soient compris dans le forfait. Il était dès lors arbitraire de considérer que ces allégués répondaient, même dans un sens large, à l'allégué contenu dans la réponse sous chiffre 59 et aux arguments qui s'appuyaient sur lui. Elle avait certes relevé, dans son écriture, que ces allégués, pertinents, n'avaient pas été formulés et que, par conséquent, l'intimée devait être déboutée des fins de sa demande. Toutefois, considérer, comme le faisait l'autorité intimée, qu'il s'agissait là d'un argument nouveau portant sur les faits de la cause, auquel l'intimée aurait pu répondre en alléguant d'autres faits, ne procédait pas d'une analyse correcte. L'argument du défaut d'allégation portait non sur les faits, mais sur l'acte de procédure lui-même, dès lors, la réponse à ce moyen aurait supposé des allégués portant sur ledit acte de procédure. En réalité, en formulant de nouveaux allégués sur les faits de la cause ensuite du reproche du défaut d'allégation, l'intimée n'avait pas tant répondu à ce reproche que prétendu le guérir. Il s'agissait précisément de la procédure consistant à pallier a posteriori, au moyen du second mémoire, les lacunes du premier, ce que la jurisprudence ne permettait pas. Enfin, l'autorité intimée exposait également que, dans la mesure où l'intimée avait allégué et produit la facture finale émise, les allégués relatifs aux travaux supplémentaires et aux bons approuvés étaient implicitement inclus. A raisonner de la sorte, il suffirait de prétendre à une somme d'argent - car la facture n'est rien d'autre que l'expression d'une prétention - pour être réputé avoir allégué tous les faits à son appui. Une telle interprétation viderait le principe de concentration, et même la maxime des débats, de tout son sens, qui serait de clarifier et structurer le débat juridique. Elle s'avérerait insoutenable, donc arbitraire. 6.2 A juste titre, l'intimée relève que la recourante n'a pas indiqué explicitement quelle disposition du droit cantonal aurait été violée, soit appliquée de manière arbitraire par la cour cantonale, si bien que la recevabilité de son grief est douteuse (cf. consid. 5 in fine). Peu importe, toutefois, dans la mesure où celui-ci ne saurait de toute façon être accueilli. 6.3 En effet, aux termes de l'art. 123 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après: LPC/GE), après production de la défense, le juge peut accorder de nouveaux délais au demandeur pour sa réplique et au défendeur pour sa duplique, si ces écritures sont estimées nécessaires. Un second échange d'écritures doit rester exceptionnel et le juge ne pourra en apprécier l'opportunité qu'après avoir pris connaissance du contenu des premières écritures. Il jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation, dont il fera usage en se gardant de l'arbitraire et en respectant au mieux le droit d'être entendu. Ainsi, en cas de demande reconventionnelle par exemple, il sera généralement nécessaire d'autoriser le demandeur à répliquer (Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, vol. I, n. 1 ad <ref-law>/GE). 6.4 En l'occurrence, la cour cantonale a considéré que si la demande introductive d'instance de l'intimée ne faisait pas expressément état des devis complémentaires qu'elle avait établis et soumis à la recourante, ni des travaux y relatifs ou encore des travaux exécutés en régie, celle-ci réclamait toutefois tout à fait clairement le paiement intégral d'une facture qui, elle, comportait tous ces postes; la recourante avait évidemment connaissance de celle-ci, ce d'autant plus qu'elle avait fait l'objet de rappels et que deux procédures de prise d'hypothèque légale avaient dû être engagées par l'intimée, dont une, retirée, avait précisément suscité un débat concernant la facturation des travaux supplémentaires et des travaux de finition. Quel que soit le bien fondé des positions qu'avaient alors adoptées les parties à cette procédure sommaire, il était abusif de la part de la recourante de soutenir que dans sa demande en paiement du solde de sa facture finale, l'intimée ne s'était pas valablement prévalue de l'exécution de travaux supplémentaires et de finition. A cela s'ajoutait que l'examen du chargé accompagnant la demande introductive d'instance ne devait laisser subsister aucun doute dans l'esprit de la recourante sur la position de sa partie adverse. Il n'était donc pas question d'écarter les prétentions élevées par cette dernière sur ces postes-là, au motif qu'elle les avait tardivement formulées. Il était en outre utile de rappeler que le mémoire de réponse que la recourante avait déposé au Tribunal constituait, lui, l'analyse détaillée, poste par poste, de la facture de l'intimée, analyse à laquelle elle ne s'était jamais livrée auparavant et dont celle-là prenait ainsi connaissance pour la première fois. Dans cette écriture, la recourante mentionnait elle-même les travaux supplémentaires, dont elle contestait avoir accepté l'exécution. Il était par conséquent tout à fait justifié de permettre à l'intimée de s'exprimer sur ces contestations, dans le cadre d'un second échange d'écritures. Cette mesure lui avait permis de répondre à une argumentation en un certain sens inédite, car intervenant après de longs mois de discussion entre les parties, et aussi d'exercer son droit à la contre-preuve. 6.5 Les éléments sur lesquels les précédents juges se sont fondés apparaissent pertinents et l'on ne voit pas en quoi ceux-ci auraient outrepassé le large pouvoir d'appréciation dont ils disposent en la matière en ordonnant un second échange d'écritures. L'argumentation de la recourante, qui revêt à l'évidence un caractère appellatoire impropre à établir l'arbitraire, tombe à faux et le grief doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. 6.5 Les éléments sur lesquels les précédents juges se sont fondés apparaissent pertinents et l'on ne voit pas en quoi ceux-ci auraient outrepassé le large pouvoir d'appréciation dont ils disposent en la matière en ordonnant un second échange d'écritures. L'argumentation de la recourante, qui revêt à l'évidence un caractère appellatoire impropre à établir l'arbitraire, tombe à faux et le grief doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable. 7. 7.1 La recourante plaide en outre que la cour cantonale aurait commis une violation arbitraire de la maxime des débats. Selon elle, bien que les juges cantonaux retiennent que l'ingénieur B._ était intervenu comme indépendant mandaté par le maître principal de l'ouvrage, celle-là jugeait néanmoins que l'intimée pouvait considérer qu'il représentait aussi la recourante. Ils rejoignaient ainsi le premier juge, qui avait estimé que l'ingénieur B._ était au bénéfice d'une procuration apparente. Ce raisonnement supposait néanmoins des circonstances particulières, une communication des pouvoirs à des tiers par actes concluants. Or, s'agissant de l'ingénieur B._, l'intimée s'était contentée d'affirmer que celui-ci avait signé des devis en qualité d'ingénieur responsable du chantier, mais n'avait fait état d'aucune circonstance propre à établir qu'elle était fondée à croire qu'il avait le pouvoir, en dehors de ses compétences techniques propres, d'engager juridiquement la recourante. Les éléments énumérés par l'autorité intimée à cet égard - si tant est qu'ils soient pertinents -, soit le fait que l'ingénieur était sur place, qu'il avait assisté à plus de 98 % des rendez-vous de chantier, qu'il avait contrôlé les travaux et les métrés, n'avaient en particulier pas été allégués par l'intimée en temps utile, soit au plus tard à l'ouverture des enquêtes. Il apparaissait ainsi que la cour cantonale avait complété d'office l'allégation défaillante de l'intimée. Or, la teneur claire de la maxime des débats, applicable en procédure genevoise, ne le permettrait pas. L'autorité intimée avait outrepassé de manière flagrante le cadre des débats, ce qui contrevenait à l'interdiction d'arbitraire. Cette application arbitraire de la procédure avait eu pour conséquence que ses conclusions avaient été rejetées sur le fondement d'un argument qu'elle ne pouvait prévoir, puisque les faits qu'il supposait n'étaient pas in actis. 7.2 Là encore, la recourante n'indique pas précisément la disposition particulière de la loi de procédure civile genevoise dans laquelle le principe et la portée de la maxime des débats seraient ancrés, au mépris des exigences de recevabilité posées en la matière (cf. consid. 5 in fine). Quoi qu'il en soit, l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'être, le cas échéant, sorte du cadre strict, soit littéral, des allégués. En effet, c'est dans la catégorie du régime de la maxime des débats sous une forme atténuée, permettant au juge de compléter les allégués sans lui en faire toutefois l'obligation, qu'il convient de ranger la procédure ordinaire genevoise. Des art. 126, 186, 192 et 215 LPC/GE, il ressort à l'évidence que cette procédure est soumise à la maxime des débats: c'est aux parties qu'il incombe d'alléguer les faits utiles, puis de les prouver, sous peine d'échouer dans leur action ou dans leur défense. Des art. 206 à 208 LPC/GE, il ressort toutefois que le juge dispose de la faculté d'intervenir dans le débat relatif aux faits en se renseignant sur les circonstances qui les entourent; il n'est certes pas obligé de s'en tenir aux faits allégués, mais il limitera son interrogatoire aux circonstances qui restent dans le cadre tracé par ces faits (Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., vol. II, n. 3 ad <ref-law>/GE et les références citées). Il s'ensuit que l'on ne décèle pas trace d'arbitraire dans le mode de faire de la cour cantonale, si bien que le grief de la recourante doit être écarté dans la mesure où il est recevable. Il s'ensuit que l'on ne décèle pas trace d'arbitraire dans le mode de faire de la cour cantonale, si bien que le grief de la recourante doit être écarté dans la mesure où il est recevable. 8. En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 8. En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 9. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 15'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 15'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 17'000 fr. à titre de dépens. 3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 17'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 4 janvier 2007 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La juge présidant: La greffière:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593']

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ff5714ce-2a37-40b8-9620-5606fa57aa22

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1966 geborene F._ meldete sich am 21. Februar 1996 erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung auf eine neue Tätigkeit) an. Mit Verfügung vom 2. Mai 1996 wies die IV-Stelle das Gesuch um Zusprechung von Eingliederungsmassnahmen - namentlich gestützt auf Berichte des Dr. med. C._, Psychologische Praxis vom 28. Januar 1996 sowie des Dr. med. Z._, Innere Medizin FMH, vom 14. März 1996 - ab, da lediglich Suchtverhalten (Heroin), nicht aber ein körperlicher oder geistiger Gesundheitsschaden mit Krankheitswert vorliege; die aktuell anstehende berufliche Umstellung sei nicht aus invaliditätsbedingten Gründen notwendig. Dieser Verwaltungsakt erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 7. Mai 2002 gelangte F._, welcher vom 26. Oktober bis 2. November 2001 in der Psychiatrischen Klinik Y._ hospitalisiert war, sich ab Ende April 2002 im Zentrum A._ resp. in der Klinik S._ aufhielt sowie seit Sommer 2002 zur stationären Therapie im Zentrum B._ weilt, erneut an die Invalidenversicherung. Er ersuchte unter Hinweis auf seine seit 1987 bestehende Drogenabhängigkeit um Zusprechung von Leistungen (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Rente). Die IV-Stelle klärte in der Folge die Verhältnisse in medizinischer sowie beruflich-erwerblicher Hinsicht ab, wobei sie u.a. Berichte der Frau Dr. med. D._, Oberärztin an der Psychiatrischen Klinik Y._, vom 19. Dezember 2001 und des Dr. med. T._, Psychiatrie FMH, vom 17./18. September 2002 beizog, eine Stellungnahme ihres Medizinischen Dienstes, Dr. med. P._, vom 1. Oktober 2002 einholte und einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) anforderte. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens teilte sie dem Versicherten am 1. November 2002 verfügungsweise mit, die derzeitige Arbeitsunfähigkeit beruhe auf reinem Suchtgeschehen (Opiat- und Kokainabhängigkeit), weshalb keine Invalidität im Sinne des Gesetzes bestünde. Am 7. Mai 2002 gelangte F._, welcher vom 26. Oktober bis 2. November 2001 in der Psychiatrischen Klinik Y._ hospitalisiert war, sich ab Ende April 2002 im Zentrum A._ resp. in der Klinik S._ aufhielt sowie seit Sommer 2002 zur stationären Therapie im Zentrum B._ weilt, erneut an die Invalidenversicherung. Er ersuchte unter Hinweis auf seine seit 1987 bestehende Drogenabhängigkeit um Zusprechung von Leistungen (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Rente). Die IV-Stelle klärte in der Folge die Verhältnisse in medizinischer sowie beruflich-erwerblicher Hinsicht ab, wobei sie u.a. Berichte der Frau Dr. med. D._, Oberärztin an der Psychiatrischen Klinik Y._, vom 19. Dezember 2001 und des Dr. med. T._, Psychiatrie FMH, vom 17./18. September 2002 beizog, eine Stellungnahme ihres Medizinischen Dienstes, Dr. med. P._, vom 1. Oktober 2002 einholte und einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) anforderte. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens teilte sie dem Versicherten am 1. November 2002 verfügungsweise mit, die derzeitige Arbeitsunfähigkeit beruhe auf reinem Suchtgeschehen (Opiat- und Kokainabhängigkeit), weshalb keine Invalidität im Sinne des Gesetzes bestünde. B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 26. März 2003). B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 26. März 2003). C. F._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und unter Bezugnahme auf eine neu aufgelegte Bescheinigung der Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. November 2002 beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sowie der Verwaltungsverfügung sei ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2002 eine ganze Rente zuzusprechen; ausserdem sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm Berufsberatung zu gewähren und seinen Anspruch auf weitergehende berufliche Massnahmen (Umschulung) zu prüfen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 1. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmung zum Invaliditätsbegriff (<ref-law>) zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen wird. Dasselbe gilt hinsichtlich der rechtsprechungsgemäss bei der Prüfung geistiger Gesundheitsschäden auf ihren allfälligen invalidisierenden Charakter hin zu beachtenden Grundsätze (<ref-ruling> Erw. 4c, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b, 2000 S. 151 Erw. 2a, 1996 S. 302 f. Erw. 2a, S. 305 Erw. 1a und S. 308 f. Erw. 2a sowie ZAK 1992 S. 170 f. Erw. 2a), welche insbesondere auch bei Rauschgiftsucht Anwendung finden (<ref-ruling> Erw. 2; AHI 2002 S. 29 Erw. 1 mit Hinweis). Beizupflichten ist ihr mit Blick auf die Drogensucht namentlich insofern, als diese, für sich allein betrachtet, keine Invalidität im Sinne des Gesetzes begründet. Dagegen wird eine solche Sucht im Rahmen der Invalidenversicherung bedeutsam, wenn sie ihrerseits eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt hat, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder aber wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens ist, welchem Krankheitswert zukommt (<ref-ruling> Erw. 2; AHI 2002 S. 30 Erw. 2a, 2001 S. 228 f. Erw. 2b in fine [=SVR 2001 IV Nr. 3 S. 7 Erw. 2b], je mit Hinweisen). Ebenfalls richtig sind sodann die Erwägungen, wonach die an die Bestimmungen über die Revision von Invalidenrenten und Hilflosenentschädigungen anknüpfenden Vorschriften über die Neuanmeldung nach vorangegangener Rentenverweigerung (vgl. <ref-law>; <ref-law>, insbesondere Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) in analoger Weise auch bei einer Neuanmeldung nach rechtskräftiger Verweigerung von Eingliederungsmassnahmen Gültigkeit haben (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen und SVR 1999 IV Nr. 21 S. 63). Wurde eine Eingliederungsmassnahme abgelehnt, ist daher - nach Massgabe des <ref-law> - eine neue Anmeldung nur zu prüfen, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert haben (<ref-ruling> Erw. 2b, 109 V 122 Erw. 3a; AHI 2000 S. 233 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von <ref-law> zu bewirken vermögen, neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert gehören (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine). Von einer invalidisierenden psychischen Störung kann indes nur bei Vorliegen eines medizinischen Substrats gesprochen werden, das (fach-)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Namentlich darf das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von belastenden psychosozialen oder soziokulturellen Faktoren herrühren, sondern hat davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen, etwa eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand (<ref-ruling> f. Erw. 5a; Urteil M. vom 27. Mai 2003, I 862/02, Erw. 1.1 in fine). 1.3 Nach dem für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gültigen Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit Art. 135 OG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 229) haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Sozialversicherungsrichter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf er bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum er auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c). 1.3 Nach dem für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gültigen Grundsatz der freien Beweiswürdigung (<ref-law> in Verbindung mit Art. 135 OG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 229) haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Sozialversicherungsrichter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf er bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum er auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob sich die massgeblichen Verhältnisse seit der den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen verneinenden Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 1996 bis zur - sowohl Eingliederungsmassnahmen wie auch einen Rentenanspruch ablehnenden - Verfügung vom 1. November 2002 in erheblicher Weise geändert haben. Stellt Drogensucht nach dem Gesagten für sich allein keinen invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschaden dar, fällt ein Anspruch auf IV-Leistungen überhaupt nur dann in Betracht, wenn die Sucht - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht - nunmehr Folge eines bereits vorbestandenen psychischen Leidens mit Krankheitswert darstellt, das den Versicherten in seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränkt, oder die Drogenproblematik ihrerseits eine Gesundheitsstörung mit Invaliditätscharakter verursacht hat, welche die (künftige) Erwerbsfähigkeit bleibend oder während längerer Zeit zu beeinträchtigen vermöchte. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob sich die massgeblichen Verhältnisse seit der den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen verneinenden Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 1996 bis zur - sowohl Eingliederungsmassnahmen wie auch einen Rentenanspruch ablehnenden - Verfügung vom 1. November 2002 in erheblicher Weise geändert haben. Stellt Drogensucht nach dem Gesagten für sich allein keinen invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschaden dar, fällt ein Anspruch auf IV-Leistungen überhaupt nur dann in Betracht, wenn die Sucht - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht - nunmehr Folge eines bereits vorbestandenen psychischen Leidens mit Krankheitswert darstellt, das den Versicherten in seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einschränkt, oder die Drogenproblematik ihrerseits eine Gesundheitsstörung mit Invaliditätscharakter verursacht hat, welche die (künftige) Erwerbsfähigkeit bleibend oder während längerer Zeit zu beeinträchtigen vermöchte. 3. 3.1 Hinsichtlich der physischen und psychischen Verfassung des Beschwerdeführers im Jahre 1996 ist dem Bericht des Dr. med. C._ vom 28. Januar 1996, dem eine berufsberaterische Eignungsabklärung zu Grunde lag, zu entnehmen, dass der erlernte Beruf im Lebensmitteltechnologiesektor als nicht den Fähigkeiten des Versicherten entsprechend beurteilt wurde. Der Psychologe hielt ausdrücklich fest, dass, sofern in diesem Bereich weitergearbeitet würde, die Gefahr von depressiven Verstimmungen und - über kurz oder lang - des Ausstiegs aus dem Arbeitsprozess bestehe. Der Beschwerdeführer werde - so der Arzt weiter - von Schuldgefühlen geplagt und seine Vergangenheit sei, obwohl diesbezüglich grosse Schritte gemacht worden seien, noch nicht voll aufgearbeitet. Die Ursachen für das Suchtverhalten, die in der früheren Kindheit lägen, hätten erst zum Teil aufgedeckt werden können. Dr. med. Z._, welcher den Versicherten seit 1993 behandelte, gab in seinem Bericht vom 14. März 1996 an, der Patient sei ca. 1990 in einen Drogenabusus geraten, der in körperlich und sozial habe zunehmend verwahrlosen lassen. Der weitere gesundheitliche Verlauf sei indessen auf Grund eines Ende April 1993 begonnenen Methadon-Entzugsprogrammes als sehr erfreulich zu bezeichnen. Der psychisch auffällige, impulsive, extrovertierte und gleichzeitig sehr verletzbare Mann sei psychologisch betreut worden, wodurch es gelungen sei, ihn weiter zu stabilisieren. Mit der Verbesserung des Allgemeinbefindens sei gegenüber der gegenwärtigen beruflichen Tätigkeit als Lebensmitteltechnologe, welche in jeder Hinsicht eine Unterforderung des Patienten darstelle, indessen eine kritischere und unzufriedenere Haltung eingetreten, weshalb die Bestrebungen nach beruflicher Veränderung zu unterstützen und zu fördern seien. 3.2 Nachdem der Beschwerdeführer sich vom 26. Oktober bis 2. November 2001 wegen Drogenentzugs zur stationären Behandlung in der Psychiatrischen Klinik Y._ aufgehalten hatte, diagnostizierte Frau Dr. med. D._ im Austrittsbericht vom 19. Dezember 2001 eine Opiat- (ICD-10: F11.25, F11.22) sowie eine Kokain-Abhängigkeit (ICD-10: F14.24). Sie beschreibt den Psychostatus als wach, bewusstseinsklar sowie mit erhaltener Orientierung in allen Modalitäten, wobei keine Hinweise für Wahnerleben, Halluzinationen oder Ich- bzw. Denkstörungen vorlägen. Dr. med. T._, der den Versicherten vom 7. Februar 2001 bis 24. April 2002 psychiatrisch betreut hatte, gab in seinem Bericht vom 17./18. September 2002 an, dass der Patient an Opiatabhängigkeit (ICD-10: F11.22) mit gegenwärtiger Teilnahme an einem ärztlich überwachten Abgabeprogramm leide; er befinde sich derzeit in einer stationären Entzugsbehandlung. Pathologisch-psychische Befunde verneinte er auf Grund der letzten Untersuchungsergebnisse vom 24. April 2002 und prognostizierte für den Fall einer erfolgreichen Entzugstherapie eine Normalisierung der aktuell eingeschränkten psychischen Funktionen. Auf Anfrage hin sprach sich - gestützt auf die ihm vorgelegten aktenkundigen medizinischen Unterlagen - auch Dr. med. P._, Arzt des Medizinischen Dienstes der Beschwerdegegnerin, in seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 2002 gegen das Vorliegen relevanter psycho-pathologischer Befunde aus. In ihrem Bericht vom 7. November 2002, welcher offenbar weder der IV-Stelle noch der Vorinstanz bekannt war, hält Frau Dr. med. L._ nach eingehender Schilderung des persönlichen und beruflichen Werdeganges des Beschwerdeführers samt klinischem Krankheitsbild demgegenüber fest, der Versicherte leide - neben psychischen Störungen und Verhaltensauffälligkeiten durch psychotrope Substanzen (Cannabis, Cocain, Heroin, Benzodiazepine) (ICD-10: F12.2, 14., 11.2 und 13.2, "17-/26-jährig") - seit Adoleszenz/frühem Erwachsenenalter an Agoraphobie mit Panikstörung (ICD-10: F40.01) und Zyklothymia (ICD-10: F34.0) sowie an spezifischen Phobien im Sinne von Dunkelangst in der Kindheit und Höhenangst in Adoleszenz (ICD-10: F40.2). In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit wird sodann ausgeführt, es bestehe der Verdacht, dass der Patient seit Jahren in seiner Leistungsfähigkeit zu mindestens 20 % eingeschränkt sei. Seit Frühjahr 2001 liege eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit, zur Hauptsache bedingt durch die Angstkrankheit, vor. 3.2 Nachdem der Beschwerdeführer sich vom 26. Oktober bis 2. November 2001 wegen Drogenentzugs zur stationären Behandlung in der Psychiatrischen Klinik Y._ aufgehalten hatte, diagnostizierte Frau Dr. med. D._ im Austrittsbericht vom 19. Dezember 2001 eine Opiat- (ICD-10: F11.25, F11.22) sowie eine Kokain-Abhängigkeit (ICD-10: F14.24). Sie beschreibt den Psychostatus als wach, bewusstseinsklar sowie mit erhaltener Orientierung in allen Modalitäten, wobei keine Hinweise für Wahnerleben, Halluzinationen oder Ich- bzw. Denkstörungen vorlägen. Dr. med. T._, der den Versicherten vom 7. Februar 2001 bis 24. April 2002 psychiatrisch betreut hatte, gab in seinem Bericht vom 17./18. September 2002 an, dass der Patient an Opiatabhängigkeit (ICD-10: F11.22) mit gegenwärtiger Teilnahme an einem ärztlich überwachten Abgabeprogramm leide; er befinde sich derzeit in einer stationären Entzugsbehandlung. Pathologisch-psychische Befunde verneinte er auf Grund der letzten Untersuchungsergebnisse vom 24. April 2002 und prognostizierte für den Fall einer erfolgreichen Entzugstherapie eine Normalisierung der aktuell eingeschränkten psychischen Funktionen. Auf Anfrage hin sprach sich - gestützt auf die ihm vorgelegten aktenkundigen medizinischen Unterlagen - auch Dr. med. P._, Arzt des Medizinischen Dienstes der Beschwerdegegnerin, in seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 2002 gegen das Vorliegen relevanter psycho-pathologischer Befunde aus. In ihrem Bericht vom 7. November 2002, welcher offenbar weder der IV-Stelle noch der Vorinstanz bekannt war, hält Frau Dr. med. L._ nach eingehender Schilderung des persönlichen und beruflichen Werdeganges des Beschwerdeführers samt klinischem Krankheitsbild demgegenüber fest, der Versicherte leide - neben psychischen Störungen und Verhaltensauffälligkeiten durch psychotrope Substanzen (Cannabis, Cocain, Heroin, Benzodiazepine) (ICD-10: F12.2, 14., 11.2 und 13.2, "17-/26-jährig") - seit Adoleszenz/frühem Erwachsenenalter an Agoraphobie mit Panikstörung (ICD-10: F40.01) und Zyklothymia (ICD-10: F34.0) sowie an spezifischen Phobien im Sinne von Dunkelangst in der Kindheit und Höhenangst in Adoleszenz (ICD-10: F40.2). In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit wird sodann ausgeführt, es bestehe der Verdacht, dass der Patient seit Jahren in seiner Leistungsfähigkeit zu mindestens 20 % eingeschränkt sei. Seit Frühjahr 2001 liege eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit, zur Hauptsache bedingt durch die Angstkrankheit, vor. 4. 4.1 Aus diesen Angaben erhellt, dass dem Beschwerdeführer im Jahre 1996 - zur Zeit der ersten in abschlägigem Sinne ergangenen Verfügung (vom 2. Mai 1996) - hinsichtlich seiner Drogensucht zufolge des gut verlaufenden Methadon-Entzugsprogrammes grundsätzlich eine günstige Prognose gestellt worden war. Dr. med. C._ wie auch Dr. med. Z._ wiesen in ihren Berichten jedoch ausdrücklich darauf hin, dass der Genesungsprozess insbesondere von der weiteren beruflichen Entwicklung, vor allem einem zu fördernden Berufswechsel, abhänge. Eine Gesundheitsstörung mit Krankheitswert, wie sie die Rechtsprechung bezüglich des Anspruchs auf IV−Leistungen bei Drogensucht voraussetzt (vgl. Erw. 1.2 in fine hievor), wurde hingegen nicht diagnostiziert und es bestanden in diesem Zeitraum gemäss den IK-Auszügen auch keine nennenswerten Arbeitsunfähigkeiten. In seinem Bericht vom 28. Januar 1996 hielt Dr. med. C._ aber immerhin fest, dass der Beschwerdeführer von Schuldgefühlen geplagt werde und seine Vergangenheit noch nicht voll aufgearbeitet sei, wobei namentlich die Ursachen für das Suchtverhalten, die in der früheren Kindheit lägen, erst teilweise hätten aufgedeckt werden können. Was die zu vergleichenden Verhältnisse des Jahres 2002 anbelangt (Verfügung vom 1. November 2002), wird zwar übereinstimmend eine seit spätestens Frühjahr 2001 eingetretene 100 %ige Arbeitsunfähigkeit erwähnt (Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 7. November 2002: 100 % seit Frühjahr 2001; Bericht des Dr. med. T._ vom 17./18. September 2002: 100 % seit 30. April 2001; Schreiben der X._ Versicherungen AG an die IV-Stelle vom 14. Mai 2002: Arbeitsunfähigkeit seit 1. Januar 2001), die Gründe hierfür indes unterschiedlich bewertet. Während Frau Dr. med. D._ und Dr. med. T._ die Opiat- und Kokainabhängigkeit in den Vordergrund stellen und das Bestehen von pathologisch-psychischen Befunden verneinen - ebenso in deren Nachgang Dr. med. P._-, betont Frau Dr. med. L._ in einlässlicher Darlegung der persönlichen und medizinischen Situation des Beschwerdeführers die von ihr diagnostizierten Angststörungen, welche sie auch in erster Linie für die Arbeitsunfähigkeit verantwortlich macht. 4.2 Auf Grund dieser Äusserungen wird deutlich, dass eine Beurteilung der Frage, ob die seit Frühjahr 2001 bestehende Arbeitsunfähigkeit auf reines Suchtgeschehen zurückzuführen - und eine revisionsrechtlich massgebliche Veränderung der Verhältnisse daher zu verneinen - ist, oder deren Ursache letztlich in einem psychischen Leiden mit Krankheitswert liegt, das die Drogenproblematik (mit-)verursacht hat bzw. aus dieser heraus entstanden ist. Während den Dres. med. D._ und T._ zugute zu halten ist, dass sie den Beschwerdeführer beide über einen längeren Zeitraum therapeutisch begleitet haben und in ihren Kernaussagen übereinstimmen, enthält der Bericht der Frau Dr. med. L._ umfassendere Angaben und scheint somit ebenfalls auf eingehenden Untersuchungen zu beruhen. Zudem leuchtet er hinsichtlich der psychiatrischen Diagnosen vor dem Hintergrund der von Dr. med. C._ bereits im Jahre 1996 geäusserten Vorbehalte ein, wonach einige der in der Kindheit liegenden Gründe für das aktuelle Suchtverhalten noch nicht erkannt seien, kann darin doch - sechs Jahre später - die Manifestation dieses damals noch nicht vordergründigen Ursachenspektrums gesehen werden. Letztlich kann indes keiner der verfügbaren Berichte als für die streitigen Belange umfassend und damit als nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlage (vgl. Erw. 1.3 hievor) gewürdigt werden, fehlt es doch namentlich an einer Auseinandersetzung mit dem jeweils vor allem in diagnostischer Hinsicht gegensätzlichen Standpunkt. So erging insbesondere der aktuellste Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 7. November 2002 offenkundig ohne Kenntnis der in ihren psychiatrischen Befunden differierenden Schlussfolgerungen der Dres. med. D._, T._ und P._. Ebenso wenig wurde im Übrigen diesen Ärzten ihrerseits nachträglich Gelegenheit geboten, sich zur eingehenden Stellungnahme der Frau Dr. med. L._ zu äussern. Die teilweise Widersprüchlichkeit der ärztlichen Aussagen gerade mit Blick auf den vorliegend massgeblichen psychischen Leidenszustand des Beschwerdeführers, welche sich auch durch sorgfältige Würdigung der medizinischen Unterlagen nicht beheben lässt, gestattet keine zuverlässige Einschätzung der gesundheitlichen Situation des Versicherten bzw. deren Ursächlichkeit und damit auch keine abschliessende Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches. Die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, das sich mit den dargelegten Gegensätzlichkeiten in den vorhandenen Berichten zu befassen haben wird, erweist sich folglich als unumgänglich. Die Sache ist daher zur entsprechenden Anhandnahme an die IV-Stelle zurückzuweisen. Letztlich kann indes keiner der verfügbaren Berichte als für die streitigen Belange umfassend und damit als nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlage (vgl. Erw. 1.3 hievor) gewürdigt werden, fehlt es doch namentlich an einer Auseinandersetzung mit dem jeweils vor allem in diagnostischer Hinsicht gegensätzlichen Standpunkt. So erging insbesondere der aktuellste Bericht der Frau Dr. med. L._ vom 7. November 2002 offenkundig ohne Kenntnis der in ihren psychiatrischen Befunden differierenden Schlussfolgerungen der Dres. med. D._, T._ und P._. Ebenso wenig wurde im Übrigen diesen Ärzten ihrerseits nachträglich Gelegenheit geboten, sich zur eingehenden Stellungnahme der Frau Dr. med. L._ zu äussern. Die teilweise Widersprüchlichkeit der ärztlichen Aussagen gerade mit Blick auf den vorliegend massgeblichen psychischen Leidenszustand des Beschwerdeführers, welche sich auch durch sorgfältige Würdigung der medizinischen Unterlagen nicht beheben lässt, gestattet keine zuverlässige Einschätzung der gesundheitlichen Situation des Versicherten bzw. deren Ursächlichkeit und damit auch keine abschliessende Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches. Die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens, das sich mit den dargelegten Gegensätzlichkeiten in den vorhandenen Berichten zu befassen haben wird, erweist sich folglich als unumgänglich. Die Sache ist daher zur entsprechenden Anhandnahme an die IV-Stelle zurückzuweisen. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ist damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2003 und die Verfügung vom 1. November 2002 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie, nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu befinde. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2003 und die Verfügung vom 1. November 2002 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie, nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu befinde. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor den Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor den Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. November 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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ff574d6a-eb14-431c-86fd-422a5c7545ea

fr

Faits: Faits: A. A._ a, le 4 novembre 2002, déposé plainte pénale contre B._, pour atteinte à l'honneur. Il se référait à un courrier du prénommé adressé le 19 juillet 2002 à la direction générale de la société X._, qui l'employait. B._ y reprochait à A._ de le harceler, d'avoir utilisé à son profit du matériel appartenant à l'entreprise et de l'avoir occupé à la fabrication d'un tournebroche. L'enquête a été instruite par le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte. Ce magistrat a entendu différents témoins, en particulier C._. Le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu le 23 août 2004. Par ordonnance distincte du même jour, il a rejeté des réquisitions présentées par A._, tendant à compléter l'instruction. Le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu le 23 août 2004. Par ordonnance distincte du même jour, il a rejeté des réquisitions présentées par A._, tendant à compléter l'instruction. B. A._ a recouru contre ces deux ordonnances auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 6 octobre 2004. En substance, la Cour cantonale a appliqué l'<ref-law>, aux termes duquel le prévenu de diffamation n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité, et elle a considéré qu'il résultait de la déposition du témoin C._ ainsi que d'une déclaration écrite du recourant, sur une lettre destinée à son employeur, que cette preuve avait été valablement rapportée. Le non-lieu a dès lors été confirmé. B. A._ a recouru contre ces deux ordonnances auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 6 octobre 2004. En substance, la Cour cantonale a appliqué l'<ref-law>, aux termes duquel le prévenu de diffamation n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité, et elle a considéré qu'il résultait de la déposition du témoin C._ ainsi que d'une déclaration écrite du recourant, sur une lettre destinée à son employeur, que cette preuve avait été valablement rapportée. Le non-lieu a dès lors été confirmé. C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal d'accusation. Il se plaint d'un déni de justice formel, en invoquant les art. 9 et 29 al. 2 Cst. Le Tribunal d'accusation a produit le dossier cantonal et renoncé à se déterminer. Ni B._ ni le Ministère public n'ont été invités à répondre au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral peut traiter selon une procédure simplifiée les recours manifestement irrecevables (art. 36a al. 1 let. a OJ). Son arrêt est alors sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ). La qualité pour agir par la voie du recours de droit public est définie à l'art. 88 OJ. Ce recours est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés. Le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou ne visant qu'à préserver des intérêts de fait est en revanche irrecevable (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 300; <ref-ruling> consid. 1a p. 44 et les arrêts cités). La jurisprudence rendue en application de l'art. 88 OJ exclut en principe de reconnaître la qualité pour recourir à celui qui se prétend victime d'un délit contre l'honneur, lorsque la contestation porte sur une ordonnance de non-lieu (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 219, notamment); le recourant le rappelle du reste à bon escient en introduction de son argumentation. Le recourant se prévaut cependant de la jurisprudence selon laquelle toute partie à une procédure peut, indépendamment de ses griefs sur le fond, se plaindre d'une violation des droits formels que lui reconnaît la législation cantonale ou qui sont garantis directement par la Constitution, lorsque cela équivaut à un déni de justice formel (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 301; <ref-ruling> consid. 3b p. 86 et les arrêts cités). Il n'est cependant pas admissible, dans ce cadre, de se plaindre d'une motivation insuffisante de la décision attaquée, ni du refus d'administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée de celle-ci car ces points sont indissociables de la décision sur le fond, qui ne saurait être ainsi indirectement mise en cause (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 222; <ref-ruling> consid. 1 p. 230 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, le recourant critique précisément l'appréciation anticipée des preuves qu'il avait offertes pour faire échec à la preuve libératoire de l'<ref-law> - soit essentiellement la demande d'une confrontation avec le témoin C._, ainsi que des investigations complémentaires sur certains points évoqués par ce témoin - alors que, pour le Tribunal d'accusation, les éléments résultant de l'instruction étaient suffisants pour prononcer un non-lieu. Les conditions de l'art. 88 OJ n'étant manifestement pas remplies, le recours de droit public est donc irrecevable. Le recourant se prévaut cependant de la jurisprudence selon laquelle toute partie à une procédure peut, indépendamment de ses griefs sur le fond, se plaindre d'une violation des droits formels que lui reconnaît la législation cantonale ou qui sont garantis directement par la Constitution, lorsque cela équivaut à un déni de justice formel (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 301; <ref-ruling> consid. 3b p. 86 et les arrêts cités). Il n'est cependant pas admissible, dans ce cadre, de se plaindre d'une motivation insuffisante de la décision attaquée, ni du refus d'administrer une preuve sur la base d'une appréciation anticipée de celle-ci car ces points sont indissociables de la décision sur le fond, qui ne saurait être ainsi indirectement mise en cause (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 222; <ref-ruling> consid. 1 p. 230 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, le recourant critique précisément l'appréciation anticipée des preuves qu'il avait offertes pour faire échec à la preuve libératoire de l'<ref-law> - soit essentiellement la demande d'une confrontation avec le témoin C._, ainsi que des investigations complémentaires sur certains points évoqués par ce témoin - alors que, pour le Tribunal d'accusation, les éléments résultant de l'instruction étaient suffisants pour prononcer un non-lieu. Les conditions de l'art. 88 OJ n'étant manifestement pas remplies, le recours de droit public est donc irrecevable. 2. Le recourant, qui succombe, doit payer un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 février 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '242005ca-a300-4364-8e39-9e6cdc9ca05d', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'af065824-a0af-4859-98d6-87e46ead2205']

['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5']

ff57ce17-4596-4af4-a585-08d338966241

fr

Faits: A. Le 4 mai 2011, A._ et B._ ont déposé une plainte pénale contre inconnu pour délit manqué d'extorsion et/ou de contrainte. Cette plainte s'inscrit dans le cadre d'une demande en paiement de 4'808'636 fr. plus intérêts de droit déposée en décembre 2005 auprès du Tribunal civil de la Gruyère par X._, Y._ et Z._ (ci-après les banques) contre différentes personnes physiques et morales, dont B._. Des transactions judiciaires ont été conclues entre les banques et tous les défendeurs, à l'exception de B._ contre laquelle la procédure civile se poursuit. A la suite de deux recours successifs auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après le Tribunal cantonal) et du Tribunal fédéral, les dépens arrêtés à charge des défendeurs ont été fixés à 77'382 fr. 50 au total. Comme l'entier de ces dépens n'a pas été versé, les banques ont fait notifier à B._ un commandement de payer (poursuite n° 1279927 de l'Office des poursuites de la Sarine) portant sur la somme de 44'510 fr. 95 avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2010. Après une commination de faillite, B._ s'est acquittée du solde dû. Malgré le paiement, les banques ont refusé de retirer la poursuite précitée, un tel retrait ne pouvant, selon elles, intervenir que dans le cadre d'une transaction. L'extrait de l'Office des poursuites mentionne que la poursuite litigieuse a été acquittée dans sa totalité par B._. A._ et B._ soutiennent que le maintien de cette poursuite avait pour but de porter préjudice à l'entreprise dans ses rapports commerciaux et de l'obliger à formuler une offre transactionnelle dans la procédure pendante auprès du Tribunal civil de la Gruyère. B. Par ordonnance du 14 décembre 2011, le Ministère public de l'Etat de Fribourg a classé la plainte déposée par A._ et B._, l'instruction étant en définitive dirigée contre un collaborateur de chacune des banques concernées. Il a considéré que les infractions dénoncées n'étaient pas réalisées. Par arrêt du 19 mars 2012, la Chambre pénale du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par les plaignants. Elle est également arrivée à la conclusion que les conditions d'application des art. 156 et 181 CP n'étaient pas réalisées. En outre, elle a estimé que les actes d'instruction requis ne permettraient pas d'établir que le montant réclamé par les banques auprès du juge civil n'était pas dû. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 19 mars 2012, de renvoyer l'affaire au Ministère public du canton de Fribourg pour instruction et de dire que trois personnes physiques nommément désignées seront entendues, le tout avec suite de frais et dépens à la charge de l'Etat de Fribourg. Le Ministère public et les trois collaborateurs des banques concluent au rejet du recours, tandis que la cour cantonale renonce à se déterminer. Les recourants ont encore répliqué dans des observations du 6 juin 2012.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.1 L'arrêt attaqué confirme le classement de la procédure pénale ouverte à la suite de la plainte déposée par les recourants. Rendu en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), il met fin à la procédure pénale (<ref-law>). Partant, il peut faire l'objet d'un recours en matière pénale selon les <ref-law>. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>. Selon l'<ref-law>, il incombe notamment au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de classement, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles. En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté (arrêt 1B_687/2011 destiné à publication, consid. 3 et les arrêts cités). 1.2 Les recourants ne s'expriment absolument pas sur la question des éventuelles prétentions civiles qu'ils pourraient faire valoir en cas de condamnation pénale dans la présente procédure. Dans le chapitre dévolu à la recevabilité de leur recours, ils se bornent à affirmer péremptoirement qu'ils ont qualité pour recourir, se référant à leur constitution de partie civile et pénale devant les autorités cantonales. Dans le corps de leur mémoire, ils allèguent - sans référence à la décision querellée ou à des pièces du dossier - que le maintien de l'inscription d'une poursuite leur ferait "manquer une affaire de plusieurs dizaines de milliers de francs" et constituerait "pour B._, plus particulièrement pour sa vingtaine d'ouvriers, un dommage sérieux". Ils évoquent également la situation des personnes assignées en paiement par les banques devant le juge civil, soutenant que ces personnes pourraient "tomber malades à cause de cette affaire". 1.3 De telles allégations ne démontrent pas l'existence de prétentions civiles des recourants, dont le sort serait lié à la poursuite des infractions de délit manqué d'extorsion et/ou de contrainte. Il ne ressort en particulier pas de la décision attaquée que le maintien de la poursuite - dont le fondement même n'est pas contesté - aurait porté préjudice aux intérêts de l'entreprise recourante ou de ses dirigeants. Quant aux conséquences de la procédure de poursuite sur la santé de personnes physiques, d'ailleurs non précisément désignées, il s'agit de pures conjectures, qui n'ont pas même été évoquées par les juges précédents. Enfin, les recourants n'indiquent pas vouloir obtenir une éventuelle réparation de leur tort moral, celle-ci ne s'imposant au demeurant pas d'emblée. Par conséquent, les recourants n'ont pas qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral contre le classement litigieux, de sorte que leur recours doit être déclaré irrecevable. Pour le surplus, ils ne se plaignent pas d'une violation de leurs droits de parties à la procédure qui leur sont reconnus par le droit cantonal, le droit constitutionnel fédéral ou le droit conventionnel (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 44 et les arrêts cités). Ils se plaignent certes d'une appréciation arbitraire des faits et du refus d'administrer certaines preuves, jugées sans pertinence par la cour cantonale: il s'agit là cependant de moyens indissociables du jugement sur le fond et qui sont par conséquent irrecevables (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 326; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 44 et les arrêts cités). 2. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Dès lors, un émolument judiciaire est mis à la charge des recourants (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Chambre pénale. Lausanne, le 22 juin 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba', '2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d']

ff58b564-42ba-4dd9-8885-8275ddf9249d

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 18. Mai 2000 lehnte es die IV-Stelle Schwyz ab, dem 1955 geborenen S._ eine Invalidenrente auszurichten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies am 27. Oktober 2000 die dagegen erhobene Beschwerde, das Eidgenössische Versicherungsgericht am 30. März 2001 die gegen den kantonalen Gerichtsentscheid geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. In medizinischer Hinsicht stützten sich sämtliche Instanzen in erster Linie auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 4. Januar 1999. Am 9. November 2000 liess S._ bei der IV-Stelle Schwyz das Begehren stellen, es sei die Verfügung vom 18. Mai 2000 "in Revision zu ziehen". Er bezog sich dabei auf ein ärztliches Zeugnis des Sozialpsychiatrischen Dienstes X._ vom 14. September 2000. In der Folge reichte er einen Kurzbericht der Klinik für Urologie Y._ vom 28. November 2000 sowie Operationsberichte dieser Institution vom 7. Dezember 2000, 11. Januar, 1. und 29. März 2001 nach. Die IV-Stelle holte einen Arztbericht des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 3. Mai 2001 sowie eine Auskunft der ehemaligen Arbeitgeberin H._ AG vom 9. Mai 2001 ein. Anschliessend sprach sie dem Versicherten - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, in dessen Verlauf eine zusätzliche Auskunft der H._ AG vom 18. Juni 2001 eingeholt worden war - mit Verfügung vom 8. August 2001 für die Zeit vom 1. Februar bis 30. April 2001 eine Viertelsrente und ab 1. Mai 2001 eine halbe Rente zu. Am 9. November 2000 liess S._ bei der IV-Stelle Schwyz das Begehren stellen, es sei die Verfügung vom 18. Mai 2000 "in Revision zu ziehen". Er bezog sich dabei auf ein ärztliches Zeugnis des Sozialpsychiatrischen Dienstes X._ vom 14. September 2000. In der Folge reichte er einen Kurzbericht der Klinik für Urologie Y._ vom 28. November 2000 sowie Operationsberichte dieser Institution vom 7. Dezember 2000, 11. Januar, 1. und 29. März 2001 nach. Die IV-Stelle holte einen Arztbericht des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 3. Mai 2001 sowie eine Auskunft der ehemaligen Arbeitgeberin H._ AG vom 9. Mai 2001 ein. Anschliessend sprach sie dem Versicherten - nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, in dessen Verlauf eine zusätzliche Auskunft der H._ AG vom 18. Juni 2001 eingeholt worden war - mit Verfügung vom 8. August 2001 für die Zeit vom 1. Februar bis 30. April 2001 eine Viertelsrente und ab 1. Mai 2001 eine halbe Rente zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab. Zufolge unentgeltlicher Verbeiständung sprach es Rechtsanwältin Petra Oehmke ein Honorar von Fr. 900.- zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Januar 2002 ab. Zufolge unentgeltlicher Verbeiständung sprach es Rechtsanwältin Petra Oehmke ein Honorar von Fr. 900.- zu. C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Invaliditätsgrad bis 17. Juli 2000 mindestens 27% und seither mindestens 67% betragen habe. Entsprechend sei ihm mit Wirkung ab 1. November 2000 eine Viertelsrente und ab 1. Januar 2001 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen, die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von Fr. 900.- auf Fr. 1600.- zu erhöhen. Ferner lässt er um unentgeltliche Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren ersuchen. Die Vorinstanz und die IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 3. Juni 2002 hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt <ref-law> im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da sich diese Bestimmung auf die Revision einer bereits laufenden Rente bezieht. Vielmehr stellt das Schreiben vom 9. November 2000 eine Neuanmeldung oder ein Gesuch um Wiedererwägung bzw. prozessuale Revision dar. 1.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt <ref-law> im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da sich diese Bestimmung auf die Revision einer bereits laufenden Rente bezieht. Vielmehr stellt das Schreiben vom 9. November 2000 eine Neuanmeldung oder ein Gesuch um Wiedererwägung bzw. prozessuale Revision dar. 1.3 Die Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen) der Verfügung vom 18. Mai 2000 und der diese bestätigenden Rechtsmittelentscheide sind nicht erfüllt: Eine Wiedererwägung fällt ausser Betracht, da die Verfügung Gegenstand materieller gerichtlicher Beurteilung gebildet hat. Neue Tatsachen oder Beweismittel, welche Anlass zu einer prozessualen Revision bilden könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere war das Zeugnis des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 14. September 2000 bereits im damaligen Rechtsmittelverfahren aufgelegt und berücksichtigt worden. Das Begehren vom 9. November 2000 ist daher als Neuanmeldung gemäss <ref-law> zu behandeln. Indem sie zusätzliche Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht vornahm, ist die Verwaltung auf die Neuanmeldung eingetreten. Im Rahmen der materiellen Behandlung hatte die IV-Stelle analog zur Revision gemäss <ref-law> (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) einzig zu prüfen, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung in einem anspruchsbegründenden Ausmass verändert haben (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Diese Frage beurteilt sich - ebenfalls entsprechend der Rentenrevision nach <ref-law> (<ref-ruling> mit Hinweisen) - durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ersten Ablehnungsverfügung bestanden hat, mit demjenigen bei Erlass der streitigen neuen Verfügung (vgl. auch AHI 1999 S. 84 Erw. 1a mit Hinweisen). 1.3 Die Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen) der Verfügung vom 18. Mai 2000 und der diese bestätigenden Rechtsmittelentscheide sind nicht erfüllt: Eine Wiedererwägung fällt ausser Betracht, da die Verfügung Gegenstand materieller gerichtlicher Beurteilung gebildet hat. Neue Tatsachen oder Beweismittel, welche Anlass zu einer prozessualen Revision bilden könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere war das Zeugnis des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 14. September 2000 bereits im damaligen Rechtsmittelverfahren aufgelegt und berücksichtigt worden. Das Begehren vom 9. November 2000 ist daher als Neuanmeldung gemäss <ref-law> zu behandeln. Indem sie zusätzliche Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht vornahm, ist die Verwaltung auf die Neuanmeldung eingetreten. Im Rahmen der materiellen Behandlung hatte die IV-Stelle analog zur Revision gemäss <ref-law> (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) einzig zu prüfen, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung in einem anspruchsbegründenden Ausmass verändert haben (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Diese Frage beurteilt sich - ebenfalls entsprechend der Rentenrevision nach <ref-law> (<ref-ruling> mit Hinweisen) - durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ersten Ablehnungsverfügung bestanden hat, mit demjenigen bei Erlass der streitigen neuen Verfügung (vgl. auch AHI 1999 S. 84 Erw. 1a mit Hinweisen). 2. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer eine Invalidenrente beanspruchen kann. Streitig sind der Invaliditätsgrad und der Beginn des Rentenanspruchs. 2. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer eine Invalidenrente beanspruchen kann. Streitig sind der Invaliditätsgrad und der Beginn des Rentenanspruchs. 2. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer eine Invalidenrente beanspruchen kann. Streitig sind der Invaliditätsgrad und der Beginn des Rentenanspruchs. 3.1 In medizinischer Hinsicht ist gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 4. Januar 1999 davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Arbeit als Verputzer und Bauarbeiter jedenfalls seit diesem Datum wegen der rheumatologischen Befunde nicht mehr zumutbar ist. Dem Gutachten ist ausserdem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auf Grund des somatischen Beschwerdebildes eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit - ohne Arbeiten über Kopf - zu 100% ausüben kann. In Bezug auf das psychische Beschwerdebild ergab die damalige Begutachtung keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch die festgestellte subdepressive Stimmungslage. 3.1 In medizinischer Hinsicht ist gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 4. Januar 1999 davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Arbeit als Verputzer und Bauarbeiter jedenfalls seit diesem Datum wegen der rheumatologischen Befunde nicht mehr zumutbar ist. Dem Gutachten ist ausserdem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer auf Grund des somatischen Beschwerdebildes eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit - ohne Arbeiten über Kopf - zu 100% ausüben kann. In Bezug auf das psychische Beschwerdebild ergab die damalige Begutachtung keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit durch die festgestellte subdepressive Stimmungslage. 3.2 Laut dem Bericht des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 3. Mai 2001 liegt eine andauernd resignativ-dysphorisch geprägte Persönlichkeit mit Neigung zu Affektdurchbrüchen vor (ICD-10: F62.8). Aus psychiatrischer Sicht bestehe seit mindestens 17. Juli 2000 (Beginn der Behandlung) eine Arbeitsunfähigkeit von 50%. Die Restarbeitsfähigkeit könne in einer strukturierten und übersichtlichen Tätigkeit mit Gelegenheit zu weitgehendem Selbstmanagement in einem wenig konfrontierenden Klima realisiert werden. Prognostisch sei von einem stationären, in geeigneter Umgebung eventuell sich auch möglicherweise verbessernden Verlauf auszugehen. 3.2 Laut dem Bericht des Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 3. Mai 2001 liegt eine andauernd resignativ-dysphorisch geprägte Persönlichkeit mit Neigung zu Affektdurchbrüchen vor (ICD-10: F62.8). Aus psychiatrischer Sicht bestehe seit mindestens 17. Juli 2000 (Beginn der Behandlung) eine Arbeitsunfähigkeit von 50%. Die Restarbeitsfähigkeit könne in einer strukturierten und übersichtlichen Tätigkeit mit Gelegenheit zu weitgehendem Selbstmanagement in einem wenig konfrontierenden Klima realisiert werden. Prognostisch sei von einem stationären, in geeigneter Umgebung eventuell sich auch möglicherweise verbessernden Verlauf auszugehen. 3.3 Gestützt auf die vorstehenden medizinischen Aussagen gelangte die Vorinstanz mit Recht zum Ergebnis, der rechtserhebliche Sachverhalt habe sich nach dem Erlass der Verfügung vom 18. Mai 2000 in dem Sinne verändert, dass für die Zeit ab 17. Juli 2000 eine durch psychische Auffälligkeiten mit Krankheitswert bewirkte Arbeitsunfähigkeit von 50% ausgewiesen ist. Zuzustimmen ist der Beurteilung des kantonalen Gerichts auch insoweit, als keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die durch das somatische Beschwerdebild bewirkten Einschränkungen gegenüber dem Zustand bei Erlass der Verfügung vom 18. Mai 2000 erheblich verändert hätten. Verwaltung und Vorinstanz sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer ab 17. Juli 2000 in Bezug auf eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne Arbeiten über Kopf zu 50% arbeitsfähig ist. 3.3 Gestützt auf die vorstehenden medizinischen Aussagen gelangte die Vorinstanz mit Recht zum Ergebnis, der rechtserhebliche Sachverhalt habe sich nach dem Erlass der Verfügung vom 18. Mai 2000 in dem Sinne verändert, dass für die Zeit ab 17. Juli 2000 eine durch psychische Auffälligkeiten mit Krankheitswert bewirkte Arbeitsunfähigkeit von 50% ausgewiesen ist. Zuzustimmen ist der Beurteilung des kantonalen Gerichts auch insoweit, als keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die durch das somatische Beschwerdebild bewirkten Einschränkungen gegenüber dem Zustand bei Erlass der Verfügung vom 18. Mai 2000 erheblich verändert hätten. Verwaltung und Vorinstanz sind daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer ab 17. Juli 2000 in Bezug auf eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne Arbeiten über Kopf zu 50% arbeitsfähig ist. 4. Die Parteien sind sich - entsprechend der Verfügung vom 18. Mai 2000 - darin einig, dass der Invaliditätsgrad für die Zeit bis zum 17. Juli 2000 27% beträgt. Umstritten ist dagegen die Erwerbsunfähigkeit ab diesem Datum. 4. Die Parteien sind sich - entsprechend der Verfügung vom 18. Mai 2000 - darin einig, dass der Invaliditätsgrad für die Zeit bis zum 17. Juli 2000 27% beträgt. Umstritten ist dagegen die Erwerbsunfähigkeit ab diesem Datum. 4.1 Die Vorinstanz setzte den ohne Invalidität erzielbaren Verdienst auf Fr. 63'587.- fest. Sie ging dabei aus von der Anstellung bei der H._ AG, welche vom 1. Dezember 1993 bis 31. August 1995 dauerte. Der damalige monatliche Verdienst wies laut der Bestätigung der Arbeitgeberin vom 18. April 1997 erhebliche Schwankungen auf, wobei sich der Stundenlohn auf Fr. 30.91 (inkl. Feriengeld und 13. Monatslohn) belief. Am 9. Mai 2001 bezifferte die Firma den mutmasslichen Lohn des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt für den Fall, dass die Anstellung fortgedauert hätte, auf "maximal Fr. 62'400.- pro Jahr bei 2112 Arbeitsstunden". Diese Auskunft wurde am 18. Juni 2001 dahingehend korrigiert, dass sich der Minimalstundenansatz im Jahr 2001 auf Fr. 27.80 pro Stunde belaufen hätte, was bei 2112 Arbeitsstunden und Einrechnung des 13. Monatslohns einen Jahreslohn von mindestens Fr. 63'587.- ergebe. Auf diesen Wert stellten Vorinstanz und IV-Stelle ab. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Stundenlohn von Fr. 26.35 pro Stunde im Jahr 1995 hätte gemäss den Zusatzvereinbarungen zum allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe 1996, 1998 und 1999 je um Fr. -.15, 2000 um Fr. -.55 und 2001 um Fr. 1.10 erhöht werden müssen. Damit ergebe sich für das Jahr 2001 ein Stundenlohn von Fr. 28.35 (richtig: 28.45) oder (bei 2112 Arbeitsstunden und Berücksichtigung des 13. Monatslohns) ein Jahresverdienst von Fr. 65'094.-. Für das Jahr 2000, als die Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit eintrat, beläuft sich der Stundenlohn gemäss dieser Argumentation auf Fr. 27.35, der Jahreslohn auf Fr. 62'577.- (27.35 x 2112 : 12 x 13). 4.1 Die Vorinstanz setzte den ohne Invalidität erzielbaren Verdienst auf Fr. 63'587.- fest. Sie ging dabei aus von der Anstellung bei der H._ AG, welche vom 1. Dezember 1993 bis 31. August 1995 dauerte. Der damalige monatliche Verdienst wies laut der Bestätigung der Arbeitgeberin vom 18. April 1997 erhebliche Schwankungen auf, wobei sich der Stundenlohn auf Fr. 30.91 (inkl. Feriengeld und 13. Monatslohn) belief. Am 9. Mai 2001 bezifferte die Firma den mutmasslichen Lohn des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt für den Fall, dass die Anstellung fortgedauert hätte, auf "maximal Fr. 62'400.- pro Jahr bei 2112 Arbeitsstunden". Diese Auskunft wurde am 18. Juni 2001 dahingehend korrigiert, dass sich der Minimalstundenansatz im Jahr 2001 auf Fr. 27.80 pro Stunde belaufen hätte, was bei 2112 Arbeitsstunden und Einrechnung des 13. Monatslohns einen Jahreslohn von mindestens Fr. 63'587.- ergebe. Auf diesen Wert stellten Vorinstanz und IV-Stelle ab. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Stundenlohn von Fr. 26.35 pro Stunde im Jahr 1995 hätte gemäss den Zusatzvereinbarungen zum allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe 1996, 1998 und 1999 je um Fr. -.15, 2000 um Fr. -.55 und 2001 um Fr. 1.10 erhöht werden müssen. Damit ergebe sich für das Jahr 2001 ein Stundenlohn von Fr. 28.35 (richtig: 28.45) oder (bei 2112 Arbeitsstunden und Berücksichtigung des 13. Monatslohns) ein Jahresverdienst von Fr. 65'094.-. Für das Jahr 2000, als die Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit eintrat, beläuft sich der Stundenlohn gemäss dieser Argumentation auf Fr. 27.35, der Jahreslohn auf Fr. 62'577.- (27.35 x 2112 : 12 x 13). 4.2 4.2.1 Das ab 17. Juli 2000 trotz der Behinderung durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielbare Erwerbseinkommen setzte die IV-Stelle gestützt auf Werte der von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erstellten Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) auf Fr. 24'190.- (50% des Durchschnittslohns von fünf als geeignet erachteten Arbeitsplätzen) fest. Die Vorinstanz überprüfte diesen Betrag anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE), Ausgabe 1998, und bejahte die Angemessenheit der Beurteilung durch die Verwaltung. Der Beschwerdeführer verlangt ebenfalls die Festlegung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der LSE, gelangt jedoch zu einem anderen Ergebnis. 4.2.2 Der Zentralwert des standardisierten Monatslohns der im privaten Sektor mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Männer belief sich 1998 auf Fr. 4268.- (LSE 1998, Tabelle A1, S. 25), was Fr. 51'216.- pro Jahr entspricht. Wird dieser Betrag der durchschnittlichen betriebsüblichen Arbeitszeit im Jahr 2000 von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/2002, S. 92 Tabelle B9.2) sowie der Nominallohnentwicklung von 1998 bis 2000 (1999: + 0,3%; 2000: + 1,3%; Die Volkswirtschaft 3/2002, S. 93 Tabelle B10.2) angepasst, resultiert ein Wert von Fr. 54'379.- bzw. - bei einer Arbeitsfähigkeit von 50% - Fr. 27'189.-. Einer zu erwartenden behinderungsbedingten Verdiensteinbusse sowie allfälligen weiteren lohnmindernden Faktoren kann nach der Rechtsprechung durch einen prozentualen Abzug vom Tabellenlohn Rechnung getragen werden (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen). Der durch die Vorinstanz berücksichtigte Abzug von 10% ist im Rahmen der Ermessensprüfung (Art. 132 lit. a OG; vgl. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) nicht zu beanstanden. Den somatischen Beeinträchtigungen kann durch die Ausgestaltung der konkreten Tätigkeit weitgehend Rechnung getragen werden, während die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 50% bereits durch eine entsprechende Verminderung des Tabellenlohns berücksichtigt ist. Andererseits rechtfertigen die verschiedenen Symptome mit und ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Reduktion des Tabellenwertes um 10%. Damit beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 24'471.-, dies bezogen auf das Jahr 2000. Für das Jahr 2001 ergibt sich unter Berücksichtigung der allgemeinen Nominallohnerhöhung von 2,4% (erste drei Quartale 2001 im Vergleich zum gleichen Zeitraum 2000; Die Volkswirtschaft 3/2002, S. 93 Tabelle B10.2) ein Betrag von Fr. 25'058.-. In Gegenüberstellung zum vom Beschwerdeführer postulierten Valideneinkommen resultiert ein Invaliditätsgrad von 60,9% für das Jahr 2000 (ab 17. Juli: Valideneinkommen Fr. 62'577.-; Invalideneinkommen Fr. 24'471.-) und 61,5% für das Jahr 2001 (Valideneinkommen Fr. 65'094.-; Invalideneinkommen Fr. 25'058.-). Damit liegt ab 17. Juli 2000 eine Erwerbsunfähigkeit vor, welche einen Anspruch auf eine halbe Rente begründet. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob das Valideneinkommen auf die vom Beschwerdeführer befürwortete Weise oder entsprechend der Auffassung von Verwaltung und Vorinstanz auf Fr. 63'587.- (Stand 2001) festzusetzen ist, da sich diese Abweichung nicht auf den Rentenanspruch aus wirkt. Einer zu erwartenden behinderungsbedingten Verdiensteinbusse sowie allfälligen weiteren lohnmindernden Faktoren kann nach der Rechtsprechung durch einen prozentualen Abzug vom Tabellenlohn Rechnung getragen werden (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen). Der durch die Vorinstanz berücksichtigte Abzug von 10% ist im Rahmen der Ermessensprüfung (Art. 132 lit. a OG; vgl. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) nicht zu beanstanden. Den somatischen Beeinträchtigungen kann durch die Ausgestaltung der konkreten Tätigkeit weitgehend Rechnung getragen werden, während die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 50% bereits durch eine entsprechende Verminderung des Tabellenlohns berücksichtigt ist. Andererseits rechtfertigen die verschiedenen Symptome mit und ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Reduktion des Tabellenwertes um 10%. Damit beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 24'471.-, dies bezogen auf das Jahr 2000. Für das Jahr 2001 ergibt sich unter Berücksichtigung der allgemeinen Nominallohnerhöhung von 2,4% (erste drei Quartale 2001 im Vergleich zum gleichen Zeitraum 2000; Die Volkswirtschaft 3/2002, S. 93 Tabelle B10.2) ein Betrag von Fr. 25'058.-. In Gegenüberstellung zum vom Beschwerdeführer postulierten Valideneinkommen resultiert ein Invaliditätsgrad von 60,9% für das Jahr 2000 (ab 17. Juli: Valideneinkommen Fr. 62'577.-; Invalideneinkommen Fr. 24'471.-) und 61,5% für das Jahr 2001 (Valideneinkommen Fr. 65'094.-; Invalideneinkommen Fr. 25'058.-). Damit liegt ab 17. Juli 2000 eine Erwerbsunfähigkeit vor, welche einen Anspruch auf eine halbe Rente begründet. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob das Valideneinkommen auf die vom Beschwerdeführer befürwortete Weise oder entsprechend der Auffassung von Verwaltung und Vorinstanz auf Fr. 63'587.- (Stand 2001) festzusetzen ist, da sich diese Abweichung nicht auf den Rentenanspruch aus wirkt. 4.3 4.3.1 Der Rentenanspruch nach <ref-law> entsteht gemäss <ref-law> frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig gewesen ist. Die einjährige Wartezeit gilt in dem Zeitpunkt als eröffnet, ab welchem eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 20% vorliegt (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c). Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> bezieht sich auf den bisherigen Beruf, und die Wartezeit ist erfüllt, wenn die versicherte Person in ihrem bisherigen oder angestammten Beruf während eines Jahres im erforderlichen Ausmass arbeitsunfähig war. Nicht erforderlich ist dagegen, dass während dieser Zeit auch bereits die für den Rentenanspruch erforderliche Erwerbsunfähigkeit vorliegt. Aus dem von der Vorinstanz angerufenen, in ZAK 1979 S. 276 Erw. 2b (= <ref-ruling> Erw. 2b) publizierten Urteil lässt sich kein anderer Grundsatz ableiten (Urteil G. vom 8. April 2002, I 305/00). Damit eine Rente zugesprochen werden kann, müssen sowohl die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres als auch die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit die für die betreffende Rentenabstufung erforderliche Mindesthöhe erreichen (<ref-ruling> Erw. 6b/cc). 4.3.2 Der Beschwerdeführer war vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens seit Jahren als Bauarbeiter/Verputzer tätig. In Bezug auf diese Arbeit ist er gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 4. Januar 1999 zu 100% arbeitsunfähig. Zwischenzeitlich hat sich die Arbeitsfähigkeit nicht verbessert. Die Wartezeit gemäss <ref-law> ist somit seit Januar 2000 abgelaufen. Der Invaliditätsgrad belief sich bis 17. Juli 2000 auf 27%, seit diesem Datum auf rund 61% (Erw. 4.2/4.2.2 hievor). Die für den Anspruch auf eine halbe Rente vorausgesetzte Erwerbsunfähigkeit ist demzufolge seit 17. Juli 2000 gegeben. Damit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Rente für die Zeit ab 1. Juli 2000 (<ref-law>). Der Beschwerdeführer war vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens seit Jahren als Bauarbeiter/Verputzer tätig. In Bezug auf diese Arbeit ist er gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 4. Januar 1999 zu 100% arbeitsunfähig. Zwischenzeitlich hat sich die Arbeitsfähigkeit nicht verbessert. Die Wartezeit gemäss <ref-law> ist somit seit Januar 2000 abgelaufen. Der Invaliditätsgrad belief sich bis 17. Juli 2000 auf 27%, seit diesem Datum auf rund 61% (Erw. 4.2/4.2.2 hievor). Die für den Anspruch auf eine halbe Rente vorausgesetzte Erwerbsunfähigkeit ist demzufolge seit 17. Juli 2000 gegeben. Damit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Rente für die Zeit ab 1. Juli 2000 (<ref-law>). Der Beschwerdeführer war vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens seit Jahren als Bauarbeiter/Verputzer tätig. In Bezug auf diese Arbeit ist er gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 4. Januar 1999 zu 100% arbeitsunfähig. Zwischenzeitlich hat sich die Arbeitsfähigkeit nicht verbessert. Die Wartezeit gemäss <ref-law> ist somit seit Januar 2000 abgelaufen. Der Invaliditätsgrad belief sich bis 17. Juli 2000 auf 27%, seit diesem Datum auf rund 61% (Erw. 4.2/4.2.2 hievor). Die für den Anspruch auf eine halbe Rente vorausgesetzte Erwerbsunfähigkeit ist demzufolge seit 17. Juli 2000 gegeben. Damit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Rente für die Zeit ab 1. Juli 2000 (<ref-law>). 5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter geltend gemacht, das der Rechtsvertreterin im vorinstanzlichen Verfahren zufolge unentgeltlicher Verbeiständung zugesprochene Honorar sei zu tief angesetzt. 5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter geltend gemacht, das der Rechtsvertreterin im vorinstanzlichen Verfahren zufolge unentgeltlicher Verbeiständung zugesprochene Honorar sei zu tief angesetzt. 5.2 Die Rüge, das fragliche Honorar sei zu niedrig, wird ausschliesslich vom Beschwerdeführer geltend gemacht; seine Rechtsvertreterin hat in eigenem Namen keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Im angefochtenen Entscheid wurde der Rechtsvertreterin ein Honorar von Fr. 900.- zugesprochen. Der Beschwerdeführer selbst ist durch die entsprechende Ziffer des vorinstanzlichen Rechtsspruchs nicht berührt. Insbesondere hat er auch kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Ziffer. Er ist deshalb im vorliegenden Verfahren zur Anfechtung der richterlichen Festsetzung des Honorars der unentgeltlichen Rechtsbeiständin nicht legitimiert. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5.2 Die Rüge, das fragliche Honorar sei zu niedrig, wird ausschliesslich vom Beschwerdeführer geltend gemacht; seine Rechtsvertreterin hat in eigenem Namen keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Im angefochtenen Entscheid wurde der Rechtsvertreterin ein Honorar von Fr. 900.- zugesprochen. Der Beschwerdeführer selbst ist durch die entsprechende Ziffer des vorinstanzlichen Rechtsspruchs nicht berührt. Insbesondere hat er auch kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Ziffer. Er ist deshalb im vorliegenden Verfahren zur Anfechtung der richterlichen Festsetzung des Honorars der unentgeltlichen Rechtsbeiständin nicht legitimiert. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 6. Das Verfahren betreffend Rente sowie unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG; SVR 1994 IV Nr. 29 S. 76 Erw. 4). Die unentgeltliche Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 16. Januar 2002 und die Verfügung der IV-Stelle Schwyz vom 8. August 2001 in dem Sinne abgeändert, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. Juli 2000 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 16. Januar 2002 und die Verfügung der IV-Stelle Schwyz vom 8. August 2001 in dem Sinne abgeändert, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. Juli 2000 hat. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Petra Oehmke, Affoltern am Albis, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Petra Oehmke, Affoltern am Albis, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleichskasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 23. Juli 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d']

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ff58f93c-aec9-494e-ad70-a9b90bc58377

it

Fatti: Fatti: A. A._, nato nel 1959, dipendente quale manovale generico della ditta G._ e, in quanto tale, assicurato d'obbligo presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), in data 11 settembre 2000 è rimasto vittima di un infortunio professionale nel quale ha riportato una frattura sagittale obliqua della tuberosità calcaneare destra. In seguito si è manifestata una vistosa zoppia con importante degenerazione varicosa del sistema venoso superficiale. Il caso è stato assunto dall'INSAI, che ha corrisposto le prestazioni di legge. Esperite le proprie verifiche, preso atto in particolare delle conclusioni espresse dal proprio medico di circondario dott. C._, l'assicuratore infortuni, con decisione 14 gennaio 2002, sostanzialmente confermata in data 5 aprile 2002 anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato e dalla Helsana Assicurazioni in qualità di assicuratore malattia, ha negato con effetto immediato ogni ulteriore obbligo prestativo a dipendenza dell'infortunio in oggetto, ritenendo non essere più dato il necessario nesso di causalità con i disturbi lamentati al tallone. Esperite le proprie verifiche, preso atto in particolare delle conclusioni espresse dal proprio medico di circondario dott. C._, l'assicuratore infortuni, con decisione 14 gennaio 2002, sostanzialmente confermata in data 5 aprile 2002 anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato e dalla Helsana Assicurazioni in qualità di assicuratore malattia, ha negato con effetto immediato ogni ulteriore obbligo prestativo a dipendenza dell'infortunio in oggetto, ritenendo non essere più dato il necessario nesso di causalità con i disturbi lamentati al tallone. B. Contro la decisione su opposizione la Helsana Assicurazioni ha proposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendone l'annullamento e la condanna dell'INSAI ad erogare le prestazioni assicurative in relazione all'infortunio dell'11 settembre 2000 anche dopo il 14 gennaio 2002. Con giudizio 25 novembre 2002 i primi giudici hanno respinto il gravame. In particolare, la Corte cantonale ha precisato, relativamente ai disturbi al calcagno destro lamentati dall'interessato, che gli specialisti intervenuti non erano riusciti ad oggettivare una componente di natura post-traumatica suscettibile di spiegare la sintomatologia accusata, motivo per cui lo stato valetudinario era da considerarsi ristabilito, atteso che le affezioni di cui A._ si doleva erano completamente estranee all'infortunio del settembre 2000. Con giudizio 25 novembre 2002 i primi giudici hanno respinto il gravame. In particolare, la Corte cantonale ha precisato, relativamente ai disturbi al calcagno destro lamentati dall'interessato, che gli specialisti intervenuti non erano riusciti ad oggettivare una componente di natura post-traumatica suscettibile di spiegare la sintomatologia accusata, motivo per cui lo stato valetudinario era da considerarsi ristabilito, atteso che le affezioni di cui A._ si doleva erano completamente estranee all'infortunio del settembre 2000. C. L'assicurato, assistito dall'avv. Massimo Macconi, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Chiede, in via principale, l'annullamento della decisione 5 aprile 2002 dell'INSAI e il riconoscimento di un'inabilità al lavoro del 100% causata dai postumi dell'infortunio 11 settembre 2000, con conseguente condanna dell'Istituto all'erogazione, anche dopo il 14 gennaio 2002, delle prestazioni di legge fino al ripristino della piena capacità lavorativa o all'assegnazione di una rendita d'invalidità. In via subordinata postula l'annullamento del giudizio cantonale ed il rinvio degli atti ai primi giudici per l'allestimento di una perizia giudiziaria che accerti la persistenza di un'incapacità lavorativa completa anche dopo il 14 gennaio 2002, nonché l'esistenza di un nesso causale fra i disturbi di cui egli continua a soffrire e l'infortunio. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi. Chiamato a pronunciarsi, l'INSAI propone la conferma del giudizio cantonale, considerata l'assenza di postumi organici infortunistici dopo il 14 gennaio 2002, come risulterebbe dai molteplici accertamenti specialistici esperiti, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, divisione malattia e infortuni (dal 1° gennaio 2004 integrata nell'Ufficio federale della sanità pubblica), non si è espresso. Pendente lite, il ricorrente ha trasmesso documentazione medica.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Giusta l'art. 103 lett. a OG ha diritto di interporre ricorso di diritto amministrativo chiunque è toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. Può essere tale ogni interesse di fatto o giuridico. Esso consiste nell'utilità pratica che l'accoglimento del ricorso apporterebbe al ricorrente oppure, in altri termini, nel fatto di evitare un pregiudizio di natura economica, ideale o materiale, che la decisione impugnata sarebbe altrimenti suscettibile di provocargli. L'interesse in questione deve essere diretto e concreto e la persona interessata deve fare valere un rapporto sufficientemente stretto con l'oggetto della lite, ciò che non si avvera se la stessa è toccata solo in maniera indiretta (<ref-ruling> consid. 1b, 82 consid. 3a/aa, 125 V 342 consid. 4a e i riferimenti ivi citati). 1.2 Il ricorrente fa valere di essere legittimato a ricorrere, benché non abbia impugnato la decisione su opposizione in sede cantonale, dato che il giudizio della precedente istanza è limitativo dei suoi diritti, essendo le pretese dedotte dalla LAINF riconducibili ad infortunio più estese di quelle erogate in applicazione della LAMal. Questi argomenti sono pertinenti (cfr. in senso convergente Peter Karlen, in: Geiser/Münch, editori, Prozessieren vor Bundesgericht, 2a ed., Basilea 1998, n. 3.34 e 3.36-3.38, pag. 101 segg.). Ne consegue che il gravame è ricevibile. 1.2 Il ricorrente fa valere di essere legittimato a ricorrere, benché non abbia impugnato la decisione su opposizione in sede cantonale, dato che il giudizio della precedente istanza è limitativo dei suoi diritti, essendo le pretese dedotte dalla LAINF riconducibili ad infortunio più estese di quelle erogate in applicazione della LAMal. Questi argomenti sono pertinenti (cfr. in senso convergente Peter Karlen, in: Geiser/Münch, editori, Prozessieren vor Bundesgericht, 2a ed., Basilea 1998, n. 3.34 e 3.36-3.38, pag. 101 segg.). Ne consegue che il gravame è ricevibile. 2. 2.1 Preliminarmente si pone la questione di sapere se i documenti medici prodotti agli atti dal ricorrente il 24 settembre 2003, in pendenza di causa, possano essere ritenuti ai fini del presente giudizio. 2.2 Ai sensi dell'art. 108 cpv. 2 OG (in relazione con l'art. 132 OG), l'atto ricorsuale deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente. Stante quanto precede, la produzione di nuovi mezzi di prova dopo la scadenza del termine di ricorso (art. 106 cpv. 1 e 132 OG) non è ammessa, se non nell'ambito di un nuovo scambio di scritti disposto dal Tribunale (<ref-ruling>57 consid. 4a). Un secondo scambio di allegati ha luogo solo eccezionalmente (art. 110 cpv. 4 OG) e soltanto nella misura in cui il Giudice delegato o la Camera del Tribunale lo decidano (<ref-ruling>57 consid. 4a, 119 V 323 consid. 1). Sono parimenti riservati i casi in cui nuovi inserti prodotti dopo la scadenza del termine di ricorso o dopo la chiusura del secondo scambio di scritti sono suscettibili di configurare fatti nuovi rilevanti oppure prove decisive giusta l'art. 137 lett. b OG e potrebbero, se del caso, giustificare una revisione del giudizio (sentenza citata, consid. 4b). 2.3 Ai sensi dell'art. 137 lett. b OG, in relazione con l'art. 135 OG, la revisione di una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni è ammissibile, tra l'altro, quando l'istante, dopo la sentenza, ha conoscenza di fatti nuovi rilevanti o trova prove decisive che non aveva potuto fornire nella procedura precedente. La giurisprudenza ha più volte precisato che solo i fatti già esistenti all'epoca della procedura precedente, che già facevano parte di quella fattispecie, ma che non erano stati allegati poiché ancora non erano noti, malgrado tutta la diligenza, possono essere considerati fatti nuovi ai sensi dell'art. 137 lett. b OG. Inoltre, i fatti nuovi devono essere importanti, vale a dire di natura tale da modificare la fattispecie alla base della sentenza contestata e da condurre a un giudizio diverso in funzione di un apprezzamento giuridico corretto. Le prove devono servire a corroborare sia i fatti nuovi importanti che giustificano la revisione, sia dei fatti che, pur essendo stati conosciuti nella procedura precedente, non avevano potuto essere provati a discapito del richiedente. Se i nuovi mezzi sono destinati a provare dei fatti sostenuti in precedenza, il richiedente deve pure dimostrare di non essere stato in grado di invocarli in tale procedimento. Una prova deve essere considerata concludente quando bisogna ammettere che essa avrebbe condotto il giudice a statuire in modo diverso se egli ne avesse avuto conoscenza nella procedura principale. È decisiva la circostanza che il mezzo di prova non serva solamente all'apprezzamento dei fatti, ma alla determinazione degli stessi. Non basta pertanto che in un nuovo rapporto medico siano apprezzati in modo diverso i fatti; occorrono invece elementi di fatto nuovi, dai quali risulti che le basi della pronunzia impugnata comportavano difetti oggettivi (<ref-ruling>58 consid. 5b). 2.4 Nel caso di specie, la nuova documentazione medica prodotta in pendenza di causa attesta per la prima volta un intervento di artrodesi sottoastragalica comportante l'innesto di un tassello osseo prelevato dall'epifisi distale della tibia. A detta del chirurgo che ha operato il ricorrente, l'intervento eseguito il 4 giugno 2003 sarebbe finalizzato a risolvere il problema del dolore, determinato dall'insufficienza dell'articolazione sotto-astragalica, con perdita della stabilità passiva, da mettere in relazione ad una patologia legamentosa post-traumatica riferita all'infortunio dell'11 settembre 2000. Già si è detto, ora, che una prova è considerata concludente quando bisogna ammettere che essa avrebbe portato il giudice a statuire in modo diverso se egli ne avesse avuto conoscenza nella procedura principale. Orbene, l'intervento in questione era già stato prospettato dall'insorgente al momento della visita medica circondariale del 7 gennaio 2002. Nel relativo rapporto, il dott. C._ ha in effetti rilevato come l'assicurato si fosse presentato all'esame con la proposta di un difficile intervento chirurgico, da eseguire in modo abbastanza urgente a livello dell'astragalo. Ne consegue, quindi, che la nuova documentazione non ha apportato quei fatti importanti, tali da mutare sostanzialmente l'assetto fattuale su cui poggia il giudizio cantonale. Questa Corte si determinerà pertanto sulla sola base degli atti già sottoposti al vaglio dei primi giudici. Già si è detto, ora, che una prova è considerata concludente quando bisogna ammettere che essa avrebbe portato il giudice a statuire in modo diverso se egli ne avesse avuto conoscenza nella procedura principale. Orbene, l'intervento in questione era già stato prospettato dall'insorgente al momento della visita medica circondariale del 7 gennaio 2002. Nel relativo rapporto, il dott. C._ ha in effetti rilevato come l'assicurato si fosse presentato all'esame con la proposta di un difficile intervento chirurgico, da eseguire in modo abbastanza urgente a livello dell'astragalo. Ne consegue, quindi, che la nuova documentazione non ha apportato quei fatti importanti, tali da mutare sostanzialmente l'assetto fattuale su cui poggia il giudizio cantonale. Questa Corte si determinerà pertanto sulla sola base degli atti già sottoposti al vaglio dei primi giudici. 3. 3.1 Dal profilo formale, le parti sostengono che mancherebbero agli atti, più precisamente nell'incarto dell'INSAI, la seconda pagina del documento n. 60 nonché il documento n. 77. 3.2 Le censure sollevate si rivelano infondate. Nonostante qualche imprecisione nella numerazione, l'incarto dell'INSAI è completo. Per quel che riguarda da un lato la seconda pagina del documento n. 60, cui allude l'Istituto nella sua risposta al gravame, essa è inserita, per certo erroneamente, dopo il certificato medico LAINF indicato quale documento n. 2 e prima del certificato medico contrassegnato come documento n. 3. Quanto invece al documento n. 77, cui fa riferimento il ricorrente in uno scritto 14 luglio 2003 da lui inoltrato in corso di procedura, è vero che nell'incarto dell'INSAI ne è indicata l'assenza. La mancanza comunque resta senza conseguenze, trattandosi di un semplice errore di numerazione dei documenti. Risulta infatti registrato, per mezzo di timbro, due volte il documento n. 73. Per contro non è stato rubricato, con numerazione manoscritta, l'attestato del dott. B._ posto tra i numeri manoscritti 72 e 74, mentre un ulteriore certificato del citato sanitario è stato registrato in seguito con numerazione manoscritta 73 tra i documenti n. 75 e 76. 3.2 Le censure sollevate si rivelano infondate. Nonostante qualche imprecisione nella numerazione, l'incarto dell'INSAI è completo. Per quel che riguarda da un lato la seconda pagina del documento n. 60, cui allude l'Istituto nella sua risposta al gravame, essa è inserita, per certo erroneamente, dopo il certificato medico LAINF indicato quale documento n. 2 e prima del certificato medico contrassegnato come documento n. 3. Quanto invece al documento n. 77, cui fa riferimento il ricorrente in uno scritto 14 luglio 2003 da lui inoltrato in corso di procedura, è vero che nell'incarto dell'INSAI ne è indicata l'assenza. La mancanza comunque resta senza conseguenze, trattandosi di un semplice errore di numerazione dei documenti. Risulta infatti registrato, per mezzo di timbro, due volte il documento n. 73. Per contro non è stato rubricato, con numerazione manoscritta, l'attestato del dott. B._ posto tra i numeri manoscritti 72 e 74, mentre un ulteriore certificato del citato sanitario è stato registrato in seguito con numerazione manoscritta 73 tra i documenti n. 75 e 76. 4. 4.1 Nel merito, oggetto della lite è il tema di sapere se sussista un nesso di causalità naturale e adeguata tra l'infortunio subito dall'assicurato l'11 settembre 2000 e i dolori persistenti al calcagno destro. 4.2 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione contro gli infortuni (LAINF e OAINF). Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b). 4.3 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, i giudici di prime cure hanno esposto i principi disciplinanti la materia, evidenziando in particolare la necessità - indispensabile per ammettere l'obbligo contributivo dell'assicuratore infortuni - di stabilire un nesso di causalità naturale, anche solo parziale, e adeguata tra l'evento infortunistico e il conseguente danno alla salute. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia rammentare che il requisito del nesso di causalità naturale è da considerarsi adempiutoqualora sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno. È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile nel caso di specie, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato deve essere negato (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b e sentenze ivi citate). 4.3 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, i giudici di prime cure hanno esposto i principi disciplinanti la materia, evidenziando in particolare la necessità - indispensabile per ammettere l'obbligo contributivo dell'assicuratore infortuni - di stabilire un nesso di causalità naturale, anche solo parziale, e adeguata tra l'evento infortunistico e il conseguente danno alla salute. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia rammentare che il requisito del nesso di causalità naturale è da considerarsi adempiutoqualora sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno. È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile nel caso di specie, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato deve essere negato (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b e sentenze ivi citate). 5. 5.1 Nel caso di specie va rilevato che il ricorrente è stato sottoposto a molteplici esami medici e clinici. Dall'ampia documentazione agli atti emerge, in particolare, che il 1° dicembre 2000 è stato visitato dal dott. S._ del servizio medico dell'INSAI, il quale ha evidenziato come radiologicamente il frammento calcaneare fosse consolidato e come non vi fosse nessun referto patologico a livello dell'articolazione sotto-astragalica, soggiungendo però che esisteva una discrepanza inspiegabile tra le emergenze oggettive e soggettive, atteso che l'interessato lamentava dolori tibio-tarsici a livello del tallone, specialmente al carico. Per il medico, il paziente era abile al lavoro nella misura del 50% a partire dal 18 dicembre 2000 e totalmente dal 2 gennaio 2001. Sempre il 1° dicembre 2000 e il 10 gennaio 2001 sono stati esperiti accertamenti radiografici presso l'Istituto X._. Essi hanno messo in evidenza una struttura ossea normale, con contenuto minerale soddisfacente, in stato dopo frattura del margine posteriore mediale del calcagno radiologicamente consolidata con solo modesto spostamento. Per il radiologo dott. V._ astragalo e articolazione tibio-tarsica erano normali né si osservavano esiti di lesione traumatica o una significante incongruenza articolare. Dall'indagine 21 dicembre 2000 del dott. T._ dell'Ospedale I._ è poi emersa una modesta tumefazione perimalleolare interessante in modo particolare i tendini dei peronei, il cui decorso era doloroso. Il medico ha inoltre accertato dolori e fitte sulla pianta del piede, specie all'inserzione della fascia plantare sul calcagno, con ripresa di zoppia, reintroducendo pertanto una incapacità lavorativa del 100% a partire dal 19 dicembre 2000 e almeno fino alla fine di quel mese. Successivamente, l'11 gennaio 2001, il dott. C._, medico di circondario dell'INSAI, dopo aver constatato discrepanze fra i disturbi invalidanti soggettivi e il referto oggettivo, preso atto del continuo dolore puntorio a livello del tallone destro e di un'importante varicosi alla gamba destra, ha ritenuto opportuno sottoporre l'assicurato ad un accertamento più dettagliato, mirato sulla zona dolente, tramite esame di risonanza magnetica. Egli comunque ha considerato che l'interessato fosse totalmente abile al lavoro a partire dal 12 gennaio 2001. Il 15 gennaio seguente è stata quindi eseguita, dal dott. M._, una prima risonanza magnetica la quale ha permesso di escludere alterazioni capsulo legamentose al mortaio tibio-tarsico e in sede sotto-astragalica, atteso che era presente una modesta quantità di versamento intra-articolare nel distretto tibio-astragalico in modesta entità senza segni di spandimento negli spazi extra-articolari. Secondo il dott. M._, non vi erano significativi rimaneggiamenti di segnale da sofferenza edemigena nel contesto del midollo osseo dei segmenti scheletrici compresi in esame, né si apprezzavano segni di tenovaginalite lungo il decorso dei complessi miotendinei sia a livello flessore che a livello estensore. In data 2 febbraio 2001 l'Ospedale B._ ha poi sottoposto il ricorrente alla risonanza magnetica richiesta dall'INSAI. Dalla stessa si evincono "esiti di frattura della tuberosità calcaneare mediale, in via di consolidazione, con rima di frattura ancora evidente, senza comunque spostamenti rispetto all'esame di inizio gennaio". Nel periodo dal 14 marzo al 6 aprile 2001 l'assicurato è stato ricoverato, su richiesta dell'INSAI, presso la Clinica di riabilitazione di Bellikon. Il rapporto 4 maggio 2001 dei dottori E._, I._ e R._ ha evidenziato che l'interessato, nell'ambito della diagnosi funzionale, accusava dolori agli sforzi nella regione del calcagno destro, con irradiazione in sede laterale della gamba. I sanitari hanno ritenuto opportuno sottoporre l'interessato ad un esame neurologico, atteso che, non avendo riscontrato né condizioni radiologiche particolari né alterazioni degenerative, non si spiegavano oggettivamente le affezioni lamentate dal paziente. I periti hanno concluso - considerando che quest'ultimo non aveva più lavorato dopo l'infortunio professionale in questione - per un'incapacità lavorativa del 50% quale operaio edile, ritenuto che non esisteva necessità alcuna per ulteriori accertamenti diagnostici. Dal successivo esame clinico neurologico e dalla diagnostica aggiuntiva neurofisiologica, eseguiti dal dott. U._, non è stato possibile oggettivare i disturbi lamentati dal paziente. Il 31 agosto 2001 il ricorrente - sempre su richiesta dell'Istituto assicuratore - è poi stato sottoposto a visita peritale da parte del dott. H._, capo-clinica della chirurgia del piede dell'Ospedale Z._, per accertare se dal lato organico ci fossero delle lesioni post-traumatiche documentabili che precludessero l'uso normale del piede destro. Nell'esito il consulto non ha evidenziato una lesione post-traumatica a livello del calcagno, ma non ha nemmeno potuto escludere una possibile affezione neurologica nell'ambito del nervo tibiale, così come anche in parte del nervo surale. Per contro, secondo il perito, non era data la classica sindrome del tunnel tarsale. Il 6 novembre 2001, a seguito del rapporto del dott. H._, l'insorgente è stato sottoposto ad un esame neurologico presso l'Ospedale L._, incaricato di stabilire se era documentabile una lesione lungo il decorso del nervo tibiale o surale della gamba destra. Il rapporto medico della dott. O._ non ha rilevato segni di neuropatia nei nervi esaminati, ritenuto che anche clinicamente non esistevano chiari argomenti per una lesione neurogena, in assenza di deficit sensitivo-motori e segni irritativi sul decorso dei tronchi nervosi e visto il carattere locale dei dolori evocati dalla palpazione delle strutture osteotendinee e dei tessuti molli, chiaramente incrementati al carico ed associati ad edema delle parti molli. L'ecografia del distretto tibio-tarsico destro del successivo 9 novembre, eseguita dal dott. M._, ha poi messo in evidenza che nel recesso posteriore della giunzione astragalo-calcaneare si configurava sotto il mortaio tibio-tarsico componente cistica artrogenica dolente alla palpazione profonda, mentre non si riscontravano alterazioni al complesso legamentoso esterno né al tendine di Achille. Infine, in data 22 novembre 2001, a seguito di un esame ecodoppler arterioso e venoso degli arti inferiori del 14 novembre 2001 a L._, è stata effettuata, alla Clinica A._, una nuova risonanza magnetica ad entrambe le gambe. L'esame non ha evidenziato né ematomi superficiali o profondi, né segni per rottura muscolare, né fratture da insufficienza, aree di algodistrofia, segni per osteomielite cronica o processi espansivi. Esisteva, per contro, una importante degenerazione varicosa del sistema venoso superficiale della gamba destra. 5.2 L'8 gennaio 2002, il dott. C._, dopo aver considerato tutti gli esami effettuati e preso atto che il ricorrente si sarebbe dovuto sottoporre a breve termine ad un difficile intervento chirurgico da eseguire a livello dell'astragalo, ha concluso per una capacità lavorativa del 50% dal 1° maggio 2001 e per una ripresa lavorativa al 100% a partire dall'8 gennaio 2001 (recte: 8 gennaio 2002), atteso che le affezioni lamentate erano completamente estranee all'infortunio del settembre 2000 e che non persisteva una menomazione dell'integrità ai sensi dell'OAINF. Su questa base l'INSAI ha emanato la decisione 14 gennaio 2002, confermata il 5 aprile successivo anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, corredata da ulteriore documentazione medica. 5.2 L'8 gennaio 2002, il dott. C._, dopo aver considerato tutti gli esami effettuati e preso atto che il ricorrente si sarebbe dovuto sottoporre a breve termine ad un difficile intervento chirurgico da eseguire a livello dell'astragalo, ha concluso per una capacità lavorativa del 50% dal 1° maggio 2001 e per una ripresa lavorativa al 100% a partire dall'8 gennaio 2001 (recte: 8 gennaio 2002), atteso che le affezioni lamentate erano completamente estranee all'infortunio del settembre 2000 e che non persisteva una menomazione dell'integrità ai sensi dell'OAINF. Su questa base l'INSAI ha emanato la decisione 14 gennaio 2002, confermata il 5 aprile successivo anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurato, corredata da ulteriore documentazione medica. 6. 6.1 Il ricorrente contesta, in sostanza, il valore probatorio dei rapporti medici posti a fondamento della decisione amministrativa e della pronuncia impugnata, asserendo che il Tribunale cantonale avrebbe basato il proprio giudizio quasi esclusivamente sui vari pareri del dott. C._, medico di circondario dell'INSAI, tutt'altro che obiettivi e attendibili, atteso altresì che i primi giudici, malgrado ci fossero gravi inesattezze nell'accertamento dei fatti, avrebbero rifiutato l'allestimento di una perizia medica giudiziaria. 6.2 Queste obiezioni non sono fondate. Circa la pretesa parzialità del dott. C._ occorre rammentare al ricorrente che, secondo costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale, mentre nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. <ref-ruling>). Le perizie ordinate in adempimento di questo compito non possono essere considerate di parte (<ref-ruling> e 122 V 157). Ora, dalla copiosa documentazione (cfr. consid. 5.1) si evince con indubbia chiarezza che il dott. C._, a più riprese, ha richiesto per l'assicurato ulteriori approfondimenti (ad esempio le indagini mediche esperite dal 14 marzo al 6 aprile 2001 a B._ e la visita medica di fine agosto 2001 alla Clinica B._), avendo riscontrato una discrepanza tra i disturbi soggettivi lamentati dall'interessato e i referti oggettivi a sua disposizione. In conclusione, l'assicuratore infortuni, fondandosi sulle valutazioni compiute da esperti, in prevalenza medici ortopedici, ha agito conformemente alla normativa e ai principi giurisprudenziali in materia (cfr. <ref-ruling> consid. 3b/bb). 6.3 In concreto, è stato riscontrato che il ricorrente ha subito una frattura sagittale obliqua della tuberosità calcaneare destra, mentre i vari accertamenti medico-neurologici hanno dato esito negativo per le affezioni neurologiche, nel senso che clinicamente non sono stati rilevati argomenti a sostegno di tale affezione, atteso altresì che l'interessato è portatore di un'importante varicosi alla gamba destra e che nel gennaio 2002 è stato sottoposto ad un intervento chirurgico a livello dell'astragalo, perché si riteneva essere in presenza di un possibile tumore, rivelatosi poi senza significative alterazioni istopatologiche. Ora, dai molteplici accertamenti di cui al consid. 5.1 si deduce che all'insorgente non sono state riscontrate affezioni tali da oggettivare in modo sufficiente i disturbi soggettivi che egli vorrebbe ricondurre all'infortunio di natura traumatica del settembre 2000. In sostanza, di fronte alla qualità e alla quantità di esami clinici e strutturali cui l'assicurato è stato sottoposto, considerato che non è stato possibile oggettivare da un profilo medico-scientifico l'origine dei disturbi, atteso inoltre che il criterio della verosimiglianza preponderante, caratteristico del settore della sicurezza sociale (<ref-ruling>), ha consentito di dimostrare nella concreta fattispecie che non esiste un nesso di causalità naturale tra l'evento infortunistico e il danno alla salute, contrariamente all'assunto preteso dall'interessato, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di poter condividere la tesi sostenuta dai primi giudici, che si sono fondati su indicazioni di sola natura medica. Ora, dai molteplici accertamenti di cui al consid. 5.1 si deduce che all'insorgente non sono state riscontrate affezioni tali da oggettivare in modo sufficiente i disturbi soggettivi che egli vorrebbe ricondurre all'infortunio di natura traumatica del settembre 2000. In sostanza, di fronte alla qualità e alla quantità di esami clinici e strutturali cui l'assicurato è stato sottoposto, considerato che non è stato possibile oggettivare da un profilo medico-scientifico l'origine dei disturbi, atteso inoltre che il criterio della verosimiglianza preponderante, caratteristico del settore della sicurezza sociale (<ref-ruling>), ha consentito di dimostrare nella concreta fattispecie che non esiste un nesso di causalità naturale tra l'evento infortunistico e il danno alla salute, contrariamente all'assunto preteso dall'interessato, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di poter condividere la tesi sostenuta dai primi giudici, che si sono fondati su indicazioni di sola natura medica. 7. Stante quanto precede, considerata l'ampia e approfondita documentazione medica all'inserto e ritenuta l'assenza di elementi probatori nuovi suscettibili di imporre chiarimenti complementari, le richieste ricorsuali devono essere respinte. La pronuncia cantonale e la decisione amministrativa querelata meritano pertanto di essere confermate.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie, né si assegnano indennità di parte. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie, né si assegnano indennità di parte. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, all'Ufficio federale della sanità pubblica e alla Helsana Assicurazioni SA, Bellinzona.

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Faits: A. Par avis publié au Bulletin officiel du canton du Valais du *** 2011, le Groupement Y._ a mis en soumission, selon la procédure ouverte, une série de neuf lots de travaux de construction, dans le cadre de la réalisation de trente-six classes et d'une grande salle de sports pour les écoles de A._. Parmi ces lots figurait celui du CFC 282.5, correspondant aux revêtements de parois en bois et dérivés du bois, pour lequel les offres devaient être déposées pour le 1er avril 2011, le cahier de soumission portant, comme date initiale de ces travaux, celle du début 2012. Le marché devait être adjugé en fonction des critères suivants: 1.- prix de l'offre déposée pondération 70% 2.- qualification de l'entreprise pondération 15% sous-critères: - 2.1 effectif total de l'entreprise - 2.2 effectif équipe affectée à l'ouvrage - 2.3 qualification cadre responsable du suivi du chantier - 2.4 qualification équipe exécution de l'ouvrage 3.- expérience de l'entreprise pondération 15% - références travaux semblables depuis 2000 Parmi les documents à remettre figuraient la liste du personnel et ses qualifications, les références de l'entreprise pour travaux semblables après 2000, ainsi que les diplômes ou autres documents pour le cadre responsable du chantier. B. Dans le délai imparti, sept offres ont été déposées, dont celle de Z._ SA, à B._, d'un montant de 1'678'817 fr. et celle de X._ SA, à C._, qui affichait le prix le plus bas, à concurrence de 1'535'873 fr. 85, avec une variante à 1'225'323 fr. La Direction des travaux a procédé à l'évaluation des soumissions selon les trois critères prévus dans l'appel d'offres. X._ SA a ainsi obtenu les notes de 6.77 pour le prix, 0.83 pour la qualification de l'entreprise et 1.5 pour l'expérience, soit 9.10 points. De son côté, Z._ SA a obtenu les notes de 5.88 pour le prix, 1.35 pour la qualification de l'entreprise et 1.5 pour l'expérience, soit 8.73 points. Le 4 mai 2011, le Comité de direction du Groupement Y._ a attribué le marché du CFC 282.5 à X._ SA pour le montant de son offre principale. Cette décision a été approuvée par le Conseil d'Etat du canton du Valais, le 24 juin 2011, et notifiée aux entreprises concernées, le 7 juillet 2011. C. Z._ SA a recouru auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais (Cour de droit public), en concluant principalement à l'attribution du marché précité en sa faveur. Elle contestait notamment l'évaluation du critère qualification de l'entreprise X._ SA, estimant que la note attribuée devait être corrigée de 0.83 à 0.45, ce qui ramenait le total des points de X._ SA à 8.72. Par arrêt du 21 octobre 2011, le Tribunal cantonal a admis le recours, réformé la décision du 4 mai 2011 et adjugé à Z._ SA le marché du CFC 282.5 de revêtement de parois en bois dans la construction du CO de A._. Constatant tout d'abord qu'il n'y avait aucun motif d'exclusion de X._ SA, les premiers juges ont retenu qu'au sous-critère 2.1 "effectif total de l'entreprise", X._ SA avait reçu à tort un point, correspondant à un effectif de plus de 20 employés, alors qu'il n'y avait pas lieu de prendre en considération la main-d'oeuvre qualifiée de sa société soeur à D._. L'évaluation de ce sous-critère devait ainsi être réduite à 0.5 pour une entreprise comportant un effectif total inférieur à 20. Les juges cantonaux ont également admis le recours sur le sous-critère 2.4 "qualification de l'équipe d'exécution", parce que 3 points avaient été attribués à chacun des deux offreurs, alors que X._ SA n'avait prouvé qu'un seul CFC dans son offre et ne devait donc obtenir qu'un point. La note totale du critère 2 de X._ SA s'élevait ainsi à 0.45, et non à 0.83, ce qui ramenait son résultat à 8.72 points, soit à un chiffre inférieur à celui de Z._ SA qui avait obtenu 8.73 points. Enfin, le Tribunal cantonal a rejeté les griefs de X._ SA relatifs à l'expérience de l'entreprise Z._ SA. D. X._ SA forme auprès du Tribunal fédéral un recours constitutionnel subsidiaire et conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 21 octobre 2011, "le marché du CFC 282.5 Revêtement de parois en bois et dérivés du bois dans la construction du CO de A._ restant adjugé à X._ SA". A titre subsidiaire, elle demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que la décision du 4 mai 2011 rendue par le Groupement Y._est maintenue, le CFC 282.5 lui étant adjugé pour un montant de 1'535'874 fr. Très subsidiairement, X._ SA conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, la cause étant renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, voire au constat que la conclusion d'un contrat d'entreprise portant sur le CFC 282.5 avec Z._ SA est illicite. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours. Au terme de sa réponse, l'entreprise intimée Z._ SA conclut, avec suite de frais et dépens à la charge de X._ SA, au rejet du recours, ainsi qu'aux conclusions de l'adjudicateur. Le Groupement Y._ conclut à l'admission du recours, en relevant que l'offre de l'intimée est supérieure de 130'000 fr. à celle de la recourante, sans que cette différence ne soit justifiée par d'autres avantages pertinents. La recourante a maintenu ses conclusions, sans répliquer formellement. E. Par ordonnance présidentielle du 9 décembre 2011, la requête d'effet suspensif présentée par la recourante a été admise en ce sens qu'aucun contrat portant sur les travaux en cause ne peut être passé par le pouvoir adjudicateur.

Considérant en droit: 1. 1.1 La cause relève du droit des marchés public public (art. 82 let. a et 83 lettre f LTF). L'arrêt attaqué émane d'un tribunal cantonal supérieur statuant en dernière instance, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF). Il peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'art. 83 let. f LTF. Il découle a contrario de cette disposition que le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 194 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 398). Il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 398 s.). La présente cause a trait, de l'aveu même de la recourante, uniquement à la constatation des faits et à l'appréciation des preuves, qu'elle juge arbitraires et contraires au principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires sur plusieurs points. C'est donc à bon droit qu'elle agit par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, la cause ne concernant pas une question juridique de principe. 1.2 En tant que partie à la procédure cantonale, le recourant dispose de la qualité pour recourir s'il peut justifier d'un intérêt juridique à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. art. 115 lettres a et b LTF). Ces conditions sont remplies dans le cas de la recourante, dès lors que l'arrêt attaqué a annulé la décision de l'adjudicateur qui lui avait attribué le marché et que ce dernier n'a pu conclure aucun contrat d'entreprise en raison de l'effet suspensif accordé au recours devant le Tribunal cantonal, comme devant le Tribunal fédéral. 1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) à l'encontre d'une décision émanant d'une autorité cantonale judiciaire supérieure (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours constitutionnel subsidiaire. 2. 2.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), ce que le recourant doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation posées à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 444 ss; arrêts 2D_15/2011 du 31 octobre 2011, consid. 2.2 et 2C_144/2009 du 15 juin 2009 consid. 2.2). 2.2 Dans l'état de fait du présent arrêt, le Tribunal fédéral a déjà précisé les critères d'adjudication et les documents à produire, tels que prévus dans le cahier de soumission, ainsi que les notes obtenues par les deux entreprises concernées. Il faut également constater que les premiers juges n'ont pas reproduit la grille de notation du pouvoir adjudicateur, en particulier au sujet de la notation des deux sous-critères sur lesquels ils ont admis le recours de l'intimée. Contrairement à ce que soutient cette dernière, il ne s'agit pas de faits nouveaux au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où la recourante est habilitée à critiquer les motifs retenus par le Tribunal cantonal pour l'écarter du marché qui lui avait été adjugé. Les faits doivent ainsi être complétés sur la notation des deux sous-critères revus par la juridiction cantonale, à savoir: 2.1 "effectif total de l'entreprise": effectif total 20 et plus: 1 point effectif moins de 20 : 0.5 point 2.4 "qualification de l'équipe du projet": - rapport entre diplômes + CFC et total supérieur à 1/3 : 3 points - rapport entre diplômes + CFC et total inférieur à 1/3 : 1 point. Ces omissions ne conduisent toutefois pas encore à admettre que la juridiction cantonale aurait constaté les faits de manière arbitraire. Les griefs que la recourante développe à cet égard se confondent en effet avec les griefs d'arbitraire relatifs à l'appréciation des preuves et à l'inégalité de traitement entre soumissionnaires qu'elle soulève également et doivent dès lors être examinés dans ce cadre. 3. 3.1 Dans ce domaine, la loi valaisanne du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMP; RSVS 726.1), ainsi que l'ordonnance cantonale du 11 juin 2003 sur les marchés publics (OMP/VS; RSVS 726.100) confèrent à l'adjudicateur une grande liberté d'appréciation, notamment dans le choix des critères d'adjudication et dans l'adjudication elle-même (<ref-law>/VS; arrêt 2C_52/2011 du 10 février 2012, consid. 2.2). De son côté, le Tribunal fédéral reconnaît également à l'adjudicateur une grande liberté et s'impose une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3d p. 284). De même, l'évaluation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication n'est revue qu'avec une retenue particulière, parce qu'elle suppose souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par les soumissionnaires. Cela revient pratiquement à limiter le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'arbitraire (arrêt 2D_15/2011, précité, consid. 2.3 et les arrêts cités). 3.2 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités). 3.3 L'inégalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (<ref-ruling>67 consid. 3.5 p. 175; <ref-ruling> consid. 6 p. 357). Le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l'art. 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (<ref-ruling> consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2D_15/20114, précité, consid. 3.3 et arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1). 4. 4.1 La recourante reproche tout d'abord à la juridiction cantonale d'avoir apprécié de manière arbitraire les pièces et les preuves en sa possession lorsqu'elle a tranché son grief relatif aux 10 points, attribués à Z._ SA pour le critère 3 "expérience de l'entreprise", car l'intimée n'avait pas produit une liste de travaux correspondant au cahier de soumission qui précisait bien "références travaux semblables depuis 2000". Ce faisant, elle aurait violé les droits conférés aux soumissionnaires évincés par l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RS 172.056.5), plus particulièrement les principes de non-discrimination, de l'égalité de traitement et de l'impartialité de l'adjudication (art. 1er al. 3 AIMP). 4.2 En l'espèce, l'adjudicateur a jugé excellente l'expérience de six entreprises soumissionnaires, parmi lesquelles X._ SA et Z._ SA, et leur a attribué le maximum de 10 points, soit la note 1.50. En confirmant cette appréciation, le Tribunal cantonal n'a pas suivi l'argumentation de la recourante qui visait à réduire l'expérience de l'intimée à 6 points, soit à la note 0.9. Il a certes reconnu que la liste de travaux produite par celle-ci ne comportait, contrairement à celle de l'adjudicataire, aucun établissement scolaire ni revêtement en bois ou en dérivés du bois, mais uniquement des travaux de charpente. Toutefois, il a estimé que l'on pouvait se fonder sur une appréciation globale de l'entreprise, car le cahier de soumission ne posait aucun élément particulier pour illustrer l'expérience d'un candidat. Un tel raisonnement n'est sans doute pas insoutenable dans le contexte dans lequel s'est faite l'évaluation des entreprises soumissionnaires. Il n'en demeure pas moins que les "références de l'entreprise pour travaux semblables après 2000" faisaient expressément partie des documents à remettre avec l'offre, au même titre que la liste du personnel et sa qualification, ainsi que des diplômes ou autres documents pour le cadre responsable du chantier. Alors qu'ils ont examiné en détail ces deux dernières productions pour admettre le recours de Z._ SA, les premiers juges ne pouvaient donc pas, sans violer le principe de l'égalité de traitement, s'abstenir de déterminer l'importance des références produites et leur portée sur les travaux à effectuer, tout en tenant compte d'autres éléments comme le chiffre d'affaires annuel, le nombre de personnes employées ou les autres chantiers de construction en bois. Les références plus documentées et plus en rapport avec les travaux à effectuer produites par la recourante auraient en effet peut-être conduit à s'écarter de la note 1.5 attribuée par l'adjudicateur aux deux entreprises et rectifier à la baisse la note de l'intimée. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner cette question plus avant dans la mesure où le recours doit de toute façon être admis pour les motifs ci-après. 5. La recourante allègue les mêmes violations que précédemment (cf. consid. 4.1) à propos de la notation des sous-critères 2.4 "qualification équipe d'exécution de l'ouvrage" et 2.1 "effectif total de l'entreprise". 5.1 En ce qui concerne la qualification de l'équipe d'exécution, la Cour cantonale a réduit les points de la recourante de 3 à 1 parce que, sur les 6 personnes inscrites par X._ SA pour son équipe de projet, elle ne produisait qu'un seul CFC (celui de E._) et se bornait à signaler l'expérience pour F._ et G._, sans joindre de pièces, alors que les copies de titres devaient obligatoirement être jointes à l'offre. 5.1.1 La recourante relève que le cahier de soumission ne prévoyait la production des diplômes ou autres documents que pour le cadre responsable du suivi du chantier, mais non pour les autres collaborateurs. Elle se plaint aussi d'une inégalité de traitement parce que, dans la procédure de recours, la juridiction cantonale a refusé de reconnaître les documents produits pour l'expérience professionnelle de G._ et le CFC de H._, mais a admis que Z._ SA avait annoncé 9 personnes pour l'équipe affectée au projet et produit trois copies de diplômes pour les maîtrises de I._, J._ et K._, alors que le diplôme de J._ n'avait pas été fourni dans le cadre de soumission, mais lors des déterminations finales devant le Tribunal cantonal. Elle a ainsi traité de manière totalement opposée des situations identiques sans qu'aucun fait important ne le justifie, ce qui constituerait aussi une violation du principe de l'impartialité de l'adjudication. 5.1.2 Il faut reconnaître avec la recourante que le cahier de soumission n'exigeait la production de diplômes que pour le responsable du chantier, soit le sous-critère 2.3, pour lequel la notation variait de 4 pour les diplômes et maîtrise dans la branche concernée, points obtenus par l'intimée, à 0.5 pour un CFC en dehors de la branche concernée, obtenu par la recourante. Ce sous-critère n'est cependant pas litigieux. Reste que si la production des diplômes n'était peut-être pas obligatoire pour les autres membres de l'équipe, elle servait de preuve pour les qualifications professionnelles de l'équipe affectée au projet, telles qu'indiquées dans l'offre, en particulier pour apprécier le sous-critère 2.4, prévoyant 3 points pour un rapport entre "diplômes + CFC et total supérieur à 1/3" et 1 point pour le rapport "diplômes + CFC et total inférieur à 1/3". Cela étant, l'<ref-law>/VS prévoit expressément que, sous réserve d'erreurs manifestes, l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai de soumission. La juridiction cantonale n'avait donc pas à prendre en considération des diplômes ou CFC déposés après coup par l'intimée, ce qu'elle a d'ailleurs refusé de faire pour la recourante, en retenant que celle-ci avait omis de joindre à son offre les diplômes ou certificats de G._ et H._, sans prendre en considération l'organigramme de l'entreprise produit. Elle a en revanche considéré que l'intimée avait cité 9 personnes pour l'équipe affectée au projet, dont 3 disposaient d'une maîtrise (I._-J._-L._), ce qui était documenté par des copies de diplômes, bien que toutes n'aient pas été produites dans le délai de soumission, et par un organigramme, de sorte qu'il y avait lieu de confirmer les 3 points que lui avait attribués l'adjudicateur. Cette façon de procéder a donc manifestement favorisé l'entreprise Z._ SA, au détriment de la recourante, dont l'organigramme n'a pas été pris en compte. Au surplus, en retenant que l'intimée remplissait la condition "rapport entre diplômes + CFC > 1/3" avec les 3 personnes mentionnées sur 9, la Cour cantonale a donné une interprétation extensive et discutable de ce sous-critère qui exige que le rapport précité soit supérieur à un tiers pour obtenir 3 points. 5.1.3 Il s'ensuit que les motifs du Tribunal cantonal pour s'écarter de l'appréciation faite par l'adjudicateur du sous-critère 2.4 pour la seule recourante, aboutissent à un résultat arbitraire et contraire à l'égalité de traitement qui doit prévaloir entre soumissionnaires (cf. art. 1er al. 2 AIMP). Pour ce sous-critère, il y avait lieu en effet, soit de confirmer les 3 points attribués par l'adjudicateur aux deux entreprises, soit de réduire leur évaluation à 1, mais pour chacune d'elles. 5.2 Pour le sous-critère 2.1 "effectif total de l'entreprise," le Tribunal cantonal a estimé que la recourante disposait de moins de 20 personnes en Valais, car il n'y avait pas lieu de tenir compte du personnel de sa société soeur, qui n'avait pas soumissionné. Il a ainsi réduit de 1 à 0.5 point l'évaluation de la recourante qui avait été faite par l'adjudicateur. A ce propos, la recourante soutient uniquement que la société soeur peut mettre à sa disposition de la main-d'oeuvre qualifiée que celle-ci gère et paie elle-même, mais ne démontre pas en quoi le Tribunal cantonal serait tombé dans l'arbitraire en admettant que le personnel d'une société qui n'était pas soumissionnaire n'avait pas à être pris en considération. Faute de répondre aux exigences de motivation de l'<ref-law> et de la jurisprudence, ce grief n'a dès lors pas à être examiné. 5.3 Dans ces conditions, la notation pour le critère 2 "qualification de l'entreprise" s'établit finalement comme suit: X._ SA Z._ SA 2.1 0.5 1 2.2 1 1 2.3 0.5 4 2.4 3 (ou 1) 3 (ou 1) Cela a pour résultat que, soit la note de la recourante est réduite seulement à 0.75 (0.5+1+0.5+3x15%) et celle de 1.35 de l'intimée n'est pas modifiée soit, avec la notation 1 des deux entreprises pour le sous-critère 2.4, ces notes sont fixées respectivement à 0.45 (0.5+1+0.5+1x15%) et 1.05 (1+1+4+1x15%). Dans les deux cas, l'écart entre la recourante et l'intimée pour le critère 2 est de 0.6 et non de 0.9, comme l'a admis le Tribunal cantonal. Au niveau total des points, cela signifie que c'est bien la recourante qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au sens de l'<ref-law>/VS, puisqu'avec la notation 3 au sous-critère 2.4, elle obtient un total de 9.02 points (6.77+0.75+1.5) contre 8.73 points (5.88+1.35+1.5) à Z._ SA, voire un total de 8.72 points (6.77+0.45+1.5) contre 8.43 points à l'intimée (5.88+1.05+1.5) avec la notation 1 au sous-critère 2.4. L'adjudication du marché du CFC 282.5 doit dès lors revenir à la recourante, conformément à la décision du 4 mai 2011 qui doit être confirmée. 6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. Partant, la décision du Comité de direction du Groupement Y._du 4 mai 2011, attribuant le marché du CFC 282.5 à la recourante est confirmée. L'affaire sera renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il fixe à nouveau les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui (art. 67 et 68 al. 5 LTF). Succombant, l'intimée doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>) et verser à la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). En sa qualité d'organisation chargée d'une tâche de droit public, l'adjudicateur n'a en revanche pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 2. La décision du Comité de direction du Groupement Y._ du 4 mai 2011, attribuant le marché du CFC 282.5 à X._ SA, est confirmée. 3. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais afin qu'il statue à nouveau sur le sort des frais et dépens de la procédure accomplie devant lui. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de l'entreprise intimée Z._ SA. 5. Z._ SA versera à la recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public. Lausanne, le 16 février 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Rochat

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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ff5b7870-9e17-4703-bc6b-b644f162a171

fr

A.- Le 25 octobre 1988, C._, et X._ S.r.l., société à responsabilité limitée de droit italien, en Italie (ci-après: X._), ont signé à Lausanne un contrat portant sur la fourniture et la pose des revêtements extérieurs en porphyre d'une villa locative que le premier construisait à Pully. Les parties avaient convenu que la fin des travaux interviendrait le 28 novembre 1988; une clause pénale était stipulée en cas de dépassement de ce délai. La pose de pavés en porphyre n'a pu débuter que le 1er décembre 1988 à la suite de plusieurs retards affectant l'ensemble des travaux. L'entreprise italienne avait besoin de permis de travail pour ses ouvriers. Les parties avaient évoqué le sujet lors des pourparlers, mais la question de savoir qui, du maître de l'ouvrage ou de l'entrepreneur, devrait effectuer les démarches nécessaires, est demeurée sans réponse. Le 6 décembre 1988, la gendarmerie vaudoise est intervenue sur le chantier pour faire cesser les travaux, alors que les ouvriers de X._ étaient en train de poser les pavés. C._ a versé 1500 fr. à titre de garantie pour le paiement d'amendes qui seraient prononcées ultérieurement. Quelques jours plus tard, il s'est adressé à la police des étrangers pour obtenir les autorisations de travail. On ignore la suite qui a été donnée à cette affaire sur le plan pénal. Les permis n'ont cependant pas été délivrés à X._. L'entreprise italienne a dû cesser définitivement les travaux qu'elle avait entrepris après avoir posé 35 m2 de pavés. Les parties ont alors décidé ensemble de mettre un terme au contrat, et C._ a adjugé, par convention du 1er février 1989, le reste du pavage à l'entreprise G._. Celle-ci a recommencé complètement le travail, ce qui a entraîné divers frais supplémentaires. X._ avait livré de trop grandes quantités de pavés en porphyre. Les matériaux inutilisés ont été entassés dans la cour de l'immeuble de C._, qui a ultérieurement invité la société à les enlever, sans toutefois fixer de délai à cet effet. X._ est restée inactive. Aucun rappel ne lui a été adressé. Au cours de l'automne 1989, les pavés entreposés ont finalement été évacués par une entreprise tierce payée par C._. De son côté, X._ a repris à bien plaire 95 quintaux de pavés, et elle a remis à C._ une note de crédit de 3420 fr. B.- Début 1989, C._ s'est rendu en Italie afin de choisir, dans l'assortiment proposé par X._, des dalles et des plaques en granit qu'il souhaitait voir posées dans son garage ainsi qu'à l'entrée de sa maison. Son choix s'est porté sur un granit jaune vénitien dont il a reçu un échantillon. La mesure des surfaces, qui incombe normalement au maître de l'ouvrage ou à son architecte, a été effectuée par le personnel technique de X._, qui s'est présenté plusieurs fois sur le chantier. Les parties ont passé un accord portant uniquement sur la livraison de plaques de granit à poser par une entreprise suisse. C._ a confirmé sa commande en signant l'offre établie par X._ le 20 février 1989. Satisfait du matériau, il en a commandé également pour les murs latéraux, la terrasse et les escaliers de sa villa, de sorte que l'entreprise italienne a dû faire tailler un second bloc de granit; les mesures nécessaires ont été effectuées sur place le 8 mars 1989. La dernière livraison de granit est intervenue le 29 juin 1989. A la fin septembre 1989, soit trois mois après la dernière livraison de granit, C._ s'est prévalu de défauts de nature esthétique affectant les plaques de revêtement des murs extérieurs et de la terrasse sud de l'immeuble. Dans un courrier du 3 octobre 1989, il a confirmé son intention d'obtenir une réduction de prix de 50 %. C.- a) Le 28 octobre 1991, X._ a assigné C._ en paiement de 40 641 fr.19 avec intérêts devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ses conclusions comprenaient trois postes: - un solde de 4082 fr. concernant la fourniture de porphyre. - un solde de 21 959 fr.19 pour la fourniture des plaques de granit. - 14 600 fr. pour les prestations fournies sur place par le personnel technique, prétention qu'il a abandonnée en cours de procédure. Le défendeur a conclu au rejet de la demande et a fait valoir diverses contre-prétentions, en compensation et par voie reconventionnelle. Dans ses dernières conclusions, il réclamait le paiement de 21 691 fr. avec intérêts ainsi que la résolution du contrat du 25 octobre 1988. b) Par jugement du 13 janvier 1999, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné C._ à payer à X._ 26 041 fr.19 avec intérêts à 5 % dès le 7 février 1990. En bref, la cour cantonale a retenu que les soldes sur facture étaient, à dire d'expert, corrects et conformes aux prestations effectuées par la demanderesse, et qu'ils devaient lui être alloués. En revanche, les prétentions du défendeur ont toutes été rejetées. c) Le 23 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a écarté un recours de droit cantonal formé par C._ contre ce jugement. D.- C._ recourt en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement de la Cour civile. Ses conclusions tendent à l'annulation de la décision attaquée et principalement au rejet de la demande, subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour application du droit italien. X._ invite le Tribunal fédéral à rejeter le recours.

Considérant en droit : 1.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5c/aa; <ref-ruling> consid. 2a). Un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans que l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées ne soit clairement invoquée, ne sera pas pris en considération. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). 2.- a) Postérieurement à l'audience préliminaire tenue devant la juridiction cantonale, le défendeur a plaidé l'application du droit italien. La cour cantonale ne l'a pas suivi. Se fondant sur divers indices, elle a jugé qu'il y avait en l'espèce élection de droit tacite en faveur de la loi suisse. La cour cantonale a ainsi retenu que le contrat du 25 octobre 1988 concernant la livraison des pavés en porphyre avait été passé en Suisse, qu'il avait été rédigé en langue française, que la monnaie était libellée en francs suisses, que l'ouvrage devait être exécuté en Suisse, qu'il contenait une clause de prorogation de for au lieu du domicile du maître de l'ouvrage, dans le canton de Vaud, et que les parties se référaient à la norme SIA 118. Tout en soulignant que la question n'avait pas une importance déterminante, elle a jugé que le droit suisse s'appliquait également aux commandes subséquentes concernant la livraison des plaques de granit, car la soumission du 25 octobre 1988, qui sert de base au contrat initial, mentionnait déjà la fourniture et la pose d'une couvertine en granit, et que les offres spécifiques de la demanderesse s'inscrivaient dans les mêmes relations contractuelles entre les parties et touchaient le même objet - même s'il n'était alors plus question que de la fourniture de ce matériau; la cour cantonale relevait encore, sur ce dernier point, que les prix étaient toujours formulés en francs suisses, et que le défendeur lui-même, dans ses conclusions, ne faisait pas la distinction entre les prestations relatives aux pavés en porphyre et celles relatives aux plaques en granit. Les relations contractuelles entre les parties formaient donc un tout. b) Le défendeur conteste que les conditions d'une élection de droit au sens de l'art. 116 LDIP soient réunies, faute de manifestation de volonté expresse ou au moins suffisamment claire; le litige serait de la sorte soumis au droit italien, puisqu'il s'agit du droit de l'Etat de l'établissement de la demanderesse, celle-ci étant la partie qui fournit la prestation caractéristique selon l'art. 117 LDIP. c) En principe, le contrat est régi par le droit choisi par les parties, à défaut par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 116 et 117 LDIP). Selon les règles usuelles en matière d'interprétation des contrats, l'existence et la portée d'une élection de droit se déterminent d'abord selon la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO). Il s'agit d'une question de fait que le Tribunal fédéral ne peut revoir en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 1b). Lorsqu'il n'est pas possible d'établir en fait la volonté réelle des parties, on recherche leur volonté hypothétique, selon le principe de la confiance. La mise en oeuvre de ce principe constitue un point de droit que le Tribunal fédéral peut réexaminer librement en instance de réforme (<ref-ruling> consid. 5b). L'art. 116 al. 2 LDIP exige que l'élection de droit ressorte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances. Selon la jurisprudence, il faut au moins que les parties soient conscientes de ce que la question du droit applicable se pose, et que leurs manifestations de volonté expresses ou par actes concluants soient objectivement assez nettes pour pouvoir être interprétées comme une convention de renvoi (<ref-ruling> consid. 2c/bb; <ref-ruling> consid. 1b). En l'occurrence, on ne voit pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral lorsqu'elle a admis l'existence d'une élection de droit. Les indices qu'elle a retenus de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) sont conformes à la jurisprudence; ils résultent tous du texte même du contrat d'entreprise. S'ils n'étaient peut-être pas déterminants à eux seuls, leur cumul permettait en revanche assurément de retenir l'existence d'une élection de droit tacite en faveur de la loi suisse (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd., n. 3 ad art. 116 LDIP). Le raisonnement des premiers juges à propos de la livraison des plaques de granit emporte également la conviction. La cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer que les deux accords étaient rattachés et qu'il convenait de les soumettre au même droit. 3.- a) Pour s'opposer à la demande, le défendeur réclamait le remboursement des 1500 fr. qu'il avait versés à la gendarmerie de Paudex à titre de garantie des amendes à prononcer concernant les employés de la demanderesse en situation irrégulière en Suisse. La cour cantonale a refusé de donner suite à cette prétention pour plusieurs raisons. D'abord, on ignorait si le paiement litigieux avait été suivi ou non d'un prononcé d'amende préfectoral à l'égard des dénoncés, et de quel montant. Ensuite, les conditions d'une subrogation au sens de l'art. 110 CO n'étaient pas réalisées. Il ne pouvait non plus y avoir gestion d'affaires au sens de l'art. 422 CO dans la mesure où le représentant de la demanderesse avait toujours contesté être débiteur de ce montant; sous l'angle de la gestion d'affaires imparfaite, il n'était pas établi que la demanderesse se serait trouvée enrichie à concurrence de la somme versée par le défendeur. En outre, ce dernier avait été lui-même reconnu coupable d'infraction à la LSEE: tout portait à croire qu'en s'acquittant de la somme réclamée par les gendarmes, l'intéressé reconnaissait en réalité ses torts; d'ailleurs, celui-ci s'était empressé d'entreprendre quelques jours plus tard les démarches administratives nécessaires. Enfin, on ne trouvait aucune trace d'une éventuelle déduction des 1500 fr. dans un décompte annexé à une lettre du conseil du défendeur du 17 juillet 1990 justifiant d'un règlement "pour solde de tout compte". b) Le défendeur reproche à la Cour civile de s'être contredite: elle aurait indiqué qu'elle ignorait ce qu'il était advenu du dépôt de la garantie, tout en relatant que ce dépôt avait été confirmé par un prononcé d'amende préfectoral. Il critique également le choix des magistrats cantonaux de prendre en considération le témoignage d'un représentant de la demanderesse à ce sujet. Enfin, il invoque la violation de l'art. 2 LSEE, qui mettrait à la charge de la demanderesse l'obligation de solliciter l'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse. c) Cette argumentation est mal fondée, pour autant qu'elle soit recevable dans la mesure où elle revient en grande partie à une critique de l'appréciation des preuves, irrecevable en instance de réforme (cf. consid. 1 ci-dessus). Comme il n'a pas été possible d'établir lequel des cocontractants devait s'assurer que les autorisations administratives avaient été bien délivrées, on ne peut reprocher à la demanderesse de manquement d'ordre contractuel. Par ailleurs, l'affectation définitive du versement effectué par le défendeur n'a pas été déterminée. De surcroît, il apparaît que le maître de l'ouvrage a été lui-même reconnu coupable d'infraction à la LSEE. Pour le surplus, l'exposé du défendeur ne renferme aucune argumentation permettant de discerner quel principe de droit fédéral aurait été violé et en quoi il l'aurait été, de sorte que le recours en réforme ne satisfait pas aux exigences de motivation découlant de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 6c). 4.- a) La cour cantonale a retenu que le défendeur n'avait pas droit au remboursement du prix facturé par une tierce entreprise pour l'enlèvement des pavés posés par la demanderesse. Soulignant que le stock de pavés laissés dans l'enceinte du chantier était le résultat, d'une part, de l'arrêt des travaux de la demanderesse et, d'autre part, du remplacement de certaines quantités de cette marchandise par des plaques de granit, décidé par le défendeur, elle a notamment retenu que la demanderesse avait accepté de reprendre, à bien plaire, une quantité importante de pavés non utilisés, d'où une note de crédit en faveur du défendeur; on ne pouvait tirer la conclusion de ces éléments que l'évacuation de la marchandise incombait à la demanderesse. Le défendeur n'avait en outre pas mis en demeure la demanderesse d'évacuer la marchandise dans un laps de temps donné, avec la menace qu'en cas d'inexécution, ce travail serait confié à un tiers. b) Devant le Tribunal fédéral, le défendeur se contente de relever qu'il a invité la demanderesse à enlever les pavés, en contestant la prise en compte d'un témoignage par la cour cantonale, et à répéter que les frais litigieux incombent à cette dernière. c) Motivé aussi sommairement, et de surcroît dirigé contre l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale, le moyen est vain (art. 55 al. 1 let. c OJ). Au reste, le simple fait de réclamer l'enlèvement des pavés ne saurait encore emporter la preuve de l'existence d'une obligation susceptible d'être retenue à la charge de la demanderesse. 5.- a) Le défendeur sollicitait encore, devant la cour cantonale, la réparation du dommage résultant à ses yeux de l'absence d'autorisation de travail, dommage composé en particulier de la différence entre le montant des prestations de la demanderesse et la facture de l'entreprise qui avait pris ensuite sa place, ainsi que d'une perte locative entraînée par le retard pris dans l'exécution des travaux. La cour cantonale a écarté ces prétentions au motif principal qu'elles n'étaient pas prouvées. De plus, le défendeur n'avait pas établi avoir vainement mis la demanderesse en demeure de reprendre ses travaux et de les achever avant de les confier à une entreprise tierce, comme il aurait dû le faire soit pour agir en exécution, soit pour résilier le contrat. Au demeurant, ni dans son décompte du 17 juillet 1990, ni dans sa réponse du 8 janvier 1992, le défendeur n'avait fait la moindre allusion à de tels surcoûts. Dès lors, présentés la première fois en octobre 1996, ces griefs paraissaient abusifs. b) Sans dire quel principe de droit fédéral aurait été violé, le défendeur soutient à nouveau devant le Tribunal fédéral que la demanderesse devrait être tenue pour responsable de l'absence d'autorisation de travail pour ses ouvriers et réparer en conséquence le dommage résultant de sa défaillance, dommage dont il donne le détail. En d'autres termes, le défendeur entend obtenir réparation du préjudice qu'il aurait subi du fait de l'inexécution par la demanderesse de ses obligations contractuelles. c) Il résulte des constatations souveraines des premiers juges que, après l'intervention de la gendarmerie sur le chantier, le 6 décembre 1988, les parties ont mis d'un commun accord un terme au contrat qu'elles avaient conclu le 25 octobre 1988. A ce moment-là, la demanderesse avait posé 35 m2 de pavés en porphyre. Cet abandon de contrat est ainsi intervenu avec effet ex nunc, chacune des parties ayant renoncé à toute exécution subséquente de l'ouvrage. Ce faisant, les plaideurs ont conclu un contrat résolutoire. Un accord de ce type, soumis à aucune forme, est parfaitement valable (cf. Tercier, Le droit des obligations, 2e éd., n. 1130). Dans ces circonstances, il n'était plus possible au défendeur d'invoquer à l'encontre de la demanderesse une responsabilité contractuelle fondée sur une inexécution des obligations du contrat initial et sur le fait qu'il aurait dû payer à une entreprise tierce un prix supérieur à celui convenu avec la demanderesse (Tercier, op. cit. , n. 866 et 911; Wiegand, Commentaire bâlois, n. 1 et 2 ad art. 97 CO), ou que le retard dans l'exécution de l'ouvrage aurait provoqué des pertes de loyer. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où la cour cantonale a considéré ces préjudices comme non prouvés, il est vain de les contester dans la présente procédure. En effet, l'existence d'un dommage résulte de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 8a et les références). Il en va de même en ce qui concerne la preuve de l'existence d'une relation de causalité naturelle entre le retard considéré et le préjudice allégué (<ref-ruling> consid 2). Seule aurait éventuellement pu prêter le flan à discussion la question de l'enlèvement des pavés livrés par la demanderesse, mais l'autorité cantonale a retenu que l'existence d'une telle obligation à la charge de l'entreprise italienne n'avait pas été établie. Le défendeur ne peut donc émettre aucune prétention sur cette base. 6.- a) A l'appui de son recours, le défendeur prétend encore que la demanderesse ne se serait pas comportée selon les règles de la bonne foi pendant les pourparlers contractuels, qu'elle aurait violé une obligation précontractuelle de renseigner et qu'elle devrait répondre du dommage qui en est résulté pour le maître de l'ouvrage sur la base d'une "culpa in contrahendo". b) Motivé de la sorte, le moyen ne répond pas aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ. Il est irrecevable. Cela étant, la seule circonstance qui aurait éventuellement pu fonder un tel chef de responsabilité est l'absence d'autorisation de travail pour les ouvriers de la demanderesse. Or la question a fait l'objet de discussions entre les parties, si bien qu'on ne voit pas en quoi la demanderesse pourrait avoir failli à son devoir d'information à cet égard. 7.- a) Invoquant le droit de procédure vaudois, le défendeur allègue ensuite qu'un avis émanant de l'Institut suisse de droit comparé n'aurait pas été déposé tardivement, contrairement à ce que la cour cantonale a retenu. b) Le grief, pour autant qu'il soit recevable, est sans pertinence, puisque le droit suisse s'applique en l'espèce. 8.- a) La cour cantonale n'est pas entrée en matière sur la question de savoir si le défendeur pouvait émettre des prétentions en se fondant sur les défauts qui, alléguait-il, affectaient les plaques de granit livrées par la demanderesse, car il n'avait pris aucune conclusion sur ce point, ni chiffré les éventuelles prétentions qu'il entendait opposer en compensation de ce chef. La cour cantonale se référait au surplus à l'expertise d'où il ressortait de manière indubitable que le matériau livré n'avait aucun défaut. b) C'est en vain que le défendeur tente de discuter la décision cantonale au sujet des taches de "rouille" sur les plaques de granit commandées à la demanderesse: la formulation de conclusions, l'existence de défauts, constituent autant de questions relevant des faits qui ne peuvent être remises en cause dans le cadre d'un recours en réforme devant le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2e p. 311). 9.- Les frais et dépens doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure ou il est recevable et confirme le jugement attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge du recourant; 3. Dit que le recourant versera à l'intimée une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. _ Lausanne, le 19 janvier 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le président, La greffière,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

<ref-law> (Strafverfahren), hat sich ergeben: A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 20. März 1998 L.S._, den Sohn von S.S._, hauptsächlich wegen des Verkaufs von mehreren Kilo Heroin, zu 7 1/2 Jahren Zuchthaus und 12 Jahren Landesverweisung. Am 1. Juli 1998 beschloss es: "1. Der mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 26. Februar 1996 bzw. 21. März 1996 bei der Bank X._ auf dem Konto Nr. ...., lautend auf S.S._, gesperrte und gemäss Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 10. Januar 1997 eingezogene und bei der Kasse des Bezirksgerichts liegende Betrag von Fr. 65'000.-- samt Zinsen wird definitiv eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils gegen L.S._ vom 20. März 1998 sowie des vorliegenden Entscheides zur Deckung der dem Angeklagten L.S._ auferlegten Verfahrens- und Strafvollzugskosten herangezogen. 2. Ein nach Deckung der Verfahrens- und Strafvollzugskosten allfällig verbleibender Mehrbetrag wird dem Angeklagten L.S._ herausgegeben. (..)" Zur Begründung führte es an, es sei erstellt, dass die auf diesem Konto eingezogenen Gelder dem Vermögen von L.S._ zuzurechnen seien. Einer Einziehung nach § 83 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) bzw. <ref-law> zur Deckung der Prozess- und allfälligen Vollzugskosten stehe daher nichts im Wege, gleichgültig darum, ob die Gelder aus Drogen- oder allenfalls legalen Geschäften stammten. Auf Rekurs von S.S._ hin beschloss das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Mai 1999: "1. Der mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 26. Februar 1996 bzw. 21. März 1996 bei der Bank X._ auf dem Konto Nr. ...., lautend auf S.S._, gesperrte und gemäss Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 10. Januar 1997 eingezogene und bei der Kasse des Bezirksgerichts liegende Betrag von Fr. 65'000.-- samt Zinsen wird im Umfang von Fr. 23'000.-- samt Zinsen an den Drittansprecher S.S._ herausgegeben und im Umfang von Fr. 42'000.-- samt Zinsen eingezogen. (..)" Es erwog (Urteil vom 11. Mai 1999 S. 78 ff.), die Beschlagnahme und die nachfolgende Einziehung und Verwertung nach § 83 in Verbindung mit <ref-law> falle nur für Vermögensgegenstände des Angeklagten in Betracht; eine mögliche wirtschaftliche Berechtigung an Vermögensgegenständen eines Dritten genüge nicht. Der obligatorische Anspruch auf Rückzahlung der auf dem Konto geäufneten Gelder stehe unbestrittenermassen S.S._ als Kontoinhaber zu. Diese könnten daher nicht als Vermögen von L.S._ betrachtet werden, auch wenn dieser über eine Vollmacht für das Konto verfügt habe. Eine Einziehung nach § 83 in Verbindung mit <ref-law> falle daher ausser Betracht. Hingegen sei eine Einziehung nach <ref-law> zulässig, falls die geäufneten Gelder durch eine strafbare Handlung erlangt worden seien. Es kam in der Folge zum Schluss, für Gelder im Betrag von Fr. 23'000.-- könne nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit widerlegt werden, dass sie tatsächlich (legal erworbene) eigene Vermögenswerte von S.S._ darstellten. Für die über diesen Betrag hinaus auf dem fraglichen Konto liegenden Gelder könnten dagegen keine substanziellen Zweifel daran bestehen, dass sie aus dem von L.S._ betriebenen Drogenhandel stammten, weshalb sie einzuziehen seien. B.- S.S._ focht diesen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an, wobei er unter anderem geltend machte, das Obergericht habe ihm den Beweis dafür auferlegt, dass die beschlagnahmten Gelder von ihm stammten, obwohl es an der Staatsanwaltschaft gewesen wäre, den Nachweis zu erbringen, dass es sich dabei um Drogenerlös handle. Damit habe das Obergericht die Beweisregeln verletzt und seine Parteirechte im Sinne von <ref-law> wesentlich beeinträchtigt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde S.S._s gegen den obergerichtlichen Entscheid am 30. September 2000 ab. Auf die Rüge, das Obergericht habe ihm zu Unrecht die Beweislast auferlegt, trat es nicht ein mit der Begründung, die Beweislastverteilung sei im Rahmen von <ref-law> ausdrücklich geregelt und somit eine Frage des materiellen Bundesrechts, welche mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht, aber nicht mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. November 2000 wegen Verletzung von <ref-law> beantragt S.S._, den Entscheid des Kassationsgerichts aufzuheben. C.- Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht verzichten auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Beim angefochtenen Urteil des Kassationsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die Einziehung der auf seinem Konto liegenden Gelder in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend zu machen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2.- a) Das Kassationsgericht ist auf die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, das Obergericht habe die verfassungsrechtliche Beweislastregelung verletzt und dadurch seine Parteirechte wesentlich beeinträchtigt, nicht eingetreten. Allerdings bringt es dies im Dispositiv, welches auf Abweisung der Beschwerde lautet, versehentlich nicht zum Ausdruck. Das ändert indessen nichts daran, dass es die Rüge nicht prüfte. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob es dadurch eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat, wie der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht. Seiner in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge, das Kassationsgericht sei wegen einer willkürlichen Auslegung von <ref-law> auf seine Rüge nicht eingetreten, kommt keine selbständige Bedeutung zu, da das Bundesgericht frei prüft, ob eine formelle Rechtsverweigerung vorliegt (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b/aa; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a). b) Nach <ref-law> ist die Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht zulässig "wegen Verletzung gesetzlicher Prozessformen zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers, insbesondere (..) wesentliche Beeinträchtigung der Parteirechte (..)". Entgegen der Auffassung des Kassationsgerichts ist die Beweislastverteilung bei der Einziehung von Vermögenswerten nach <ref-law> keineswegs eine Frage des materiellen Bundesrechts, die es nicht prüfen dürfte (§§ 430 i.V.m. 430b StPO e contrario). Der Bundesgesetzgeber hat zwar in <ref-law> die Beweislastverteilung für einen (hier nicht zur Diskussion stehenden) Spezialfall - die Einziehung von Vermögenswerten, die der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation im Sinne von <ref-law> unterliegen - abweichend vom allgemeinen Grundsatz geregelt und statuiert, dass bei Vermögenswerten einer Person, die sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder sie unterstützt hat, die Verfügungsmacht der kriminellen Organisation bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird. Damit hat er aber offensichtlich keine erschöpfende Regelung der Beweislastverteilung bei der Einziehung getroffen. Aus dem Umstand, dass der eidgenössische Gesetzgeber die Beweislast in diesem speziellen Fall, in dem er es zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts für unabdingbar hielt, abweichend von der allgemein geltenden verfassungsrechtlichen Regelung verteilte, lässt sich nicht ableiten, die Frage der Beweislastregelung bei der Einziehung von Vermögenswerten sei durchwegs eine Frage des materiellen Bundesstrafrechts. c) Damit erweist sich der einzige Grund, den das Kassationsgericht für sein Nichteintreten auf die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, das Obergericht habe die verfassungsrechtliche Beweislastregelung verletzt und dadurch seine Parteirechte wesentlich beeinträchtigt, anführt, als nicht stichhaltig. Andere Gründe für diesen Nichteintretensentscheid sind nicht ersichtlich. Das Kassationsgericht hat daher eine formelle Rechtsverweigerung begangen, die Rüge ist begründet. 3.- Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid, soweit er den Beschwerdeführer belastet, aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen zu prüfen wären. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Hingegen hat der Kanton Zürich dem obsiegenden Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 30. September 2000 aufgehoben, soweit er die Nichtigkeitsbeschwerde von S.S._ abwies, bzw. darauf nicht eintrat. 2.- Es werden keine Kosten erhoben. 3.- Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 26. Januar 2001 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

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de

Sachverhalt: A. A.a. A._ und B._ sind die Eltern der beiden Kinder C._ und D._ (beide geb. 12. Dezember 1995). Die Ehe der Eltern wurde durch Urteil des Gemeindegerichts Pristina vom 22. Mai 1997 rechtskräftig geschieden. Das Sorgerecht über die gemeinsamen Kinder wurde A._ (Vater) zugesprochen und B._ (Mutter) verpflichtet, mit 15% ihres Einkommens zum Unterhalt der beiden Kinder beizutragen. A.b. Am 26. Oktober 2010 klagte A._ beim Bezirksgericht Basel-Stadt gegen B._ auf Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge an die gemeinsamen Kinder der geschiedenen Eheleute. Mit Urteil vom 24. November 2011 wurde B._ verpflichtet, A._ an den Unterhalt der beiden Kinder ab November 2010 bis zu ihrer Mündigkeit monatlich vorauszahlbare Beträge von Fr. 300.-- pro Kind zu bezahlen, wobei <ref-law> vorbehalten blieb. B. Dagegen erhob B._ Berufung, die das Appellationsgericht Basel-Stadt dem Antrag von A._ entsprechend mit Urteil vom 30. August 2012 abwies. Die Berufungsinstanz verpflichtete B._ zur Leistung einer Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer an A._. Ferner sprach sie dem unentgeltlichen Rechtsanwalt von B._ ein Honorar von Fr. 1'170.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 60.60 und Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zu. Der unentgeltlichen Rechtsanwältin von A._, X._, sprach das Appellationsgericht zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit der A._ zugesprochenen Parteientschädigung ein Honorar von Fr. 2'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zu (Dispositiv Absatz 5). C. Rechtsanwältin X._ (Beschwerdeführerin) hat gegen Absatz 5 des Dispositivs des Entscheids des Appellationsgerichts beim Bundesgericht Verfassungsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den sie betreffenden Kostenentscheid (Absatz 5 des Dispositivs) wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs ( Begründungspflicht; <ref-law>), Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>) und wegen Willkür (<ref-law>) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Appellationsgericht Basel-Stadt hat in seiner Vernehmlassung vom 8. März 2013 die Begründung des angefochtenen Entscheids nachgeliefert und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin hat nicht repliziert.

Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher (<ref-law>) kantonaler Endentscheid (<ref-law>) betreffend Festsetzung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der obsiegenden Partei, deren Parteientschädigung von der unterliegenden Gegenpartei nicht eingetrieben werden kann. Die Festsetzung der Entschädigung stellt einen Nebenpunkt dar, der mit dem für die Hauptsache zulässigen Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 1.2). In der Hauptsache geht es um Kinderunterhalt und damit um eine Zivilsache (<ref-law>) vermögensrechtlicher Natur, deren Streitwert den Betrag von Fr. 30'000.-- (<ref-law>) gemäss den vorinstanzlichen Angaben nicht erreicht (Fr. 22'400.--; Unterhalt für die Kinder bis zu deren Mündigkeit). Damit ist einzig die Verfassungsbeschwerde gegeben (<ref-law>). 1.2. Die Voraussetzungen gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG sind erfüllt. Auf die fristgerecht (<ref-law>) eingereichte Verfassungsbeschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Die Vorinstanz hat dem Vertreter der im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden, in der Sache unterliegenden Berufungsklägerin (B._) für einen als angemessen erachteten Aufwand von 6,5 Stunden und Auslagen einen Betrag von Fr. 1'170.-- plus Mehrwertsteuer zugesprochen. Ferner hat das Appellationsgericht erwogen, dem (obsiegenden) Berufungsbeklagten (A._) sei eine Parteientschädigung zulasten der Berufungsklägerin auf der Grundlage des Streitwertes und unter Berücksichtigung der komplexen Fragestellung zum Ansatz von Fr. 250.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen. Zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit dieser Forderung sei der unentgeltlichen Rechtsanwältin des Berufungsbeklagten (der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren) ein Honorar von Fr. 2'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse auszurichten. 2.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Begründungspflicht gemäss <ref-law> und macht ausführend dazu geltend, aus dem zugesprochenen Honorar von Fr. 2'500.-- zu einem Stundenansatz von Fr. 250.-- gehe hervor, dass die Vorinstanz von einem Aufwand von 10 Arbeitsstunden ausgegangen sei. Unklar bleibe indes, wie sie den 10-Stunden-Aufwand ermittelt habe, zumal der effektive Aufwand gemäss eingereichter Kostennote vom 20. August 2012 rund 60 Stunden betragen habe. Die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid die Abweichung von der eingereichten Kostennote nicht begründet. 2.3. 2.3.1. Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 4.2 S. 355; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). 2.3.2. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> fliessenden Begründungspflicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (<ref-ruling> E. 5.1 S. 390; <ref-ruling> E. 3d/aa S. 437 f.). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (<ref-ruling> E. 2.6.1 S. 285). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist auch bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 4.2.2.2 S. 126 f. mit Hinweisen). 2.3.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Parteientschädigung, die auch auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands Anwendung findet (Urteile 5D_4/2011 vom 20. April 2011 E. 4.2.2; 5D_45/2009 vom 26. Juni 2009 E. 3.1), muss der Entscheid über die Höhe des anwaltlichen Honorars in der Regel nicht begründet werden, was zumindest dann gilt, wenn ein Tarif oder eine gesetzliche Regelung der Ober- und Untergrenze der Entschädigung besteht und das Gericht diesen Tarif beziehungsweise diese Bandbreite einhält und von der Partei keine aussergewöhnlichen Umstände vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 2a S. 1 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 120 f.). Eine Begründungspflicht wird namentlich dann angenommen, wenn das Gericht die Entschädigung abweichend von der Kostennote der Rechtsanwältin auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt. In einem solchen Fall kann nicht mehr davon gesprochen werden, die Anwältin vermöge die Überlegungen, die das Gericht zu einem solchen Entschädigungsentscheid führten, auch ohne Begründung zu erkennen (Urteile 4A_275/2010 vom 11. August 2010 E. 8.2; 2C_832/2008 vom 4. Mai 2009 E. 6.3, in: StR 64/2009 S. 668; I 308/1998 vom 28. Juli 1999 E. 3b, in: Pra 2000 Nr. 109 S. 635). Akzeptiert das Gericht in einem solchen Fall einzelne Posten der Kostennote, setzt es aber andere herab, hat es zu jeder Reduktion zumindest kurz auszuführen, aus welchem Grund die Aufwendungen als unnötig betrachtet werden (Urteil 9C_991/2008 vom 18. Mai 2009 E. 3.1.2, in: SZZP 2009 S. 391; zum Ganzen: Urteil 5D_15/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.2). 2.4. Ohne Hinweis auf die anwendbaren kantonalen Normen heisst es im angefochtenen Entscheid, zufolge Uneinbringlichkeit der (gegenüber der Berufungsklägerin bestehenden) Forderung sei der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Berufungsbeklagten ein Honorar von Fr. 2'500.-- zuzusprechen. W ie viele Stunden dabei berücksichtigt worden sind, wird nicht ausdrücklich gesagt; unter Annahme des Honorars von Fr. 250.-- pro Stunde und mit Blick auf den Betrag von Fr. 2'500.-- kann immerhin von berücksichtigten 10 Stunden ausgegangen werden. Aus der Begründungergibt sich aber nicht, welche Positionen der Kostenliste der Beschwerdeführerin nicht und aus welchem Grund sie nicht berücksichtigt worden sind. Der angefochtene Entscheid vermag damit den vorgenannten Begründungsanforderungen nicht zu genügen. 2.5. Die Vorinstanz hat demnach den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör in schwerwiegender Weise verletzt. Eine Heilung dieses Mangels im vorliegenden Verfahren ist ausgeschlossen, da das Bundesgericht die Bemessung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes nur in eingeschränktem Rahmen überprüfen kann und die Beschwerdeführerin diesfalls einer Instanz verlustig ginge. Einen formalistischen Leerlauf stellt die Rückweisung der Angelegenheit an das kantonale Gericht sodann ebenfalls nicht dar, wird diesem dadurch doch die Gelegenheit geboten, die Entschädigung in Nachachtung der dargelegten Grundsätze neu zu beurteilen und festzusetzen. 3. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von der Erhebung von Gerichtskosten ist unter den vorliegenden Umständen abzusehen (<ref-law>). Der im Streit um die Erhöhung des Honorars als unentgeltlicher Rechtsbeistand im vorgenannten Sinne obsiegende Rechtsanwalt hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-ruling>; Urteil 9C_387/2012 vom 26. September 2012 E. 5 mit Hinweisen, in: SVR 2013 IV Nr. 8 S. 19).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfassungsbeschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Basel-Stadt hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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ff5e03fd-3dda-4472-a86b-b6ba6fbcdfac

de

In Erwägung, dass X._ gegen das am 16. Juni 2010 betreffend Führerausweisentzug ergangene Urteil der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau mit Eingabe vom 8. September 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht führt; dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen; dass der Beschwerdeführer das Urteil des Verwaltungsgerichts ganz allgemein kritisiert, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die dem Urteil zugrunde liegende Begründung bzw. dieses im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll; dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag; dass demgemäss schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten ist; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann; dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben (<ref-law>);

wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Oktober 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e']

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de

Sachverhalt: A. A._ meldete sich am 1. Juni 2006 unter Hinweis auf Ekzeme an den Händen erneut bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Umschulung auf eine neue Tätigkeit/Invalidenrente) an, nachdem frühere Gesuche um berufliche Massnahmen vom 29. Juli 2000 und 19. April 2002 mit Verfügungen vom 11. August 2000 und 17. Juli 2002 abschlägig beurteilt worden waren. Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung ein und klärte die medizinische und erwerbliche Situation ab. Zu diesem Zweck gab sie unter anderem beim Institut B._ das psychiatrisch- dermatologische Gutachten vom 10. August 2011 in Auftrag. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren wies die Verwaltung das Rentengesuch mit Verfügung vom 25. Oktober 2012 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen in dem Sinne teilweise gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung und anschliessenden Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurückwies (Entscheid vom 15. Dezember 2014). C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses ein Gerichtsgutachten einhole. Das kantonale Gericht beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. A._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 6 Ingress S. 320 mit Hinweis). 2. Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach <ref-law> die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen einen sog. anderen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten demgegenüber nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, bleibt ein Zwischenentscheid im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache wie im vorliegenden Fall zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind grundsätzlich Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (<ref-ruling> E. 2 S. 283 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling>). 3. 3.1. Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund der medizinischen Unterlagen sei nicht klar, ob die Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer optimal adaptierten Tätigkeit aus dermatologischer Sicht überhaupt eingeschränkt sei. Eine Beeinträchtigung in einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit liege möglicherweise jedoch dann vor, wenn ein Zusammenhang zwischen dem psychischen Gesundheitszustand und dem Handekzem bestehe. Da dies aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilt werden könne, sei die beanstandete Verfügung aufzuheben und die Sache gestützt auf <ref-law> zur Klärung der Frage, ob die psychische Verfassung einen Einfluss auf das Handekzem habe, an die IV-Behörde zurückzuweisen. Bezüglich des psychiatrischen Gesundheitszustandes stellte die Vorinstanz erhebliche Widersprüche zwischen den mit dem Versicherten befassten Fachärzten hinsichtlich Diagnosestellung und Einschätzung der Arbeitsfähigkeit fest. Aus der von verschiedenen Medizinern zum Ausdruck gebrachten Unsicherheit bei der Einordnung des Krankheitsbildes schloss sie, dass die Krankheitsentwicklung im Verfügungszeitpunkt noch nicht weit genug fortgeschritten gewesen sei, um eine zuverlässige Diagnose zu erlauben. Sie kam daher zum Schluss, dass die Verwaltung neurologisch-hirnorganische Untersuchungen zu veranlassen und ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben habe, sobald sich der Gesundheitszustand des Versicherten so weit entwickelt habe, dass eine zuverlässige Diagnostizierung möglich sei. 3.2. Die beschwerdeführende IV-Stelle macht unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.4.1.4 S. 264 geltend, die Beschwerdeinstanz habe in der Regel ein Gerichtsgutachten einzuholen, wenn sie im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss komme, ein bereits erhobener medizinischer Sachverhalt müsse - insgesamt oder in wesentlichen Teilen - gutachtlich geklärt werden oder eine Administrativexpertise sei in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig. Eine Rückweisung der Sache an die IV-Stelle bleibe auch möglich, wenn es darum gehe, zu einer bisher vollständig ungeklärten Frage ein Gutachten einzuholen oder eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen zu veranlassen. In der vorliegenden Streitsache sei indessen weder ersichtlich noch werde im angefochtenen Entscheid dargetan, dass die Voraussetzungen für eine Rückweisung an die Verwaltung erfüllt seien. Die vorinstanzliche Rückweisung leide daher an einem Rechtsmangel. Die IV-Stelle beruft sich überdies auf <ref-ruling>. Bereits im damaligen Verfahren habe sie einen Verstoss derselben Vorinstanz gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung gerügt. Mit dem beanstandeten Entscheid vom 15. Dezember 2014 und dem ebenfalls angefochtenen Entscheid vom 11. Dezember 2014 bringe diese klar zum Ausdruck, dass sie nicht gewillt sei, den verfahrensmässigen Vorgaben gemäss <ref-ruling> Folge zu leisten. Auf die Beschwerde sei daher einzutreten. 4. 4.1. Der Eintretensgrund von <ref-law> fällt hier ohne weiteres ausser Betracht und wird auch nicht geltend gemacht. 4.2. Mit Blick auf das in <ref-law> festgehaltene Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gilt es folgende Konstellationen zu unterscheiden: Dient die Rückweisung einzig noch der Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten und verbleibt dem Versicherungsträger somit kein Entscheidungsspielraum mehr, handelt es sich materiell nicht - wie bei Rückweisungsentscheiden sonst grundsätzlich der Fall - um einen Zwischenentscheid, gegen den ein Rechtsmittel letztinstanzlich bloss unter den Voraussetzungen von <ref-law> zulässig ist, sondern um einen sowohl von der betroffenen versicherten Person wie auch von der Verwaltung anfechtbaren Endentscheid im Sinne von <ref-law>. Enthält der Rückweisungsentscheid demgegenüber Anordnungen, die den Beurteilungsspielraum der Verwaltung zwar nicht gänzlich, aber doch wesentlich einschränken, stellt er einen Zwischenentscheid dar. Dieser bewirkt in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss <ref-law>, weil die rechtsuchende Person ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl. <ref-law>). Anders verhält es sich für den Versicherungsträger, da er durch den Entscheid gezwungen wird, eine seines Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Während er sich ausserstande sähe, seinen eigenen Rechtsakt anzufechten, wird die versicherte Person im Regelfall kein Interesse haben, einem zu ihren Gunsten lautenden Endentscheid zu opponieren. Der kantonale Rückweisungsentscheid könnte mithin nicht mehr korrigiert werden. Der irreversible Nachteil im Sinne von <ref-law> wird in diesen Fällen deshalb regelmässig bejaht. Das gilt aber nur, soweit der Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Vorgaben enthält, welche die untere Instanz bei ihrem neuen Entscheid befolgen muss. Erschöpft sich der Rückweisungsentscheid darin, dass eine Frage ungenügend abgeklärt und deshalb näher zu prüfen ist, ohne dass damit materiellrechtliche Anordnungen verbunden sind, so entsteht der Behörde, an die zurückgewiesen wird, kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Die Rückweisung führt lediglich zu einer das Kriterium nicht erfüllenden Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens (<ref-ruling> E. 4.2 S. 285 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid schränkt, indem er die Angelegenheit zur ergänzenden medizinischen Abklärung und zu neuer Verfügung an die Beschwerdeführerin zurückweist, deren Entscheidungsspielraum nicht in einem Masse ein, dass nur noch eine Umsetzung des vom kantonalen Gericht Angeordneten in Frage käme. Auch enthält er keine verbindlichen Anweisungen, in welcher Weise der Fall materiellrechtlich zu behandeln ist. 4.3. Holt eine Beschwerdeinstanz zu Unrecht kein Gerichtsgutachten ein und weist die Sache stattdessen an die IV-Stelle zurück, so beeinträchtigt dieses Vorgehen zwar die mit <ref-ruling> E. 4 S. 258 verfolgte Zielsetzung. Nach <ref-ruling> begründet die nicht gerechtfertigte vorinstanzliche Rückweisung an die Verwaltung dennoch regelmässig keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (<ref-law>). Denn eine ausnahmsweise Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids unter diesem Titel stünde nur zur Diskussion, wenn ein effektiver Rechtsschutz nicht auf andere Weise gewährleistet werden könnte. Indessen wird das Bundesgericht im Fall eines Weiterzugs des Endentscheids prüfen, ob die Rückweisung an die Verwaltung gerechtfertigt war. Verneint es diese Frage, so kann es die Sache seinerseits an die erste Beschwerdeinstanz zurückweisen, damit diese ein Gerichtsgutachten einhole (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 102). Dies wird geschehen, sobald der Beweiswert des nach einer ungerechtfertigten Rückweisung eingeholten Administrativgutachtens auch nur relativ geringfügig beeinträchtigt erscheint (BGE a.a.O. E. 2.3.2 S. 103). 4.4. <ref-ruling> E. 2.5 S. 104 befasst sich mit der Frage, was geschieht, wenn eine Vorinstanz die Sache regelmässig zur gutachtlichen Abklärung an die Verwaltung zurückweist, obwohl sie jeweils ein Gerichtsgutachten einholen sollte. Das Bundesgericht behält sich vor, in einem solchen Fall ausnahmsweise auf die Beschwerde gegen einen ungerechtfertigten Rückweisungsentscheid einzutreten. Dahinter steht die Überlegung, dass eine strikte Einzelfallbehandlung der Eintretensvoraussetzungen es verunmöglichen würde, eine Fehlpraxis zu korrigieren. Es verhält sich insofern ähnlich, wie wenn unter bestimmten Bedingungen auf das Eintretenserfordernis des aktuellen praktischen Interesses (<ref-law>) verzichtet wird, damit eine bestimmte Frage von allgemeinem Interesse überhaupt je einmal beurteilt werden kann (Urteil 9C_454/2014 vom 31. Juli 2014 E. 2.3; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 93; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 25). Die IV-Stelle nennt über den vorliegend streitigen kantonalen Gerichtsentscheid und den <ref-ruling> zugrunde liegenden Fall hinaus einen weiteren Entscheid derselben Vorinstanz vom 11. Dezember 2014, mit welchem diese gegen die durch <ref-ruling> E. 4.4.1.4 S. 264 definierte Verpflichtung der Beschwerdeinstanzen, Gerichtsgutachten einzuholen, verstossen haben soll. Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung kann nicht bereits anhand von höchstens drei - nicht näher auf eine Verletzung der genannten Vorgaben der Rechtsprechung hin geprüften - Fällen geschlossen werden, dass das kantonale Gericht systematisch entsprechend vorgeht. Es besteht daher im vorliegenden Fall kein Grund, vom Grundsatz der Nichtanhandnahme direkter Beschwerden gegen ungerechtfertigte Rückweisungsentscheide eine Ausnahme zu machen. 4.5. Zusammenfassend sind die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach <ref-law> zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich daher als unzulässig. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner steht eine Parteientschädigung zu (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1000.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 13. April 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Hofer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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ff626071-015a-4029-9d38-2180e1072d25

de

Erwägungen: 1. X._ wohnte bis Ende 2008 zusammen mit seiner Ehefrau Y._ und der gemeinsamen Tochter in Luxemburg, wo er unselbstständig erwerbstätig war. Auf den 1. Januar 2009 trat er eine Stelle bei einer Grossbank in Zürich an; sein Einkommen wurde dabei der Quellensteuer unterworfen. Er bewohnte zunächst in A._ eine von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellte Wohnung ("Corporate Housing"). Auf März 2009 fand er eine Wohnung in B._; dort zog er mit seiner Familie am 17. März 2009 ein. Am 23. Dezember 2010 reichten X._ und Y._ zum Zweck einer nachträglichen ordentlichen Veranlagung eine Steuererklärung 2009 ein. Am 14. November 2011 erging gestützt darauf eine Schlussabrechung von A._ für die Staats- und Gemeindesteuern für das ganze Jahr 2009; zudem wurden die Pflichtigen am 30. November 2011 zur direkten Bundessteuer 2009 veranlagt. Gegen diese Veranlagungen erhoben die Pflichtigen am 13. November 2011 Einsprachen, wobei sie beantragten, die Gemeindesteuern seien für das ganze Jahr 2009 aufgrund des niedrigeren Steuerfusses der Gemeinde B._ festzusetzen; als Erklärung brachten sie vor, in A._ nie Wohnsitz begründet zu haben; dort habe der Ehemann im Januar und Februar 2009 allein in der von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten Wohnung gewohnt, wobei er jedes Wochenende in Luxemburg bei Frau und Kind verbracht habe. Mit Entscheid vom 1. Juni 2012 hiess das Kantonale Steueramt Zürich die Einsprache teilweise gut; es erklärte die nachträgliche Veranlagung für das gesamte Steuerjahr unter diesen Umständen für offensichtlich falsch und hielt fest, die Steuerpflichtigen hätten erst am 17. März 2009 in der Schweiz einen Wohnsitz begründet und unterstünden deshalb erst ab diesem Zeitpunkt der nachträglichen Veranlagung. Auch das hernach angerufene Steuerrekursgericht des Kantons Zürich qualifizierte X._ für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 16. März 2009 als internationalen Wochenaufenthalter mit Wohnsitz in Luxemburg und hielt dafür, dass die Familie erst per 17. März 2009 einen Wohnsitz in der Schweiz begründet habe. Dagegen gelangten die Pflichtigen mit Beschwerde (n) an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welchem sie beantragten, sie seien für die gesamte Steuerperiode 2009 als in der Schweiz ansässig zu anerkennen und entsprechend zu veranlagen. Mit zwei Urteilen vom 23. Oktober 2013 (SB.2013.00006 Staats- und Gemeindesteuern; SB.2013.00007 direkte Bundessteuer) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerden ab. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Januar 2014 beantragen X._ und Y._ dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Urteile des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben; es sei von den Zürcher Steuerbehörden anzuerkennen, dass die steuerliche Ansässigkeit von X._ im Sinne des Schweizer Steuerrechts wie auch des Abkommens vom 21. Januar 1993 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Grossherzogtum von Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-Lux; SR 0.672.951.81) ab dem 1. Januar 2009 bereits in der Schweiz bestand und er somit für das gesamte Kalenderjahr 2009 als in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig zu veranlagen sei; die Einsprache-Entscheide bzw. die zugrunde liegenden Steuerveranlagungen für 2009 seien entsprechend zu ändern. Es wird geltend gemacht, die Urteile des Verwaltungsgerichts verletzten die Regeln des Bundessteuerrechts wie auch des kantonalen Steuerrechts über die Frage der persönlichen Zugehörigkeit einer natürlichen Person in der Schweiz. Der Beschwerde war nur das angefochtene Urteil betreffend die Staats- und Gemeindesteuern beigelegt. Am 22. Januar 2014 haben die Beschwerdeführer auch dasjenige betreffend die direkte Bundessteuern nachgereicht. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an sich von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 A. 476; <ref-ruling> E. 1, 471 E. 1 S. 475). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss <ref-law> grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen diesfalls aufgezeigt werden. 2.2. Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a); durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Die Beschwerdelegitimation vor Bundesgericht bestimmt sich nach dieser gesetzlichen Vorgabe; unerheblich und für das Bundesgericht nicht bindend ist die Tatsache, dass die Vorinstanz die Beschwerdeberechtigung für das kantonale Rechtsmittel (ausdrücklich oder stillschweigend) anerkannt hat. Die Beschwerdeführer wollen mit ihrer Beschwerde erwirken, dass sie nicht erst ab Mitte März 2009, sondern auch für die Monate Januar und Februar sowie die erste Hälfte des Monats März 2009 der ordentlichen Steuerpflicht im Kanton Zürich unterliegen. Es muss ein schutzwürdiges Interesse an einer entsprechenden Änderung des angefochtenen Urteils (<ref-law>) erkennbar sein bzw. nötigenfalls dargetan werden. 2.3. Die Beschwerdeführer erblicken im Umstand, dass die Steuerbehörden ihre unbeschränkte Steuerpflicht im Kanton Zürich bzw. in der Schweiz erst ab Mitte März 2009 anerkennen wollen, eine Doppelbesteuerungsproblematik im internationalen Verhältnis. Sie sind der Auffassung, dass bei "kaskadenartiger Prüfung" (s. Urteil 2C_452/2012 vom 7. November 2012 E. 5.2) der Kriterien von Art. 4 Abs. 2 DBA-Lux von einer steuerrechtlich relevanten Ansässigkeit in der Schweiz auszugehen sei. Dasselbe soll sich aus dem einschlägigen nationalen Recht, namentlich <ref-law>, Art. 3 StHG sowie § 3 Steuergesetz des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG-ZH) ergeben. Im Bereich der interkantonalen Doppelbesteuerung kann auch im Fall einer bloss "virtuellen Doppelbesteuerung" Beschwerde geführt werden. Davon spricht man, wenn ein Gemeinwesen in Verletzung der massgeblichen Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Gemeinwesen zusteht (s. etwa <ref-ruling> E. 2.1 S. 306 f.; Urteil 2P.65/2006 vom 31. August 2006 E. 2.1, publiziert in: RDAF 2006 II S. 518). Diesfalls muss der Steuerpflichtige gewärtigen, dass allenfalls nachträglich noch eine effektive Doppelbesteuerung eintritt, nämlich dann, wenn dieses andere Gemeinwesen seine Steuerhoheit über dasselbe Steuerobjekt für denselben Zeitraum tatsächlich beanspruchen sollte; er muss sich dagegen sofort zur Wehr setzen können (Urteil P.1492/1983 vom 9. Juli 1985 E. 2, publiziert in: ASA 55 S. 451). Dasselbe gilt, wenn das Gemeinwesen bei konkurrierender Steuerhoheit eines anderen Gemeinwesens über dasselbe Steuerobjekt unter Missachtung der einschlägigen Kollisionsregeln den Pflichtigen zu hoch besteuert und dadurch das Schlechterstellungsverbot verletzt (s. nebst <ref-ruling> E. 2.1 S. 306 f. auch <ref-ruling> E. 4.1 S. 210 mit zahlreichen Hinweisen). Diese Grundsätze lassen sich - teilweise - auf internationale Doppelbesteuerungs-Sachverhalte übertragen. Vorliegend wollen die Beschwerdeführer für den streitigen Zeitraum unbeschränkt in der Schweiz besteuert werden. Die Einkünfte, die der Beschwerdeführer ab seinem Stellenantritt in Zürich mit unselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielte, unterlagen der Quellensteuer und wurden insofern ab Beginn des Jahres 2009 in der Schweiz besteuert. Nach Art. 15 Ziff. 1 zweiter Satz unter Berücksichtigung von Art. 15 Ziff. 2 DBA-Lux ist nicht auszuschliessen, dass diese Einkünfte, ungeachtet der Festlegung des steuerrechtlichen Wohnsitzes oder Aufenthalts für die ersten zweieinhalb Monate des Jahres 2009, doppelbesteuerungsrechtlich der Schweiz zur Besteuerung zuzuweisen sind. Der Beschwerde lässt sich nichts über Art und Ausmass einer allfälligen (erfolgten oder noch anstehenden) Besteuerung in Luxemburg entnehmen. Es fehlt jegliche Information darüber, inwiefern die Anerkennung der unbeschränkten Steuerpflicht der Beschwerdeführer in der Schweiz erst ab Mitte März 2009 - unter dem alleinigen Aspekt der internationalen Doppelbesteuerung - für sie mit Nachteilen verbunden wäre, die sie bei Beginn der unbeschränkten Steuerpflicht ab Beginn 2009 nicht zu gewärtigen hätten. In dieser Hinsicht ist kein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheids ersichtlich bzw. dargetan. 2.4. Wie erwähnt, sind die Einkünfte des Beschwerdeführers, die er ab seinem Stellenantritt in Zürich mit der dort ausgeübten unselbstständigen Erwerbstätigkeit erzielte, zunächst an der Quelle besteuert worden. Die Quellenbesteuerung wurde gestützt auf <ref-law> bzw. Art. 34 Abs. 2 StHG durch die ordentliche Besteuerung abgelöst. Gemäss den angefochtenen Urteilen hat dies erst per 17. März 2009 zu geschehen, und für die vorausgehenden zweieinhalb Monate bleibt es bei der Quellenbesteuerung. (Dass der Kanton Zürich bzw. die Eidgenossenschaft gestützt auf die Feststellung des Beginns der ordentlichen Steuerpflicht für diesen Zeitraum auf jegliche Besteuerung verzichten und die Quellensteuer zurückerstatten würde, ergibt sich aus den Akten nicht.) Den Beschwerdeführern geht es mithin darum, dass die Quellenbesteuerung des Erwerbseinkommens des Beschwerdeführers schon für den Zeitraum vom 1. Januar bis 16. März 2009 (in Anwendung namentlich von <ref-law>, Art. 3 StHG sowie § 3 StG-ZH), durch die ordentliche Besteuerung abgelöst wird. Warum dies für sie vorteilhaft sei, liegt nicht auf der Hand. Ihre Rechtsschrift macht dazu keine Angaben. Damit aber lässt sich auch unter diesem Aspekt nicht beurteilen, inwiefern sie überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an der Abänderung der angefochtenen Urteile im von ihnen beantragten Sinn hätten. 2.5. Die Beschwerdeführer sind zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht legitimiert. Auf die Beschwerde ist mithin mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2.6. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang den Beschwerdeführern nach Massgabe von Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG aufzuerlegen.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichterin, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Februar 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['b1f17d07-19ca-4ca8-8951-ac24f37538d7', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'b7e63c59-eac2-4fec-b615-2cf5da13f767', 'b7e63c59-eac2-4fec-b615-2cf5da13f767', '59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0']

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ff630b67-f6d6-43b7-bc8d-667950948438

de

Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Aargau verpflichtete Y._ in zwei Urteilen vom 23. Februar 2011 und 14. März 2011, Gerichtskosten von insgesamt Fr. 565.-- zu bezahlen. Am 8. September 2011 verstarb Y._. X._ ist dessen Witwe. B. B.a In der vom Kanton Aargau gegen die "Erbschaft Y._, vd. X._" eingeleiteten Betreibung Nr. xxxx für eine Forderung von Fr. 565.-- nebst Zins von 5% seit 5. April 2012 stellte des Betreibungsamts A._ am 3. Mai 2012 den Zahlungsbefehl zu. Es wurde Rechtsvorschlag erhoben. B.b Am 8. Juni 2012 ersuchte der Kanton Aargau das Gerichtspräsidium Zofingen um definitive Rechtsöffnung für Fr. 565.-- nebst Zins von 5% seit 5. April 2012. Als Gesuchsgegner führte der Kanton Aargau im Rechtsöffnungsbegehren die "Erbschaft des Y._", vertreten durch X._, auf. Mit Entscheid vom 17. August 2012 erteilte das Gerichtspräsidium die definitive Rechtsöffnung für Fr. 565.-- nebst Zins von 5% seit 4. Mai 2012. C. C.a Gegen diesen Entscheid erhob X._ am 20. September 2012 eine Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. C.b Das Obergericht forderte die Erbschaft des Y._, vertreten durch X._, mit Verfügung vom 26. September 2012 auf, innerhalb von zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 180.-- zu bezahlen. Nachdem innert dieser Frist keine Zahlung erfolgt war, gewährte das Obergericht mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 eine Nachfrist von zehn Tagen. C.c Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein, da der Kostenvorschuss auch innerhalb der angesetzten Nachfrist nicht geleistet worden war. D. Dem Bundesgericht beantragt X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) in ihrer subsidiären Verfassungsbeschwerde vom 7. Januar 2013, der obergerichtliche Entscheid vom 4. Dezember 2012 sei aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Vorakten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist der Endentscheid eines oberen Gerichts, das auf Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich auf eine Beschwerde betreffend eine definitive Rechtsöffnung und damit in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache nicht eingetreten ist (Art. 90, Art. 75 und Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Da der für die Beschwerde in Zivilsachen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- nicht erreicht ist und die Beschwerdeführerin nicht vorbringt, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 und Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.6 S. 493 f.), ist ihre Eingabe - wie beantragt - als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen zu nehmen (<ref-law>). 1. 1.1 Angefochten ist der Endentscheid eines oberen Gerichts, das auf Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich auf eine Beschwerde betreffend eine definitive Rechtsöffnung und damit in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache nicht eingetreten ist (Art. 90, Art. 75 und Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Da der für die Beschwerde in Zivilsachen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- nicht erreicht ist und die Beschwerdeführerin nicht vorbringt, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 und Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.6 S. 493 f.), ist ihre Eingabe - wie beantragt - als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen zu nehmen (<ref-law>). 1.2 1.2.1 Die Erbschaft kann, solange die Teilung nicht erfolgt, eine vertragliche Gemeinderschaft nicht gebildet oder eine amtliche Liquidation nicht angeordnet ist, in der auf den Verstorbenen anwendbaren Betreibungsart an dem Ort betrieben werden, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes betrieben werden konnte (<ref-law>). Wird die unverteilte Erbschaft als solche betrieben, richtet sich die Betreibung nur gegen die Vermögenswerte der Erbschaft, nicht gegen die Erben persönlich (<ref-ruling> E. 2a S. 6 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 82). Ist die Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung von Betreibungsurkunden an den für die Erbschaft bestellten Vertreter, oder, wenn ein solcher nicht bekannt ist, an einen der Erben (<ref-law>). Ist eine Erbschaft als solche gestützt auf <ref-law> passiv betreibungsfähig, so folgt daraus zwingend, dass ihr auch die Passivlegitimation im Rechtsöffnungsverfahren zuerkannt werden muss. Der summarische Charakter und die rasche Abwicklung des Rechtsöffnungsverfahrens erfordern, dass der Erbe, dem der Zahlungsbefehl zugestellt worden ist, die Erbschaft auch in diesem Verfahren zu vertreten hat. Das ergibt sich übrigens auch aus dem Umstand, dass das Rechtsöffnungsverfahren einen Bestandteil des Betreibungsverfahrens bildet (<ref-ruling> E. 2 S. 388). 1.2.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) die Erbschaft als solche ins Recht gefasst und als deren Vertreterin die Beschwerdeführerin bezeichnet, der in der Folge der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Die kantonalen Instanzen behandelten im Rechtsöffnungsverfahren die Erbschaft als Gesuchsgegnerin (Gerichtspräsidium) beziehungsweise als Beklagte (Obergericht) und die Beschwerdeführerin als deren Vertreterin. Partei im vorinstanzlichen Verfahren war demnach die Erbschaft. 1.2.3 Die Beschwerdeführerin erhebt in eigenem Namen Beschwerde an das Bundesgericht. Da auf die Beschwerde aus anderen Gründen nicht einzutreten ist (vgl. E. 2 unten), kann offengelassen werden, wie es sich insoweit verhält (<ref-law>; vgl. auch Urteil 5A_472/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1.2). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht vor Bundesgericht geltend, es gehe nicht an, sie als Witwe von Y._ für die Erbschaft "verantwortlich zu erklären" und einfach einen der Erben "herauszupicken". Das Rechtsöffnungsbegehren hätte - wenn es überhaupt zulässig sei - allen Erben zugestellt werden müssen. Der Entscheid des Gerichtspräsidiums verletze Verfahrensregeln und das Gesetz. Der Hinweis auf die "Erbschaft Y._" verletze Rechts- und Formvorschriften. Deshalb könne von ihr auch kein Kostenvorschuss für ein weitergehendes Verfahren verlangt werden und das Verfahren vor dem Gerichtspräsidium und Obergericht sei zufolge falscher Parteibezeichnung aufzuheben. 2.2 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Für die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das Rügeprinzip (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Die Beschwerdeführerin muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substanziiert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht prüft nur ausdrücklich vorgebrachte, klar und detailliert erhobene sowie, soweit möglich, belegte Rügen. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2.1 S. 334; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). 2.3 Die Beschwerdeführerin erhebt vor Bundesgericht keine Rüge der Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts. Sie legt nicht dar, inwiefern das Obergericht zu Unrecht und in Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts mangels Zahlung eines Kostenvorschusses nicht auf die von ihr erhobene Beschwerde eingetreten sein soll, zumal einzig diese prozessuale Frage den Beschwerdegegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.2 S. 48; <ref-ruling> E. 2.5 f. S. 136). Genügt demnach die subsidiäre Verfassungsbeschwerde den erwähnten Begründungsanforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 143). 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Bettler

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '511dfef0-6b74-466d-a88b-b561c07eaf7d', 'b72581ca-8346-4700-a54e-b107ac857723', 'a1a9243b-8081-4a55-9ce3-4ede8d3014ab', '1143221a-9ff2-49c0-aa95-04f813b79fcc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '0212c0f4-a33c-44b9-be45-c0313abc6d8b', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c']

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ff6435d6-6dc2-4f10-9cef-e9fd58b25889

fr

Faits: A. A.a Le 25 février 2005, Y._, qui exploitait sous la raison individuelle "Chauffage Service, Y._" une entreprise d'installation de chauffage dans le canton de Vaud, et X._, chauffagiste, ont signé une convention de remise de commerce, qui a la teneur suivante: "1. M. Y._ déclare vendre à M. X._ son commerce d'installation de chauffage à l'enseigne de 'Chauffage Service'. La remise du commerce se fera en date du 1er mai 2005. 2. Le prix de vente dudit commerce sera de Fr. 140'000.--, TVA non comprise. Cette somme sera payée de la manière suivante: 10% à la signature de la vente conditionnelle, soit Fr. 14'000.-, la moitié du solde, soit Fr. 63'000 en date de reprise de la société, soit le 1er mai 2005, le solde, soit Fr. 63'000.-, en date du 1er août 2005. Il est précisé que la vente sera effective après le dernier paiement. 3. Il est précisé que la vente dudit commerce se compose du stock pour Fr. 55'000.- et de Fr. 85'000 pour le matériel et le véhicule bus et remorque Mitsubishi, à l'exclusion de tout autre poste du bilan de M. Y._ au 30 avril 2005. (...) 4. M. Y._ s'engage à rester comme conseiller technique afin d'assurer la transmission de l'entreprise dans de bonnes conditions auprès de la clientèle. Cette activité se poursuivra pendant un certain temps. (...) 5. M. Y._ s'engage à faire les démarches nécessaires pour la transmission du bail à son successeur, M. X._. De même, M. Y._ fera le nécessaire pour licencier son personnel. 6. Il sera fait, auprès des autorités fiscales et registre du commerce, toutes les démarches nécessaires concernant le transfert de ce commerce 7. Pour tout différend ou litige pouvant survenir quant à la compréhension et interprétation de cette convention, seuls les tribunaux du canton de Vaud seront compétents (...)". A une date inconnue, les parties avaient signé un document intitulé "projet de vente de l'entreprise Y._ chauffage service" qui précisait ce qui suit: "En date du 1er mai 2005, Monsieur Y._ prévoit de se retirer et de vendre l'entreprise à Monsieur X._ (sic). Après avoir fait une estimation de la valeur de l'entreprise qui se monte à 177'000 francs décomposée en valeur d'exploitation hors débiteurs et créanciers de 95'100 francs et en valeur de rendement de 218'000 francs environ, nous sommes arrivés à une entente sur le prix et les modalités de paiement pour la vente de l'entreprise. Le montant de la vente est déterminé pour un montant de 140'000 francs (...). Il a été entendu que la vente se fera sans transmission des postes Débiteurs et Créanciers, fournisseurs qui seront épurés par Monsieur Y._. Les factures clients pour des travaux effectués avant le 1er mai seront donc versés (sic) sur le compte de Monsieur Y._ et les factures fournisseurs d'avant le 1er mai seront payées par le même M. Y._. Ainsi Monsieur X._ (sic) devra dès le 1er mai 2005 ouvrir un compte pour l'entreprise qui lui servira à recevoir les paiements des factures clients et à faire les paiements des factures fournisseurs. (...) De plus, afin de faciliter la transmission de l'entreprise et de favoriser la reprise de la clientèle par Monsieur X._, il est convenu qu'un courrier sera envoyé à tous les clients pour les avertir du changement de propriétaire en leur précisant que M. Y._ transmet l'entreprise et en insistant sur la continuité de l'exploitation de l'entreprise et du service à la clientèle. (...) Monsieur Y._ doit licencier son personnel pour le 30 avril 2005. Il sera précisé sur la lettre de licenciement que le personnel ne doit en aucun cas faire de la concurrence déloyale à Monsieur X._". A.b Par courrier du 24 janvier 2005, A._, qui avait été employé pendant 15 ans par Y._, a été licencié pour le 30 avril 2005 en application de la convention de remise de commerce précitée; ce pli rappelait en outre à A._, qui est le gendre de Y._, ses obligations en matière de concurrence déloyale. Conformément à ladite convention, les parties contractantes ont envoyé aux clients de "Chauffage Service" un avis commun les informant de la reprise de l'entreprise par X._. Ayant auparavant tenté sans succès de trouver un accord avec son beau-père quant à la reprise de l'entreprise, A._ a décidé de se mettre à son compte. A partir du mois de janvier 2005, alors qu'il était encore employé de son beau-père, A._ a expédié à la clientèle de "Chauffage Service" des prospectus publicitaires annonçant le début de son activité indépendante sous la raison sociale "Chauffage Entretien" dès le 1er mai 2005. Le prénommé a en outre abordé directement les clients qu'il côtoyait dans le cadre de son activité au service de Y._ pour proposer à ceux-ci de reprendre l'entretien de leur installation de chauffage. Il a été retenu que Y._ a su dès le début du mois de février 2005 que A._ s'employait activement à détourner à son profit la clientèle de l'entreprise; par pli recommandé du 17 février 2005, il a sommé son gendre de cesser ses agissements. Ce dernier n'a pas obtempéré, dès l'instant où, entre le 1er et le 7 mars 2005, neuf clients ont fait savoir à Y._ qu'ils résiliaient le contrat de maintenance qui les liait à "Chauffage Service". Y._, par l'entremise de son mandataire, s'est alors adressé à l'avocat de A._, par pli du 14 avril 2005, en lui transmettant une liste de clients démarchés et en se réservant de s'en prévaloir en toute circonstance. L'entreprise "Chauffage Service, Y._," a été radiée du registre du commerce du canton de Vaud le 21 avril 2005; le même jour, l'entreprise "Chauffage Service, X._" a été inscrite audit registre. Le 8 mai 2005, Y._ a adressé une lettre à son avocat dans laquelle il indiquait que l'entreprise avait subi une perte de 50'000 fr. au moins en raison du comportement adopté par son gendre et qu'il réclamait à celui-ci une somme de 65'000 fr. en compensation du détournement de clientèle et d'autres actes illicites commis à son détriment. A.c Si X._ a versé les deux premiers acomptes dans les délais prévus par l'accord, il s'est refusé, par pli du 28 juillet 2005 adressé à Y._, à payer le dernier de 63'000 fr. Il a prétendu que l'entreprise cédée aurait perdu la moitié de sa valeur depuis la date de la conclusion de la convention de remise, dès l'instant où, jusqu'au 1er mai 2005, près d'une centaine de clients avaient résilié par écrit les contrats d'abonnement conclus avec l'entreprise du défendeur, sans compter les résiliations faites par téléphone et celles émanant de clients non abonnés. Il a déclaré que cette "dépréciation" orchestrée par le gendre du destinataire constituait une violation flagrante de la convention du 25 février 2005 et que cette situation, "qui plomb(ait) les comptes du commerce", l'empêchait de verser la somme de 63'000 fr. correspondant au solde à payer pour la reprise de l'entreprise. Y._ a répondu le 7 septembre 2005 que les actes de concurrence déloyale de son gendre ne violaient pas la convention du 25 février 2005 et a mis en demeure X._ de verser 76'640 fr., TVA comprise, dans un délai de 10 jours. Le 30 septembre 2005, Y._ a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 63'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er août 2005. La mainlevée provisoire de l'opposition du poursuivi a été prononcée par jugement du 13 janvier 2006, confirmé sur recours le 1er juin 2006. Par demande du 22 juin 2006, X._ a ouvert action en libération de dette, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, concluant à ce qu'il soit dit qu'il n'est pas le débiteur de Y._ du montant de 63'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er août 2005. Il a prétendu que les détournements de clientèle commis par l'ancien employé du poursuivant lui ont causé un préjudice d'au moins 63'000 fr., de sorte que le prix auquel l'entreprise lui a été cédée doit être réduit à due concurrence. Invoquant préalablement que l'action était périmée, le défendeur Y._ a conclu au déboutement du demandeur. Par arrêt du 24 janvier 2008 (affaire 5A_516/2007), la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a prononcé que l'action en libération de dette n'était pas atteinte par la péremption et a renvoyé la cause aux juges de première instance pour suite de la procédure en libération de dette. Par jugement du 26 janvier 2009, le Président du Tribunal de l'arrondissement de La Côte a rejeté l'action en libération de dette, au motif principal que la clientèle n'était pas une qualité promise au sens de l'<ref-law>. B. Par arrêt du 22 juillet 2009, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du demandeur et confirmé le jugement précité. En substance, la cour cantonale a retenu que les parties avaient conclu un contrat sui generis dit de remise de commerce et qu'en cas de défaut d'un des biens transférés, les règles relatives à la garantie des défauts de la chose vendue étaient celles qui s'adaptaient le mieux à la nature de ce contrat. Elle a admis, sur la base d'une interprétation normative du contrat déduite de la clause du "projet" signé antérieurement par les parties contractantes, laquelle prévoyait l'envoi d'un courrier aux clients pour leur présenter le demandeur comme le successeur du défendeur, que le prix convenu avait notamment pour contre-prestation la clientèle. Or, comme la clientèle de l'entreprise cédée s'est révélée moins importante que ce qu'avait promis le vendeur ou que ce à quoi pouvait s'attendre l'acheteur de bonne foi, il s'agissait d'un défaut au sens des <ref-law>. Les magistrats vaudois ont toutefois retenu que la preuve n'avait pas été apportée que les détournements de clientèle avaient débuté avant le transfert des risques au sens de l'<ref-law>, de sorte que le demandeur ne pouvait pas exiger une réduction du prix en application de l'<ref-law>. En revanche, le demandeur pouvait intenter l'action générale pour inexécution (<ref-law>). Exposant que le défendeur n'avait pas pris toutes les mesures qu'il devait raisonnablement prendre pour faire cesser les détournements de clientèle opérés par son gendre, l'autorité cantonale en a déduit que le premier répondait envers le demandeur de la moins-value consécutive aux agissements du second. Elle a toutefois jugé que le demandeur, en s'appuyant sur la lettre envoyée par le défendeur à son propre conseil le 8 mai 2005, n'avait pas prouvé son dommage, à défaut d'avoir allégué "le nombre de clients passés de (Y._) à son employé et l'effet de ce transfert sur son chiffre d'affaires, et non pas seulement le fait que (Y._) avait déclaré à un tiers qu'il évaluait lui-même son dommage à 50'000 fr.". De toute façon, le demandeur n'a pas requis d'expertise, mode de preuve que la cour cantonale n'avait pas à ordonner d'office. C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt susrappelé. Il conclut principalement à ce qu'il soit dit qu'il ne doit pas à son adverse partie le montant de 63'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er août 2005, la poursuite qui lui a été intentée ne devant pas suivre son cours. Subsidiairement, il requiert que la cause soit retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'intimé propose le rejet du recours. Par ordonnance du 4 janvier 2010, la Présidente de la Ie Cour de droit civil a accordé l'effet suspensif requis par le recourant.

Considérant en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans son action en libération de dette et qui a ainsi la qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. de l'<ref-law>, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 et l'arrêt cité). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 in fine). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les constatations factuelles de l'autorité cantonale ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). Le recourant ne peut de toute manière demander une correction de l'état de fait que si celle-ci est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). 2. 2.1 Le recourant requiert liminairement le complètement de l'état de fait au sens de l'<ref-law>. Il prétend que la cour cantonale n'a pas tenu compte des pièces 12 et 13 du bordereau qu'il a produit à l'appui de son action en libération de dette, lesquelles, à l'en croire, seraient susceptibles d'établir l'existence et la quotité du dommage subi. 2.2 La pièce 12 en cause est une lettre expédiée par le conseil du défendeur au conseil de son ancien employé, faisant état d'une liste de clients que ce dernier aurait détournés, pli dont la production était réservée en toute circonstance. Quoi qu'en dise le recourant, cette écriture est explicitement mentionnée dans l'état de fait de l'arrêt critiqué, sous la cote A/3 au haut de la page 4. La pièce 13 est une liste établie unilatéralement par le défendeur dans laquelle figurent les noms, adresses et dates d'annulation de leur "abonnement" de 92 clients. On ne voit pas ce qu'il y a d'arbitraire à ne pas l'avoir prise en compte. D'une part, certains noms de clients sont relevés, sans explications, de manière identique deux fois (les clients 8 et 12, 19 et 20, 43 et 44), et même quatre fois pour l'un deux (clients 35, 36, 37 et 38). D'autre part, en regard du nom de ces clients ne figure pas le chiffre d'affaires que générait chaque relation d'affaires, de sorte que ce document n'est pas propre à établir un quelconque préjudice. Il n'appert donc pas que l'état de fait a été dressé de manière arbitraire par la cour cantonale, si bien que le raisonnement juridique doit être conduit sur la base des constatations factuelles posées par la Chambre des recours. 3. Le recourant se plaint d'une violation des <ref-law> et 42 al. 2 CO. Il prétend que la Chambre des recours, singulièrement par la prise en considération de normes du droit cantonal, a rendu impossible l'application de la disposition du droit des poursuites susmentionnée, dès l'instant où il a été privé de la faculté de faire valoir ses moyens dans le cadre de l'action en libération de dette intentée le 22 juin 2006. Il estime que le dommage réel qu'il a subi en raison du détournement de clientèle opéré par A._ est supérieur au reliquat resté impayé après la reprise du commerce. Il fait valoir que le défendeur a toujours reconnu que le dommage entraîné par les actes de son gendre s'élevait pour le reprenant de l'entreprise à 50'000 fr. au moins, mais qu'il n'a pas voulu réduire le prix de vente, pour le seul motif qu'il se serait conformé à ses devoirs contractuels. Le recourant soutient enfin que la cour cantonale aurait dû faire application de l'<ref-law> et retenir que le dommage invoqué avait été rendu vraisemblable. 3.1 Il est définitivement admis que le recourant a déposé en temps utile devant l'autorité vaudoise compétente l'action en libération de dette instaurée par l'<ref-law>. L'action en libération de dette prévue par cette norme est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (<ref-ruling> consid. 3.1). Elle se caractérise par la transposition du rôle des parties, en ce sens que le créancier, poursuivant, est défendeur au lieu d'être demandeur. Le fardeau de la preuve et celui de l'allégation ne sont en revanche pas renversés. Il s'ensuit qu'il incombe au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra démontrer la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (<ref-ruling> ibidem; <ref-ruling> consid. 5.3.1). En l'espèce, le défendeur a fondé ses prétentions pécuniaires déduites en poursuite sur l'exécution de la convention de remise de commerce passée le 25 février 2005 avec le demandeur, selon laquelle celui-ci reste son débiteur d'un solde de prix fixé à 63'000 fr. Le recourant conteste devoir la somme qui lui est réclamée par sa partie adverse. Il faut donc contrôler si le demandeur peut invoquer un moyen susceptible de faire admettre l'inexistence de la créance dont se prévaut le défendeur à son encontre. Le recourant conteste devoir la somme qui lui est réclamée par sa partie adverse. Il faut donc contrôler si le demandeur peut invoquer un moyen susceptible de faire admettre l'inexistence de la créance dont se prévaut le défendeur à son encontre. 3.2 3.2.1 Il n'est pas remis en cause que les plaideurs ont conclu le 25 février 2005 un contrat de remise de commerce afférent à une entreprise d'installation de chauffage en raison individuelle, lequel avait pour objet principalement le stock, le matériel d'exploitation, les véhicules, le droit au bail et l'enseigne. Un tel accord recouvrant diverses prestations constitue selon la jurisprudence un contrat sui generis (<ref-ruling> consid. 2.1). Ce contrat doit être régi par les règles qui s'adaptent le mieux à sa nature, soit en général par celles qui se rapportent à son élément prépondérant. Lorsque sont invoqués en particulier les défauts des biens dont l'usage promis a été cédé à l'acquéreur, les règles relatives à la garantie des défauts de la chose vendue sont celles qui s'adaptent le mieux à la nature de l'accord (arrêt du Tribunal fédéral C. 294/1986 du 10 décembre 1986, consid. 2a, in SJ 1987 p. 177; TERCIER/FAVRE, les contrats spéciaux, 4e éd, 2009, ch. 2035 p. 301). Le recourant, à l'appui de son action en libération de dette, a soutenu qu'une grande partie de la clientèle de l'entreprise remise a été détournée du fait des agissements du gendre de l'intimé; comme l'entreprise aurait perdu la moitié de sa valeur, le demandeur requiert une réduction du prix convenu dans le contrat de remise de commerce à hauteur du dernier acompte dû selon l'accord, soit 63'000 fr. C'est ainsi le lieu de vérifier si le maintien de la clientèle pouvait être considéré par le recourant comme la promesse d'une qualité inhérente à l'entreprise remise au sens de l'<ref-law>, laquelle aurait été en outre décisive dans la décision de l'intéressé de conclure l'accord litigieux (cf. <ref-ruling> consid. 1a). 3.2.2 S'agissant de l'interprétation d'un accord de volontés, le point de savoir si une qualité de l'objet livré a été promise doit être déterminé selon la théorie de la confiance, à défaut de constatations sur la volonté réelle des parties contractantes (<ref-ruling> consid. 5.2). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (<ref-law>). Mais pour trancher cette question, il faut se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, dont la constatation ressortit au fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs, à l'exemple du comportement adopté par les parties contractantes après qu'elles ont conclu l'accord (<ref-ruling> consid. 2.2.1, 675 consid. 3.3 p. 681 s. et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 3.1). La seule allusion à la clientèle figurant dans la convention du 25 février 2005 se trouve au chiffre 4, qui traite de l'engagement de l'intimé de rester "un certain temps" au sein de l'entreprise cédée en tant que conseiller technique pour en assurer la transmission dans de bonnes conditions auprès de la clientèle. On ne saurait déduire du libellé vague de cette clause une quelconque promesse relative au maintien de la clientèle. Toutefois, antérieurement à la passation de l'accord, les parties ont signé un "projet de vente de l'entreprise Y._ chauffage service". Dans ce document, il est expressément précisé que la reprise de la clientèle du défendeur par le demandeur sera favorisée par l'envoi d'un courrier à tous les clients les avertissant de la remise de l'entreprise et insistant sur la continuité de l'exploitation et du service à la clientèle. Mais surtout, cet écrit stipule que l'intimé s'engage pour le 30 avril 2005 à licencier son personnel, dont faisait partie son gendre, et qu'il sera précisé dans la lettre de congé que le personnel "ne doit en aucun cas faire de la concurrence déloyale à Monsieur X._". On voit donc que l'intimé s'est porté garant que la clientèle de l'entreprise qu'il exploitait jusqu'alors ne soit pas détournée par un de ses anciens employés. Or il est parfaitement possible d'assurer, négativement, que la chose ne souffre pas de certains défauts (cf. SILVIO VENTURi, Commentaire romand, Code des obligations I, n° 11 ad <ref-law>). Partant, il résulte de circonstances antérieures à la conclusion de la convention litigieuse, déterminantes dans le cadre de l'interprétation selon le principe de la confiance, que le défendeur a assuré au demandeur, à la fois d'une manière positive et négative, que le commerce avait une qualité économique propre, à savoir une clientèle dont, d'une part, la reprise est favorisée par des courriers avertissant du changement d'exploitant et dont, d'autre part, le détournement par d'anciens employés est strictement proscrit par écrit. Reste à se demander si l'assurance de cette qualité a été causale dans le processus de décision ayant amené le demandeur à conclure, ainsi que l'exige la jurisprudence (cf. <ref-ruling> déjà cité; arrêt 4A_417/2007 du 14 février 2008 consid. 5.1, in ZBGR 90/2009 p. 243). Il résulte du "projet de vente de l'entreprise Y._ chauffage service" que le prix de vente a notamment été déterminé eu égard à la valeur de rendement de l'entreprise. D'après le cours ordinaire des choses, l'assurance que la clientèle du commerce n'est pas détournée par des membres du personnel qui y travaillaient est très clairement de nature à emporter la décision de passer la convention de remise de commerce en cause. C'est d'ailleurs le résultat auquel est parvenue la cour cantonale. 3.2.3 Le moment où a lieu le transfert des risques dans la vente conditionne l'application des règles sur la garantie des défauts ancrées aux <ref-law>, lesquelles permettent en particulier à l'acheteur de réclamer la réduction du prix de vente. La garantie pour les défauts dans la vente ne peut en effet être mise en jeu que si le défaut existe déjà, fût-ce en germe, au moment du transfert des risques. Si la détérioration de la chose vendue se produit au contraire après le transfert des risques, quand bien même elle entraîne la disparition d'une qualité promise, elle ne constitue pas un défaut, ce qui signifie, comme on le verra ci-dessous, que l'acheteur, sauf exceptions résultant de circonstances spéciales, reste redevable de l'entier du prix. Le vendeur n'est en effet pas tenu, à moins de s'y être engagé contractuellement, de maintenir la chose dans l'état promis ou attendu. Il faut toutefois encore réserver le cas où le vice de qualité (secondaire) trouve son origine dans un défaut (primaire) qui existait déjà lors dudit transfert; dans un tel cas de figure, le vendeur répond également des défauts apparus successivement d'après les <ref-law> (sur tous ces points: arrêt du Tribunal fédéral 4C.321/2006 du 1er mai 2007, consid. 4.3.1; VENTURI, op. cit, n° 9 ad <ref-law>; ALFRED KOLLER, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4e éd, n° 45 ad <ref-law>; HERBERT SCHÖNLE, Commentaire zurichois, n° 32a ad <ref-law>; HEINRICH HONSELL, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4e éd, n° 11 ad <ref-law>; TERCIER/FAVRE, op. cit., ch. 689, p. 101). Selon l'<ref-law>, les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat de vente (periculum est emptoris), sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières (al. 1); dans les contrats faits sous condition suspensive, les profits et les risques de la chose aliénée ne passent à l'acquéreur que dès l'accomplissement de la condition (al. 3). Cette disposition ne concerne que le risque du prix (ou risque de la contre-prestation), lequel tranche le point de savoir si l'acheteur reste redevable du prix lorsque la chose périt entre le moment où la vente est conclue et celui où est prévue l'exécution. Cette norme n'a en revanche pas trait au risque de la prestation du vendeur (ou risque de la chose), qui est régi par les principes généraux de l'<ref-law>. Il résulte de l'<ref-law> que si la chose mobilière périt sans la faute du vendeur entre la conclusion du contrat et le transfert de possession entraînant le transfert de la propriété (<ref-law>), l'acheteur reste en principe tenu de payer le prix. Cette solution se concilie mal avec les principes généraux du droit des obligations suisse, en particulier avec la règle qui veut que le propriétaire supporte les risques de la chose (res perit domino). Tant la jurisprudence que la doctrine préconisent en conséquence une application restrictive de la règle et une interprétation extensive des exceptions qui y sont faites (<ref-ruling> consid. 4a p. 372 et les nombreuses références doctrinales; <ref-ruling> consid. 1b). 3.2.4 Pour la cour cantonale, le "projet de vente de l'entreprise Y._ chauffage service" contenait tous les éléments du contrat de remise de commerce passé le 25 février 2005. Comme la date de la signature de ce projet n'est pas connue, elle a affirmé qu'il n'est pas établi que les détournements de clientèle opérés par le gendre de l'intimé aient débuté avant le transfert des risques. 3.2.4.1 Le transfert des risques présuppose que le contrat a été valablement conclu dans le sens des <ref-law>. Il ne se produit pas, par exemple, en présence d'une simple promesse de vente (cf. TERCIER/FAVRE, op. cit., ch. 1024, p. 149; VENTURI, op. cit., n° 7 ad <ref-law>). Selon la jurisprudence, le précontrat instauré par l'<ref-law> doit s'identifier au contrat principal, si ce contrat doit être conclu entre les mêmes parties et à des conditions identiques que celles du précontrat (<ref-ruling> consid. 2b). On peut suivre les magistrats vaudois lorsqu'ils assimilent le projet de vente, signé à une date indéterminée, au contrat principal de remise de commerce conclu le 25 février 2005, du moment que le précontrat en contient déjà, comme le démontrent les clauses constatées en fait (<ref-law>), tous les éléments essentiels. Il a certes été retenu que les agissements de l'ancien employé de l'intimé auprès de la clientèle de l'entreprise ont débuté au plus tôt en janvier 2005, lorsque l'intéressé a expédié à des clients de celle-ci des prospectus publicitaires les informant de l'ouverture prochaine de sa propre société active aussi dans l'entretien des installations de chauffage. Il est vrai qu'il n'est pas possible de déterminer si les détournements de clientèle en question, dont l'intimé s'était porté garant envers le recourant de la non-apparition, sont apparus avant le transfert des risques. Cela n'entraîne toutefois nullement que le recourant ne puisse pas invoquer la garantie pour les défauts de la chose vendue, comme on va l'exposer ci-dessous. 3.2.4.2 Le législateur a tout d'abord introduit à l'<ref-law> une règle spéciale, repoussant le moment où le transfert du risque de prix survient. D'après cette norme, si la vente a été faite sous condition suspensive, les profits et les risques de la chose aliénée ne passent à l'acquéreur que dès l'accomplissement de la condition. Au chiffre 2 de l'accord du 25 février 2005, traitant des modalités de paiement, il est prévu qu'un premier acompte de 10% doit être versé à la signature de la "vente conditionnelle", que deux acomptes suivront et que la "vente sera effective après le dernier paiement". On pourrait ainsi imaginer que la vente a été faite sous la condition suspensive (<ref-law>) que le prix du commerce soit entièrement réglé, de sorte que le transfert des risques serait réputé ne s'être accompli que lors de la réalisation de cette condition. Toutefois, l'<ref-law> ne s'applique pas aux ventes soumises à un terme suspensif, où la règle de l'<ref-law> garde toute sa valeur (ATF 43 II 301 consid. 2 p. 306; SCHÖNLE, op. cit., n° 57a ad <ref-law>; VENTURI, op. cit., n° 23 ad <ref-law>). Selon la teneur même de l'<ref-law>, l'avènement de la condition doit dépendre d'un événement incertain. Si au contraire, les parties font dépendre par exemple la naissance d'un effet juridique d'un événement futur dont la réalisation est objectivement certaine, même si l'on ignore quant il se réalisera, il s'agit d'un terme (Termin; cf. PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, Code des obligations I, n° 1 à 5 ad <ref-law>). Une interprétation objective de l'accord passé le 25 février 2005 conduit à retenir, à défaut d'éléments contraires, que, dans l'esprit des parties, le paiement total du prix de vente constituait un événement certain. En conséquence, la remise de commerce n'était pas "conditionnelle", même si les parties ont utilisé ce qualificatif dans le contrat, mais simplement soumise à un terme suspensif, en ce sens que l'exigibilité de la totalité du prix de vente était repoussée au 1er août 2005, date prévue pour le versement du dernier acompte. L'exception instituée par l'<ref-law> au transfert des risques à la conclusion du contrat n'entre pas en considération. 3.2.4.3 Il est constant que les parties ne sont pas convenues de stipulations particulières (cf. art. 185 al. 1 in fine CO) modifiant le régime res perit emptori. 3.2.4.4 Reste néanmoins à contrôler si des circonstances particulières (cf. <ref-law> ibidem) n'entrent pas en jeu dans le cas présent qui permettraient de déroger au principe général. La loi prescrit qu'en présence de telles circonstances, c'est le vendeur - et non plus l'acheteur - qui supporte le risque du prix. Il est reconnu l'existence de circonstances particulières dans l'hypothèse où l'acheteur se trouve empêché de disposer de la chose vendue avant la tradition du fait que le vendeur, principalement dans son intérêt, garde seul le pouvoir de disposer de la chose et que l'acheteur n'a donc pas la possibilité de prendre les mesures nécessaires pour parer à la survenance d'un préjudice (<ref-ruling> consid. 4c; <ref-ruling> consid. 1b p. 161/162; ALFRED KOLLER, op. cit., n° 38 ad <ref-law>; VENTURI, op. cit., n° 25 ad <ref-law>; PIERRE CAVIN, Traité de droit privé suisse, La vente/L'échange/La donation, tome VII/1, p. 37). En l'occurrence, les parties contractantes ont convenu, dans le contrat du 25 février 2005, au chiffre 1 in fine, que la remise du commerce serait effectuée le 1er mai 2005. Et il ressort du "projet de vente" que les factures des clients relatives à des travaux effectués avant le 1er mai 2005 devaient être versées sur le compte dont l'intimé était titulaire exclusif. En définitive, l'entreprise du défendeur a été radiée du registre du commerce le 21 avril 2005, date à laquelle a été inscrite celle du recourant. Il appert ainsi que jusqu'au 21 avril 2005 en tout cas, l'intimé disposait toujours de l'entreprise cédée, dont il tirait d'ailleurs profit en l'exploitant à son unique avantage ainsi qu'il le faisait avant la passation de la convention de remise de commerce. Comme antérieurement à ce terme, l'entreprise était demeurée sous le contrôle du défendeur, le demandeur n'avait pas la possibilité d'empêcher le gendre de l'intimé de détourner la clientèle. Il est du reste tout à fait possible qu'il ait totalement ignoré ces agissements avant d'exploiter lui-même l'entreprise sous sa raison individuelle. Par contre, il a été constaté que l'intimé avait connaissance dès le début du mois de février 2005 que son gendre s'employait de manière active à démarcher les clients du commerce de chauffage. Il faut conséquemment admettre que les circonstances spéciales de l'art. 185 al. 1 in fine CO sont réalisées, de sorte que le transfert du risque de prix n'est intervenu en l'espèce que le 21 avril 2005, jour où le recourant a commencé sous son propre nom d'exploiter l'entreprise remise par l'intimé. 3.2.5 Cette analyse amène le Tribunal fédéral à considérer que le défaut de la qualité qui avait été promise conventionnellement, c'est-à-dire l'assurance donnée que la clientèle du commerce ne serait pas détournée par les membres du personnel d'alors, existait bel et bien déjà lorsque le transfert des risques est survenu. En effet, le gendre de l'intimé a commencé à démarcher les clients de l'entreprise dès janvier 2005, sans désemparer. Bien que sommé de cesser ses pratiques par pli du 17 février 2005, l'intéressé n'a tenu aucun compte de cette injonction, puisque, entre le 1et et 7 mars 2005, neuf clients ont résilié le contrat de maintenance qu'ils avaient noué avec l'entreprise de l'intimé. Il n'est pas contesté que l'avis des défauts (cf. <ref-law>) a été communiqué en temps utile au défendeur. Il résulte de ces considérations que, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale, le recourant est en droit de faire valoir les droits spécifiques à la garantie prévus par l'<ref-law>, soit d'opposer l'action minutoire au droit de créance du défendeur afin de provoquer unilatéralement une réduction du prix convenu (cf. TERCIER/FAVRE, op. cit., ch. 864 p. 127). 3.2.6 L'action en réduction de prix de l'<ref-law> ne tend pas à la réparation d'un préjudice par l'obtention de dommages-intérêts (<ref-ruling> consid. 2.4 in fine), mais à rétablir l'équilibre des prestations réciproques des parties, laquelle est à la base des contrats synallagmatiques (<ref-ruling>; CAVIN, op. cit., p. 101/102). Pour déterminer le prix après réduction, dans le contrat de vente (<ref-law>) comme au demeurant dans le contrat d'entreprise (<ref-law>), il faut diviser le prix convenu par le rapport existant entre la valeur objective de la chose supposée sans défauts et la valeur objective réelle de la chose (<ref-ruling> consid. 4a p. 313; <ref-ruling> consid. 3a p. 163; <ref-ruling> consid. 4a p. 101; VENTURI, op. cit., n° 20 ad <ref-law>). Pour faciliter le calcul de la réduction selon la méthode dite relative, la jurisprudence a établi deux présomptions: premièrement, la valeur de la chose exempte de défauts est égale au prix de vente convenu par les parties; secondement, la moins-value est égale au coût de l'élimination du défaut (<ref-ruling> consid. 4a p. 313/314; <ref-ruling> consid. 3b et 3c p. 163). Par analogie avec la situation régie par l'<ref-law>, il appartient au juge de déterminer équitablement le montant de la réduction lorsqu'il est difficile de le constater exactement. In casu, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de réduire le prix convenu en proportion de la moins-value, faute de pouvoir même estimer celle-ci. Il appartiendra donc à la Chambre des recours, à laquelle la cause sera retournée après l'annulation de l'arrêt déféré (<ref-law>), de fixer, à partir d'une liste de clients détournés par le gendre de l'intimé, le chiffre d'affaires que procuraient ces clients à l'entreprise et le bénéfice qui était généré de la sorte. Au besoin, selon les règles de la procédure cantonale, elle ordonnera à cette fin une expertise comptable. La cour cantonale devra procéder à ce calcul en se plaçant à la date où le transfert du risque de prix s'est opéré, soit au 21 avril 2005 (<ref-ruling> consid. 4b/bb). L'autorité cantonale déterminera pour finir le prix qui résulte de la réduction opérée proportionnellement à la moins-value. 4. En résumé, le recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué étant annulé. La cause sera retournée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Au vu de l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, supportera les frais judiciaires et versera une indemnité à titre de dépens au recourant (art. 66 al. 1, art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. L'intimé versera au recourant une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 8 février 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Ramelet

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '2356a391-e28b-4842-9178-8c573337f515', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', '4ac1ad6e-af29-4896-915a-e39d8264b2a2', 'e9b66876-4e96-4f98-a1ac-811749e4e438', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '4ac1ad6e-af29-4896-915a-e39d8264b2a2', '5c20daa5-1a2b-432f-abb3-5e0dad8269a2', 'd83e4bc3-4127-4448-94bb-24733d8012d7', 'a4e2453a-e9e2-491f-8f6b-bb624e3d008a', '5c20daa5-1a2b-432f-abb3-5e0dad8269a2', 'd83e4bc3-4127-4448-94bb-24733d8012d7', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', '1aa46177-382f-4622-874d-f6433eef6df2', '23fa6328-c3a1-4fa1-8672-8b0fbc5472af', 'ce4c48d9-81d1-4072-ae59-5e396218acba', 'e2fb20f8-7979-4c42-9c03-24c866a3b9bf', '23fa6328-c3a1-4fa1-8672-8b0fbc5472af', 'ce4c48d9-81d1-4072-ae59-5e396218acba', '3dae3ff5-c67c-4e4a-af51-0ec44e65c8f3']

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de

Sachverhalt: A. A.a Die 1982 geborene G._ war seit 1. September 2000 als Mitarbeiterin Verkauf in einer Filiale der Firma A._tätig gewesen - und in dieser Eigenschaft bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: "Zürich") insbesondere gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert -, als sie am 8. November 2000 durch einen herabfallenden Milchminicontainer eine Mittelfusskontusion links erlitt. Nach diversen ärztlichen Behandlungen stellte die "Zürich" ihre Leistungen mit Verfügung vom 7. Juni 2002 per Ende März 2002 ein. Auf Einsprache hin veranlasste sie eine polydisziplinäre Begutachtung durch das Zentrum X._ welches seine Expertise am 10. Juni 2004 (samt Stellungnahmen vom 2. und 10. September sowie 15. Oktober 2004) erstattete. Am 24. Februar/2. März 2005 schlossen die Beteiligten einen Vergleich dahingehend ab, dass die Versicherte ab 1. April 2002 bis zum Erreichen des medizinischen Endzustandes Taggelder auf der Grundlage einer Arbeitsunfähigkeit von 60 % beanspruchen und jede Partei ab Juni 2006 die Frage des Endzustandes gutachterlich abklären lassen könne. Mit Einspracheentscheid vom 15. März 2005 wurde der Vergleich bekräftigt. A.b In der Folge liess die "Zürich" die Versicherte im Herbst 2007 erneut begutachten (Expertise des Zentrums X._ vom 3. Dezember 2007, Ergänzungen vom 15. Februar und 19. März 2008). Gestützt darauf verfügte sie am 14. April 2008 die Einstellung der bisher erbrachten Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) auf Ende September 2007; gleichzeitig sprach sie G._ rückwirkend ab 1. Oktober 2007 eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % sowie eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 15 % zu. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 27. März 2009 festgehalten. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher G._ um Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes und Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen, namentlich einer Rente nach Massgabe einer Invalidität von 60 % und einer angemessenen Integritätsentschädigung, beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 18. Februar 2011). C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die vorinstanzlich erhobenen Rechtsbegehren erneuern. Ferner ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung). Während die "Zürich" auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Versicherten als Folge des Unfalles vom 8. November 2000 zu Recht mit Wirkung ab 1. Oktober 2007 eine Rente auf Grund einer Invalidität von 20 % und eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 15 % zugesprochen hat. 2.2 Die hierfür relevanten Rechtsgrundlagen wurden im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergegeben. Hervorzuheben sind die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Invalidenrente (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und Integritätsentschädigung (Art. 24 f. UVG in Verbindung mit <ref-law> und Anhang 3 zur UVV; <ref-ruling> E. 1c S. 32; <ref-ruling> E. 3a S. 157), den für einen Leistungsanspruch nebst anderem vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie die Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorab einwenden, mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich vom 23. Februar/2. März 2005, bestätigt durch Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 15. März 2005, seien ab 1. April 2002 rechtskräftig Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 60 % vereinbart worden. Da es sich dabei um Dauerleistungen handle, könne - mit Blick auf die für die Invalidenrente ab 1. Oktober 2007 massgebenden Verhältnisse - davon nur abgewichen werden, wenn sich der medizinische Sachverhalt im Sinne der Revisionsvoraussetzungen gemäss <ref-law> (bzw. in analoger Weise) erheblich verändert habe. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorab einwenden, mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich vom 23. Februar/2. März 2005, bestätigt durch Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 15. März 2005, seien ab 1. April 2002 rechtskräftig Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 60 % vereinbart worden. Da es sich dabei um Dauerleistungen handle, könne - mit Blick auf die für die Invalidenrente ab 1. Oktober 2007 massgebenden Verhältnisse - davon nur abgewichen werden, wenn sich der medizinische Sachverhalt im Sinne der Revisionsvoraussetzungen gemäss <ref-law> (bzw. in analoger Weise) erheblich verändert habe. 3.2 3.2.1 Das ehemalige Eidgenössische Versicherungsgericht hat in <ref-ruling> (insbes. E. 6.6 und 6.7 S. 63 ff.) erkannt, dass Leistungen in Form von Heilbehandlung und/oder Taggeld auch unter der Herrschaft des ATSG weiterhin rückwirkend angepasst werden können. <ref-law> ändere daran nichts, weil die genannten Leistungen der Unfallversicherung keine Dauerleistungen im Sinne dieser Bestimmung darstellten. 3.2.2 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist die bei Erreichen des - in casu unbestrittenermassen auf Ende September 2007 zu datierenden - Endzustandes nach <ref-law> zu prüfende Invalidenrente somit unabhängig von den den Taggeldleistungen zugrunde gelegten Parametern festzusetzen. Insbesondere bedarf es hierfür nicht der in <ref-law> verankerten Revisionsbedingungen. Den temporären Charakter der mittels Vergleich zugesprochenen Leistungen unterstreicht im Übrigen auch der Umstand, dass es gemäss darin enthaltener Klausel jeder Partei offen stand, ab Juni 2006 gutachterlich klären zu lassen, ob der medizinische Endzustand erreicht sei. Zudem setzte sich das Gutachten des Zentrums X._ vom 10. Juni 2004 (samt Ergänzungen vom 2. und 10. September sowie 15. Oktober 2004), auf dessen Schlussfolgerungen der Vergleich im Wesentlichen beruhte, vornehmlich mit der Frage der vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit während der auf die Besserung der Unfallfolgen gerichteten Behandlungsphase auseinander. Die dort gemachten Einschätzungen beziehen sich mithin primär auf die angestammte Tätigkeit der Versicherten als Verkäuferin, deren (unfallbedingte) Einschränkung für die Ausrichtung von Taggeld nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 6 (Satz 1) ATSG denn auch in erster Linie massgebend ist. Demgegenüber befasst sich die Expertise des Zentrums X._ vom 3. Dezember 2007 (einschliesslich der Stellungnahmen vom 15. Februar und 19. März 2008) eingehend mit der Thematik des Leistungsvermögens der Beschwerdeführerin nach Erreichen des Endzustandes. Dabei kamen die Gutachter zum Ergebnis, dass die Versicherte in ihrer bisherigen Beschäftigung nicht mehr arbeitsfähig sei, wohingegen in einer angepassten, vorwiegend sitzenden Tätigkeit (ohne längere Gehstrecken) mit der Möglichkeit, kurz aufzustehen, eine 80 %ige Einsatzfähigkeit bestehe. Diese - die dauerhaften gesundheitlichen Beeinträchtigungen beschreibende - Beurteilung bildete in der Folge die Basis der Invalidenrente gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>. 4. 4.1 Zur Ermittlung der ab Oktober 2007 verbliebenen Arbeitsfähigkeit haben Beschwerdegegnerin und Vorinstanz entscheidwesentlich auf die Expertise des Zentrums X._ vom 3. Dezember 2007 (sowie die ergänzenden Stellungnahmen vom 15. Februar und 19. März 2008) abgestellt. Dieser kommt mit dem kantonalen Gericht voller Beweiswert zu, da sie alle rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfüllt (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352). Die in internistischer, rheumatologischer, neurologischer und psychiatrischer Hinsicht erfolgten Abklärungen ergingen gestützt auf eigene gutachterliche Untersuchungen und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese). Sie leuchten in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ein und die Schlussfolgerungen der Fachärzte sind nachvollziehbar und überzeugend begründet. Insbesondere geht daraus schlüssig hervor, auf Grund welcher Aspekte von einem deutlich verbesserten Gesundheitszustand der Versicherten (samt damit verbundener Erhöhung der [leidensangepassten] Arbeitsfähigkeit) auszugehen ist. Die Experten haben angesichts verschiedener Anhaltspunkte wie eines nicht mehr existierenden Temperaturunterschiedes, eines symmetrischen Hautkolorits, eines seitengleichen Nagelwachstums sowie einer aktiven Zehenbewegung insgesamt eine klinisch objektivierbare Funktionssteigerung des anlässlich des Unfalles vom 8. November 2000 verletzten linken Fusses und mithin eine Linderung der CRPS (complex regional pain syndrom)-Symptomatik festgestellt. Die Versicherte, die ihren Alltag nach eigenen Aussagen weitgehend selbstständig bewältigen könne und auch Auto fahre, habe sich zudem zwischenzeitlich an ihre Behinderung gewöhnt und gelernt, mit ihren Beschwerden umzugehen. Im Rahmen der gutachterlichen Anamneseerhebung war sie in der Lage, problemlos, ohne ersichtlichen Leidensdruck und ohne schmerzbedingten Positionswechsel, über eine Stunde auf dem ihr zugewiesenen Stuhl sitzen zu bleiben. In Bezug auf das psychische Beschwerdebild bestehen nach der einlässlichen Darstellung der Gutachter ferner keine Hinweise für ein krankheitswertiges depressives Zustandsbild oder eine Dysphorie (mehr). Die Beschwerdeführerin selber erachtet sich psychisch denn auch als unversehrt ("... sie wisse aber, dass sie nicht psychisch krank sei" bzw. "... Auf psychische Probleme angesprochen gibt die Versicherte an, psychisch gesund zu sein" [Psychiatrisches Teilgutachten des Dr. med. L._, Facharzt für Psychiatrie, vom 8. Oktober 2007, S. 2 f.; Stellungnahme des Zentrums X._ vom 15. Februar 2008]). Vor diesem Hintergrund bescheinigten die Zentrum X._-Experten der Explorandin eine 80 %ige Einsatzfähigkeit in einer leidensadaptierten, überwiegend sitzenden Tätigkeit. Die Einschränkung von 20 % wurde auf rheumatologische Ursachen, namentlich die immer noch vorhandene Aktivität des CRPS bei aber klinisch regredienten Befunden, zurückgeführt. 4.2 Die letztinstanzlich erhobenen Einwendungen, die sich zur Hauptsache in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten und einlässlich entkräfteten Rügen erschöpfen, vermögen daran keine Zweifel zu wecken. Das kantonale Gericht hat unter Bezugnahme auf die gutachterlichen Ausführungen zutreffend erkannt, dass die im Bereich der lumbalen Wirbelsäule existierenden schmerzhaften Triggerpunkte keine über die für leidensadaptierte Tätigkeiten attestierte 20 %ige Arbeitsunfähigkeit hinausgehende Einschränkung bewirken, zumal eine Strukturpathologie radiologisch klar ausgeschlossen werden konnte. Sodann wurde im Gutachten des Zentrums X._ ausführlich dargetan, weshalb in psychischer Hinsicht nurmehr von einer - das Leistungsvermögen im Rahmen angepasster Beschäftigungen nicht beeinträchtigenden - dissoziativen Bewegungsstörung (ICD-10: F44.4), nicht aber von einer eigentlichen depressiven Symptomatik mit Krankheitswert auszugehen ist. Vielmehr erfährt die Versicherte durch ihre Behinderung einen deutlichen sekundären Krankheitsgewinn insofern, als sie von Familienangehörigen in vielfältiger Art und Weise unterstützt wird. Dadurch ist es zu einer psychischen Fehlverarbeitung gekommen, welche sich in einer Konversionssymptomatik zeigt. Die der Invaliditätsbemessung zugrunde gelegte 80 %ige Arbeitsfähigkeit ist somit, ohne dass die in <ref-law> bei Dauerleistungen vorgesehenen Revisionsvoraussetzungen vorzuliegen hätten, nicht zu beanstanden. 5. Die für die Ermittlung der Erwerbseinbusse massgeblichen Vergleichseinkommensgrössen (hypothetischer Verdienst, der ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen hätte erzielt werden können [Valideneinkommen]: Fr. 45'539.-; Einkommen, welches die Beschwerdeführerin trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise in Ausübung einer leidensadaptierten Tätigkeit im Rahmen eines 80 %-Pensums noch zu generieren vermöchte [Invalideneinkommen]: Fr. 36'742.95) sind vorbehältlich der auch vor dem Bundesgericht geltend gemachten Notwendigkeit einer Einkommensparallelisierung infolge Unterdurchschnittlichkeit des zuletzt tatsächlich erzielten Verdienstes (vgl. <ref-ruling>) nicht bestritten und daher für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (E. 1.1 in fine hievor). Die seitens der Versicherten geforderte Parallelisierung scheitert indes, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht erwogen wurde, bereits am Erheblichkeitsgrenzwert der prozentualen Abweichung von 5 %. Zu beachten gilt es zudem, dass die Voraussetzungen des Parallelisierungs- und des Leidensabzugs (dazu: <ref-ruling>) insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen, als dieselben einkommensbeeinflussenden Merkmale nicht sowohl einen Parallelisierungs- wie auch einen Leidensabzug zu begründen vermögen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 305). In casu wurde jedoch bereits ein leidensbedingter Abzug vom Invalideneinkommen in Höhe von 10 % gewährt. Der auf 20 % festgesetzte Invaliditätsgrad ist folglich nicht zu beanstanden. 6. In eingehender Würdigung der medizinischen Aktenlage, insbesondere gestützt auf die Beurteilung im interdisziplinären Abschlussgutachten des Zentrums X._ vom 3. Dezember 2007, ist das kantonale Gericht sodann zum überzeugenden Schluss gelangt, dass eine Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 15 % den Unfallrestfolgen vollumfänglich Rechnung trägt. Die Gutachter des Zentrums X._ waren in diesem Zusammenhang in Anbetracht der Fussverletzung von Tabelle 2 ("Integritätsschaden bei Funktionsstörungen an den unteren Extremitäten") der von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt unter dem Titel "Integritätsentschädigung gemäss UVG" herausgegebenen - mit dem Anhang 3 zur UVV vereinbaren (<ref-ruling> E. 1c S. 32) - Richtlinien ausgegangen und hatten die Schädigung nach Massgabe einer schmerzhaften Funktionsstörung nach Luxationsfrakturen im Lisfranc oder nach Mittelfussfrakturen im Mittelwert von 15 % eingestuft. Dieser Ansatz ist im Lichte der beschriebenen Befunde nachvollziehbar und plausibel begründet, weshalb kein Anlass besteht, davon abzuweichen, zumal differierende medizinische Betrachtungsweisen nicht ersichtlich sind. Gemäss der in Anhang 3 zur UVV festgehaltenen Skala wird der vollständige Verlust eines Fusses im Übrigen mit einer Integritätsentschädigung von 30 % abgegolten, sodass auch vor diesem Hintergrund die auf 15 % geschätzte Einbusse in allen Teilen angemessen erscheint. Dass die Beschwerdeführerin, wie von ihr vorgebracht, an verschiedenen rheumatologisch beachtlichen Gesundheitsschäden leidet (CRPS I, funktionelle Klumpfussstellung etc.), führt zu keiner anderen Bewertung, sind für die Einschätzung des Integritätsschadens derartiger Beschwerdebilder doch letztlich nicht die erlittenen Verletzungen oder die pathologisch-anatomischen Veränderungen massgebend, sondern einzig die daraus entstandenen, verbleibenden Funktionseinschränkungen (vgl. <ref-law>). Schliesslich liegen, wie vorstehend dargelegt, auch keine relevanten psychisch bedingten Beeinträchtigungen vor, welche eine Erhöhung rechtfertigten. 7. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Ihrem Ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) kann jedoch entsprochen werden, da die Bedürftigkeit auf Grund der vorhandenen Unterlagen als ausgewiesen gelten kann, die Rechtsbegehren nicht als von vornherein aussichtslos anmuten und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin als geboten erscheint (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135; <ref-ruling> E. 2.5.3 S. 235). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. September 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Considérant: que, par arrêt du 27 janvier 2014, l'Autorité de recours en matière civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a ordonné le classement du recours interjeté le 9 décembre 2013 par A._ contre les décisions de mainlevée de l'opposition rendues le 27 novembre 2013 par le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, dans les causes qui opposent la recourante à l'Etat de Neuchâtel; que l'autorité précédente a constaté que l'avance de frais requise dans un délai supplémentaire péremptoire, n'avait pas été versée, de sorte que la recourante était réputée renoncer à son recours, comme elle en avait été avisée; que, par acte du 12 février 2014, A._ exerce un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre cet arrêt; que, dans son écriture, la recourante - qui expose que le montant lui a été " pris indûment ", voire " volé " à plusieurs titres, affirme qu'il est " scandaleux que la violence soit innocentée ", et précise qu'elle ne fait recours qu'à la condition qu'elle ne doive débourser " aucun centime de plus" -, ne s'en prend pas à la motivation de l'arrêt entrepris et n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel, a fortiori, ne démontre pas de manière conforme aux exigences légales (art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4) en quoi l'arrêt cantonal consacrerait une telle violation; que le recours doit dès lors être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue aux art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF; qu'il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phr. LTF);

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à l'Autorité de recours en matière civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 13 février 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: Gauron-Carlin

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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[]

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fr

Faits: A. A.a Le 6 décembre 2001, la Justice de paix du cercle de Lausanne (ci-après: Justice de paix) a institué, en application de l'<ref-law>, une curatelle volontaire en faveur de A._, née le 17 décembre 1921 et domiciliée à D._, et désigné sa fille B._ en qualité de curatrice. A.b A._, auteure d'une saga littéraire française très populaire qui a été adaptée au cinéma dans les années soixante, avait appris incidemment que l'un de ses quatre enfants s'apprêtait à demander son placement sous tutelle. Dans la mesure où ce dernier desservait ses intérêts dans le cadre de deux procès ouverts contre une maison d'édition et une chaîne de télévision pour des droits d'auteur impayés, elle demandait à faire l'objet d'une mesure de soutien par crainte d'être spoliée. La recourante vivait dans des conditions très précaires et était fortement endettée essentiellement en raison du non-recouvrement de ses créances. A.c Le 17 août 2008, A._ a demandé à la Justice de paix, avec l'appui de sa fille, de la libérer de la mesure de curatelle instituée en sa faveur, faisant valoir que les procès en recouvrement de ses créances s'étaient achevés à sa satisfaction, qu'elle devait à présent restructurer les sociétés qu'elle avait créées en France et en Suisse pour gérer ses droits d'auteur, qu'elle voulait en outre se consacrer à l'écriture d'une nouvelle version de sa saga littéraire et que, dans ce contexte, le fait d'être sous curatelle pouvait gêner l'aboutissement de ses démarches. Dans sa séance du 29 octobre 2008, la Justice de paix a toutefois, avec l'accord de la curatrice et de sa pupille, décidé de maintenir la curatelle en l'état et de reconvoquer les comparantes au début de l'année suivante. Elle justifiait cette décision par le fait que la curatelle pouvait protéger la pupille contre d'éventuels conflits familiaux liés à la tenue des comptes de celle-ci et que le seul souci de simplifier les procédures en cours en France ne pouvait justifier la levée de la curatelle. Il convenait en outre de considérer la situation dans son ensemble, notamment la nécessité pour la pupille d'avoir un soutien dans la gestion de ses affaires. A.d Le 30 juillet 2009, A._ a demandé à la Justice de paix de ne pas tenir compte de sa précédente demande de levée de la curatelle, faisant valoir que la situation s'était entre-temps modifiée et qu'elle estimait avoir encore besoin d'une protection tutélaire, sa fille s'étant déclarée prête à poursuivre sa mission de curatrice. A.e Après avoir envoyé plusieurs courriels ainsi que deux courriers successifs datés respectivement du 14 janvier 2009 et du 15 février 2010 pour inviter la curatrice à s'exécuter, l'assesseur de la Justice de paix a finalement reçu les comptes pupillaires des années 2007 à 2009 au mois de juin 2010. Il a alors adressé une note à l'attention de la Juge de paix expliquant en bref que bien qu'elle fasse preuve de bonne volonté, la curatrice ne réussissait pas à rendre des comptes conformes aux règles usuelles et qu'elle ne parvenait pas à veiller convenablement aux intérêts de sa pupille sans pour autant qu'on puisse lui reprocher d'agir contrairement à ses devoirs. Les comptes de la curatelle des années 2007, 2008 et 2009 ont été approuvés en séance du 25 août 2010. A.f La Juge de paix a ensuite reçu communication des comptes pupillaires de l'année 2010 sur lesquels apparaissait une diminution de la fortune de la pupille de plus de 240'000 fr., laquelle s'expliquait essentiellement en raison du prélèvement des comptes de la pupille d'un montant ayant servi à l'achat d'un bien immobilier en France. Cet achat était intervenu sans le consentement des autorités tutélaires et seule la curatrice apparaissait sur l'acte de vente en qualité d'acquéreuse. A.g Le 20 octobre 2011, A._ a, à nouveau, sollicité la levée de la curatelle instituée en sa faveur. Elle faisait valoir que les circonstances ayant prévalu à sa demande n'existaient plus, que sa situation s'était améliorée et qu'elle voulait recouvrer l'entière autonomie de ses actes. A.h Le 20 octobre 2011, le médecin traitant de la pupille a répondu à la Juge de paix qui l'avait interrogé à ce sujet, indiquant avoir soumis le cas de A._ à une collègue neurologue, laquelle avait estimé que la patiente ne présentait pas de troubles cognitifs significatifs mais précisait toutefois avoir procédé à un examen très sommaire des fonctions cognitives de la patiente et qu'un examen plus détaillé nécessiterait que la patiente soit adressée à une consultation spécifique. Par courrier du 26 octobre 2011, la Juge de paix a demandé au médecin traitant de la pupille de lui indiquer s'il estimait que cette dernière pouvait être libérée de la mesure dont elle était l'objet. Celui-ci a alors demandé à la Policlinique Psychiatrique Universitaire de Lausanne (ci-après: PPU) de compléter l'expertise de la patiente et d'en communiquer le résultat directement à la Justice de paix. Le Service Universitaire de Psychiatrie de l'Age avancé du CHUV de la PPU a informé le médecin traitant que l'expertise psychiatrique de la pupille ne pourrait avoir lieu avant plusieurs mois. A.i Entendues le 16 novembre 2011, la pupille et sa curatrice ont requis, par le biais de leur conseil, la suspension de la cause pour leur permettre de transmettre un projet d'acte de transfert de la propriété de l'immeuble à la pupille, cette dernière en concédant l'usufruit à sa fille. A.j Par décision du 16 novembre 2011, la Justice de paix a rejeté la requête en suspension de la cause (I), levé la mesure de curatelle instituée le 6 décembre 2001 en faveur de la pupille (II), relevé B._ de son mandat de curatrice, sous réserve de la production d'un décompte final dans les trente jours dès réception de la décision (III), refusé d'approuver les comptes pupillaires 2010 (IV), chargé la Juge de paix d'ouvrir une enquête en interdiction civile à l'endroit de A._ (V), institué une mesure de tutelle provisoire au sens de l'<ref-law> (VI), nommé Me C._ en qualité de tuteur provisoire, avec mission principale d'entreprendre toute démarche utile permettant la restitution du montant de 240'276 fr. 95 dans le patrimoine de l'intéressée (VII), ordonné la publication de la décision dans la Feuille des Avis Officiels (VIII) et mis les frais de la procédure à la charge de la pupille (IX). B. B.a Par acte du 16 décembre 2011, B._ a contesté cette décision, concluant principalement à la réforme de la décision en ce sens que les comptes pupillaires 2010 sont approuvés, qu'aucune mesure de tutelle provisoire au sens de l'article 386 CC n'est instituée et que l'acte de donation passé par sa mère en sa faveur, portant sur 240'276 fr. 95, respectivement toute proposition qui pourrait être faite à ce sujet en cours de procédure, est approuvé; subsidiairement elle conclut à l'annulation des chiffres IV, VII et VIII du dispositif de la décision attaquée, à la modification du chiffre I en ce sens que la requête de suspension est admise et au renvoi du dossier à la Justice de paix pour nouvelle instruction. B.b Par acte de recours du 19 décembre 2011, la pupille a, quant à elle, conclu principalement à l'approbation des comptes précités ainsi que de l'acte d'achat de l'immeuble pour sa fille, respectivement de toute proposition faite à ce sujet en cours de procédure ou, subsidiairement, à ce qu'ordre soit donné à la Justice de paix de donner son approbation à l'annulation des chiffres VI, VII et IX de la décision, puis, par mémoire ampliatif, elle a également conclu à l'annulation du chiffre V, à la réforme du chiffre I en ce sens que la requête de suspension est admise et au renvoi du dossier à la Justice de paix pour nouvelle instruction dans le sens des considérants. B.c Par décisions des 21 décembre 2011 et 3 janvier 2012, le Président de la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par la pupille et la curatrice. B.d Par arrêt du 1er mai 2012, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après Chambre des tutelles) a rejeté le recours de B._ (ch. I), partiellement admis le recours de A._ (ch. II), réformé les chiffres VI et VII de la décision entreprise en instituant en faveur de A._ une mesure de conseil légal combiné provisoire au sens des art. 395 al. 1 et 2 et 386 CC et nommé Me C._ en qualité de conseil légal avec pour mission principale d'entreprendre toute démarche utile afin qu'il soit procédé à la restitution dans le patrimoine de A._ du montant de 240'276 fr. 95, la décision étant confirmée pour le surplus (ch. III) C. Le 13 août 2012, A._ forme un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cette décision. Elle conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que les comptes de la curatelle 2010 établis le 31 mars 2011 par B._ sont approuvés, à ce que le financement de l'achat du bien immobilier au nom de sa fille à hauteur de 240'276 fr. 95 soit approuvé, à ce que l'arrêt entrepris soit annulé pour le surplus et la cause renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision et instruction dans le sens des considérants; subsidiairement elle conclut à l'annulation intégrale de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. A l'appui de son recours, elle invoque la violation de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de proportionnalité en lien avec l'instauration de la mesure de conseil légal provisoire ainsi que la violation du droit d'être entendu pour ce qui a trait au refus d'approuver les comptes tutélaires de l'année 2010 et l'acquisition du bien immobilier. Des déterminations n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2). L'institution d'une mesure tutélaire provisoire en application de l'<ref-law> ou le refus de lever une telle mesure constitue une décision incidente susceptible de causer un dommage irréparable au sens de l'<ref-law> dans la mesure où, même si la recourante provisoirement privée d'une partie de l'exercice de ses droits civils devait finalement obtenir gain de cause au fond, aucune réparation ne serait possible pour la période écoulée (arrêts 5A_175/2012 du 26 juin 2012 consid. 1.1; 5P.16/2004 du 9 février 2004 consid. 2 pour ce qui a trait au recours de droit public). Le recours a par ailleurs été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans la forme requise (<ref-law>), par une partie ayant pris part à la procédure précédente et ayant un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>), contre une décision prise par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale en application de normes de droit public dans une affaire connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 et 75 al. 1 LTF). Le refus d'approuver les comptes de curatelle de l'année 2010 constitue en revanche une décision finale au sens de l'<ref-law>. Le recours en matière civile est par conséquent recevable au regard de ces dispositions. 2. 2.1 En tant que l'arrêt attaqué concerne la procédure d'appel contre le refus d'approbation des comptes de curatelle de l'année 2010, le recours en matière civile au Tribunal fédéral peut être exercé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui comprend les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 152; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 550). 2.2 En tant que la décision attaquée porte sur l'instauration provisoire d'une mesure de conseil légal combiné (art. 395 al. 1 et 2 et 386 CC), seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de ces droits que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (principe d'allégation; <ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les références citées). 3. S'agissant de la décision de la Justice de paix d'instituer une tutelle provisoire au sens de l'<ref-law> en faveur de A._, la Chambre des tutelles a constaté que la Justice de paix avait ouvert une enquête en interdiction civile à l'endroit de la pupille en raison de la somme importante qui avait été prélevée de sa fortune pour financer l'achat de l'appartement litigieux. Elle a relevé que, bien que l'achat de cet appartement constituât le seul motif invoqué par les premiers juges pour fonder la mesure contestée, il ressortait toutefois du dossier que la recourante s'était trouvée dans l'incapacité de faire face aux démarches qui devaient lui permettre de percevoir ses droits d'auteur et que ce n'était que grâce à l'institution d'une mesure de curatelle volontaire qu'elle avait pu mener à bien les procès en cours et percevoir les revenus dont elle avait été jusqu'alors privée. Compte tenu du fait qu'il y avait encore des procédures en cours, que des conflits existaient entre les quatre enfants de la pupille ainsi que du fait que la neurologue qui l'avait examinée n'avait procédé, selon ses propres dires, qu'à un "examen très sommaire des fonctions cognitives" de la patiente, précisant qu'un examen plus détaillé pouvait être envisagé, l'autorité cantonale a considéré qu'une mesure de protection à l'endroit de la pupille se justifiait toujours, ce d'autant plus que cette dernière avait elle-même admis que la curatelle volontaire la rassurait. La Chambre des tutelles a toutefois estimé que l'interdiction provisoire de la pupille paraissait en l'espèce être une mesure excessive et prématurée - une enquête civile étant en cours pour obtenir des renseignements supplémentaires notamment sur les facultés intellectuelles de la pupille - et a par conséquent ordonné une mesure de conseil légal combiné provisoire en lieu et place de l'interdiction provisoire, compte tenu de la subsistance du besoin de protection de la pupille. S'agissant du refus d'approbation par la Justice de paix des comptes pupillaires de l'année 2010, la Chambre des tutelles a constaté que pour acheter l'immeuble litigieux la curatrice avait omis de requérir le consentement préalable nécessaire respectivement de l'autorité tutélaire et de l'autorité de surveillance, de sorte que l'acte d'achat était nul et de nul effet. Dans la mesure où un tel acte revenait à léser gravement les intérêts de la pupille, elle a estimé que c'était à juste titre que la Justice de paix avait refusé d'approuver les comptes, faute de quoi la responsabilité des organes de tutelle aurait été engagée. 4. La recourante s'en prend en premier lieu à l'institution en sa faveur d'une mesure de conseil légal provisoire. Elle se plaint à cet égard de la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), ainsi que du principe de proportionnalité (art. 5 Cst.). 4.1 La recourante soutient que la curatelle instituée à son égard avait initialement été requise dans l'optique des procès qui étaient alors en cours et que c'était cet aspect-là qui nécessitait "une présence officielle vis-à-vis des tiers, ainsi qu'un besoin de gestion". Dès lors que ces procédures sont désormais closes, elle estime que la mesure instituée n'aurait plus de raison d'être, ce d'autant plus qu'elle aurait parfaitement géré ses affaires avec l'aide de sa fille durant dix ans avant que la curatelle ne soit instituée. Le Tribunal cantonal aurait en outre déduit de manière arbitraire de pièces produites par le tuteur provisoire qu'elle serait dans l'incapacité de gérer ses affaires. Selon elle, ces pièces - qui font notamment état de plans de recouvrement - démontreraient au contraire précisément sa capacité à gérer ses affaires puisqu'elles seraient la preuve de sa capacité à organiser le remboursement de ses dettes avec les autorités compétentes. Le Tribunal cantonal se serait également fondé de manière arbitraire sur un document fiscal "dénué de toute pertinence" et se serait tout aussi arbitrairement arrêté au seul passif de ses comptes sans toutefois tenir compte de ses revenus. La recourante soutient en outre que la Chambre des tutelles aurait fait preuve d'arbitraire en ne mettant en exergue que certains passages des rapports des deux médecins l'ayant examinée; une lecture complète de ces rapports démontrerait au contraire que les médecins ne faisaient en réalité état "d'aucune suspicion d'incapacité de discernement ou de trouble particulier". Elle estime en définitive que, dès lors qu'aucun déficit cognitif ni incapacité réelle à gérer ses affaires n'aurait été démontré et que la mesure de conseil légal aurait par conséquent été instituée dans le seul but de recouvrer le montant afférent au financement du studio litigieux, la mesure ne serait en aucun cas adéquate pour atteindre le but visé et violerait par conséquent le principe de proportionnalité. Elle conclut de ce fait à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle institue un conseil légal provisoire en sa faveur. 4.1 La recourante soutient que la curatelle instituée à son égard avait initialement été requise dans l'optique des procès qui étaient alors en cours et que c'était cet aspect-là qui nécessitait "une présence officielle vis-à-vis des tiers, ainsi qu'un besoin de gestion". Dès lors que ces procédures sont désormais closes, elle estime que la mesure instituée n'aurait plus de raison d'être, ce d'autant plus qu'elle aurait parfaitement géré ses affaires avec l'aide de sa fille durant dix ans avant que la curatelle ne soit instituée. Le Tribunal cantonal aurait en outre déduit de manière arbitraire de pièces produites par le tuteur provisoire qu'elle serait dans l'incapacité de gérer ses affaires. Selon elle, ces pièces - qui font notamment état de plans de recouvrement - démontreraient au contraire précisément sa capacité à gérer ses affaires puisqu'elles seraient la preuve de sa capacité à organiser le remboursement de ses dettes avec les autorités compétentes. Le Tribunal cantonal se serait également fondé de manière arbitraire sur un document fiscal "dénué de toute pertinence" et se serait tout aussi arbitrairement arrêté au seul passif de ses comptes sans toutefois tenir compte de ses revenus. La recourante soutient en outre que la Chambre des tutelles aurait fait preuve d'arbitraire en ne mettant en exergue que certains passages des rapports des deux médecins l'ayant examinée; une lecture complète de ces rapports démontrerait au contraire que les médecins ne faisaient en réalité état "d'aucune suspicion d'incapacité de discernement ou de trouble particulier". Elle estime en définitive que, dès lors qu'aucun déficit cognitif ni incapacité réelle à gérer ses affaires n'aurait été démontré et que la mesure de conseil légal aurait par conséquent été instituée dans le seul but de recouvrer le montant afférent au financement du studio litigieux, la mesure ne serait en aucun cas adéquate pour atteindre le but visé et violerait par conséquent le principe de proportionnalité. Elle conclut de ce fait à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle institue un conseil légal provisoire en sa faveur. 4.2 4.2.1 La mise sous conseil légal (<ref-law>) suppose la réalisation de deux conditions: d'une part, l'absence de causes suffisantes pour prononcer une interdiction; d'autre part, un besoin de protection (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., 2001, nos 181 et 182; SCHNYDER/MURER, in: Berner Kommentar ZGB, 3e éd., 1984, n° 35 ad <ref-law>). L'institution d'un conseil légal combiné présuppose l'incapacité de la personne concernée de s'occuper de ses affaires et, en particulier, de gérer sa fortune sans danger pour son existence économique (<ref-ruling> consid. 4 p. 94; <ref-ruling> p. 82-84); elle implique également une limitation partielle de sa capacité civile dans son propre intérêt (protection contre soi-même ou contre l'influence de tiers) pour les actes d'administration particulièrement importants (arrêt 2P.97/1998 du 7 juillet 1999 consid. 3c/aa; BACHMANN, Die Beiratschaft de lege lata und de lege ferenda, 1990, p. 82 ss et 102 ss). Le conseil légal combiné laisse donc subsister une certaine indépendance dans la vie courante; la nécessité de l'intervention du représentant légal est restreinte par rapport à la tutelle (arrêt 5C.76/1989 du 21 septembre 1989 consid. 3a). Il ne saurait cependant être question de prononcer une mesure de conseil légal combiné en vue de protéger n'importe quel intérêt économique. Ce serait perdre de vue que cette institution - même si elle n'est pas aussi incisive que la tutelle - atteint profondément l'intéressé dans son mode de vie (arrêt précité 5C.76/1989 consid. 3b). C'est pourquoi les effets étendus de cette mesure ne peuvent être considérés comme admissibles qu'à la condition que, du point de vue économique, un besoin sérieux de protection soit établi (SCHNYDER/MURER, op. cit., n° 34 ad <ref-law>). En cas d'urgence, l'autorité prend d'office les mesures provisoires nécessaires (<ref-law>), le cas échéant prive provisoirement de l'exercice des droits civils la personne à interdire (<ref-law>; SCHNYDER/MURER, op. cit., n° 44 ss ad <ref-law>). L'institution provisoire d'un conseil légal dans l'une de ses trois formes est possible par application analogique de l'<ref-law> car une telle mesure constitue un cas d'application du principe "in maiore minus" par rapport à l'interdiction provisoire prévue par cet alinéa (SCHNYDER/MURER, op. cit., n° 83 ad <ref-law>). 4.2.2 La détermination de l'état pathologique et de ses répercussions sur la capacité de réfléchir, de vouloir et d'agir d'un individu relève du fait. En revanche, savoir si les effets de cet état pathologique entraîne un besoin de protection particulier est une question de droit. Saisi d'un recours de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'intervient toutefois que si la décision est arbitraire. 4.3 En l'espèce, il ressort des constatations de fait de l'autorité cantonale que la curatelle volontaire instituée initialement avait été requise par la recourante pour mener à bien plusieurs procédures qui étaient en cours en vue de récupérer des droits d'auteur dont elle avait été privée. La recourante avait en effet appris que l'un de ses enfants qui se chargeait jusqu'alors de représenter ses intérêts dans les procès en cours souhaitait demander son placement sous tutelle et elle craignait par conséquent d'être spoliée. L'autorité cantonale a par conséquent fondé la mesure instituée, entre autres, sur le fait que les procédures encore en cours et les conflits familiaux auxquels la pupille était confrontée faisaient subsister son besoin d'assistance. La recourante se contente à cet égard d'affirmer que "les motifs qui [ont] présidé à l'institution de cette mesure ne [sont] plus présents (fin des procès)" sans plus de précision et ne prend au demeurant pas position s'agissant des conflits familiaux évoqués par l'autorité cantonale, ne satisfaisant ainsi nullement aux exigences de motivation sus-exposées (cf. supra consid. 2.2). Contrairement à ce que soutient la recourante, la Chambre des tutelles n'a en outre pas fait preuve d'arbitraire en retenant que les pièces annexées par le tuteur provisoire à son courrier du 2 mars 2012 démontraient les difficultés de sa fille à gérer ses affaires. Si, comme elle le soutient, l'autorité cantonale n'a certes pas fait mention de revenus qu'elle aurait perçus s'arrêtant au seul passif résultant de ses comptes, il apparaît toutefois que la Chambre des tutelles s'est expressément référée au courrier du 2 mars 2012 du tuteur provisoire dans lequel celui-ci précisait que la pièce n° 1 produite par la recourante à l'appui de son mémoire de recours n'était en réalité qu'un acte de virement, ajoutant que sa pupille avait des dettes fiscales importantes et également des dettes en matière d'AVS. La pièce n° 1 mentionnée par le tuteur fait précisément état d'un montant total de près de 30'000 euros versés vraisemblablement à titre de droits d'auteur mais n'atteste toutefois pas, comme l'a à juste titre relevé le tuteur, de la perception régulière de revenus par la pupille. Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante, il apparaît que l'autorité cantonale a bien tenu compte de l'ensemble des éléments figurant dans les pièces annexées à la lettre du tuteur, dès lors qu'elle se réfère expressément à cette dernière, mais a toutefois retenu, dans le cadre du pouvoir d'appréciation qui était le sien, que vu l'état actuel de ses finances, la situation financière de la pupille ne pouvait être qualifiée de saine et démontrait un besoin d'assistance. Sans parvenir à démontrer l'arbitraire d'une telle appréciation, la recourante fait ensuite grief à la Chambre des tutelles d'avoir procédé à une appréciation arbitraire de son état de santé en ne présentant qu'une lecture partielle des rapports médicaux fournis par les deux médecins qui l'ont examinée. En effet, si la recourante soutient à juste titre que ces deux médecins n'ont fait état d'aucune suspicion d'incapacité de discernement, il n'en demeure pas moins que dans son rapport adressé le 23 septembre 2011 au médecin traitant de la pupille, la neurologue a certes relevé que la patiente ne présentait pas de troubles cognitifs significatifs mais a toutefois précisé avoir procédé à un examen très sommaire des fonctions cognitives de cette dernière et que, si un examen plus détaillé était requis, la patiente devait être adressée à une consultation spécifique pour un examen de la mémoire. La neurologue a ainsi admis implicitement que seul un examen plus poussé de la pupille était susceptible d'apporter une réponse claire quant à l'état de sa santé psychique. En outre, l'autorité cantonale a institué une mesure de conseil légal provisoire parallèlement à l'ouverture d'une enquête en interdiction civile à l'endroit de la pupille précisément pour protéger cette dernière tant qu'une réponse claire quant à sa réelle capacité de gérer ses affaires n'aurait pas été apportée notamment au moyen d'une expertise psychiatrique plus approfondie, estimant que les événements passés la concernant démontraient plutôt sa difficulté à gérer certaines affaires. Lorsqu'elle soutient que la mesure ordonnée est excessivement rigoureuse et disproportionnée, compte tenu de l'absence, d'une part, de déficit cognitif et, d'autre part, de réelle incapacité à gérer ses affaires, la recourante se contente par conséquent d'opposer sa propre version des faits à celle de l'autorité cantonale en ignorant les éléments plaidant en faveur du prononcé d'une mesure de conseil légal. Ce faisant, elle ne démontre de plus pas, par une argumentation précise, en quoi l'opinion du juge précédent, qui a considéré que la recourante avait besoin d'aide et de protection dans la gestion de ses intérêts économiques - sa situation économique ne pouvant être qualifiée de saine - serait arbitraire et violerait le principe de proportionnalité. Par conséquent, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de l'institution d'une mesure provisoire, il apparaît que la Chambre des tutelles n'a pas excédé le pouvoir d'appréciation dont elle disposait dans ce domaine et n'a par conséquent violé ni l'interdiction de l'arbitraire ni le principe de proportionnalité en ordonnant une telle mesure, laquelle s'avère nécessaire au moins le temps de compléter l'expertise psychiatrique de la pupille et d'apporter une réponse claire quant à la pleine capacité de discernement de cette dernière. 5. La recourante conteste en second lieu le refus de l'autorité tutélaire - confirmé par l'autorité de surveillance - d'approuver les comptes de l'exercice 2010 de la curatelle, refusant ainsi implicitement d'approuver le financement du studio litigieux. 5.1 La Chambre des tutelles a constaté que la curatrice avait procédé à l'achat d'un bien immobilier en France au moyen de fonds appartenant à sa pupille, omettant toutefois de requérir le consentement préalable nécessaire respectivement de l'autorité tutélaire et de l'autorité de surveillance, de sorte que l'acte d'achat devait être considéré comme nul et de nul effet. Considérant qu'un tel acte lésait gravement les intérêts de la pupille, elle a confirmé le refus de la Justice de paix d'approuver les comptes pupillaires de l'année 2010 tant que la situation ne serait pas rétablie. 5.2 La recourante soutient que l'autorité cantonale se serait contentée de constater le défaut de consentement préalable de l'autorité tutélaire, nécessaire à la validation de l'acte d'achat effectué, sans toutefois se prononcer sur une éventuelle ratification a posteriori du financement litigieux par les autorités tutélaires, laquelle aurait dû être envisagée, l'acte passé sans autorisation étant seulement imparfait mais non nul. Elle estime par conséquent que la Chambres des tutelles aurait violé son droit d'être entendue en omettant d'examiner la question d'une éventuelle ratification alors même qu'elle était saisie d'un recours sur ce point avec plein effet dévolutif. La recourante estime également qu'il était dans son intérêt que sa fille acquière le studio litigieux, que cette dernière avait dû agir dans l'urgence suite au sinistre subi par son propre appartement et avait par conséquent profité d'une occasion qui s'était présentée sans avoir conscience du fait qu'une autorisation préalable était nécessaire à un tel acte. Elle soutient qu'au vu de ses revenus désormais réguliers, ce financement ne prétériterait au demeurant en rien ses intérêts qui commanderaient au contraire qu'elle dispose d'un pied à terre à Paris où elle viendrait rencontrer les détenteurs de licences ainsi que ses lecteurs et donner des interviews à la presse française. La recourante estime également qu'il était dans son intérêt que sa fille acquière le studio litigieux, que cette dernière avait dû agir dans l'urgence suite au sinistre subi par son propre appartement et avait par conséquent profité d'une occasion qui s'était présentée sans avoir conscience du fait qu'une autorisation préalable était nécessaire à un tel acte. Elle soutient qu'au vu de ses revenus désormais réguliers, ce financement ne prétériterait au demeurant en rien ses intérêts qui commanderaient au contraire qu'elle dispose d'un pied à terre à Paris où elle viendrait rencontrer les détenteurs de licences ainsi que ses lecteurs et donner des interviews à la presse française. 5.3 5.3.1 Le droit d'être entendu est de nature formelle. Sa violation conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Il convient ainsi d'examiner ce grief avant tout autre (<ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285; arrêt 5A_791/2010 du 23 mars 2011 consid. 2.2). 5.3.2 Aux termes de l'<ref-law>, l'autorité tutélaire examine les rapports et comptes périodiques du tuteur; elle ordonne, si elle le juge à propos, qu'ils soient complétés ou rectifiés. Elle les accepte ou les refuse et prend, le cas échéant, les mesures commandées par l'intérêt du pupille (<ref-law>). Les art. 421 et 422 CC prévoient que certains actes du tuteur doivent être approuvés par les autorités tutélaires. Pour obtenir ce consentement, le tuteur doit présenter une requête, à laquelle il joint les documents nécessaires pour permettre à l'autorité tutélaire de prendre une décision en connaissance de cause (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n° 1004). L'<ref-law> précise toutefois que les actes faits sans le consentement légalement requis de l'autorité de tutelle compétente ne produisent à l'égard du pupille que les effets des actes qu'il accomplirait lui-même sans le consentement de son tuteur. Cet article ne prévoit pas les conséquences juridiques de la situation qu'il évoque, à savoir l'absence de consentement de l'autorité de tutelle. Selon la jurisprudence, ces conséquences sont réglées par les art. 410 s. CC, applicables par analogie (<ref-ruling> consid. 4a). En vertu de l'<ref-law>, le consentement de l'autorité de tutelle peut être donné, de manière expresse ou tacite, antérieurement à l'acte, mais aussi postérieurement à celui-ci, par ratification. Tant que le consentement fait défaut, l'acte n'est pas nul, mais seulement boiteux (<ref-ruling> consid. 4c; <ref-ruling> consid. 4a). Ces dispositions sont applicables par analogie aux actes de représentation du curateur (<ref-law>; DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit, n°1132; GEISER, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 4e éd., Basel 2010, n° 33 ad art. 421/422 CC et n° 2 ad <ref-law>), mais non aux actes du pupille sous curatelle dès lors que l'<ref-law> rappelle que la personne dans l'intérêt de laquelle une curatelle a été établie conserve l'exercice de ses droits civils (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n°1133). 5.3.3 Bien que le pupille conserve l'exercice de ses droits civils, l'institution d'une curatelle volontaire présuppose toutefois que la personne qui en fait la demande soit empêchée de gérer convenablement ses affaires en raison d'une faiblesse sénile, d'une infirmité ou de son expérience (art. 394 en relation avec l'<ref-law>). Il incombe par conséquent au curateur qui se voit confier l'administration ou la surveillance des biens du pupille une obligation de diligence et de maintien de la substance de ce patrimoine (<ref-law>; arrêt 5A_19/2012 du 24 mai 2012 consid. 5). Compte tenu de l'état de faiblesse que présuppose l'institution d'une curatelle ainsi que du devoir d'assistance du curateur, ce dernier doit empêcher une éventuelle dilapidation des biens du pupille notamment en prenant des mesures de nature à protéger son patrimoine ou encore en requérant de l'autorité de tutelle qu'elle examine la possibilité d'instituer une mesure tutélaire plus incisive si les mesures qu'il prend dans la limite de ses compétences restent vaines (arrêt 5A_19/2012 du 24 mai 2012 consid. 5). Le curateur doit, dans le cadre de l'administration diligente des biens du pupille, veiller à l'ensemble des intérêts de ce dernier et faire par conséquent en sorte que ses dépenses ne prétéritent pas de façon significative le maintien de son niveau de vie durant ses vieux jours (<ref-ruling> consid. 3.2.1, publié in: FamPra.ch 2010 p. 487; arrêt 5A_19/2012 du 24 mai 2012 consid. 5). Compte tenu du fait que les personnes d'un âge avancé sont plus facilement confrontées à des frais de soins importants, les devoirs d'assistance et de maintien de la substance du patrimoine qui incombent au curateur sont d'autant plus patents lorsque le pupille a déjà un certain âge (<ref-ruling> consid. 3.2.2, publié in: FamPra.ch 2010 p. 487, arrêt 5A_19/2012 du 24 mai 2012 consid. 5 in fine). 5.4 En l'espèce, il ressort de l'état de fait retenu que la curatrice a utilisé une somme importante provenant des comptes de sa pupille aux fins d'acquérir un bien immobilier en son nom de sorte qu'il faut admettre l'existence d'une donation (<ref-law>) de la mère à sa fille et par conséquent d'un contrat liant la pupille à sa curatrice. Ce contrat de donation n'était pas nul, contrairement à ce qu'affirme l'autorité cantonale, mais nécessitait toutefois le consentement de l'autorité de surveillance pour être validé (<ref-law>). Comme le soutient à juste titre la recourante, le consentement des autorités tutélaires peut être donné également postérieurement à l'acte par ratification de celui-ci conformément à ce que prévoit l'<ref-law>. Il convient dès lors d'examiner si c'est à juste titre que la Chambre des tutelles a implicitement refusé de ratifier le contrat litigieux en refusant d'approuver les comptes et en nommant un conseil légal provisoire chargé principalement de récupérer l'argent remis par la pupille à sa curatrice. A cet égard, il convient de prime abord de relever que, par son refus d'approuver les comptes pupillaires de l'exercice 2010, la Chambre des tutelles a implicitement également signifié son refus de ratifier le financement du studio litigieux puisque les comptes dont il est question mettent précisément en évidence la diminution importante intervenue dans le patrimoine de la pupille du fait de l'acquisition dudit bien. Si le refus d'approuver les comptes de la curatelle entraîne a fortiori le refus de ratifier le financement litigieux qui figure précisément dans lesdits comptes, les motifs qui ont conduit à la première décision sont par conséquent les mêmes que ceux qui ont donné lieu au refus implicite de ratifier la donation de la pupille à sa curatrice; la recourante a d'ailleurs constaté elle-même que l'autorité cantonale s'était prononcée implicitement également sur le refus de ratification qu'elle a d'ailleurs parfaitement été en mesure de contester devant le Tribunal de céans, de sorte que son droit d'être entendue n'a pas été violé. S'agissant de l'acquisition litigieuse, il ressort clairement des faits retenus par l'autorité cantonale que l'argent prélevé des comptes de la pupille a principalement servi à l'acquisition d'un logement par sa fille, laquelle figure comme seule acquéreuse sur l'acte de vente produit. Les différents arguments avancés par cette dernière ne parviennent toutefois pas à justifier une telle acquisition. Si l'on peut en effet comprendre que la recourante ait voulu aider sa fille qui devait trouver dans l'urgence un nouveau logement - le sien ayant été détruit par un incendie -, rien n'explique toutefois pour quelle raison le bien a été acquis par sa fille en son propre nom et non par la recourante. On peine en outre à percevoir en quoi cette acquisition aurait pu servir les intérêts de la pupille. En effet, il convient de rappeler que, dans le cadre de l'administration diligente des biens du pupille, le curateur doit veiller à l'ensemble des intérêts de celui-ci et prendre les mesures adéquates pour préserver son patrimoine. En l'espèce, la curatrice n'a non seulement pas empêché sa pupille de diminuer fortement sa fortune mais y a au contraire participé activement en sa qualité de bénéficiaire de cette importante donation, violant ainsi de façon patente son devoir d'assistance et de diligence quant au maintien de la substance du patrimoine de sa pupille, ce d'autant plus compte tenu de l'âge avancé de cette dernière. En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, il apparaît que l'argent prélevé a servi les seuls intérêts de sa curatrice car, même si l'on devait admettre que son activité rend effectivement des séjours à Paris indispensables, d'autres solutions telles que la location ponctuelle d'une chambre d'hôtel ou même d'un appartement s'avèrent moins coûteuses que l'achat d'un appartement sur place de sorte qu'elles auraient dû être privilégiées; la nécessité alléguée de disposer d'un pied-à-terre dans la capitale parisienne n'explique au demeurant pas pourquoi l'acquisition du bien n'a pas été faite en son propre nom. Il ressort en définitive des éléments qui précèdent que l'intérêt de la pupille ne commandait aucunement cet acte, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité de surveillance a implicitement refusé de ratifier la donation en refusant d'approuver les comptes de curatelle de l'exercice 2010. Il s'ensuit que la décision de la Chambre des tutelles doit être confirmée sur ce point également. 6. En définitive, le recours est rejeté. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'autorité cantonale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Justice de paix du district de Lausanne et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 28 novembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: Hildbrand

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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ff671fe6-2558-4e4a-ad12-b172904c72ad

de

Sachverhalt: A. Die 1951 geborene B._ erlitt am 1. August 2003 einen Verkehrsunfall. Am 25. Juni 2004 meldete sie sich wegen der Unfallfolgen ("Rückenprobleme, Brustkorb und Halswirbel") bei der IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) zum Rentenbezug an. Gestützt auf einen Bericht des Universitätsspitals X._ vom 7. August 2004 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Januar 2005 den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad 20 %). B._ erhob dagegen Einsprache, worin sie geltend machte, nicht nur an physischen, sondern auch an psychischen Unfallfolgen zu leiden. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess die Invalidenversicherung die Versicherte durch das Institut Y._ polydisziplinär begutachten. Gestützt auf das Gutachten vom 20. März 2006 hiess die IV-Stelle mit Einspracheentscheid und Verfügungen vom 25. Oktober 2007 die Einsprache teilweise gut und sprach der Versicherten eine ganze Invalidenrente von August 2004 bis September 2005, eine Dreiviertelsrente von Oktober 2005 bis Mai 2006 und eine halbe Rente ab Juni 2006 zu. B. B._ erhob dagegen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Urteil vom 23. November 2009 die Beschwerde gut und sprach der Versicherten auch nach dem 30. September 2005 eine ganze Rente zu. C. Die IV-Stelle erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die auszurichtenden Rentenleistungen seien um 30 % zu kürzen. B._ beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat keine Vernehmlassung eingereicht.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist zunächst der Invaliditätsgrad. 2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin somatisch nur noch zu 40 bis 50 % arbeitsfähig sei, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Zudem ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin auch aus psychischen Gründen in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt und insgesamt nur noch zu 25 % arbeitsfähig sei, während die Beschwerdeführerin keine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit anerkennt. Die Vorinstanz hat sich hauptsächlich auf das zu Handen des Unfallversicherers erstellte Gutachten der Psychiatrischen Klinik X._ vom 20. Mai 2008 (recte: 2009) gestützt, welches eine andauernde Persönlichkeitsänderung bei chronischem Schmerzsyndrom (ICD-10: F62.80) sowie Angst und depressive Störung gemischt (ICD-10: F41.2) diagnostizierte und eine Restarbeitsfähigkeit von 25 % in der angestammten oder einer Verweistätigkeit annahm. 2.2 Soweit die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung beanstandet, welche vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüft werden kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), erschöpft sich die Beschwerde in einer rein appellatorischen Kritik. Die Vorinstanz hat mit Recht dem Gutachten der Psychiatrischen Klinik X._ Beweiswert beigemessen. Dieser wird auch nicht geschmälert, wenn mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen wird, dass es durch einen Assistenzarzt erstellt wurde; mit der Mitunterzeichnung des Gutachtens hat der Chefarzt und Co-Klinikdirektor Prof. Dr. med. H._ die Verantwortung übernommen (vgl. Urteile 8C_730/2008 vom 23. März 2009 E. 3.3.2, I 355/05 vom 13. Juli 2005 E. 4.1). Die Vorinstanz hat sich sodann nachvollziehbar mit den gesamten medizinischen Akten auseinandergesetzt, namentlich auch mit den abweichenden Beurteilungen im Gutachten des Instituts Y._ und im Bericht des RAD-Arztes. Der blosse Umstand, dass sich in den Berichten unterschiedliche psychiatrische Diagnosen und Beurteilungen finden und dass eine andere Beweiswürdigung als die vorinstanzliche allenfalls auch denkbar gewesen wäre, lässt diese noch nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen (Urteil 9C_397/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 2.2, publ. in: SVR 2010 KV Nr. 3 S. 9, Urteil 9C_569/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 1.2). 2.3 Die vorinstanzliche Beurteilung beruht auch nicht auf einem Rechtsfehler: Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass die Diagnose der Persönlichkeitsänderung ICD-10: F62.8 für sich allein nicht einen invalidisierenden Gesundheitsschaden im Rechtssinne darstellt (Urteil 9C_456/2007 vom 17. März 2008 E. 4.1) und nach den rechtlichen Kriterien zu beurteilen ist, die auch für somatoforme Schmerzstörungen und ähnliche Leiden gelten (<ref-ruling>; Urteil I 514/04 vom 21. Juli 2005 E. 5.1). Das schliesst aber eine invalidisierende Wirkung nicht aus (Urteil 9C_298/2009 vom 3. Februar 2010 E. 3). Wenn auch die Vorinstanz nicht ausdrückliche Feststellungen zum Vorliegen der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien gemacht hat, so sind diese aufgrund der unbestrittenen somatischen Beschwerden und den gutachterlichen Feststellungen als erfüllt zu betrachten. 2.4 Insgesamt beruht es weder auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung noch auf einer Rechtsverletzung, wenn die Vorinstanz von einer seit dem Unfall unveränderten Arbeitsfähigkeit von bloss 25 % ausgegangen ist. Auf dieser Grundlage ist auch der vorinstanzliche Einkommensvergleich nicht zu beanstanden. 3. 3.1 Zu beurteilen bleibt der Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei um 30 % zu kürzen. Sie begründet dieses Begehren damit, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall, der zur Invalidität führte, selber in alkoholisiertem Zustand verursacht hatte und deshalb wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden sei. Dies rechtfertige gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG eine Kürzung der Rente. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dieser Antrag beruhe auf unzulässigen neuen Tatsachen und stelle ein unzulässiges neues Begehren dar. 3.2 Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). 3.2 Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG). 3.3 3.3.1 Neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG sind Tatsachen, die weder im vorangegangenen Verfahren vorgebracht noch von der Vorinstanz festgestellt worden sind (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu Art. 99 BGG). Eine Tatsache, die sich aus den vorinstanzlichen Akten ergibt, ist nicht neu (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 99 BGG). Das gilt auch dann, wenn die Vorinstanz diese Tatsache in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich festgestellt hat, wäre doch sonst von vornherein die Rüge unzulässig, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Missachtung vorhandener Akten festgestellt (siehe auch e contrario <ref-ruling> E. 3.1 S. 196, wo ein Vorbringen als unzulässiges Novum betrachtet wurde, weil es sich auf einen Bericht stützte, der sich nicht in den Akten befand). 3.3.2 In diesem Sinne ist die sachverhaltliche Grundlage für den Antrag der Beschwerdeführerin nicht ein unzulässiges Novum: Die Polizei- und Strafakten über den Unfall befinden sich in den IV-Akten und die Beschwerdeführerin hat bereits in ihrem Feststellungsblatt vom 4. Januar 2005 festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin den Unfall selber in angetrunkenem Zustand verursacht hatte. 3.4 Fraglich ist demgegenüber, ob ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG vorliegt. 3.4.1 Weder in ihrer Verfügung noch in ihrem Einspracheentscheid hat die Beschwerdeführerin eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung angeordnet. Auch im Verfahren vor der Vorinstanz hat sie keine solche Kürzung geltend gemacht. Erst in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht beantragt sie die Kürzung, unter Hinweis auf die von der heutigen Beschwerdegegnerin am Schluss des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Verfügung des Unfallversicherers, der eine analoge Kürzung vorgenommen hatte. 3.4.2 Die Neuheit eines Begehrens bezieht sich auf den Streitgegenstand: Dieser kann vor Bundesgericht nur noch eingeschränkt (minus), aber nicht ausgeweitet (plus) oder geändert (aliud) werden (ULRICH MEYER, a.a.O., N. 60 bis 62 zu Art. 99 BGG; BERNARD CORBOZ, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4069 zu Art. 99 BGG). 3.4.3 Der vorinstanzlich beurteilte Streitgegenstand bestimmt sich durch das Dispositiv des angefochtenen Entscheids (ULRICH MEYER, a.a.O., N. 58 zu Art. 99 BGG). Einzelne Teilaspekte stellen nur die Begründung dar (ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, Mélanges Pierre Moor, 2005, S. 435 ff., S. 441 f.). 3.4.4 Bei Zusprache einer Rente ist Streitgegenstand die Versicherungsleistung als solche, d.h. der monatliche Rentenbetrag (ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, a.a.O., S. 442), nicht aber die einzelnen Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (<ref-ruling> E. 2b S. 416). Solche Teilaspekte können daher auch vor Bundesgericht noch neu vorgebracht werden (Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.2). Auch wenn die Rente gekürzt wird, ist Streitgegenstand die gekürzte Rente, nicht die Kürzung für sich allein (<ref-ruling> E. 2b S. 416 in Präzisierung von <ref-ruling> E. 4b S. 356). Deshalb kann vor Bundesgericht noch die Kürzung in Frage gestellt werden, selbst wenn sie im vorangegangenen Verfahren nie beanstandet wurde (<ref-ruling> E. 4b S. 356; vgl. auch <ref-ruling> nicht publ. E. 1). Demzufolge muss umgekehrt auch die Kürzung neu ins Spiel gebracht werden können, selbst wenn sie bisher nicht thematisiert worden ist. Sie ändert nicht den Streitgegenstand, sondern ist ein rechtliches Argument im Rahmen desselben. 4. 4.1 Neue rechtliche Begründungen sind vor Bundesgericht im Rahmen des Streitgegenstands zulässig (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG; BERNARD CORBOZ, a.a.O., N. 43 zu Art. 99 BGG; ULRICH MEYER, a.a.O., N. 23 und 27 zu Art. 99 BGG, N. 2 f. sowie 11 f. zu Art. 106 BGG; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, 2007, N. 4 und 6 zu Art. 106 BGG; Urteil 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3). Da das Bundesgericht seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde legt (Art. 105 Abs. 1 BGG), wird die Zulässigkeit neuer rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung geknüpft, dass sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt (vgl. Urteil 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007, in <ref-ruling> nicht publ. E. 1.3; <ref-ruling> E. 4.4 S. 34; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 144; BERNARD CORBOZ, a.a.O., N. 42 zu Art. 99 BGG). Das Bundesgericht kann aber als Ausnahme von der Bindung an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auch selber eine Sachverhaltsfeststellung ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG), dies namentlich dann, wenn die Vorinstanz einen Sachverhalt mangels Relevanz gar nicht zu beurteilen hatte, dieser aber infolge einer anderen rechtlichen Betrachtung des Bundesgerichts rechtserheblich wird (vgl. Urteile 8C_1080/2009 vom 19. März 2010 E. 3; 9C_330/2009 vom 19. Juni 2009 E. 4; 9C_145/2008 vom 24. Juni 2008 E. 3.2; ULRICH MEYER, a.a.O., N. 14 zu Art. 106 BGG). Unzulässig ist dies nur, wenn dazu neue Tatsachen im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG festgestellt werden müssten (so der von ULRICH MEYER, a.a.O., N 27 zu Art. 99 BGG zitierte <ref-ruling> E. 8b S. 32). Hingegen kann eine neue rechtliche Begründung jedenfalls dann erfolgen, wenn sie sich auf aktenkundige Tatsachen stützt. 4.2 Die Neuheit eines Begehrens bemisst sich im Verhältnis zu den vorinstanzlich gestellten Begehren (Urteil 9C_476/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 1.2, publ. in: SVR 2010 IV Nr. 33 S. 105; BERNARD CORBOZ, a.a.O., N. 30 bis 32 zu Art. 99 BGG; ULRICH MEYER, a.a.O., N. 59 zu Art. 99 BGG). Die Beschwerdeführerin hatte vor der Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, d.h. den Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2007 zu bestätigen. Darin bzw. in den angehefteten neuen Rentenverfügungen, welche integrierenden Bestandteil des Einspracheentscheids bildeten, wurden die monatlichen Rentenbeträge von Fr. 1'985.- (ab 1. August 2004), Fr. 2'032.- (ab 1. Januar 2005), Fr. 1'518.- (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2006), Fr. 1'012.- (ab 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006) und Fr. 1'040.- (ab 1. Januar 2007) festgelegt. Die Bestätigung dieser Rentenbeträge bildete das von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren. Wenn sie vor Bundesgericht eine auf Art. 21 Abs. 1 ATSG gestützte Rentenkürzung beantragt, so liegt darin keine Veränderung des Streitgegenstands und kein unzulässiges neues Begehren, sondern eine andere rechtliche Begründung für das vorinstanzlich gestellte Begehren (BGE 9C_142/2010 vom 12. August 2010 E. 4.5). Da die Beschwerdeführerin aber nicht vor Bundesgericht weniger beantragen kann als das, was sie selber zugesprochen hat (erwähntes Urteil 9C_476/2009 E. 1.2), dürfen die Rentenbeträge nicht tiefer ausfallen als die mit dem Einspracheentscheid festgesetzten. In diesem Rahmen ist der auf aktenkundige Tatsachen gestützte Antrag der Beschwerdeführerin, die Rente sei zu kürzen, zulässig. 4.3 Zieht das Bundesgericht ein vom vorinstanzlichen Streitgegenstand erfasstes, jedoch im kantonalen Verfahren nicht beurteiltes Teilelement des streitigen Rechtsverhältnisses aufgrund der Rechtsmittelbegehren in die materielle Beurteilung mit ein, so hat es das Anhörungsrecht der von einer möglichen Schlechterstellung bedrohten Partei zu beachten (<ref-ruling> E. 2c S. 417; Urteil 9C_115/2008 vom 23. Juli 2008 E. 6.3, in: SZS 2008 S. 575). Diese muss sich zu der neu aufgeworfenen Streitfrage äussern können (ULRICH MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 106 BGG). Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdevernehmlassung Gelegenheit, sich zur neuen rechtlichen Begründung zu äussern. 5. Es bleibt der Antrag auf Rentenkürzung in der Sache zu beurteilen: 5.1 Nach Art. 21 Abs. 1 ATSG können die Geldleistungen (somit auch Renten, Art. 15 ATSG) vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. 5.2 Unbestritten und aktenmässig belegt ist die Invalidität der Beschwerdegegnerin auf den von ihr selber verursachten Autounfall vom 1. August 2003 zurückzuführen. Ebenso ist unbestritten und aktenkundig, dass sie dabei in angetrunkenem Zustand (Mindestalkoholgehalt 1,22 Gewichtspromille) gefahren war. Dies ist ein Vergehen (Art. 91 Abs. 1 SVG [in der am 1. August 2003 in Kraft gewesenen Fassung vom 20. März 1975] i.V.m. Art. 9 Abs. 2 und Art. 333 Abs. 2 StGB [in der am 1. August 2003 in Kraft gewesenen Fassung]; <ref-ruling> E. 3a S. 227). Die Beschwerdegegnerin hat den Versicherungsfall demnach bei Ausübung eines Vergehens herbeigeführt (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 357; Urteil I 484/01 vom 25. Juni 2003 E. 4.1, publ. in: SVR 2004 IV Nr. 2 S. 4). Sie wurde deswegen mit rechtskräftigem Strafbefehl zu 21 Tagen Gefängnis verurteilt. 5.3 Strafrechtlich ist nicht nur die vorsätzliche, sondern auch die fahrlässige Begehung strafbar (Art. 100 Ziff. 1 SVG). Der Strafbefehl äussert sich deshalb nicht ausdrücklich dazu, ob die Tat vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Demgegenüber ist für eine Kürzung nach Art. 21 Abs. 1 ATSG eine vorsätzliche Begehung erforderlich. Der Begriff der Vorsätzlichkeit ist im strafrechtlichen Sinne zu verstehen, wobei auch Eventualvorsatz genügt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, N. 17 zu Art. 21 ATSG; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 2009, S. 41 N. 36; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2010, S. 75). Mangels einer strafrichterlichen Beurteilung hat der Sozialversicherungsrichter selbstständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 358; <ref-ruling> E. 3b S. 245). 5.4 Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 18 Abs. 2 StGB in der am 1. August 2003 in Kraft gewesenen Fassung). Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Deliktstatbestands bezogene Wissen und Wollen, nicht auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (<ref-ruling> E. 5 S. 192; Urteil 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3.2). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt; nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg billigt (Eventualvorsatz, <ref-ruling> E. 5.3 S. 227; <ref-ruling> E. 2.2 S. 4; s. heute Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Für die Willenskomponente des Vorsatzes darf nicht unbesehen vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden. Der Nachweis des Vorsatzes kann sich aber auch auf äusserlich feststellbare Indizien stützen, die Rückschlüsse auf die innere Einstellung erlauben (<ref-ruling> E. 2.3.2 S. 17). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (<ref-ruling> E. 5.3 S. 227). 5.5 Die objektiven Tatbestandselemente von Art. 91 Abs. 1 SVG, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, sind der angetrunkene Zustand und das Führen eines Motorfahrzeugs, wobei sich zunächst die Frage nach dem Vorsatz in Bezug auf das erste Element stellt. 5.5.1 Art. 105 BGG bestimmt unter dem Randtitel "massgebender Sachverhalt", dass das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Abs. 2). Zwar eröffnet Art. 105 Abs. 2 BGG damit die Möglichkeit, Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu "ergänzen" (E. 4.1 hievor). Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen ergänzen kann, folgt indes nicht, dass jede Lücke im Sachverhalt durch das Bundesgericht zu schliessen ist. Als oberste Recht sprechende Behörde (Art. 1 Abs. 1 BGG) hat das Bundesgericht die angefochtenen Entscheidungen auf die richtige Rechtsanwendung hin zu überprüfen. Für ergänzende Tatsachen- und Beweiserhebungen sind die Sachgerichte zuständig. Art. 105 Abs. 2 BGG verpflichtet das Bundesgericht somit nicht zur Sachverhaltsergänzung (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 295). 5.5.2 Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen dazu, ob die Versicherte vorsätzlich gegen Art. 91 Abs. 1 SVG verstossen hat. Damit fehlen die notwendigen sachverhaltlichen Grundlagen für die Beurteilung der Kürzung. Die Angelegenheit ist deshalb zu ergänzender Sachverhaltsfeststellung und zum Entscheid über die Kürzung gemäss Art. 21 Abs. 1 ATSG an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich auch, weil der Entscheid über das Kürzungsmass ein Ermessensentscheid ist (Urteil 1C_109/2009 vom 7. August 2009 E. 2, publ. in: RtiD 2010 I S. 186). 6. Obwohl die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, rechtfertigt es sich, ihr die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren vollumfänglich aufzuerlegen und der Beschwerdegegnerin eine ungekürzte Parteientschädigung zuzusprechen, da die Beschwerdeführerin den Kürzungsantrag erst letztinstanzlich gestellt hat (Art. 66 Abs. 3 und Art. 68 Abs. 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2009 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2007 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen den Sachverhalt ergänze und neu entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 8. Oktober 2010 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Ettlin

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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[]

ff68d251-c09e-4ca5-9739-5e5b5f3b374c

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Vor dem Amtsgericht Willisau war seit Oktober 2002 zwischen B._ (Ehefrau) und C._ (Ehemann) ein Eheschutzverfahren hängig. C._ hatte Rechtsanwalt A._ als Rechtsvertreter beigezogen und diesen ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einreichen lassen. Am 26. Dezember 2002 beging er Selbstmord. Mit Entscheid vom 9. Januar 2003 erklärte die delegierte Richterin des Amtsgerichts, dass die Verfahren betreffend Aufhebung des gemeinsamen Haushalts nach <ref-law> und betreffend unentgeltliche Rechtspflege infolge des Todes von C._ erledigt seien. Sie ordnete an, dass jede Partei bzw. deren Rechtsnachfolger ihre eigenen Anwaltskosten zu tragen hätten. A._ rekurrierte an das Obergericht des Kantons Luzern, wobei er für den Fall, dass dieses der Auffassung sein sollte, das Rechtsmittel des Rekurses stehe nicht offen, beantragte, die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln. Das Obergericht (Justizkommission) entschied am 5. Mai 2003, dass auf den Rekurs bzw. die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werde und A._ die Verfahrenskosten zu tragen habe. Das Obergericht (Justizkommission) entschied am 5. Mai 2003, dass auf den Rekurs bzw. die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werde und A._ die Verfahrenskosten zu tragen habe. B. A._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Befugnis abgesprochen, die Abschreibung des Verfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die weitere Anordnung des Amtsgerichts, sein verstorbener Mandant bzw. dessen Rechtsnachfolger hätten die Entschädigung für seinen, des Beschwerdeführers, Aufwand selbst zu tragen, anzufechten. Im Ergebnis wird damit ohne weitere Abklärungen ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer für seine Bemühungen im Eheschutzverfahren aus der Staatskasse entschädigt werden könnte. Der Beschwerdeführer ist dadurch im Sinne von Art. 88 OG in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt, so dass aus dieser Sicht auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten ist. 1. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Befugnis abgesprochen, die Abschreibung des Verfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die weitere Anordnung des Amtsgerichts, sein verstorbener Mandant bzw. dessen Rechtsnachfolger hätten die Entschädigung für seinen, des Beschwerdeführers, Aufwand selbst zu tragen, anzufechten. Im Ergebnis wird damit ohne weitere Abklärungen ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer für seine Bemühungen im Eheschutzverfahren aus der Staatskasse entschädigt werden könnte. Der Beschwerdeführer ist dadurch im Sinne von Art. 88 OG in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt, so dass aus dieser Sicht auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten ist. 2. 2.1 Das Nichteintreten auf den Rekurs hat das Obergericht damit begründet, dass die delegierte Richterin des Amtsgerichts keinen Sachentscheid zur unentgeltlichen Rechtspflege gefällt habe, § 134 Abs. 3 der Luzerner Zivilprozessordnung (ZPO) für den Rekurs einen solchen jedoch voraussetze. Auf die Eingabe sei auch als Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, weil dem Beschwerdeführer im amtsgerichtlichen Verfahren keine Parteistellung zugekommen sei und er auch kein rechtlich schutzwürdiges Interesse an einer materiellen Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung habe. 2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet den obergerichtlichen Entscheid einzig insofern, als die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde verneint worden ist. In verschiedener Hinsicht erblickt er darin einen Verstoss gegen die Bundesverfassung. 2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet den obergerichtlichen Entscheid einzig insofern, als die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde verneint worden ist. In verschiedener Hinsicht erblickt er darin einen Verstoss gegen die Bundesverfassung. 3. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, neben den eigentlichen Prozessparteien sowie den Intervenienten und Litisdenunzianten in bestimmten Fällen Dritte als zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert zu betrachten und dementsprechend auch diesen ein Rechtsschutzbedürfnis zuzuerkennen (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 492; Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, 13. Kapitel, Rz 56; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, vor § 259 ff. N 5; Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 197, Ziff. 140). Ob die Voraussetzungen hierfür im Einzelfall erfüllt sind, beurteilt sich nach der Natur des vom Rechtsmittelkläger geltend gemachten Anspruchs. 3.1 Wie das Obergericht zutreffend festhält, ist der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege höchstpersönlicher Natur (dazu ZR 79 [1980] Nr. 76 S. 147; Heinrich Heuberger, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1947, S. 54; Christian Favre, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1989, S. 94 oben und S. 146 Ziff. 8.2.2). Trägerin des Anspruchs ist ausschliesslich die Prozesspartei, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, die also insbesondere mittellos ist und nicht ein aussichtsloses Rechtsbegehren stellt (vgl. <ref-law>-LU; <ref-law>; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu <ref-law>). Scheidet die berechtigte Person aus irgend einem Grund als Partei aus dem Hauptprozess aus und ist zu diesem Zeitpunkt das Armenrecht bereits gewährt worden, gehen die armenrechtlichen Vergünstigungen nicht von Rechts wegen auf die Erben bzw. auf die allenfalls neu eintretende Partei über; vielmehr erlischt das Armenrecht, was durch ein entsprechendes Erkenntnis festzustellen ist. Ist hingegen das Armenrechtsgesuch noch nicht beurteilt worden, erlischt das Rechtsschutzinteresse des Ansprechers an einem Entscheid (ZR 79 [1980] Nr. 76 S. 148; Favre, a.a.O., S. 94 oben; Walter Düggelin, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, Zürich 1986, S. 196; Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 34 Rz. 32; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu <ref-law>). 3.2 Aus dem Gesagten geht hervor, dass eine Drittperson aus einem eingereichten, aber noch nicht beurteilten Armenrechtsgesuch keinerlei Recht ableiten kann. Ist das Begehren einmal gutgeheissen, wirkt sich das Armenrecht insoweit zu Gunsten von Drittpersonen aus, als die bis zum Ausscheiden des Berechtigten aus dem Prozess aufgelaufenen Gerichtskosten gedeckt und beispielsweise Erben entsprechend befreit sind. Ebenso erhält der allenfalls eingesetzte unentgeltliche Rechtsbeistand das ihm für die Dauer der Wirkung des Armenrechts zustehende Honorar aus der Staatskasse ausbezahlt. 3.2 Aus dem Gesagten geht hervor, dass eine Drittperson aus einem eingereichten, aber noch nicht beurteilten Armenrechtsgesuch keinerlei Recht ableiten kann. Ist das Begehren einmal gutgeheissen, wirkt sich das Armenrecht insoweit zu Gunsten von Drittpersonen aus, als die bis zum Ausscheiden des Berechtigten aus dem Prozess aufgelaufenen Gerichtskosten gedeckt und beispielsweise Erben entsprechend befreit sind. Ebenso erhält der allenfalls eingesetzte unentgeltliche Rechtsbeistand das ihm für die Dauer der Wirkung des Armenrechts zustehende Honorar aus der Staatskasse ausbezahlt. 4. Wenn das Obergericht dem Beschwerdeführer die Befugnis, den amtsgerichtlichen Abschreibungsentscheid anzufechten, abgesprochen hat, ist dies vor dem Hintergrund des Ausgeführten nicht zu beanstanden. Was in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgetragen wird, vermag daran nichts zu ändern: 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei gegenüber dem Rechtsvertreter der Gegenpartei benachteiligt; dieser habe im Namen seiner Klientin gegen den amtsgerichtlichen Entscheid eine Nichtigkeitsbeschwerde einreichen können, die das Obergericht am 5. Mai 2003 teilweise gutgeheissen habe; die Sache sei zur materiellen Beurteilung des Armenrechtsgesuchs an die erste Instanz zurückgewiesen worden mit der Feststellung, B._ hätte ab 13. November 2002 ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werden müssen, falls die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sein sollten; die Rückweisung werde wahrscheinlich zur Gutheissung ihres Armenrechtsgesuchs führen. Die Vorbringen beruhen auf Tatsachen, die im angefochtenen Entscheid nicht festgehalten sind: Der die Gegenpartei von C._ betreffende Entscheid wurde vom Obergericht ebenfalls am 5. Mai 2003 gefällt und wird im hier angefochtenen Entscheid deshalb auch mit keinem Wort erwähnt. Aus der Sicht des Novenrechts ist daher auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten (dazu Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 f.; Marc Forster, Staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.50). 4.2 Sodann erklärt der Beschwerdeführer, er dürfe nicht mit den übrigen Gläubigern verglichen werden, sei er doch auf Grund der Standesregeln verpflichtet gewesen, das Mandat anzunehmen. Der Hinweis auf die standesrechtliche Pflicht, das Mandat eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu übernehmen, stösst ins Leere: Eine solche Verpflichtung entsteht nämlich erst dann, wenn das Gericht das Armenrecht gewährt hat und der Anwalt von ihm mit der Übernahme der Rechtsverbeiständung beauftragt worden ist. Der Beschwerdeführer wendet ein, nach den Standesregeln sei es einem Anwalt, der mit der Einreichung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege beauftragt werde, untersagt, einen Kostenvorschuss zu verlangen. Indessen unterlässt er es, konkrete Bestimmungen zu nennen. Insoweit ist auf seine Vorbringen wegen unzureichender Substantiierung nicht einzutreten. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der verfassungsmässige Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege sich grundsätzlich ohnehin nur auf die Zukunft bezieht und eine Rückwirkung einzig insofern Platz greift, als das Armenrecht Kosten erfasst, denen anwaltschaftliche Leistungen zu Grunde liegen, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Armenrechtsgesuch gestellt wird (dazu <ref-ruling> E. 2 f S. 208). Aus dieser (beschränkten) Rückwirkung lässt sich für die Situation des Beschwerdeführers nichts ableiten. Ist ein Anwalt tätig geworden, ohne einen Kostenvorschuss verlangt zu haben oder einfordern zu können, liegt es an ihm, das damit eingegangene finanzielle Risiko zu tragen; er kann dieses nicht nachträglich auf den Staat abwälzen (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 206 und E. 2g S. 209, mit Hinweisen). Das Risiko lässt sich dadurch vermindern, dass das Armenrechtsgesuch vor ausgedehnteren Instruktionshandlungen bzw. vor dem Verfassen der Rechtsschrift eingereicht wird. 4.3 Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung erblickt der Beschwerdeführer ferner darin, dass ein Rechtsanwalt, dessen von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffener Mandant während der Hängigkeit des Verfahrens Selbstmord verübt habe und der in eigenem Namen gegen die Verweigerung eines Honorars für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung Beschwerde geführt habe, vom Luzerner Obergericht eine staatliche Entschädigung zugesprochen erhalten habe. Im betreffenden Entscheid vom 6. November 2002 habe das Obergericht zudem bemerkt, dass auch in Strafverfahren bei Suizidfällen der Staat regelmässig die Kosten trage. Ausserdem bringt der Beschwerdeführer vor, dass der Anwalt, der für gesunde junge Leute ein Armenrechtsgesuch einreiche, besser gestellt sei als er. Der Beschwerdeführer unterlässt es, sich mit den Erwägungen auseinanderzusetzen, die das Obergericht zur Auffassung geführt haben, die vorliegenden Umstände liessen sich nicht mit der Situation bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung vergleichen. Die allgemein gehaltenen Beschwerdevorbringen sind nicht geeignet, eine willkürliche Ungleichbehandlung darzutun. Unbehelflich ist ebenso der vom Beschwerdeführer angestellte Vergleich zwischen seiner Lage und derjenigen eines Anwalts, dessen Mandant jung und gesund sei: Es ist Sache einer jeden freiberuflich tätigen Person und damit auch eines Rechtsanwalts, die Risiken einzuschätzen und dementsprechend zu handeln. 4.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass im Kanton Luzern in Eheverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung manchmal während Monaten hängig bleibe. Es wäre in der Tat nicht unbedenklich, den Anwalt während längerer Zeit im Ungewissen darüber zu lassen, ob und in welchem Umfang seinem Mandanten das Armenrecht gewährt wird. Darüber ist jedoch nicht hier zu befinden. Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der von ihm beanstandeten Praxis der Luzerner Gerichte erhobene Rüge der Verletzung von <ref-law> geht im Übrigen ins Leere: Ob sich unmittelbar aus dieser Bestimmung ein persönlicher Anspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes auf Entschädigung durch den Staat ableiten lässt, braucht nicht erörtert zu werden, da der Beschwerdeführer nicht als Armenanwalt eingesetzt worden ist. 4.5 Der Feststellung des Obergerichts, er prozessiere nicht als Vertreter der Erben von C._, sondern in eigenem Namen, hält der Beschwerdeführer entgegen, er hätte gar nicht als Vertreter der Erben auftreten können, ohne gegen die Standesregeln zu verstossen, da die Miterbin B._ im Eheschutzverfahren Gegenpartei seines Mandanten gewesen sei. Dürfe er aber nicht im Namen der Erben Beschwerde führen, bestehe in der vom Obergericht als anwendbar erklärten Zivilprozessordnung eine Lücke, die in der Weise gefüllt werden müsse, dass er im Sinne von § 129 Abs. 1 lit. a des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes als beiladungsberechtigter Dritter, der an der Änderung oder Aufhebung des amtsgerichtlichen Entscheids ein Interesse habe, betrachtet werde. Allenfalls sei festzustellen, dass die Luzerner Zivilprozessordnung in diesem Punkt verfassungswidrig sei und deshalb nicht angewendet werden dürfe. Wie aus dem oben (E. 3.1 und 3.2) Dargelegten hervorgeht, können die Erben einen strittigen Armenrechtsanspruch des Erblassers nicht weiterverfolgen. Ob der Beschwerdeführer standesrechtlich befugt gewesen wäre, nach dem Tod seines Mandanten die Erben für die Durchsetzung des Anspruchs zu vertreten, ist daher von vornherein ohne Belang. Damit stossen auch die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der Verletzung der Bundesverfassung ins Leere. In einer Situation wie der vorliegenden bleibt dem Anwalt einzig, gegen die Erben des verstorbenen Mandanten vorzugehen, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht in Frage gestellt wird. Dass die Erbschaft hier ausgeschlagen worden sein soll, wie in der Beschwerde neu vorgetragen wird, ändert an der grundsätzlichen Möglichkeit nichts. Erweist sich das Substrat, aus dem der Anwalt sein Honorar herauszuholen erhoffte, als inexistent (oder als zu klein), ist es nicht Sache des Staates, den Verlust zu decken. 4.6 Es trifft schliesslich zu, dass der Armenanwalt befugt ist, persönlich gegen die Höhe der ihm zugesprochenen Entschädigung Beschwerde zu führen (dazu <ref-ruling> ff.). Für den vorliegenden Fall, wo das einer solchen Entschädigung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Staat fehlt, lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers daraus jedoch nichts ableiten. 4.6 Es trifft schliesslich zu, dass der Armenanwalt befugt ist, persönlich gegen die Höhe der ihm zugesprochenen Entschädigung Beschwerde zu führen (dazu <ref-ruling> ff.). Für den vorliegenden Fall, wo das einer solchen Entschädigung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Staat fehlt, lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers daraus jedoch nichts ableiten. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht (Justizkommission) des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['1c736d09-c328-403d-b3d7-92bda9622173', '1c736d09-c328-403d-b3d7-92bda9622173', '366b362b-9489-4104-8897-551447208c0e']

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fr

Faits: Faits: A. A.a Dans le cadre de la succession de leurs parents, A._ et M.S._, M.D._ et son frère, P.S._, ont, le 13 septembre 1996, ouvert une action en partage contre leur soeur, A.W._. Ils ont notamment demandé que les vignes répertoriées dans le registre cantonal soient attribuées par tirage au sort, après formation de trois lots d'égale valeur, et que les soultes y relatives soient fixées. A.W._ s'est opposée à la demande. Elle a en outre conclu reconventionnellement à la mise aux enchères publiques de tous les immeubles de la succession, après établissement, par un expert, d'un inventaire des actifs, au versement de 20'000 fr., plus intérêts dès le 7 octobre 1995, ou d'une somme à dire d'expert, à titre de remboursement de ses prestations personnelles à l'égard de sa mère, ainsi qu'à l'attribution du tiers des actifs nets de la succession. Dans leur réplique, les demandeurs ont pris de nouvelles conclusions, en ce sens qu'ils ont conclu par ailleurs au partage, à parts égales, des avoirs mobiliers et en numéraire, ainsi qu'à la vente aux enchères publiques des objets immobiliers. Par mémoire-duplique du 18 mars 1997, A.W._ a confirmé ses précédentes conclusions. Les 4, 6 et 11 novembre 1997, les parties ont passé une convention en vue de procéder "au partage définitif de tous les biens ayant appartenu" à leurs parents. Après avoir énuméré les biens à partager (vignes sur la Commune de Z._, chalet et terrain "X._", comptes bancaires)(ch. 1), elles ont notamment décidé de tirer au sort, sous l'autorité du notaire désigné, les vignes, après constitution, par trois experts choisis, de lots d'égale valeur (ch. 2a). Elles sont convenues d'attribuer la quote-part d'un tiers sur la parcelle dite "X._", en copropriété par moitié, à P.S._ et M.D._, moyennant le versement de 6'000 fr. à A.W._ (ch. 2b). Elles ont en outre réglé le sort de la prétention émise par cette dernière pour sa contribution à l'entretien de leur mère (ch. 3). Moyennant signature et exécution de la convention, elles ont par ailleurs déclaré "avoir définitivement liquidé la succession de leurs parents et n'avoir plus aucune prétention à faire valoir contre l'autre de ce chef" (ch. 4). Elles se sont enfin engagées à signer l'ordre de bonification réglant, sur présentation de justificatifs, les montants éventuellement encore dus par l'hoirie, les frais de division et les parts revenant à chacun des héritiers (ch. 5). Le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a homologué cet accord en séance du 25 novembre 1997 et rayé la cause du rôle le 5 janvier 1998. A.b Le 18 mai suivant, A.W._ a formé une requête d'exécution contre son frère et sa soeur. En séance du 18 juin 1998, les parties ont conclu une transaction aux termes de laquelle le notaire désigné dans la convention de novembre 1997 a été requis de procéder aux opérations de liquidation de la succession. Informé de l'achèvement de celles-ci, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a rayé la cause du rôle, par décision du 1er septembre 1998. A.c Statuant le 6 janvier 2000, le Juge des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté une requête de A.W._ du 18 octobre 1999 tendant à la désignation d'un représentant de la communauté héréditaire. Il a en bref considéré que la convention de partage homologuée le 25 novembre 1997 valait transaction judiciaire, de telle sorte que le partage de la succession avait fait l'objet d'un jugement exécutoire et que la communauté héréditaire n'existait plus. A.d Le 21 mars 2001, A.W._ a formé une requête d'exécution contre P.S._, laquelle a été admise le 22 mai suivant par le Juge des districts de Martigny et St-Maurice. Le prénommé a été condamné à signer un ordre de versement en faveur de sa soeur du tiers de l'actif d'un compte bancaire ouvert auprès de l'UBS, dans un délai de 10 jours dès le lendemain de la notification de la décision, à défaut de quoi la banque concernée serait invitée à exécuter cet ordre. Selon le magistrat, le chiffre 5 de la convention de 1997 organisait "les ultimes relations de l'hoirie avec les créanciers extérieurs", ainsi que le "partage interne entre les héritiers du solde actif". A.d Le 21 mars 2001, A.W._ a formé une requête d'exécution contre P.S._, laquelle a été admise le 22 mai suivant par le Juge des districts de Martigny et St-Maurice. Le prénommé a été condamné à signer un ordre de versement en faveur de sa soeur du tiers de l'actif d'un compte bancaire ouvert auprès de l'UBS, dans un délai de 10 jours dès le lendemain de la notification de la décision, à défaut de quoi la banque concernée serait invitée à exécuter cet ordre. Selon le magistrat, le chiffre 5 de la convention de 1997 organisait "les ultimes relations de l'hoirie avec les créanciers extérieurs", ainsi que le "partage interne entre les héritiers du solde actif". B. Le 15 mars 2002, P.S._ a ouvert contre A.W._ une action en paiement de 9'049 fr. 20, à savoir 1'346 fr. 65 pour des frais de téléphone (ci-après: conclusions no 2), 4'102 fr. 55 pour une perte de récolte (ci-après: conclusions no 3) et 3'600 fr. à titre de dommages et intérêts, les trois montants portant intérêts dès le 1er janvier 2000. En bref, exposant avoir acquis, par convention du 12 janvier 2000, tous les droits de M.D._ dans l'hoirie, il a invoqué, comme fondement du deuxième chef de conclusions, une créance de l'hoirie contre A.W._ en remboursement de factures téléphoniques d'un chalet à Verbier (2'019 fr. 10 ramenés à 1'346 fr. 65) et, pour le troisième, une prétention de l'attributaire de la vigne située au lieu dit "Y._", à savoir lui-même, contre l'hoirie en indemnisation d'une perte de récolte résultant d'intempéries. Par décision incidente du 19 août 2002, le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice a admis l'exception de chose jugée soulevée par A.W._. Partant, il a notamment déclaré irrecevables les conclusions nos 2 et 3 du demandeur et transmis la cause au Juge de commune de Martigny comme objet de sa compétence, la valeur litigieuse étant réduite à 3'600 fr. En résumé, le magistrat a jugé que P.S._ avait déjà articulé les mêmes prétentions dans le cadre des procédures antérieures qui avaient abouti à la décision d'homologation du 25 novembre 1997 et d'exécution du 22 mai 2001. Ces procès opposaient par ailleurs les mêmes parties - puisque M.D._ avait cédé tous ses droits dans l'hoirie à son frère - et reposaient sur le même état de fait. La convention homologuée valait en outre transaction judiciaire, de telle sorte que le partage de l'hoirie S._ avait déjà fait l'objet d'un jugement exécutoire. Statuant le 9 janvier 2003, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du Valais a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le pourvoi en nullité interjeté par P.S._ contre cette décision, "rapporté" en conséquence l'effet suspensif octroyé le 19 septembre 2002, notamment afin d'"éviter qu'une autorité, éventuellement incompétente", ne soit saisie, et mis les frais et dépens à la charge du recourant. Statuant le 9 janvier 2003, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du Valais a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le pourvoi en nullité interjeté par P.S._ contre cette décision, "rapporté" en conséquence l'effet suspensif octroyé le 19 septembre 2002, notamment afin d'"éviter qu'une autorité, éventuellement incompétente", ne soit saisie, et mis les frais et dépens à la charge du recourant. C. P.S._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt cantonal. L'autorité cantonale et A.W._ n'ont pas été invitées à répondre. L'autorité cantonale et A.W._ n'ont pas été invitées à répondre. D. Par ordonnance du 12 février 2003, le Président de la Cour de céans a refusé l'effet suspensif au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 48, 177 consid. 1 p. 179 et les arrêts cités). 1.1 Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la violation alléguée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral. 1.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué rejette un pourvoi en nullité interjeté par le recourant contre une décision prise par le juge de district en procédure incidente, laquelle admet, d'une part, l'exception de chose jugée soulevée par l'intimée et déclare irrecevables les conclusions nos 2 et 3 de l'action en paiement du recourant, lesquelles tendaient respectivement au paiement de 1'346 fr. 65 et de 4'102 fr. 55, et d'autre part, s'agissant du chef de conclusions en dommages-intérêts, constate l'incompétence du juge de district au vu de la valeur litigieuse réduite à 3'600 fr. et transmet d'office la cause au juge de commune comme objet de sa compétence. Le jugement de première instance que le Tribunal cantonal confirme combine ainsi une décision d'irrecevabilité, qui met fin définitivement à la cause sur les conclusions nos 2 et 3, l'exception de chose jugée étant admise (fin de non-recevoir de l'action sur ces deux points), et une décision de dessaisissement (d'incompétence) du juge de district conformément à l'<ref-law>/VS s'agissant du chef de conclusions en dommages-intérêts. Cette dernière décision est étroitement liée au sort réservé aux deux premiers chefs de la demande, son fondement résultant de l'incompétence ratione valoris du juge de district. Elle induit par ailleurs une transmission d'office de la cause non encore tranchée au juge de commune, qui statuera définitivement (<ref-law>/VS), en procédure sommaire (art. 282 al. 1 let. c CPC/VS), et dont le prononcé pourra, le cas échéant, faire l'objet d'un pourvoi en nullité au juge de district (<ref-law>/VS). Il s'agit là d'une procédure distincte de celle qui s'est déroulée devant le juge de première instance. Il faut donc considérer qu'en ce qui concerne la procédure devant ce dernier magistrat, la décision confirmée par le Tribunal cantonal a mis fin au litige dans son ensemble et que, partant, elle est finale et susceptible d'un recours en réforme au Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 429; 63 II 289; 62 II 214; 61 II 269; 61 II 49; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.1.7.5, p. 294; Wurzburger, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne, 1964, p. 200, n. 274). Comme l'arrêt attaqué a par ailleurs été rendu dans une contestation civile de nature pécuniaire et que l'ensemble de la cause était encore litigieux en dernière instance cantonale, le recours en réforme est également ouvert au regard de l'art. 46 OJ, la valeur litigieuse atteignant 8'000 fr. (1'346 fr. 65 + 4'102 fr. 55 + 3'600 fr.). Le recourant reproche enfin à l'autorité cantonale d'avoir "arbitrairement" considéré qu'il y avait autorité de la chose jugée, question qui ressortit au droit civil fédéral dans la mesure où, comme en l'espèce, la prétention exercée se fonde sur ce droit (art. 43 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 2 p. 477 et l'arrêt cité). Dans ces circonstances, c'est par la voie de la réforme que le recourant aurait dû agir, de telle sorte que son recours de droit public est irrecevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. 1.3 Le recourant, assisté d'un avocat, a déposé expressément un recours de droit public, en respectant les exigences propres à ce type de recours. Une conversion d'office de son écriture en un recours en réforme ne saurait dès lors entrer en ligne de compte (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 272). 1.3 Le recourant, assisté d'un avocat, a déposé expressément un recours de droit public, en respectant les exigences propres à ce type de recours. Une conversion d'office de son écriture en un recours en réforme ne saurait dès lors entrer en ligne de compte (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 272). 2. Le recourant, qui succombe, supportera l'émolument de justice (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, l'intimée n'ayant pas été invitée à répondre (art. 159 al. 1 et 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du Valais. Lausanne, le 14 mai 2003 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A._ und B._ haben am 1. Mai 2001 in Bern geheiratet. Die Ehe wurde vom Gerichtspräsidenten 8 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen, E._, am 10. Juli 2006 auf Klage von A._ hin geschieden. Mit Eingaben vom 8. November sowie vom 13. und 23. Dezember 2011 reichte A._ Strafanzeigen gegen B._, ihren Sohn C._, ihren Rechtsanwalt D._ sowie gegen alt Gerichtspräsident E._ ein wegen mehrfacher Ehe (<ref-law>), Urkundenfälschung (<ref-law>), Verleumdung (<ref-law>), falscher Beweisaussage (<ref-law>), Namensverweigerung (Art. 15a des zwischenzeitlich ausser Kraft gesetzten kantonalen Einführungsgesetzes zum StGB bzw. Art. 15 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht vom 9. April 2009), evtl. Täuschung der Behörden (Art. 118 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005; SR 142.20) und Amtsmissbrauchs (<ref-law>). Seiner ehemaligen Frau warf A._ im Wesentlichen vor, sie sei am 1. Mai 2001, als sie ihn geheiratet habe, mit Z._ verheiratet gewesen, was sie ihm und den schweizerischen Behörden verschwiegen hätte. Der wahre Name ihres Sohnes C._ sei Y._; sie habe dessen Identität fälschen lassen, um ihre vorbestehende Ehe zu vertuschen. B._ und ihr Anwalt hätten zudem im Scheidungsverfahren verschiedene verleumderische Behauptungen aufgestellt. E._ warf er vor, ohne ausreichende Beweise geurteilt und seine grundlegenden Rechte verletzt zu haben. Am 5. Januar 2012 nahm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern das Verfahren nicht an die Hand. Am 14. März 2012 wies das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerde von A._ gegen diese Nichtanhandnahmeverfügung ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A._ sinngemäss, diesen Entscheid des Obergerichts aufzuheben und das Verfahren wieder an die Hand zu nehmen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. C. Das Obergericht verzichtet auf Vernehmlassung. E._ beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. B._, C._ und Rechtsanwalt D._ stellen den gleichen Antrag. Das Obergericht verzichtet auf Replik. A._ hält an der Beschwerde fest.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid bestätigt, dass das vom Beschwerdeführer angestrebte Strafverfahren nicht an die Hand genommen wird. Er schliesst damit das Verfahren ab. Es handelt sich um den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Strafsache, gegen den die Beschwerde in Strafsachen zulässig ist (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer wirkte am kantonalen Verfahren als Privatkläger mit. Die Vorinstanz bezeichnet ihn zwar nicht ausdrücklich als solchen, sondern als "Anzeiger/Beschwerdeführer". Sie bejahte indessen gestützt auf <ref-law> ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung (angefochtener Entscheid E. 2 S. 2), womit sie ihn implizit als Partei und Privatkläger anerkannte (<ref-law>). Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ist die Privatklägerschaft zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Das trifft unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich zu. 1.1 Seiner ehemaligen Ehefrau wirft der Beschwerdeführer Bigamie im Sinn von <ref-law> vor, da sie im Zeitpunkt der Eheschliessung mit ihm bereits verheiratet gewesen sei. Diese Bestimmung schützt das Institut der monogamen Ehe bzw. der monogamen eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft (Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A. Basel 2007, N. 3 zu Art. 215). Der Beschwerdeführer begründet nicht, inwiefern sich der angefochtene Entscheid in diesem Punkt auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Das ist auch nicht ersichtlich. Deshalb ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten. Das schadet dem Beschwerdeführer allerdings im Ergebnis insofern nicht, als <ref-law> ein Zustandsdelikt (<ref-ruling> E. 3b) und damit mit dem Eingehen der (zweiten) Ehe abgeschlossen ist. Dementsprechend wäre das am 1. Mai 2001 begangene Delikt, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt (E. 5 S. 4), ohnehin verjährt. 1.2 Der Beschwerdeführer wirft seiner ehemaligen Frau vor, unwahrheitsgemäss behauptet zu haben, mehrere Gemälde in seiner Wohnung seien ihr Eigentum. Diese Behauptung habe sie mit einer Bestätigung der Erdöl-Universität Xi-An vom 23. Mai 2005 belegt, welche Rechtsanwalt D._ mit einem Begleitschreiben eingereicht habe. Die Staatsanwaltschaft hat diesen Sachverhalt in der Nichtanhandnahmeverfügung unter dem Gesichtspunkt der falschen Beweisaussage im Sinn von <ref-law>, das Obergericht zusätzlich unter demjenigen der Urkundenfälschung im Sinn von <ref-law> geprüft. <ref-law> schützt sowohl den Rechtsverkehr mit Urkunden als auch den Einzelnen im privatrechtlichen Geschäftsverkehr (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2). Der Straftatbestand der falschen Beweisaussage einer Partei schützt zwar in erster Linie das Interesse des Staates an der Wahrheitsfindung im Zivilprozess, daneben aber auch die Interessen Privater, denen die falsche Aussage unmittelbar zum Nachteil gereicht (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 zum in dieser Hinsicht gleich gelagerten <ref-law>). Die mit der Bestätigung der Erdöl-Universität belegte Behauptung, die vom Beschwerdeführer als sein Eigentum beanspruchten Gemälde stünden in Wirklichkeit im Eigentum seiner Ex-Frau, ist offensichtlich geeignet, den Beschwerdeführer unmittelbar am Vermögen zu schädigen. Er ist damit in diesem Punkt zur Beschwerde befugt. 1.3 Der Beschwerdeführer warf seiner ehemaligen Frau und ihrem Anwalt in seinen Strafanzeigen vor, im Scheidungsverfahren verschiedene verleumderische Behauptungen aufgestellt zu haben. Geschütztes Rechtsgut von <ref-law> ist die Ehre des Verleumdeten. Die Verurteilung des Verleumders ist geeignet, ihm Zivilansprüche - etwa auf Genugtuung - zu verschaffen. Der Beschwerdeführer ist damit zur Beschwerde befugt. 1.4 Zu den weiteren Punkten, in denen das Verfahren nicht an die Hand genommen wurde - z.B. die Vorwürfe gegen E._ - bringt der Beschwerdeführer in der Beschwerde nichts mehr vor, womit diese nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sind. 2. 2.1 Die Staatsanwaltschaft nimmt nach <ref-law> eine Untersuchung u.a. dann nicht an die Hand, wenn aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände eindeutig nicht erfüllt sind. Eine Untersuchung darf danach nur dann nicht an die Hand genommen werden, wenn sicher feststeht, dass der Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt. Im Zweifelsfall - wenn die Sach- und/oder die Rechtslage nicht von vornherein klar sind - ist eine Untersuchung zu eröffnen (<ref-ruling> E. 2.3 mit Hinweisen auf die Lehre). 2.2 In Bezug auf die angeblich unwahren Angaben seiner ehemaligen Frau und ihres Vertreters hat das Obergericht einerseits ausgeführt, in diesem Zusammenhang seien keine Beweisaussagen gemacht worden, womit eine Verurteilung nach <ref-law> von vornherein ausser Betracht falle. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Folgerung in Frage stellen könnte. In Bezug auf den Tatbestand der Urkundenfälschung führt das Obergericht aus, der Beschwerdeführer behaupte nicht, dass die Bestätigung der Erdöl-Universität Xi-An falsch sei, womit eine Verurteilung nach <ref-law> ausser Betracht falle. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer hat mit ausreichender Deutlichkeit dargelegt, dass die Bestätigung inhaltlich unwahr sei. Die Einreichung einer unwahren Urkunde zur Täuschung des Gerichts über die wahren Eigentumsverhältnisse an den umstrittenen Bildern könnte den Tatbestand von <ref-law> erfüllen. Die Nichtanhandnahme ist indessen im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die eingereichte Bestätigung offensichtlich keine Urkunde im Sinn von <ref-law> darstellt. Urkunde ist ein Schriftstück dann, wenn es nach gesetzlicher Bestimmung oder Verkehrsübung bestimmt und geeignet ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 5a). Im fraglichen Schriftstück wird festgehalten, dass die Mutter von Frau B._ Rentnerin der Universität sei und mehrere Bilder von einem Onkel geschenkt erhalten habe. Fünf davon habe sie ihrer Tochter weiterverschenkt, die sie in die Schweiz mitgenommen habe, wo sie sich dann in der Wohnung von Herrn A._ befunden hätten. Es ist nicht nachvollziehbar, wie eine chinesische Universität oder ein mit dieser verbundenes Parteigremium in der Lage sein könnten, sichere Angaben über die Ausfuhr der Bilder und ihren Aufbewahrungsort in der Schweiz zu machen. Zudem ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund sie dies tun sollten, gehört doch das Ausstellen solcher Bestätigungen kaum zum üblichen Aufgabenkreis dieser Institutionen. Vor allem aber ist das Dokument nicht notariell beglaubigt, sodass seine Echtheit nicht feststeht. Es ist unter diesen Umständen nicht geeignet zu beweisen, dass Frau B._ Eigentümerin der Bilder ist, womit es keine Urkunde darstellt. 2.3 Was die Vorwürfe betrifft, seine ehemalige Frau und ihr Anwalt hätten ihn im Scheidungsverfahren (2005 bis 2006) verleugnet, nahm die Staatsanwaltschaft das Verfahren zu Recht nicht an die Hand, weil die erforderlichen Strafanträge innert der dreimonatigen Frist nicht gestellt wurden (<ref-law> i.V.m. Art. 29 aStGB) und die Taten zudem nach <ref-law> bzw. Art. 178 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 aStGB verjährt wären. Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, die Verleumdungen seien zwar während des Scheidungsverfahrens vorgebracht, aber nie zurückgezogen worden. Das mag sein. Verleumdung ist indessen kein Dauerdelikt (<ref-ruling>), womit die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem die strafbare Handlung ausgeführt wurde (<ref-law> bzw. Art. 71 aStGB). Allfällige im Scheidungsprozess vorgetragene Verleumdungen wären damit verjährt. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, seine ehemalige Frau und ihr Anwalt hätten die verleumderischen Aussagen 2008 und im laufenden Verleumdungsprozess P08 10 2583 STN erneut vorgebracht. Diese Vorbringen sind indessen in der Beschwerde ans Obergericht nicht enthalten, weshalb es sich um unzulässige Noven handelt (<ref-law>). Darauf ist nicht einzutreten. 3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (<ref-law>). Von der Zusprechung von Parteientschädigungen kann angesichts des geringen Aufwands und des Umstands, dass Dr. D._ auch in eigenem Interesse handelt, abgesehen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Kosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Generalstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juli 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Störi

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['653540c4-aaee-4321-a33c-a0eae58c9abd', '4b8180f9-8cf2-4e8e-946b-56b1fae4ef73', 'a38a2c0b-008c-4cbc-9206-16e49c88646a', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', '2680dd3d-533b-4a33-a1f6-0e4e541e0750', '93a96b20-88b3-49bd-8815-e0952310a683', '3129a387-e28d-4951-997f-3496f6882905', '24295284-3b8d-4b65-a8ff-67a7962a75a4']

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ff6aca01-0542-42f1-b457-d2ba6530956d

fr

Faits: Faits: A. X._ est propriétaire d'une maison d'habitation à Bussigny-près-Lausanne. Le 2 février 2004, il a informé sa commune qu'il avait fait poser un second compteur destiné à calculer l'eau utilisée pour l'arrosage de son jardin. De ce fait, il demandait que l'eau utilisée uniquement pour l'arrosage ne soit pas prise en compte lors de la facturation de la taxe d'épuration. Le 12 février 2004, la commune de Bussigny-près-Lausanne a répondu à l'intéressé qu'elle ne pouvait entrer en matière sur sa requête. Le 7 mai 2004, la commune de Bussigny-près-Lausanne a notifié à l'intéressé un bordereau de taxation pour la taxe annuelle d'épuration des eaux 2004. Le montant de la taxe s'élevait à 395 fr. 20, correspondant à 0,4 ‰ de la valeur d'assurance incendie de l'immeuble concerné (559'537 fr.), soit 223 fr. 80, auxquels s'ajoutaient 143 fr. 50 pour la consommation d'eau (287 m3 facturés à 0.50 fr. le mètre cube) ainsi que 27 fr. 90 de TVA. L'intéressé a recouru contre la décision précitée, estimant en substance que l'eau utilisée uniquement pour l'arrosage de son jardin, à savoir 165 m3, ne devait pas être soumise à la taxe annuelle d'évacuation et d'épuration des eaux. Le 17 janvier 2005, la Commission de recours en matière d'impôts de la commune de Bussigny-près-Lausanne (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. L'intéressé a recouru contre la décision précitée, estimant en substance que l'eau utilisée uniquement pour l'arrosage de son jardin, à savoir 165 m3, ne devait pas être soumise à la taxe annuelle d'évacuation et d'épuration des eaux. Le 17 janvier 2005, la Commission de recours en matière d'impôts de la commune de Bussigny-près-Lausanne (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. B. Par arrêt du 20 juin 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision de la Commission de recours du 17 janvier 2005. Il a considéré que le système retenu par la commune de Bussigny-près-Lausanne pour la fixation de la taxe annuelle d'épuration respectait le principe de la causalité et de l'équivalence. Un certain schématisme étant admissible pour la fixation de la taxe d'épuration, le volume d'eau consommé par l'immeuble, sans tenir compte dans le détail de l'usage qui en est fait, apparaissait comme un critère acceptable pour le calcul de la part variable de la taxe annuelle d'épuration des eaux usées domestiques. B. Par arrêt du 20 juin 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision de la Commission de recours du 17 janvier 2005. Il a considéré que le système retenu par la commune de Bussigny-près-Lausanne pour la fixation de la taxe annuelle d'épuration respectait le principe de la causalité et de l'équivalence. Un certain schématisme étant admissible pour la fixation de la taxe d'épuration, le volume d'eau consommé par l'immeuble, sans tenir compte dans le détail de l'usage qui en est fait, apparaissait comme un critère acceptable pour le calcul de la part variable de la taxe annuelle d'épuration des eaux usées domestiques. C. X._ a déposé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 juin 2007. Il demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que l'eau utilisée pour l'arrosage de son jardin n'est pas soumise à la taxe annuelle d'évacuation et d'épuration des eaux, subsidiairement, d'annuler la décision de la Commission de recours du 17 janvier 2005 et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Dans le cadre de son recours en matière de droit public, il fait valoir une mauvaise application du droit cantonal et communal. Il se plaint également de ce que l'arrêt attaqué est arbitraire et viole les principes de causalité et d'équivalence. A l'appui de son recours constitutionnel subsidiaire, il dénonce une violation des principes de l'égalité (art. 8 Cst.) et de la légalité (art. 5 Cst.). Il requiert en outre des mesures d'instruction. Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt. La commune de Bussigny-près-Lausanne conclut, avec suite de dépens, au rejet du recours. Quant à la Commission de recours, elle n'a pas fait parvenir d'observations. Les 31 octobre et 19 novembre 2007, le recourant et la commune de Bussigny-près-Lausanne ont adressé à l'autorité de céans deux courriers avec des annexes.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Conformément à l'<ref-law>, le recourant a déposé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans un seul mémoire. Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans une même procédure (<ref-law>). Selon l'<ref-law>, le recours constitutionnel est ouvert contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89 LTF. Il convient dès lors d'examiner en priorité la recevabilité du recours en matière de droit public. 1.1 Interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral par le destinataire de cette décision, le recours en matière de droit public, qui ne tombe sous aucune des exceptions de l'<ref-law>, est en principe recevable au regard des art. 42, 86 al. 1 let. d, 89, 90 et 100 al. 1 LTF. Toutefois, la conclusion du recourant tendant à l'annulation de la déci-sion de la Commission de recours du 17 janvier 2005 est irrecevable, étant donné l'effet dévolutif du recours déposé auprès du Tribunal administratif (<ref-ruling> consid. 2a p. 302/303; <ref-ruling> consid. 1c p. 33). 1.2 Dans la mesure où la voie du recours en matière de droit public est ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce recours, étant précisé que les griefs d'ordre constitutionnel peuvent être invoqués dans le recours ordinaire (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001, p. 4132; Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: SJ 2006 II 319 ss, p. 353). 1.2 Dans la mesure où la voie du recours en matière de droit public est ouverte, le recours constitutionnel subsidiaire est exclu. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce recours, étant précisé que les griefs d'ordre constitutionnel peuvent être invoqués dans le recours ordinaire (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001, p. 4132; Bernard Corboz, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, in: SJ 2006 II 319 ss, p. 353). 2. Le recourant demande la production des dossiers de l'autorité intimée et de la commune de Bussigny-près-Lausanne. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral invite d'office l'autorité précédente à lui transmettre le dossier de la cause dans le délai qui lui est imparti pour se déterminer. En l'espèce, le Tribunal administratif a joint à sa réponse son dossier, lequel comprend également les pièces déposées en procédure par la commune de Bussigny-près-Lausanne. La réquisition d'instruction du recourant est dès lors sans objet. 2. Le recourant demande la production des dossiers de l'autorité intimée et de la commune de Bussigny-près-Lausanne. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral invite d'office l'autorité précédente à lui transmettre le dossier de la cause dans le délai qui lui est imparti pour se déterminer. En l'espèce, le Tribunal administratif a joint à sa réponse son dossier, lequel comprend également les pièces déposées en procédure par la commune de Bussigny-près-Lausanne. La réquisition d'instruction du recourant est dès lors sans objet. 3. Selon l'<ref-law>, le recours (ordinaire) au Tribunal fédéral peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (let. a) ainsi que de droits constitutionnels cantonaux (let. c). Sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal - qui comprend le droit communal - en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001, op. cit., p. 4133; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). 3. Selon l'<ref-law>, le recours (ordinaire) au Tribunal fédéral peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (let. a) ainsi que de droits constitutionnels cantonaux (let. c). Sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal - qui comprend le droit communal - en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001, op. cit., p. 4133; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). 4. 4.1 Reprenant les termes de l'art. 2 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), l'art. 3a de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) dispose que celui qui est à l'origine d'une mesure en supporte les frais. A cet égard, l'<ref-law>, relatif aux financements des mesures, a la teneur suivante: "1 Les cantons veillent à ce que les coûts de construction, d'exploitation, d'entretien, d'assainissement et de remplacement des installations d'évacuation et d'épuration des eaux concourant à l'exécution de tâches publiques soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de la production d'eaux usées. Le montant des taxes est fixé en particulier en fonction: a. du type et de la quantité d'eaux usées produites; b. des amortissements nécessaires pour maintenir la valeur du capital de ces installations; c. des intérêts; d. des investissements planifiés pour l'entretien, l'assainissement et le remplacement de ces installations, pour leur adaptation à des exigences légales ou pour des améliorations relatives à leur exploitation. 2 Si l'instauration de taxes couvrant les coûts et conformes au principe de causalité devait compromettre l'élimination des eaux usées selon les principes de la protection de l'environnement, d'autres modes de financement peuvent être introduits. 3 Les détenteurs d'installations d'évacuation et d'épuration des eaux constituent les provisions nécessaires. 4 Les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes sont accessibles au public." Il ressort des art. 3a et 60a LEaux que la Confédération a renoncé à introduire elle-même les émoluments nécessaires à l'évacuation et à l'épuration des eaux; elle a chargé les cantons de le faire dans les limites des conditions-cadres qu'elle a édictées. Si les cantons disposent ainsi d'une grande souplesse dans l'élaboration d'émoluments conformes au principe de causalité, ils doivent néanmoins prévoir "un système combinant des taxes de base et des taxes qui sont fonction de la quantité d'eaux usées à évacuer" (Message du 4 septembre 1996 relatif à la modification de la loi fédérale sur la protection des eaux, FF 1213 ss [ci-après: le Message], p. 1219). Cette limite est mise en lumière par les objectifs assignés par le législateur au principe de causalité: "Outre qu'elle garantit le financement de la protection des eaux, la répercussion des coûts sur le responsable, en incitant celui-ci à réduire la pollution des eaux, permet d'atteindre un objectif écologique: elle contribue à diminuer l'utilisation des installations de traitement et ménage par conséquent l'environnement. Par ailleurs, cette application transparente du principe de causalité contribue à accroître l'efficacité des mesures de protection de l'environnement" (Message p. 1219). D'un autre côté, le législateur a précisé que le principe de la causalité ne devait pas être appliqué trop rigoureusement dans la pratique afin d'éviter des coûts administratifs démesurés découlant de l'évaluation du type et de la quantité des eaux usées de chaque ménage. Equiper chaque logement de compteurs séparés pour l'eau froide et chaude reviendrait par exemple à dépasser les limites du raisonnable (Message p. 1220). 4.2 Dans le canton de Vaud, l'art. 66 de la loi du 17 septembre 1974 sur la protection des eaux contre la pollution (ci-après: LPEP; RSV 814.31) dispose que: "1 Les communes peuvent percevoir, conformément à la loi sur les impôts communaux, un impôt spécial et des taxes pour couvrir les frais d'aménagement et d'exploitation du réseau des canalisations publiques et des installations d'épuration. 2 Elles peuvent également percevoir une taxe d'introduction et une redevance annuelle pour l'évacuation des eaux claires dans le réseau des canalisations publiques. La redevance annuelle est proportionnelle au débit théorique évacué dans les canalisations." L'art. 4 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (ci-après: LICom; RSV 650.11) traite des taxes spéciales. Il prévoit que les communes peuvent percevoir des taxes spéciales en contrepartie de prestations ou avantages déterminés ou de dépenses particulières (al. 1). Ces taxes doivent faire l'objet de règlements soumis à l'approbation du chef de département concerné (al. 2). Elles ne peuvent être perçues que des personnes bénéficiant des prestations ou avantages ou ayant provoqué les dépenses dont elles constituent la contrepartie (al. 3). Leur montant doit être proportionné à ces prestations, avantages ou dépenses (al. 4). Sur cette base, l'art. 40 let. c du règlement communal de Bussigny-près-Lausanne sur l'évacuation et l'épuration des eaux, adopté par le Conseil communal le 26 mars 1993 et approuvé par le Conseil d'Etat le 30 avril 1993 (ci-après: le règlement communal), prévoit que les propriétaires d'immeubles bâtis et raccordés aux installations collectives d'évacuation et d'épuration des eaux doivent participer aux frais de construction et d'entretien desdites installations en s'acquittant notamment d'une taxe annuelle d'épuration. Celle-ci est perçue pour tout bâtiment dont les eaux usées aboutissent directement ou indirectement aux installations collectives d'épuration (art. 45 al. 1 du règlement communal). Selon l'art. 1 let. f de l'annexe au règlement, la taxe est calculée en fonction de la valeur d'assurance incendie du bâtiment (0,4 ‰ de la valeur ECA) et de l'eau consommée durant l'année précédente (0.50 fr. par mètre cube). La Municipalité est en droit, de cas en cas, de réduire la taxe se rapportant aux entreprises industrielles, maraîchères, agricoles, bâtiments commerciaux et établissements divers (art. 45 al. 2 du règlement communal). Sur cette base, l'art. 40 let. c du règlement communal de Bussigny-près-Lausanne sur l'évacuation et l'épuration des eaux, adopté par le Conseil communal le 26 mars 1993 et approuvé par le Conseil d'Etat le 30 avril 1993 (ci-après: le règlement communal), prévoit que les propriétaires d'immeubles bâtis et raccordés aux installations collectives d'évacuation et d'épuration des eaux doivent participer aux frais de construction et d'entretien desdites installations en s'acquittant notamment d'une taxe annuelle d'épuration. Celle-ci est perçue pour tout bâtiment dont les eaux usées aboutissent directement ou indirectement aux installations collectives d'épuration (art. 45 al. 1 du règlement communal). Selon l'art. 1 let. f de l'annexe au règlement, la taxe est calculée en fonction de la valeur d'assurance incendie du bâtiment (0,4 ‰ de la valeur ECA) et de l'eau consommée durant l'année précédente (0.50 fr. par mètre cube). La Municipalité est en droit, de cas en cas, de réduire la taxe se rapportant aux entreprises industrielles, maraîchères, agricoles, bâtiments commerciaux et établissements divers (art. 45 al. 2 du règlement communal). 5. Le recourant soutient que l'autorité intimée a méconnu le principe de l'équivalence en refusant de soustraire à la taxe annuelle d'épuration des eaux le volume d'eaux utilisées pour l'arrosage de son jardin, alors que celles-ci, infiltrées dans le sol, n'aboutissent pas dans les installations communales. 5.1 Selon le principe d'équivalence, qui concrétise ceux de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 5 al. 2 et 9 Cst.), le montant de chaque redevance doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et rester dans des limites raisonnables. La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses administratives en cause, ce qui n'exclut pas un certain schématisme ni l'usage de moyennes d'expérience. Les contributions doivent toutefois être établies selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences qui ne seraient pas justifiées par des motifs pertinents (<ref-ruling> consid. 4a p. 52 et les arrêts cités; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, Eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung und Doktrin, in ZBl 104/2003, p. 522/523; Peter Karlen, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, in DEP 13/1999 p. 557 ss; Marie-Claire Pont Veuthey, Les taxes de raccordement: qualification et régime juridique, in DC 2/97, p. 39). L'avantage économique retiré par chaque bénéficiaire d'un service public est souvent difficile, voire impossible à déterminer en pratique. Il en va notamment ainsi en matière de ramassage et d'élimination des ordures, où cet avantage dépend de nombreux éléments, tels que la quantité de déchets produite, la variation des frais de ramassage en fonction de l'éloignement et de la période de l'année. Pour cette raison, la jurisprudence admet que les taxes d'utilisation soient aménagées de manière schématique et tiennent compte de normes fondées sur des situations moyennes (<ref-ruling> consid. 3b p. 67 et les arrêts cités; arrêt 2P.402/1996 du 29 mai 1997, RDAF 1999 I 94, consid. 3a p. 97 s.). 5.2 La taxe litigieuse est une taxe annuelle hybride, destinée à couvrir non seulement les frais de construction des installations mais aussi leur entretien (cf. art. 40 du règlement communal; sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 53; Hungerbühler, op. cit. p. 509; Marc-Olivier Buffat, Les taxes liées à la propriété foncière, en particulier dans le canton de Vaud, thèse Lausanne 1989, p. 55/56 et 173). Dans la pratique, le Tribunal fédéral a considéré qu'à la différence d'une taxe de raccordement unique (<ref-ruling> consid. 5 p. 328; <ref-ruling> consid. 3b p. 244; <ref-ruling> consid. 5a p. 278; <ref-ruling> consid. 5b p. 114), une taxe annuelle hybride est incompatible avec le principe d'une imposition égale si elle n'inclut pas dans sa base de calcul la consommation effectuée par l'immeuble (<ref-ruling> consid 2b/ee p. 6). Le Tribunal fédéral a ensuite confirmé cette jurisprudence après l'entrée en vigueur des art. 3a et 60a LEaux (le 1er novembre 1997), lesquels imposaient plus expressément de tenir compte de l'utilisation effective de l'installation dans le calcul des taxes périodiques d'évacuation des eaux, même si certains coûts paraissaient indépendants du volume des eaux usées (<ref-ruling> consid. 4a et 5c p. 53 et 56). Dans ce sens, il a considéré qu'une taxe d'épuration calculée sur la valeur d'assurance incendie et sur les factures de fourniture d'eau d'un immeuble (contenant une redevance de base et la consommation effective) n'était pas arbitraire; il a en effet jugé que, dans la mesure où la taxe d'épuration couvrait le coût de construction des installations en fonction de l'utilisation potentielle des habitants de l'immeuble, il était raisonnable que le coût du mètre cube d'eau à épurer varie selon la consommation effective de ses habitants (arrêt 2P.54/1998 du 9 novembre 1998 consid. 4c). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a reconnu que si la consommation d'eau ne constituait qu'un indice pour estimer le volume d'eaux déversées dans les canalisations, cette valeur n'en demeurait pas moins une mesure pertinente pour évaluer approximativement la quantité d'eau à évacuer. S'agissant de l'eau captée depuis un raccordement séparé dans un jardin (attenant à une maison d'habitation), on ne pouvait exclure qu'elle n'aboutisse dans les canalisations après avoir été utilisée, par exemple, pour laver des voitures ou nettoyer une place. Ainsi, il a été jugé que la prise en compte, pour le calcul de la taxe d'utilisation des canalisations, de la consommation d'eau captée depuis un raccordement dans le jardin restait dans le cadre de la schématisation admissible (arrêt 2P.266/1998 du 7 octobre 1999 consid. 2c). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a reconnu que si la consommation d'eau ne constituait qu'un indice pour estimer le volume d'eaux déversées dans les canalisations, cette valeur n'en demeurait pas moins une mesure pertinente pour évaluer approximativement la quantité d'eau à évacuer. S'agissant de l'eau captée depuis un raccordement séparé dans un jardin (attenant à une maison d'habitation), on ne pouvait exclure qu'elle n'aboutisse dans les canalisations après avoir été utilisée, par exemple, pour laver des voitures ou nettoyer une place. Ainsi, il a été jugé que la prise en compte, pour le calcul de la taxe d'utilisation des canalisations, de la consommation d'eau captée depuis un raccordement dans le jardin restait dans le cadre de la schématisation admissible (arrêt 2P.266/1998 du 7 octobre 1999 consid. 2c). 6. En l'espèce, la taxe annuelle d'épuration prélevée par la commune intimée se compose d'une taxe de base, dont le montant est calculé sur la valeur d'assurance incendie de l'immeuble et qui n'est pas contestée ici, ainsi que d'une taxe variable définie en fonction des mètres cube d'eau consommée durant l'année précédente. Fondée sur la consommation effective, la taxe litigieuse est conforme aux principes rappelés au considérant précédent (cf. consid. 5.2 ci-dessus). Selon le recourant, l'eau destinée à l'arrosage de son jardin devrait toutefois être soustraite de la quantité d'eau consommée dès lors qu'elle n'est pas évacuée dans les canalisations. Celui-ci oublie qu'il n'est pas réalisable, pour des raisons pratiques, de prendre en considération chaque cas particulier; un certain schématisme, inévitable, est admis par la jurisprudence, à condition que la base de calcul de la taxe s'appuie de normes fondées sur des situations courantes. Or, la quantité d'eau consommée est un critère objectif et facile à apprécier, qui représente une moyenne réputée correspondre à la quantité d'eaux usées déversées dans les canalisations. Avec l'autorité intimée, il sied de relever que la prise en compte de toutes les situations individuelles engendrerait des coûts administratifs disproportionnés, ce d'autant que le volume d'eau à évacuer n'a qu'une petite influence sur les coûts du réseau d'évacuation, lequel doit être entretenu de toute manière (cf. arrêt attaqué consid. 3a; André Müller, Finanzierung der kommunalen Abwasserentsorgung aus ökonomischer Sicht, in DEP 1999 p. 511 et 525). Il est plausible qu'une partie de l'eau qui transite par le deuxième compteur installé par le recourant soit utilisée pour l'arrosage de son jardin puis soit infiltrée dans le sol, mais il est aussi possible qu'une partie s'écoule en surface et soit finalement recueillie dans un système d'évacuation. On ne peut pas non plus exclure qu'une partie de cette eau soit également utilisée à d'autres fins, comme le nettoyage de divers objets ou le remplissage d'une petite piscine, et termine néanmoins sa course dans un écoulement raccordé au réseau. Il apparaît ainsi que le décompte présenté par le recourant ne permet pas d'établir avec précision la quantité d'eau qui n'est pas déversée dans les canalisations. Quoi qu'il en soit, la solution préconisée par celui-ci reviendrait à équiper chaque habitation bénéficiant d'un jardin d'un compteur séparé pour l'eau distribuée à l'extérieur. Or, le législateur a précisément estimé qu'une telle exigence "dépassait les limites du raisonnable" (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Par ailleurs, en favorisant une diminution de la consommation et de la pollution de l'eau, la taxe d'épuration a un caractère incitatif visant à ménager l'environnement (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Soustraire l'eau d'arrosage à la taxe d'épuration contreviendrait à ce but. Comme la commune intimée l'a fait remarquer à juste titre, si le recourant souhaite économiser la taxe d'épuration pour l'eau destinée exclusivement à l'arrosage de son jardin, il est libre d'installer un système de récupération des eaux de pluie plutôt que d'utiliser de l'eau traitée et filtrée. Un telle installation aurait en outre l'avantage d'être plus respectueuse de l'environnement. Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas contraire au principe de l'équivalence de tenir compte de l'eau utilisée pour l'arrosage dans le calcul de la taxe d'épuration. Ainsi, non seulement l'arrêt attaqué échappe à l'arbitraire, mais il apparaît fondé. Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas contraire au principe de l'équivalence de tenir compte de l'eau utilisée pour l'arrosage dans le calcul de la taxe d'épuration. Ainsi, non seulement l'arrêt attaqué échappe à l'arbitraire, mais il apparaît fondé. 7. Partant, le recours en matière de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le recours constitutionnel subsidiaire doit être déclaré irrecevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). La commune intimée, représentée par un avocat, a conclu à des dépens. En vertu de l'<ref-law>, aucuns dépens ne sont alloués en règle générale aux communes lorsqu'elles obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. Il n'y a pas de raison de déroger à cette règle dans le cas particulier. La commune intimée n'a dès lors pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires du recourant et de la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne, à la Commission de recours en matière d'impôts de Bussigny-près-Lausanne et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 11 janvier 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Merki Mabillard

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '0f67b0ec-2b5a-44fe-967f-36cf5df22c89', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '8f9708db-7b00-4120-96b2-7ee57a1d1b67', '2a26e06b-6e0a-42ef-b3b5-85d870de8a59', 'ee883f91-4dc8-4b7c-9486-690930f2c33a', 'd45bfd92-61bd-4753-a40b-798fb70276f7', '364a6819-2e50-4e6c-a00a-32dd8acb7b88', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c']

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ff6b3609-7f82-4379-8f20-a20be289b38c

de

Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf Veranlassung von X._ (geb. 1991, Sohn von Y._) stellte der Bezirksgerichtspräsident Maloja am 22. März 2005 je einen Arrestbefehl gegen Y._ und Z._ (Konkubinatspartnerin von Y._) über Fr. 55'000.-- gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG aus. Grund der Arrestforderung bilden ein Unterhaltsvertrag, der Verlustschein vom 21. Oktober 2003 sowie die Eheschutzverfügung vom 18. Februar 1999. Verarrestiert wurden unter anderem der Monatslohn des Schuldners von netto Fr. 4'400.-- zuzüglich Kinderzulagen, ferner Konten bei der Bank W._ sowie zwei Fahrzeuge. Die Arrestbefehle wurden durch das Betreibungsamt A._ gleichentags vollzogen. Gegen die Arrestbefehle vom 22. März 2005 erhoben sowohl Y._ als auch Z._ Einsprache beim Arrestrichter. Mit Entscheiden vom 28. und 29. April 2005 trat der Bezirksgerichtspräsident Maloja auf deren Beschwerden zufolge versäumter Einsprachefrist nicht ein. Dagegen führten Y._ und Z._ Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss, welcher mit Urteilen vom 13. Juni 2005 die Beschwerden guthiess und die Sache zur materiellen Behandlung der Arresteinsprachen an die Vorinstanz zurückwies. 1.2 Gegen die Arresturkunde des Betreibungsamtes Oberengadin führten Y._ und auch Z._ Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für den Fall, dass ihre Arresteinsprachen nicht gutgeheissen würden. Sie beantragten die Aufhebung des Arrestvollzuges vom 22./29. März 2005 wegen Rechtswidrigkeit und Unverhältnismässigkeit. Mit Entscheid vom 13. Juni 2005 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerden von Z._ und Y._ teilweise gut, soweit darauf einzutreten war, und hob die Arresturkunden Nr. 1 und Nr. 2 teilweise auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung sowie Abänderung und Ergänzung der Arresturkunden an das Betreibungsamt A._ zurück. 1.3 X._, vertreten durch seine Mutter, V._, hat bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und verlangt, die pfändbare Lohnquote des Schuldners sei auf monatlich Fr. 1'421.90, eventualiter auf monatlich Fr. 440.35 festzusetzen. Sodann ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Der Kantonsgerichtsausschuss hat bei der Aktenübersendung beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei (Art. 80 OG). Auf Gegenbemerkungen wird unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid verzichtet. Das Betreibungsamt A._ hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2005 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Sodann stellen sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Betreibungsamt A._ hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2005 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Sodann stellen sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 2. 2.1 Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Beschwerde von Z._ entschieden, das Rechtsmittel sei im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten sei. Die angefochtene Arresturkunde Nr. 1 sei teilweise aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und Abänderung beziehungsweise Ergänzung der Arresturkunde an das Betreibungsamt A._ zurückzuweisen. Hinsichtlich der Beschwerde von Y._ hat die Aufsichtsbehörde ausgeführt, der Arrestgläubiger behaupte und aus dem Arrestbefehl gehe hervor, der Beschwerdeführer verdiene nicht Fr. 2'430.25 sondern wesentlich mehr (Fr. 4'400.-- netto zuzüglich Kinderzulagen). Andererseits stimmten die Angaben des Arrestschuldners/Lohngläubigers und seiner Arbeitgeberin über die Höhe des Lohnes (im Sinne des tieferen Betrages von Fr. 2'430.25) überein. In einer solchen Situation sei vom Überschuss über den unpfändbaren Lohn (Notbedarf) nur jener Teil des Lohnes fest zu pfänden oder zu arrestieren, der unbestritten sei. Vorliegend sei dieser Betrag Null, denn der unbestrittene Lohn (Fr. 2'430.25) sei kleiner als der Notbedarf (Fr. 2'432.60). Der Rest, das heisse die Differenz zwischen dem Notbedarf und dem vom Arrestgläubiger behaupteten Lohn (Fr. 1'967.40 [Fr. 4'000.-- - Fr. 2'432.60]) sei lediglich als bestrittene Forderung zu arrestieren. Dem Drittschuldner könne nicht - auch nicht vorläufig - befohlen werden, auch jenen Teil des angeblich höheren Lohnes monatlich direkt dem Betreibungsamt abzuliefern, hinsichtlich dessen er seine Schuldnerschaft bestreite. Anders als im Falle der Pfändung einer unbestrittenen Lohnforderung, wo es nicht zu einer Verwertung komme, weil das liquide Substrat direkt vom Arbeitgeber an das Betreibungsamt fliesse, komme es im Falle der Pfändung einer bestrittenen Lohnforderung zu einer Verwertung. Falls das Verfahren bis in dieses Stadium gelange, sei der bestrittene Teil durch Versteigerung der Lohnforderung als solcher beziehungsweise durch ihre Überweisung gemäss <ref-law> zu verwerten. In diesem Sinne sei die Beschwerde von Y._ teilweise gutzuheissen, die Arresturkunde Nr. 2 in ihrer Position aufzuheben und zur Verbesserung zurückzuweisen. 2.2 Der Beschwerdeführer macht in der Hauptsache geltend, gemäss <ref-ruling> E. 5 ff. könne bei der Lohnpfändung in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn es sich um in Betreibung gesetzte Unterhaltsbeiträge handle, auf die der Gläubiger zur Deckung seines Notbedarfs angewiesen sei. Gestützt auf die vom Bundesgericht angewendete Formel ergebe sich bei einem Einkommen des Schuldners von monatlich Fr. 2'430.25, seinem Notbedarf von monatlich Fr. 2'432.60 und bei einem Notbedarf des Beschwerdeführers und Unterhaltsberechtigten von monatlich Fr. 500.-- eine pfändbare Lohnquote von monatlich Fr. 414.35. Der Beschwerdeführer hat sich im kantonalen Beschwerdeverfahren darauf berufen. Die Vorinstanz hat den Eingriff ins Existenzminimum des Schuldners jedoch ohne nähere Begründung abgelehnt. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls. Das Privileg wird damit begründet, die aus dieser Zeit stammenden Unterhaltsbeiträge seien noch zu den laufenden Unterhaltsbedürfnissen des Berechtigten zu zählen. Weiter zurückliegende Alimentenforderungen hingegen stellten eigentliches Kapital dar, für das das Eingriffsprivileg nicht mehr geltend gemacht werden könne (<ref-ruling> E. 1 S. 67; Georges vonder Mühll, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg. Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG II, N. 41 zu <ref-law>, S. 954). Die Aufsichtsbehörde Basel-Stadt hat in ihrem Entscheid vom 3. Oktober 2001 (BlSchK 2002, S. 146/147) entschieden, dagegen sei mit Recht eingewendet worden, dass kein Grund dafür bestehe, nicht auch hier die Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c in Verbindung mit <ref-law> zur Anwendung zu bringen, die das Vorrecht auf die in den letzten sechs Monaten vor dem Fortsetzungsbegehren entstandenen Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge begrenzten. Damit werde erreicht, dass das Verteilungs- und das Eingriffsprivileg darin übereinstimmten (Georges Vonder Mühll, a.a.O.). Vorliegend habe das zur Folge, dass die in den Monaten Januar bis September 2000 entstandenen und in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge nicht privilegiert zu behandeln seien, weil sie früher als sechs Monate vor dem Fortsetzungsbegehren vom 27. März 2001 entstanden seien. Dieser Entscheid der Aufsichtsbehörde wird in zwei neu erschienenen Kommentaren erwähnt (zustimmend Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 1003, S. 201; Michel Ochsner, in: Commentaire romand, Basel 2005, N. 135 und 139 zu <ref-law>, S. 429/430, welcher das auf sechs Monate beschränkte Eingriffsprivileg eher abzulehnen scheint). Dieser Frage muss jedoch im vorliegenden Fall nicht weiter nachgegangen werden. Denn gemäss Arrestbefehl vom 22. März 2005 basiert die Arrestforderung auf dem Verlustschein vom 21. Oktober 2003, welcher für verfallene Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom April 2002 bis 31. März 2003 ausgestellt worden war. Daraus folgt, dass der gestützt auf <ref-law> abgestützte Arrestbefehl für Unterhaltsforderungen erlassen wurde, die fast zwei Jahre vorher in Betreibung gesetzt worden waren. Unter diesen Umständen ist aber ein Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners nicht mehr zulässig, weil dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls (<ref-ruling> E. 5 S. 15 mit Hinweisen) - bzw. hier vor Zustellung des Arrestbefehls (<ref-ruling> E. 2) - zulässig ist. 2.3 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, zum anerkannten Lohn des Beschwerdegegners sei ein Naturaleinkommen in Höhe von monatlich Fr. 200.-- zu addieren. Der gleiche Betrag sei aufzurechnen, weil der Schuldner stets die Möglichkeit habe, ein Auto seiner Arbeitgeberin zu benützen. Diese Vorbringen können nicht entgegen genommen werden, denn neue Tatsachen sind vor Bundesgericht nicht zulässig (Art. 79 Abs. 1 OG). Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Auffassung, der Schuldner könnte bei einem Arbeitseinsatz von 100 statt 80% monatlich Fr. 607.55 mehr verdienen. Zu diesem Einwand hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, hypothetische Aufrechnungen seien unstatthaft. Falls der Beschwerdeführer damit sinngemäss die von der Vorinstanz angenommene "bestrittene" Einkommenspfändung infrage stellen sollte, so könnte darauf mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1). 2.4 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2.4 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>). Das Gesuch der Beschwerdegegner um Befreiung von Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Die Voraussetzungen zur Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sind jedoch sowohl für den Beschwerdeführer als auch für die Beschwerdegegner erfüllt (Art. 152 OG).

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. 2.1 Das Gesuch des Beschwerdeführers wie auch dasjenige der Beschwerdegegner um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird gutgeheissen. 2.2 Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt und Rechtsanwalt Marco Pool wird aus der Bundesgerichtskasse je ein Honorar von Fr. 1'000.-- ausgerichtet. 2.2 Rechtsanwalt Dr. Thomas Schütt und Rechtsanwalt Marco Pool wird aus der Bundesgerichtskasse je ein Honorar von Fr. 1'000.-- ausgerichtet. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Beschwerdegegnern, dem Betreibungsamt A._ und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2005 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['7cafd544-813c-43d0-845c-d0870ade80ad', 'a60ad677-242f-4b08-b606-d2c396719747', '7cafd544-813c-43d0-845c-d0870ade80ad', '748d9f60-d7e1-4e91-b2f2-f4581bfd68bf', '394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18']

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 30. September 2011 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz, das auf ein Gesuch des Beschwerdeführers um Revision eines Nichteintretensentscheids des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2011 (Nichteintreten - mangels Leistung des Kostenvorschusses von 500 Franken - auf eine zweite Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das Nichteintreten auf seine erste Beschwerde betreffend Vormundschaft durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz) nicht eingetreten ist, in das Urteil 5A_337/2011 vom 16. November 2011 des Bundesgerichts, das (in Gutheissung einer Beschwerde des Beschwerdeführers) den erwähnten Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2011 aufgehoben hat,

in Erwägung, dass mit der Aufhebung des (Gegenstand des kantonalen Revisionsverfahrens bildenden) Entscheids vom 31. März 2011 das vorliegende bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden und in Anwendung von <ref-law> i.V.m. <ref-law> abzuschreiben ist, dass keine Gerichtsgebühr erhoben wird, dass dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, dass die Verfahrensabschreibung in die Zuständigkeit der Abteilungspräsidentin fällt (<ref-law>),

verfügt die Präsidentin: 1. Das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren 5A_782/2011 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, der Vormundschaftsbehörde A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. November 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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ff6c9b78-7666-4582-baad-0990ef8677c5

fr

A.- Par arrêt du 11 novembre 1998, la Cour d'assises du canton de Genève a libéré S._ de l'accusation de meurtre sur la personne de G._, décédé des suites d'un coup de poignard porté par l'accusé, dans la nuit du 30 au 31 juillet 1997. La Cour d'assises a retenu que S._ avait agi en état de légitime défense, ayant été attiré dans un guet-apens par V._, assisté de trois personnes, dont la victime, qui l'avaient menacé à l'aide d'un couteau et de bouteilles vides. B.- Le 10 novembre 1999, S._ a saisi la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après, la Chambre pénale) d'une demande fondée sur l'art. 379 du Code de procédure pénale genevois (CPP gen.) tendant au versement par l'Etat de Genève d'une somme de 46'900 fr. avec intérêts à 5% dès le 11 novembre 1998, pour le préjudice causé par les 469 jours de détention préventive. Par arrêt du 28 février 2000, la Chambre pénale a admis partiellement la demande et a condamné l'Etat de Genève à payer à S._ une indemnité de 10'000 fr. Elle a considéré en substance qu'en empruntant à V._, avec la femme duquel il entretenait une liaison, une somme de 5'000 fr. en échange de cocaïne qu'il n'a jamais fournie, en refusant de lui rembourser cette somme à plusieurs reprises et en se présentant seul et armé d'un poignard au rendez-vous du 30 juillet 1997, alors qu'il connaissait le risque d'une telle rencontre, le requérant avait commis plusieurs fautes successives et concomitantes qui justifiaient de s'en tenir à la limite de 10'000 fr. prévue à l'<ref-law> gen. , malgré la longueur de la détention préventive. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, S._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la Chambre pénale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il voit une violation de son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. dans la motivation lacunaire de l'arrêt attaqué. Il se plaint d'une application arbitraire de l'<ref-law> gen. , dont les conditions ne seraient pas réalisées, et de la violation de la présomption d'innocence consacrée aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. La Chambre pénale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1.- Formé en temps utile contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale (<ref-law> gen. ; cf. arrêt du 4 août 1986 dans la cause A. contre Procureur général du canton de Genève, consid. 1, paru à la SJ 1986 p. 603), le recours répond aux exigences des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Le recourant, dont la démarche tend à l'obtention d'une indemnité prévue par le droit cantonal, a qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ. Les autres conditions de recevabilité du recours sont par ailleurs réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. 2.- Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant voit une violation de son droit d'être entendu dans la motivation lacunaire de l'arrêt attaqué. a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont déterminées tout d'abord par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Lorsque la protection accordée par le droit cantonal est inférieure ou équivalente aux garanties minimales déduites de l'art. 29 al. 2 Cst. , dont le Tribunal fédéral vérifie librement le respect, le justiciable peut invoquer celles-ci directement. Le recourant ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendu, c'est à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst. qu'il convient d'examiner le mérite de son grief (<ref-ruling> consid. 2a p. 16 et les arrêts cités). b) La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu consacré aujourd'hui à l'art. 29 al. 2 Cst. l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin, d'une part, que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et, d'autre part, que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Aucune prétention à une motivation écrite exhaustive de la décision n'est reconnue. Il y a cependant violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 1a in fine p. 181; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 2c p. 14/15 et les arrêts cités). c) Dans le cas particulier, le recourant estime avoir dû construire la motivation de la Chambre pénale pour pouvoir l'analyser et la critiquer, l'arrêt ne précisant pas les fautes retenues à son encontre, l'importance qu'elles auraient eue dans l'appréciation de l'autorité et les règles juridiques qu'elles seraient censées avoir violées. Même si l'argumentation de la Chambre pénale est succincte, voire sommaire, il ressort toutefois de manière suffisamment claire des considérants de l'arrêt attaqué que celle-ci reprochait au recourant d'avoir contribué à créer un état de fait dangereux par divers comportements critiquables, à savoir sa liaison avec l'épouse de V._, l'obtention dolosive d'un prêt et le refus de rembourser celui-ci, l'acceptation d'une rencontre à haut risque en prévision de laquelle il s'était muni d'un poignard, constituant autant de fautes concomitantes justifiant de fixer l'indemnité requise à la limite de 10'000 fr. prévue à l'<ref-law> gen. en application de l'al. 5 de cette disposition. Le recourant a d'ailleurs correctement saisi la portée de l'arrêt entrepris, puisqu'il dénonce une application arbitraire et contraire au principe de la présomption d'innocence de l'<ref-law> gen. La Chambre pénale n'a par conséquent pas failli à son obligation de motiver ses décisions, ce qui conduit au rejet du recours sur ce point. 3.- Le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir appliqué les normes du droit cantonal relatives à l'indemnisation des personnes détenues à tort de manière arbitraire et en violation du principe de la présomption d'innocence. a) Aux termes de l'<ref-law> gen. , une indemnité peut être attribuée, sur demande, à l'accusé qui a bénéficié d'un non-lieu ou d'un acquittement, pour le préjudice résultant de la détention ou d'autres actes d'instruction (al. 1). Le juge détermine l'indemnité dont le montant ne peut pas dépasser 10'000 fr. Si des circonstances particulières l'exigent, notamment en raison d'une détention prolongée, d'une instruction compliquée ou de l'ampleur des débats, l'autorité de jugement peut - dans les cas de détention - allouer à titre exceptionnel une indemnité supplémentaire. Le juge peut décider d'un autre mode de réparation du préjudice subi ou de tout autre appui nécessaire au requérant (al. 2). L'indemnité peut être refusée ou réduite si la conduite répréhensible de l'accusé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction (al. 5). La jurisprudence du Tribunal fédéral considère qu'une réparation incomplète, prévue par le droit cantonal pour une détention qui se révèle finalement injustifiée, ne viole pas le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2d p. 182; SJ 1995 p. 285). Celui-ci n'exige pas de l'Etat qu'il indemnise les particuliers victimes d'une incarcération en soi licite, mais injustifiée. Les cantons peuvent dès lors n'allouer que des prestations réduites, le cas échéant en recourant à des critères schématiques. La solution des maxima, consacrée à l'<ref-law> gen. , fixe une limite objective aux prestations de l'Etat; du point de vue du bénéficiaire, elle facilite la couverture des montants les plus faibles, ce qui peut globalement favoriser les citoyens économiquement les moins favorisés, par opposition à un système de couverture purement proportionnel de l'aide de l'Etat. Quand bien même il peut conduire à des solutions rigoureuses, notamment dans des cas de détention de longue durée, le système consacré en droit genevois, qui confère à l'autorité d'indemnisation un très large pouvoir d'appréciation, ne viole pas en soi les droits fondamentaux. La loi permet d'ailleurs d'atténuer la rigueur du système d'indemnisation, en prévoyant que le montant de 10'000 fr. peut exceptionnellement être dépassé, en particulier dans les cas de détention prolongée. b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe de la présomption d'innocence consacré à l'art. 6 § 2 CEDH interdit au juge appelé à statuer sur une demande d'indemnité de prendre une décision défavorable à l'accusé acquitté en laissant entendre que celui-ci pourrait être coupable de l'infraction qui lui était reprochée (<ref-ruling> ss; <ref-ruling> consid. 4c p. 456; arrêt du 4 août 1986 déjà cité, consid. 2c paru à la SJ 1986 p. 604). En outre, le refus de l'indemnité n'est compatible avec l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst. que si l'intéressé a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé la progression; seul un comportement contraire à une règle, écrite ou non, de l'ordre juridique, et en relation de causalité avec la détention, peut être déterminant (<ref-ruling>; <ref-ruling>). Le juge doit se référer aux principes généraux de la responsabilité délictuelle (<ref-ruling> consid. 2c p. 169) et fonder son prononcé sur des faits incontestés ou clairement établis (<ref-ruling> consid. 2a in fine p. 374). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral vérifie librement le respect du principe de la présomption d'innocence. Pour le surplus, en tant que le refus de l'indemnité met en cause l'art. 9 Cst. , cette disposition garantit seulement que les critères précités soient appliqués d'une façon exempte d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 2f p. 175); le prononcé attaqué n'est donc annulé que s'il viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté, contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité, ou repose sur des constatations de fait manifestement erronées (<ref-ruling> consid. 2a p. 168 et les arrêts cités). c) En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le recourant avait adopté un comportement fautif à l'origine de la procédure pénale en se rendant seul, armé d'un poignard, au rendez-vous que lui avait fixé V._, alors qu'il entretenait une liaison avec la femme de celui-ci et qu'il l'avait trompé en obtenant un prêt de 5'000 fr. non remboursé, en échange de cocaïne qu'il ne lui avait jamais fournie; elle a estimé que la conduite répréhensible du recourant n'avait pas pour conséquence de supprimer le droit à une indemnité en vertu de l'<ref-law> gen. , car d'autres éléments indépendants de la volonté du prévenu avaient contribué à la survenance du dommage, mais d'en restreindre le montant à la somme de 10'000 fr., prévue à l'alinéa 2 de cette disposition, même si la détention préventive s'était finalement révélée longue. En retenant sur la base de ces éléments que le recourant avait contribué à créer un état de fait dangereux à l'origine de la rencontre du 30 juillet 1997 au cours de laquelle G._ a trouvé la mort, la cour cantonale n'a pas ignoré ou remis en cause, en violation du principe de la présomption d'innocence, le fait que le recourant avait été attiré dans un guet-apens et qu'il avait porté le coup de poignard fatal à sa victime en état de légitime défense. Certes, le jugement de la Cour d'assises ne fait nulle part le reproche au recourant d'avoir trompé V._ en obtenant de sa part une somme de 5'000 fr. en échange de drogue qu'il n'avait pas en sa possession; il ne s'agissait toutefois pas d'une question que la Cour d'assises devait impérativement trancher pour apprécier si le recourant était coupable de meurtre ou s'il avait ou non agi en état de légitime défense. On ne saurait donc admettre que l'arrêt attaqué se fonde sur des faits non établis ou qui seraient en contradiction avec le verdict d'acquittement. Par ailleurs, s'il est constant que le recourant est tombé dans un guet-apens, il avait néanmoins conscience des risques inhérents à la rencontre du 30 juillet 1997, compte tenu des relations conflictuelles qu'il entretenait avec V._ et du fait qu'il avait pris le soin de se munir d'une arme avant de se rendre au rendez-vous; il avait dès lors la possibilité de se soustraire à cette invitation et d'éviter ainsi de contribuer à la survenance de l'état de chose dangereux, concrétisé par la mort de l'un des protagonistes. La cour cantonale n'a donc pas fait preuve d'arbitraire ni violé la présomption d'innocence en considérant, dans ces circonstances, que le recourant avait adopté une conduite répréhensible justifiant une réduction de l'indemnité à laquelle il avait droit pour le préjudice lié à sa détention injustifiée; par ailleurs, eu égard à la liberté d'appréciation reconnue dans ce domaine à la Chambre pénale et en l'absence de circonstances particulières susceptibles de s'opposer à une réduction aussi drastique, mais encore compatible avec le droit constitutionnel, celle-ci a pu sans arbitraire en limiter le montant à 10'000 fr. 4.- Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conditions de l'art. 152 al. 1 OJ étant réunies, il convient de faire droit à la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant et de statuer sans frais. Me Vincent Spira est désigné comme défenseur d'office de S._ pour la présente procédure et une indemnité lui sera versée (art. 152 al. 2 OJ), à la charge de la Caisse du Tribunal fédéral.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Admet la demande d'assistance judiciaire et désigne Me Vincent Spira en qualité d'avocat d'office du recourant. 3. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant un montant de 1'200 fr. à titre d'honoraires. 5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève. _ Lausanne, le 13 juin 2000PMN/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die A._ GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin) und die B._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) schlossen im Juni 2009 einen Werkvertrag über Boden- und Wandplattenarbeiten in der Wohnüberbauung C._ in U._. Am 26. bzw. 31. August 2009 unterzeichneten sie einen weiteren Werkvertrag über Boden- und Wandplattenarbeiten in der Wohnüberbauung D._ in V._. In beiden Verträgen war als Werklohn ein Pauschalpreis vorgesehen: Für das Objekt C._ betrug dieser Fr. 1'360'000.-- netto und für die D._ Fr. 305'000.-- netto. Die Beklagte leistete der Klägerin Akontozahlungen von insgesamt Fr. 1'100'000.-- für das C._ und von Fr. 270'000.-- für die D._. Die Parteien hatten schon vor diesen beiden Projekten zusammengearbeitet. Insbesondere waren sie im Zusammenhang mit dem Wohnpark E._ in U._ ein Werkvertragsverhältnis über Boden- und Wandplattenarbeiten eingegangen. In der Wohnüberbauung C._ wurden 118 Wohneinheiten erstellt, in der D._ deren 34. In 20 Wohneinheiten im C._ und in einer Wohneinheit an der D._ führte die Klägerin gar keine Arbeiten aus. In acht Wohneinheiten des Projekts C._ und sechs Wohneinheiten der D._ leistete sie Arbeiten in reduziertem Umfang. B. Mit Klage vom 13. März 2012 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Bern, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 196'613.-- nebst Zins sowie Fr. 200.-- Betreibungskosten und Fr. 250.-- Kosten des Aussöhnungsversuchs zu bezahlen. Ferner sei in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Oberland, Dienststelle Oberland West, definitive Rechtsöffnung zu erteilen. In der Replik erhöhte die Klägerin die Klageforderung auf Fr. 198'784.70. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 53'776.75 nebst Zins. An der Fortsetzungsverhandlung reduzierte sie ihre Widerklageforderung auf Fr. 49'000.--. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2013 wies das Handelsgericht die Klage ab und verpflichtete die Klägerin in weitgehender Gutheissung der Widerklage, der Beklagten Fr. 45'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Widerklage ab. C. Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Handelsgerichts vom 4. Dezember 2013 aufzuheben und die Klagebegehren gutzuheissen. Die Widerklage der Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts ist ein Endentscheid (<ref-law>). Gegen Entscheide der als einzige kantonale Instanzen im Sinne von <ref-law> urteilenden Handelsgerichte (<ref-law>) ist die Beschwerde an das Bundesgericht streitwertunabhängig gegeben (<ref-ruling> E. 1.2). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) - auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.1/2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieses offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 60; <ref-ruling> E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1. S. 399). 2.2. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (vgl. <ref-law>). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf die beschwerdeführende Partei die Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. <ref-ruling> E. 2.2). Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik darüber hinausgeht, können ihre Ausführungen nicht berücksichtigt werden. 2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.5). Entsprechende Rügen sind überdies bloss zulässig, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90; Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1). Zu beachten ist ferner, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1). Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266; <ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 4.2). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. <ref-ruling> E. 2b). Das Bundesgericht ist namentlich auch dann keine Appellationsinstanz, wenn als Vorinstanz ein Handelsgericht und damit eine einzige kantonale Instanz entschieden hat. Die Beschwerdeführerin scheint dies zu verkennen. Sie kann im Folgenden nicht gehört werden, soweit sie ihre Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne im Einzelnen hinreichend begründete Sachverhaltsrügen gemäss den eben dargelegten Grundsätzen zu formulieren. Unbeachtet bleiben muss namentlich, wenn sie auf S. 5 ff. der Beschwerde den Sachverhalt aus eigener Sicht darlegt. 3. Die Parteien haben in den beiden Werkverträgen unstreitig je einen Pauschalpreis vereinbart. Fest steht auch, dass die Beschwerdeführerin nicht alle in den Werkverträgen vorgesehenen Leistungen ausführte. Der Streit dreht sich um die Fragen der Zulässigkeit dieses veränderten Leistungsumfangs und dessen Wirkung auf den Werklohn. 3.1. Die Vorinstanz stellte hinsichtlich der Möglichkeit einer Bestellungsänderung fest, dass in beiden Werkverträgen auf gleichlautende allgemeine und spezielle Vertragsbedingungen "als integrierter Vertragsbestandteil" verwiesen werde. In den Allgemeinen Werkvertragsbedingungen (AWB), welche kraft Unterzeichnung gültig übernommen worden seien, werde unter Ziffer 1/2 festgehalten, dass bestimmte Bedingungen der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/91) "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" vorgingen. Die Bestimmungen des OR, insbesondere <ref-law>, seien damit nur subsidiär anwendbar, soweit sie nicht zwingendes Recht enthielten. Gemäss der Vorinstanz haben die Parteien in Ziffer 5 AWB unter dem Titel "Projektänderungen (SIA-Norm 118; Art. 11+87-89) " Folgendes vereinbart: "Kommt im Falle von Projektänderungen keine Einigung über die Preisanpassung zustande, so ist die Generalunternehmerin berechtigt, die entsprechenden Arbeiten unter Ausschluss von Entschädigungsfolgen an Dritte zu vergeben. Bei Projektreduktionen ist die Generalunternehmerin berechtigt, den Werkpreis um die entsprechenden Minderpreise zu reduzieren." Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid diese Vereinbarung zu Grunde. 3.2. Die Beschwerdeführerin behauptet demgegenüber, die Parteien hätten gemäss übereinstimmendem wirklichem Willen einen "Gesamtauftrag" vereinbart, nach dem sich nicht nur die Beschwerdeführerin zum Bearbeiten sämtlicher 118 bzw. 34 Wohneinheiten, sondern auch die Beschwerdegegnerin zur Vergabe dieser gesamten Arbeiten an die Beschwerdeführerin vertraglich verpflichtet hätten. Der so verstandene "Gesamtauftrag" derogiere die weiteren integrierten Bestandteile, mithin die AWB und die Bestimmungen der SIA-Norm 118. Da sie (die Beschwerdeführerin) nicht alle Arbeiten "erhalten" habe, liege eine Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin vor. Die Beschwerdeführerin habe einen vertraglichen Schadenersatzanspruch nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, es sei denn, die - beweisbelastete - Beschwerdegegnerin hätte vor der Vorinstanz aufzeigen können, dass dennoch keine Vertragsverletzung vorliege, oder dass sie kein Verschulden treffe. Beides sei ihr nicht gelungen. Diese Argumentation gebricht bereits am Umstand, dass die Vorinstanz keinen den Behauptungen der Beschwerdeführerin entsprechenden tatsächlichen Parteiwillen zum Abschluss eines "Gesamtauftrags" mit dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Inhalt festgestellt hat. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang gegen den angefochtenen Entscheid vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die nicht zu einer Korrektur des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts führen kann. Rechtsgenügend begründete Sachverhaltsrügen werden demgegenüber nicht vorgetragen (vgl. Erwägung 2.2). 4. 4.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Parteien konkludent eine Reduktion des Leistungsumfangs vereinbart hätten, welche die Beschwerdegegnerin zu einer entsprechenden Reduktion des Werkpreises berechtige. Sie stützte dieses Erkenntnis auf Ziffer 5 Abs. 2 AWB und gelangte in objektiver Auslegung zum Ergebnis, Projektreduktionen seien insofern zulässig gewesen, als ein Wohnungskäufer einzelne Arbeiten selbst habe ausführen oder durch Dritte habe ausführen lassen wollen. Sie erwog, die Käuferbetreuung sei gemäss Werkvertrag Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen. Wenn sie nun Änderungswünsche der Käufer vorbehaltlos der Bauherrin mitgeteilt habe, sei darin eine konkludente Offerte zur Bestellungsänderung zu erblicken, welche die Beschwerdegegnerin konkludent - durch entsprechende Vergütung an die Käuferschaft - angenommen habe. Damit sei die Beschwerdegegnerin berechtigt, das Entgelt der Beschwerdeführerin im Sinne von Ziffer 5 Abs. 2 AWB um "die entsprechenden Minderpreise" zu reduzieren. Die Vorinstanz sah dieses Ergebnis bestärkt im Umstand, dass es in der Regel die Beschwerdeführerin gewesen sei, die mit den Käufern verhandelt habe. Sie hätte es demnach in der Hand gehabt, rechtzeitig von der Beschwerdegegnerin die Vereinbarung eines neuen Preises zu verlangen. Dies habe sie aber nicht getan. Auch sei die Bestimmung von Ziffer 5 Abs. 2 AVB entgegen der Beschwerdeführerin nicht ungewöhnlich, da die Parteien schon beim Projekt E._ genau so verfahren seien. Auch dort sei nur ein Teil der Arbeiten ausgeführt und entsprechend sei nicht der volle Pauschalpreis bezahlt worden. 4.2. Der Beschwerde sind keine einschlägigen, hinlänglich begründeten Rügen zu entnehmen, welche diese rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz als bundesrechtswidrig ausweisen würden. Weder wird dargetan, dass Ziffer 5 Abs. 2 AVB auf die konkludent - einvernehmlich - erfolgte Reduktion des Leistungsumfangs nicht anwendbar sein sollte, noch wird nachvollziehbar begründet, weshalb angesichts der vertraglichen Verantwortung der Beschwerdeführerin für die Käuferbetreuung und die vorbehaltlose Mitteilung individueller Käuferwünsche an die Beschwerdegegnerin nicht von einer einvernehmlich erfolgten Leistungsreduktion ausgegangen werden dürfte. Die Beschwerdeführerin baut ihre Kritik auf ihrer eigenen Behauptung auf, die Parteien hätten einen "Gesamtauftrag" vereinbart, der die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin enthalten habe, die Vergabe aller Arbeiten an die Beschwerdeführerin zu gewährleisten. Da sich diese Behauptung indessen im vorinstanzlichen Verfahren nicht erhärten liess und auch der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht zugrunde gelegt werden kann (vgl. Erwägung 3.2), entbehren die insofern geübte Kritik sowie die Ausführungen zur behaupteten Nichterfüllung dieser angeblichen Vertragspflicht der Grundlage und vermögen nicht durchzudringen. Ebenso an der Sache vorbei gehen bei dieser Ausgangslage die Ausführungen in der Beschwerde zur angeblich fehlenden Exkulpation, weshalb sich eine Auseinandersetzung damit erübrigt. Die Beschwerdeführerin vermag demnach keinen Grund aufzuzeigen, um von der vorinstanzlichen Auslegung abzuweichen. Gemäss der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz kann auch ein Pauschalpreis bei verändertem Leistungsumfang angepasst werden, wenn dies - wie vorliegend in Ziffer 5 Abs. 2 AVB - entsprechend vereinbart ist. Der Vorinstanz ist sodann ohne Weiteres beizupflichten, wenn sie dafür hält, die Beschwerdeführerin müsse es zumindest als konkludenten Akzept einer Leistungsreduktion gelten lassen, wenn sie als Unternehmerin, die ein Interesse an den Arbeiten habe, dem Bauherren mitteile, dass sie gewisse Arbeiten nicht ausführe, ohne Schadenersatz oder Schadloshaltung vorzubehalten und im Wissen darum, dass sie beim Vorgängerprojekt E._ in der analogen Situation nicht den ganzen Pauschalpreis erhalten habe. Es bleibt somit bei der vorinstanzlichen Schlussfolgerung, dass die Parteien einvernehmlich eine Leistungsreduktion vornahmen, die gemäss der ausdrücklichen Vereinbarung in Ziffer 5 Abs. 2 AVB zu einer entsprechenden Reduktion des Werkpreises führt. 5. Eventualiter ficht die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Berechnung des Minderpreises an. 5.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Parteien in den AVB nicht geregelt hätten, wie der Minderpreis bei einer Leistungsreduktion zu berechnen sei. Demnach gälten die subsidiär anwendbaren Bestimmungen der SIA-Norm 118. Deren Art. 84 ff. regelten zwar nur die einseitige Bestellungsänderung und ihre Folgen. Dennoch sei davon auszugehen, dass die Parteien mangels anderer Abrede die darin vorgesehenen Folgen - insbesondere die Bestimmung des Minderpreises - stillschweigend auch auf die vereinbarten Bestellungsänderungen anwenden wollten. Es würde sich auch aufdrängen, diese Bestimmungen heranzuziehen, wenn keine Verständigung über den Minderpreis vorläge und demnach eine richterliche Vertragsergänzung zum Zuge käme (<ref-law>). Ein solches Vorgehen, mithin die sinngemässe Anwendung der Art. 84 ff. SIA-Norm 118 auf einvernehmliche Bestellungsänderungen, wird auch in der Literatur befürwortet, weil diese Bestimmungen zur Natur des Vertrages passen, für den die SIA-Norm 118 übernommen wurde (siehe Egli, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156 [Ausgabe 1977/1991], 1992, Vorbemerkungen zu Art. 84-91 SIA-Norm 118, S. 208; vgl. auch Spiess/Huser, Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar, 2014, N. 11 zu Art. 84 SIA-Norm 118). Das Vorgehen der Vorinstanz ist in diesem Sinne bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 5.2. Nach Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm 118 wird der Nachtragspreis bei Leistungen zu Pauschalpreisen auf der Basis jener Kostengrundlage vereinbart, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig ist. Kommt keine Einigung zustande, ist der Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 durch den Richter zu bestimmen. Dabei wird der Nachtragspreis aus dem zugehörigen Pauschalpreis hergeleitet, unter Berücksichtigung der massgeblichen Unterschiede, die sich aus der Bestellungsänderung ergeben. Ein Leistungsverzeichnis kann dabei als Hilfsmittel dienen (siehe Egli, a.a.O., N. 10 i.V.m. N. 9 zu Art. 89 SIA-Norm 118). In Berücksichtigung dieses Grundsatzes leitete die Vorinstanz den Minderpreis aus dem vereinbarten Pauschalpreis her, indem sie ihn anhand eines auf der Basis der Pauschale umgerechneten Quadratmeterpreises berechnete. Betreffend das Projekt C._ berechnete die Vorinstanz für die Leistungsreduktion einen Minderpreis von Fr. 310'000.--. Diesen brachte sie vom Pauschalpreis von Fr. 1'360'000.-- in Abzug, womit nach Berücksichtigung der Anzahlung von Fr. 1'100'000.-- ein Guthaben der Beschwerdegegnerin von Fr. 50'000.-- resultierte. Von diesem Ergebnis zog die Vorinstanz "ex aequo et bono" 10 % ab, um den beträchtlichen rechnerischen Unsicherheiten Rechnung zu tragen, so dass sie die Widerklage im Umfang von Fr. 45'000.-- guthiess. Beim Projekt D._ resultierte nach der gleichen Berechnungsweise ein Guthaben der Beschwerdegegnerin von Fr. 2'600.--. Da sich die Beschwerdegegnerin insoweit aber mit den geleisteten Zahlungen als auseinandergesetzt erklärt hatte, begnügte sich die Vorinstanz mit dem Schluss, dass jedenfalls die Beschwerdeführerin aus diesem Projekt nichts mehr zu fordern habe. 5.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht mit den "Budgetpreisen" pro Quadratmeter von Fr. 70.-- (Nasszellen) respektive Fr. 90.-- (Böden und Wände Wohnbereiche) gerechnet und dies in Verletzung von <ref-law> nicht begründet. Zudem habe sie in willkürlicher Weise verneint, dass beim Projekt E._ mit diesen Budgetpreisen abgerechnet worden sei. Die Rüge geht fehl. Zunächst begründete die Vorinstanz das Nichtabstellen auf die "Budgetpreise" sehr wohl, nämlich damit, dass eine entsprechende Parteiabrede nicht Vertragsinhalt sei und auch nicht nachträglich getroffen worden sei. Zudem würden "Budgetpreise" nach anderen Kriterien festgelegt als Werkpreise. Eine Verletzung der Begründungspflicht nach <ref-law> liegt angesichts dieser hinreichenden Erwägungen nicht vor (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188). Inwiefern es bundesrechtswidrig sein soll, wenn die Vorinstanz gemäss Art. 89 SIA-Norm 118 vom vereinbarten Pauschalpreis ausging und diesen auf die betreffenden Flächen umrechnete, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig vermag sie eine willkürliche Beweiswürdigung aufzuzeigen im Zusammenhang mit dem Schluss der Vorinstanz, dass auch das Projekt E._ nicht anhand der "Budgetpreise" von Fr. 70.-- respektive Fr. 90.-- abgerechnet worden sei, und, der Beschwerdeführerin sei der Nachweis nicht gelungen, dass die Parteien nachträglich übereingekommen seien, dass die Minderleistungen zu Quadratmeterpreisen von Fr. 70.--/90.-- abgerechnet werden sollten. Sie führt dazu an, die Vorinstanz habe die "Chronologie" in den Aussagen des Zeugen F._ "verwechselt". Selbst wenn dies zutreffen sollte, bleibt es indessen bei der von der Vorinstanz wiedergegeben Zeugenaussage, wonach die Berechnung betreffend das Projekt E._ nicht auf der Basis von Quadratmeterpreisen Fr. 70.--/90.-- erfolgt sei. Es sei darum gegangen, die Pauschale so auf die Wohneinheiten umzurechnen, dass das Total wieder die Pauschale ergebe. Wenn die Vorinstanz aus diesen Zeugenaussagen gerade nicht ableiten konnte, dass das Projekt E._ anhand der "Budgetpreise" Fr. 70.--/90.-- abgerechnet worden war, ist dies keineswegs unhaltbar, sondern plausibel und entspricht der zitierten Zeugenaussage. 5.4. Die Beschwerdeführerin moniert sodann eine Reihe von Verfahrensmängeln bei der Ermittlung der Minderflächen, mithin derjenigen Flächen, welche die Beschwerdeführerin nicht bearbeitet hat. 5.4.1. Soweit sie der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Verfügung vom 27. November 2013, mit der die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. November 2013 inklusive Beilagen aus den Akten gewiesen wurde, eine Verletzung der Begründungspflicht, von <ref-law> und des Willkürverbots vorwirft, stossen ihre Rügen ins Leere, nachdem die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Dezember 2013 in Derogation jener Verfügung vom 27. November 2013 die aus dem Recht gewiesene Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. November 2013 vorläufig wieder zu den Akten erkannte. Ohnehin lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass eine Zwischenverfügung nach <ref-law> nur dann mit dem Endentscheid angefochten werden kann, wenn sie sich auf dessen Inhalt auswirkt. Inwiefern Letzteres der Fall sein soll, führt die Beschwerdeführerin nicht aus, weshalb auf ihre diesbezügliche Kritik nicht weiter einzugehen ist. Dasselbe gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 28. August 2013 kritisiert und die Vorwürfe der Verletzung der Begründungspflicht, des Willkürverbots, von <ref-law> (Beweislast) sowie von <ref-law> erhebt. Es wird nicht dargetan, inwiefern sich diese Zwischenverfügung im Sinne von <ref-law> auf den Inhalt des Endentscheids auswirkt. Auf die daran geübte Kritik kann daher nicht eingetreten werden. 5.4.2. Die Vorinstanz wies die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. November 2013 im angefochtenen Entscheid mit der Begründung aus dem Recht, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht die Unzulässigkeit der Editionsaufforderung vom 28. August 2013 geltend gemacht habe, sondern seinerseits Noven vorbringe, was unzulässig sei. In der Beschwerde wird dies beanstandet, jedoch nicht konkret begründet, inwiefern die Vorinstanz das Novenrecht (<ref-law>) verletzt haben soll. Damit bleibt die Rüge ohne Erfolg. 5.4.3. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Minderflächen auf die Tabellen der Beschwerdegegnerin abgestellt habe, welche diese dem Gericht an der Verhandlung vom 3. Dezember 2013 eingereicht habe. Sie sieht auch insofern <ref-law> und <ref-law> verletzt. Die Vorinstanz begründete die Entgegennahme dieser Übersichtstabellen damit, dass die Tabellen Zahlen beinhalteten, die sich aus den bereits eingereichten Beweismitteln ergeben würden. Die Zahlen würden nicht gewürdigt, sondern lediglich tabellarisch zusammengefügt. Die Tabellen erleichterten dem Gericht die Arbeit und stellten Hilfsmittel für die Nachvollziehbarkeit des Schlussvortrages dar. Die Vorinstanz stellte daher auf die Tabellen ab, soweit diese nur einen Zusammenzug der bereits vorhandenen Zahlen darstellten und keine Noven enthielten. Mit diesen einleuchtenden Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, und sie liefert keine hinlängliche Begründung, weshalb sie bundesrechtswidrig sein sollen. Sie bringt jedoch vor, die Tabellen hätten durchaus Noven enthalten, nämlich hinsichtlich der Minderleistungen "Treppen". Die Vorinstanz ging demgegenüber auch betreffend die Minderleistungen "Treppen" nicht von Noven aus, sondern davon, dass sich die diesbezüglichen Angaben (betreffend ursprüngliches Volumen und betreffend Minderleistungen) auch aus den Ausschreibungsunterlagen (KB 6 und KAB 7) und aus der Klageantwortbeilage 36 ergeben würden. Dass es geradezu unhaltbar gewesen wäre, wenn die Vorinstanz auch insoweit davon ausging, dass die besagten Tabellen keine Noven enthielten, sondern die Angaben den bereits eingereichten Unterlagen entnommen werden könnten, ist nicht ersichtlich. Indem die Vorinstanz auch betreffend die Minderleistungen im Bereich der Treppen nicht von Noven ausging und auf die genannten Übersichtstabellen abstellte, hat sie die Grenze zur Willkür nicht überschritten. 5.5. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz für ihre Berechnungen auf "unklar gebliebene" Quadratmeterpreise abgestellt habe. Sie habe ihre Begründungspflicht verletzt und sei in Willkür verfallen. Der Willkürvorwurf ist nicht hinlänglich begründet. Darauf ist nicht einzugehen. Sodann ist die Begründungspflicht nicht verletzt, hat die Vorinstanz ihre Berechnungsweise des Minderpreises doch begründet und ausgeführt, der Minderpreis werde anhand eines auf der Basis der Pauschale umgerechneten Quadratmeterpreises berechnet. Dabei erläuterte sie die konkret der Berechnung zugrunde gelegten Quadratmeterpreise als durchschnittlichen Quadratmeterpreis, der sich ergebe, wenn die Pauschale nach Abzug der verhältnismässigen Netto-Treppenkosten durch das Total der Plattenflächen dividiert werde. Die Gehörsrüge ist unberechtigt. 5.6. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den der Beschwerdegegnerin gewährten Rabatt von 30 % nicht wieder aufgerechnet habe. Die Vorinstanz lehnte dies ab, da sachverhaltsmässig nicht erstellt sei, dass der Rabatt einzig aufgrund des (ganzen) Auftragsvolumens gewährt worden sei. Sie erwog, der veränderte Leistungsumfang weiche zudem nicht derart von der ursprünglich vereinbarten Leistung ab, dass der Minderpreis nicht mehr vom ursprünglich vereinbarten Werkpreis abgeleitet werden könnte und ein "neuer" Werkpreis festgesetzt werden müsste. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der "Inhaber G._" habe an der Parteieinvernahme vom 3. Dezember 2013 den Rabatt für die D._ mit nur 34 Wohneinheiten nachvollziehbar so erläutert, dass dieser Auftrag unmittelbar nach demjenigen für das C._ zur Diskussion gestanden habe. Nach seinem Verständnis habe er diesen Auftrag von H._ "eben nur mit demselben Rabatt von 30 % erhalten". Die Beschwerdegegnerin habe diese Ausführungen nicht mehr bestritten, weshalb das Gericht darauf hätte abstellen müssen. Es habe somit die Verhandlungsmaxime verletzt. Laut der Vorinstanz war zwischen den Parteien strittig, ob die Beschwerdeführerin nur des gesamten Volumens wegen einen Rabatt gewährt habe. Dementsprechend lag eine bestrittene Behauptung vor, über die Beweis zu führen war (<ref-law>). Von einer unbestrittenen Tatsachenbehauptung ist demnach entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auszugehen, und eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes scheidet aus. Die Vorinstanz würdigte demnach die Beweise, namentlich die Aussagen von I._ und G._. Sodann zog sie in Betracht, dass die Beschwerdeführerin bei der D._, gleich wie beim C._, 30 % Rabatt gewährt habe, obwohl das Volumen des Projekts C._ rund vier Mal grösser gewesen sei als dasjenige der D._ und sich entsprechend auch der Werkpreis erheblich unterschieden habe. Gegen einen massgeblichen Einfluss des Arbeitsvolumens spreche auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gemäss Offerte beim C._ anfänglich nur 10 % Rabatt vorgesehen habe, dagegen beim (viel kleineren) Projekt D._ bereits die 30 %. Zudem habe sie gestützt auf ihre Erfahrungen mit dem Projekt E._ damit rechnen müssen, dass einzelne Käufer die Plattenarbeiten nicht ihr übertragen würden. Trotzdem habe sie diesbezüglich keine vertraglichen Vorbehalte angebracht. Deshalb sei davon auszugehen, dass das Auftragsvolumen bei der Preisgestaltung nicht eine entscheidende Rolle gespielt habe, sondern vielmehr die langjährigen Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien. Inwiefern dieser Schluss der Vorinstanz geradezu willkürlich sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht augenfällig. Es besteht daher für das Bundesgericht auch im Punkt der Rabattgewährung kein Anlass, in den vorinstanzlichen Entscheid einzugreifen. 5.7. Der Beschwerde kann demnach auch in der gegen die Berechnung des Minderpreises gerichteten Eventualbegründung nicht gefolgt werden. 6. Zuletzt kritisiert die Beschwerdeführerin die Protokollführung durch die Vorinstanz an der Verhandlung vom 3. Dezember 2013. Die Protokollführung sei unvollständig, weil sie keinen Hinweis auf die Würdigung der Zeugenaussagen durch die Beschwerdeführerin enthalte, was einen Verfahrensfehler (Verletzung von <ref-law>) darstelle. Dass ein Hinweis auf die Würdigung der Zeugenaussagen durch die Beschwerdeführerin in das Protokoll hätte aufgenommen werden müssen, ergibt sich nicht aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen. Eine ausdrückliche Protokollierung erscheint mit Blick auf den protokollierten Vermerk, die Anträge würden begründet, auch nicht erforderlich, ist doch nicht ersichtlich, was mit einem solchen blossen Hinweis zusätzlich gewonnen worden wäre. Vor allem konkretisiert die Beschwerdeführerin nicht, welche entscheiderheblichen Ausführungen sie gemacht haben will, die nicht protokolliert wurden und deshalb zu ihrem Nachteil von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden wären. Das Rechtsschutzinteresse an der Rüge unvollständiger Protokollführung ist daher nicht ersichtlich, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 7. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Parteientschädigung wird gemäss Praxis festgelegt, ohne dass die obsiegende Partei eine Kostennote einreichen müsste (vgl. Art. 12 Reglement über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 [SR 173.110.210.3]). Es erübrigt sich daher, die Beschwerdegegnerin wie beantragt zur Einreichung einer Kostennote aufzufordern.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. September 2014 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Kölz

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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A.- Mit Verfügung vom 8. August 2000 trat die IV-Stelle Bern auf das am 6. Juni 2000 gestellte Leistungsbegehren des 1956 geborenen A._ nicht ein. Dagegen erhob der Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde. Nach dem Eingang der Beschwerdeantwort erliess der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts am 15. Januar 2001 eine prozessleitende Verfügung, mit welcher er unter anderem den Schriftenwechsel für geschlossen erklärte. Am 5. Februar 2001 liess der inzwischen vertretene Versicherte dem Verwaltungsgericht drei Arztzeugnisse einreichen sowie um unentgeltliche Verbeiständung und Ansetzung einer Frist zur Abgabe einer Replik ersuchen. Der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts wies die Anträge auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und unentgeltliche Verbeiständung ab (Verfügung vom 19. März 2001). B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._ das Rechtsbegehren stellen, es sei die Verfügung vom 19. März 2001 aufzuheben und die Vorinstanz zu verhalten, "das Verfahren an die Hand zu nehmen, eine Replik anzuordnen sowie das uP-Gesuch an die Hand zu nehmen". Zudem lässt er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersuchen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Verfügungen im Sinne dieser Umschreibung können nach dem Wortlaut des zweiten Absatzes von Art. 5 VwVG auch Zwischenverfügungen sein, insoweit sie den Anforderungen des vorangehenden ersten Absatzes entsprechen. Zudem verweist Art. 5 Abs. 2 VwVG bezüglich der Zwischenverfügungen auf Art. 45 des gleichen Gesetzes, laut dem nur solche Zwischenverfügungen anfechtbar sind, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Dieser grundsätzliche Vorbehalt gilt als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbstständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens, insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen. Für das letztinstanzliche Beschwerdeverfahren ist ferner zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nur zulässig ist, wenn sie auch gegen die Endverfügung offensteht (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). b) Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwVG sowie Art. 97 Abs. 1 und 128 OG; <ref-ruling> Erw. 1, 98 V 115). c) Dagegen bewirkt die Verweigerung der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N 7 und 12 zu Art. 69 sowie N 3 ff. zu Art. 61). Besondere Umstände, die für eine abweichende Beurteilung des vorliegenden Verfahrens sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Auf das Rechtsbegehren, die Vorinstanz sei zu verhalten, eine Replik anzuordnen, ist daher nicht einzutreten. Dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht zulässig ist, geht im Übrigen aus der Rechtsmittelbelehrung zur angefochtenen Verfügung hervor. 2.- a) In Bezug auf die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung ist umstritten, ob die Voraussetzung der sachlichen Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N 19 zu Art. 111) erfüllt ist. b) Ob die Verweigerung eines zweiten Schriftenwechsels zu Recht erfolgte, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu überprüfen (Erw. 1c hievor). Nach dem Abschluss des Schriftenwechsels besteht kein Anlass, weitere Rechtsschriften einzureichen. Solche können aus dem Recht gewiesen werden (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 9 zu § 19, mit Hinweisen). Wohl ist das kantonale Gericht gehalten, nach Abschluss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Beweismittel, namentlich Gutachten, auf Grund des Untersuchungsgrundsatzes insoweit zu berücksichtigen, als sie zur Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhalts beizutragen vermögen (Zünd, a.a.O., N 9 zu § 19, mit Hinweisen). Allein deshalb ist jedoch der Beizug eines Anwalts noch nicht geboten. Die im vorliegenden Fall erfolgte Einreichung dreier Arztzeugnisse erforderte den anwaltlichen Beistand nicht. Die Vorinstanz hat das Gesuch somit zu Recht abgewiesen. 3.- Praxisgemäss werden in Verfahren, welche die Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Gerichtsverfahren zum Gegenstand haben, keine Gerichtskosten erhoben (SVR 1994 IV Nr. 29 S. 76 Erw. 4). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann nicht stattgegeben werden, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos bezeichnet werden muss (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Januar 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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ff6ddac8-748f-4362-b72a-c0f7ecaff200

de

Sachverhalt: A. Im Streit um eine Werklohnforderung von Fr. 21'856.20 war A._ (Beschwerdeführer) für die X._ AG (Beschwerdegegnerin) als Anwalt tätig. Dieser stellte er am 1. März 2007 Rechnung für Honorar und Auslagen über Fr. 195'753.70, welche Forderung er in Betreibung setzte. Mit Klage vom 30. Juli 2010 beantragte die Beschwerdegegnerin dem Bezirksgericht Luzern, es sei festzustellen, dass sie dem Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 195'753.70 nebst 5 % Zins seit 11. Mai 2007 nicht schulde und dass die Betreibung zu Unrecht erfolgt sei. Der Beschwerdeführer beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Ferner stellte er diverse Verfahrensanträge und beantragte, dem Kanton Luzern den Streit zu verkünden. Das Bezirksgericht stellte am 6. Mai 2011 fest, dem Beschwerdeführer stehe keine Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin zu und die von diesem eingeleitete Betreibung sei zu Unrecht erfolgt und somit nichtig. Die Prozesskosten auferlegte es dem Beschwerdeführer. B. Der Beschwerdeführer legte gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung ein und beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an ein örtlich zuständiges Gericht mit unbefangenen Richtern, die sich noch nicht direkt oder indirekt mit der Frage vorbefasst hätten, ob der Beschwerdeführer oder der Streitberufene für die gesetzwidrige Löschung eines Bauhandwerkerpfandrechts (und Folgeschaden) der Beschwerdegegnerin im Grundbuch Luzern-Stadt hafteten. Darüber hinaus verlangte er, die Klage abzuweisen, eventuell darauf nicht einzutreten und dem Kanton Luzern erneut den Streit zu verkünden. Eventuell habe das Obergericht den Parteien und dem Streitberufenen eine Mediation gemäss <ref-law> zu empfehlen, und es sei eine öffentliche mündliche Instruktionsverhandlung vor Obergericht durchzuführen. Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werde, und sie verlangte, das erstinstanzliche Urteil betreffend Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung sei vorzeitig vollstreckbar zu erklären. Der Kanton Luzern teilte nach erfolgter Streitverkündung mit, er trete dem Prozess nicht als Nebenintervenient bei. Eine Berufungsverhandlung fand nicht statt. Am 30. Januar 2012 entschied das Obergericht gleich wie das Bezirksgericht. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, die beiden kantonalen Entscheide aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (zwecks Ergänzung des Sachverhalts und zur Durchführung von öffentlichen Verhandlungen) an ein zuständiges, mit unbefangenen Richtern besetztes Gericht zurückzuweisen. Eventuell sei die Klage direkt durch das Bundesgericht abzuweisen oder nicht darauf einzutreten unter Festsetzung und Verlegung der erst- und zweitinstanzlichen Prozesskosten. Ferner stellt der Beschwerdeführer diverse Verfahrensanträge. Er verlangt namentlich, die Beschwerde dem Bundesamt für Justiz zur Vernehmlassung zu unterbreiten zu Fragen zum SchKG, soweit sich diese stellen, und er ist der Auffassung, über gewisse Fragen habe ein Meinungsaustausch mit den anderen betroffenen Abteilungen des Bundesgerichts stattzufinden (<ref-law>). Sodann ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Als vorsorgliche Massnahmen beantragt er, das zuständige Betreibungsamt anzuweisen, die von ihm eingeleitete Betreibung nicht zu löschen und die Aufsichtsbehörde über Anwälte des Kantons Luzern anzuweisen, das gegen ihn laufende Disziplinarverfahren AR_ ("Unsorgfalt BGFA 12a wegen angeblich nichtiger Betreibungen gegen X._ AG") zu sistieren. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Erwägungen: 1. Mit dem Entscheid in der Sache werden die Gesuche um aufschiebende Wirkung und den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Die Zustimmung anderer von einer Rechtsfrage betroffener Abteilungen des Bundesgerichts ist nur einzuholen, wenn dies für die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung angezeigt erscheint (<ref-law>). Dies ist, wie zu zeigen sein wird, aufgrund der zu behandelnden Rechtsfragen nicht der Fall, und auch die Einholung einer Vernehmlassung zu SchKG-Fragen erübrigt sich. 2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 2.1 Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend, ist zu beachten, dass Willkür nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; je mit Hinweisen). Daher genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5). 2.2 Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen). 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen genannt hat (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4339 Ziff. 4.1.4.3 zu Art. 93 E-BGG; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a S. 485 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den dargelegten Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398). 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, alle drei mit der Sache befassten Oberrichter, Obergerichtspräsident Kurt Bösch sowie die Oberrichter Scherer und Schumacher seien zufolge Vorbefassung mit der Angelegenheit bei der Fällung des Entscheids vom 30. Januar 2012 befangen gewesen und hätten sich schon eindeutig gegen den Beschwerdeführer festgelegt. Gewisse Richter hätten sich mit dem zu beurteilenden Fall noch im Rahmen eines Disziplinarverfahrens auseinanderzusetzen oder sich mit demselben Fall später nachzubefassen, wobei sie sich und dem Streitberufenen mit dem angefochtenen Urteil eine günstige Ausgangslage hätten verschaffen können. Da keine Berufungsverhandlung stattgefunden habe, sei ihm erst mit Zustellung des Obergerichtsurteils bekannt geworden, welche Richter daran mitgewirkt hatten. Er sei daher nach <ref-law> berechtigt, sich auf die Vorbefassung im Sinne einer neuen Tatsache zu berufen. 3.1 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht beurteilt wird. <ref-law> soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Er soll garantieren, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei kommt es nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei an. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 210 mit Hinweisen). 3.2 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. 3.2.1 Dazu zählen vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 240 mit Hinweisen). Dem Richter kann jedoch nicht verwehrt sein, sich aufgrund der Akten eine vorläufige Meinung zu bilden, solange er innerlich frei ist, aufgrund der in der Verhandlung vorgetragenen Argumente zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Die Garantie der Unvoreingenommenheit ist indessen verletzt, wenn der Richter durch eine Äusserung den Anschein erweckt, er habe sich bereits so festgelegt, dass daran die Argumente der Parteien nichts mehr zu ändern vermöchten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006 E. 7.1, in: Pra 96/2007 Nr. 26 S. 161). 3.2.2 Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung genügen dagegen in der Regel nicht, um Voreingenommenheit zu begründen (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit: verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 105 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können derartige Fehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (<ref-ruling> E. 3a S. 138; <ref-ruling> E. 3b S. 404; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 158 f.). 3.3 Wird die Befangenheit erstmals vor Bundesgericht thematisiert, weil erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (<ref-law>), genügt es nicht, Vorwürfe gegen die abgelehnten Richter zu erheben und deren Befangenheit zu behaupten. Die Gründe, aus denen die Befangenheit abgeleitet wird, sind vielmehr im Einzelnen darzulegen und unter Angaben von Beweismitteln, die unter den gleichen Voraussetzungen wie neue Behauptungen zulässig sind (<ref-law>), nachzuweisen. 3.4 Zur Begründung der Befangenheit von Obergerichtspräsident Kurt Bösch stützt sich der Beschwerdeführer auf drei Gründe. 3.4.1 Kurt Bösch sei als Präsident der Verwaltungskommission auf eine formlose Aufsichtsanzeige gegen den Bezirksgerichtspräsidenten Kurt Weingand nicht eingetreten und habe "das ZGB 976 verletzende Wirken von Bezirksgerichtspräsident Kurt Weingand" weiterhin gutgeheissen, "womit umgekehrt automatisch auch Schadenersatzansprüche (wegen gesetzwidriger Löschung eines Grundbucheintrags) der geschädigten A._ und X._ AG abgewiesen" worden seien, anstatt dass Oberrichter Bösch schon damals seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen wäre. Dass der Obergerichtspräsident der Anzeige keine Folge gab, genügt bei objektiver Betrachtung nicht, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken, zumal der Beschwerde nicht einmal zu entnehmen ist, weshalb der Nichteintretensentscheid falsch gewesen sein soll. Die blosse Behauptung einer gesetzwidrigen Löschung eines Grundbucheintrags durch Bezirksgerichtspräsident Kurt Weingand reicht dazu nicht aus. Soweit der Beschwerdeführer daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten wollte, müsste er vor Bundesgericht nicht nur behaupten sondern mit Beweismitteln nachweisen, dass die Löschung zu Unrecht erfolgte und sämtliche Voraussetzungen für ein Eintreten auf die Anzeige gegeben waren. Sodann müsste er darlegen, inwiefern objektiv Gründe zur Annahme bestehen, in dem als rechtsfehlerhaft ausgegebenen Nichteintretensentscheid manifestiere sich gleichzeitig eine Haltung, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. 3.4.2 Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, Obergerichtspräsident Kurt Bösch werde für die Beurteilung seiner Schadenersatzforderung aus <ref-law> gegen den Kanton Luzern zuständig sein und auf das angefochtene Urteil verweisen können. Der Beschwerdeführer zeigt nicht hinreichend auf, inwieweit die Tatsache, dass Kurt Bösch in Zukunft mit diesem Verfahren betraut sein könnte, objektiv geeignet ist, seine Unabhängigkeit in Frage zu stellen. Ob der Richter wegen des jetzt angefochtenen Urteils zufolge Vorbefassung mit Bezug auf Schadenersatzansprüche gegen den Kanton befangen ist, wäre im Verfahren über die Schadenersatzansprüche zu thematisieren. Ein allfälliges Eigeninteresse des Richters am Ausgang des zukünftigen Verfahrens hätte der Beschwerdeführer im Einzelnen nachweisen müssen. Der blosse Hinweis auf die Staatshaftung und eine allfällige Rückgriffsgefahr reichen dazu nicht aus. 3.4.3 Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, Oberrichter Kurt Bösch habe als Mitglied der 2. Abteilung des Obergerichts am Entscheid über die "Betreibungssache" des Beschwerdeführers gegen den Kanton Luzern vom 27. Juli 2011 mitgewirkt, obwohl ihm dies als Justizorgan, das beim Betriebenen angestellt gewesen sei, nach Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 SchKG ausdrücklich verboten gewesen wäre. Dies müsste der Beschwerdeführer primär im betreffenden Verfahren rügen. Selbst eine unzulässige Mitwirkung lässt in einem anderen Verfahren nicht ohne Weiteres auf Befangenheit schliessen. 3.5 Die Befangenheit von Oberrichter Urs Scherer scheint der Beschwerdeführer daraus abzuleiten, dass dieser an einem aus seiner Sicht willkürlichen Entscheid mitgewirkt hat. Ausserdem befürchtet er Befangenheit wegen des gegen diesen Richter geäusserten Verdachts auf Amtsmissbrauch. Damit lässt sich offensichtlich keine Befangenheit begründen. Zur Korrektur eines Fehlentscheides stehen Rechtsmittel zur Verfügung, und es kann nicht den Rechtsunterworfenen anheim gestellt bleiben, durch Strafanzeigen gegen Gerichtspersonen deren Befangenheit zu bewirken (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1B_365/2009 vom 22. März 2010 E. 3.3). 3.6 Soweit der Beschwerdeführer gegenüber Oberrichter Peter Schumacher dieselben Befangenheitsgründe anführt, die er gegenüber Oberrichter Bösch und Scherer vorgebracht hat, kann auf das mit Bezug auf diese Gerichtspersonen Gesagte verwiesen werden. Schliesslich wäre selbst dann nicht ohne Weiteres auf Befangenheit zu erkennen, wenn sich das angefochtene Urteil als willkürbehaftet erwiese, wie der Beschwerdeführer meint. 3.7 Die Ausstandsbegehren erweisen sich insgesamt als unbegründet. Ob nicht ohnehin Verwirkung des Anspruchs auf Anrufung der Garantie des unabhängigen Richters angenommen werden muss, weil dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen wäre, sich über die Zusammensetzung des Spruchkörpers kundig zu machen oder zumindest in der Berufungsschrift anzukündigen, welche Oberrichter er abzulehnen gedachte (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 21 f.; vgl. insbesondere Urteil des Bundesgerichts 1P.346/2000 E. 3c vom 17. August 2000), kann daher offen bleiben. 4. Auch mit Bezug auf das Verfahren vor Bezirksgericht rügt der Beschwerdeführer formelle Mängel und eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren. Er bringt vor, anlässlich der Instruktionsverhandlung habe ihn der Instruktionsrichter im Glauben gelassen, seine Ansprüche seien (zumindest teilweise) hinreichend substanziiert. Im Urteil des Bezirksgerichts würden dagegen alle Ansprüche als unsubstanziiert bezeichnet. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Instruktionsrichter hätte ihn von seinem Meinungsumschwung vorgängig informieren müssen, damit er ein Ausstandsgesuch hätte stellen können. Er sieht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör sowie den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben verletzt. Zudem ist er der Auffassung, die von ihm zum Verlauf der Instruktionsverhandlung beantragten Beweismittel hätten abgenommen werden müssen. 4.1 Die Vorinstanz hielt die im Zusammenhang mit der Durchführung der Instruktionsverhandlung erhobenen Rügen der Verletzung des Gehörsanspruchs und des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben durch den Instruktionsrichter für unbegründet. Der Beschwerdeführer kritisiert die Durchführung der Instruktionsverhandlung unter diversen Gesichtspunkten, unterlässt es jedoch, sich mit der diesbezüglichen Erwägung der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, inwiefern darin eine willkürliche Anwendung der einschlägigen Normen des damals geltenden Zivilprozessrechts liegen soll. Vielmehr unterbreitet er dem Bundesgericht seine eigene Sicht der Dinge und wird den Begründungsanforderungen nicht gerecht. 4.2 Die Auffassung des Beschwerdeführers, er habe Anspruch auf vorgängige Mitteilung, sofern der Instruktionsrichter seine anlässlich der Vergleichsverhandlung geäusserte Meinung ändert, überzeugt nicht. Aus welchen Regeln des Prozessrechts er folgert, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei der Instruktionsrichter an seine einstweilige Einschätzungen der Beweis- und Rechtslage gebunden, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Willkür oder eine Gehörsverletzung ist mithin nicht ersichtlich. Solange das Gericht einen Punkt nicht abschliessend beurteilt hat, kann der Rechtsuchende nicht darauf vertrauen, es werde von einer vorläufigen Einschätzung nicht mehr abweichen. Wenn der Instruktionsrichter seine Einschätzung im Verlaufe des Verfahrens ändert, handelt er nicht wider Treu und Glauben, da er kein berechtigtes Vertrauen der Parteien enttäuscht. Ein derartiger Meinungswechsel lässt objektiv nicht auf Befangenheit schliessen. Somit erübrigt sich die Einvernahme des vom Beschwerdeführer für den Meinungsumschwung des Instruktionsrichters angerufenen Zeugen und geht die diesbezügliche Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ins Leere. Damit stellt sich die Frage, ob sich der Beschwerdeführer auf Ausstandsgründe, die ihm bereits vor erster Instanz bekannt waren, erstmals vor Obergericht berufen darf, soweit diese zwar nicht einzeln, sondern erst zusammen mit später entdeckten auf Befangenheit schliessen lassen, nicht. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren vor Bezirksgericht, da der Instruktionsrichter die Aufsichtbehörde informiert habe, obwohl er aus den Akten hätte entnehmen können, dass dieselbe Anzeige zuvor schon von der Beschwerdegegnerin eingereicht und von der Aufsichtsbehörde rechtskräftig abgewiesen worden war. Dass der Instruktionsrichter sich dieser Anzeige tatsächlich bewusst war, ist im angefochtenen Urteil indessen nicht festgestellt, und der Beschwerdeführer erhebt diesbezüglich keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge. Damit ist auch auf diese Rüge nicht einzutreten. Mit dem Vorwurf, der Instruktionsrichter habe die ungültige Klage der Beschwerdegegnerin durch Ausüben der Fragepflicht nach § 59 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 27. Juni 1994 (aZPO/LU) in eine Klage umgewandelt, wonach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer gar nichts mehr schulde, vermag der Beschwerdeführer keine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren aufzuzeigen. Dass einer Partei die Gelegenheit zur Klärung unklarer Vorbringen eingeräumt wird, wirkt sich zwar zu deren Gunsten aus, führt aber nicht zu einem unfairen Verfahren, denn die Fragepflicht besteht gegenüber beiden Prozessparteien in gleicher Weise. Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts zeigen die Rügen des Beschwerdeführers nicht rechtsgenüglich auf. 4.4 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, im erstinstanzlichen Verfahren hätte eine vollständige Instruktionsverhandlung nachgeholt und eine Hauptverhandlung abgehalten werden müssen und im Rechtsmittelverfahren eine Berufungsverhandlung. 4.4.1 Nach dem angefochtenen Urteil wurden die Parteien vor Bezirksgericht mit Verfügung vom 16. Februar 2011 aufgefordert, eine Hauptverhandlung zu verlangen, ansonsten Verzicht angenommen würde. Die Parteien hätten in der Folge keine Hauptverhandlung verlangt, sondern Stellungnahmen zum Beweisergebnis und Kostennoten eingereicht. Das Bezirksgericht habe daher gemäss § 212 Abs. 2 aZPO/LU von der Durchführung einer Hauptverhandlung absehen können. Dass der Beschwerdeführer eine weitere Instruktionsverhandlung wünschte, habe das Bezirksgericht nicht zur Ansetzung einer Hauptverhandlung verpflichtet. Ein Rechtsanspruch auf Durchführung bzw. Wiederholung einer Instruktionsverhandlung bestehe nicht. 4.4.2 Inwiefern es eine willkürliche Anwendung von § 212 aZPO/LU bedeuten soll, aus dem nicht fristgemäss gestellten Begehren um Ansetzung einer Hauptverhandlung androhungsgemäss auf einen Verzicht zu schliessen, geht aus der Beschwerde nicht rechtsgenüglich hervor. Soweit der Beschwerdeführer Vorbringen aus kantonalen Eingaben berücksichtigt wissen will, genügt es nicht, auf diese zu verweisen. Ein Aktenhinweis erfüllt seinen Zweck nur, wenn er präzis angibt, wo sich die behaupteten Vorbringen befinden. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift nicht. Dass eine Hauptverhandlung objektiv geboten gewesen wäre, lässt sich auch nicht aus den Meinungsäusserungen des Instruktionsrichters anlässlich der Vergleichsgespräche ableiten. Da der Beschwerdeführer aus der angeblich fehlenden Haupt- und Instruktionsverhandlung vor erster Instanz darauf schliesst, das Obergericht hätte eine Berufungsverhandlung durchführen müssen, entbehrt auch die Rüge der Verletzung von <ref-law> und des rechtlichen Gehörs wegen unterlassener Berufungsverhandlung der Grundlage. Soweit der Beschwerdeführer mit Blick auf die Anwendung kantonalen Prozessrechts vor erster Instanz und der eidgenössischen ZPO im Rechtsmittelverfahren beanstandet, mindestens eine mündliche Verhandlung müsse garantiert sein, verkennt er, dass die Vorinstanz von einem Verzicht der Parteien vor erster Instanz ausgegangen ist. Unter dieser Voraussetzung ist keine Rechtsverletzung dargetan. 4.5 Auch mit dem Argument, da vor Bezirksgericht keine mündliche Verhandlung stattgefunden habe, sei nicht garantiert, dass sich überhaupt sämtliche am Entscheid beteiligten Richterinnen und Richter mit dem Fall auseinandergesetzt hätten, lässt sich keine Verfassungsverletzung aufzeigen. Der Beschwerdeführer bringt keine hinreichenden Indizien vor, die objektiv darauf schliessen liessen, das Bezirksgericht hätte den zu beurteilenden Fall nicht mit der nötigen Sorgfalt behandelt. Selbst wenn der Entscheid, wie der Beschwerdeführer behauptet, objektiv falsch wäre, liesse sich daraus allein nicht auf eine mangelhafte Kenntnis des Dossiers schliessen. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dem angefochtenen Entscheid ergebe sich nicht, nach welchen Gesetzesbestimmungen die Vorinstanz die Zulässigkeit der Feststellungsbegehren beurteilt habe (nach § 93 aZPO/LU, <ref-law> oder allenfalls <ref-law>, wobei die Vorinstanz <ref-law> gegebenenfalls nicht korrekt angewendet hätte). 5.1 Aus dem angefochtenen Urteil geht angesichts der Hinweise auf <ref-ruling> und 120 II 20 mit hinlänglicher Klarheit hervor, dass die Vorinstanz die Klage nicht als eine solche gemäss <ref-law> betrachtete, sondern als allgemeine bundesrechtliche negative Feststellungsklage mit dem Ziel, das Nichtbestehen der in Betreibung gesetzten Forderung in einem der materiellen Rechtskraft zugänglichen Urteil feststellen zu lassen (vgl. auch <ref-ruling> E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Das erstinstanzliche Gericht hat denn auch das Feststellungsinteresse der Beschwerdegegnerin geprüft und für gegeben betrachtet, was die Vorinstanz nicht beanstandet hat. Die Rüge fällt somit ins Leere. Für das Verfahren vor erster Instanz und damit auch für die Zulässigkeit der gestellten Begehren kam die Schweizerische Zivilprozessordnung noch nicht zur Anwendung. <ref-law> kommt insoweit keine Bedeutung zu. Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden konnte, war von der Vorinstanz nach materiellem Bundesrecht zu beurteilen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Damit gehen die Ausführungen zu den Voraussetzungen einer Feststellungsklage nach dem kantonalen Prozessrecht an der Sache vorbei. 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet auch für den Fall des Vorliegens einer allgemeinen negativen Feststellungsklage die Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichts. Er macht im Wesentlichen geltend, es sei keine Gerichtsstandsvereinbarung nach dem damals anwendbaren Art. 9 aGestG zustande gekommen. Eine solche ergibt sich nach den Urteilen der kantonalen Gerichte aus der vom Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin zur Unterschrift vorgelegten und von dieser unterzeichneten Vollmachtsurkunde vom 14. Oktober 2004, nach welcher für die Erledigung von Streitigkeiten aus dem Auftragsverhältnis, auf welches der Beschwerdeführer die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, die Gerichte am Geschäftssitz des Beschwerdeführers zuständig sind. Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Berufung des Beschwerdeführers auf die aus dem Fehlen seiner eigenen Unterschrift abgeleitete Formungültigkeit der Gerichtsstandsklausel rechtsmissbräuchlich, da ein allfälliger Formmangel durch den Beschwerdeführer herbeigeführt, zumindest bewusst in Kauf genommen worden ist. Dem ist beizupflichten. Wenn Klienten einen Anwalt als rechtskundigen Berater hinzuziehen, dürfen sie darauf vertrauen, dass die von ihm vorgeschlagene Gerichtsstandvereinbarung die Formerfordernisse erfüllt, und ihn darauf behaften. Die Frage, ob diese tatsächlich erfüllt sind, kann daher offen bleiben. 6. Die Vorinstanz erachtete die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung als nicht hinreichend substanziiert und hiess daher die negative Feststellungsklage gut. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, zur Abweisung der negativen Feststellungsklage genüge es bereits, dass eine Minimalforderung zu seinen Gunsten bestehe. Dabei verkennt er, dass das Gericht die negative Feststellungsklage auch teilweise gutheissen kann und eine Klageabweisung substanziierte Behauptungen des beklagten Gläubigers voraussetzt, damit über den von ihm geltend gemachten Anspruch Beweis geführt werden kann. Dazu genüg es nicht, darzulegen, dass bestimmte Teilposten der in Rechnung gestellten Gesamtforderung wie Gerichtskosten tatsächlich angefallen sind. Zur Substanziierung gehört angesichts der grundsätzlichen Bestreitung der Beschwerdegegnerin auch die Frage, inwiefern ihr die Kosten weiterbelastet werden dürfen. 6.1 Zur Forderung über Fr. 45'065.60 für "Bemühungen ab 29.12.2004 in Zusammenhang mit gesetzwidriger Löschung auf GB Luzern r.U. Nr. sss._" stellte die Vorinstanz fest, die Beschwerdegegnerin habe auch diese Forderung klar bestritten und auf krasse Mängel hingewiesen. Aus der stichwortartigen Auflistung in der Rechnung gehe nicht hervor, welche Arbeiten für die korrekte Erfüllung des erteilten Auftrages notwendig und zweckmässig gewesen seien und wie sich der stundenmässige Gesamtaufwand im Einzelnen zusammengesetzt habe. Dass nicht alle Arbeiten notwendig und zweckmässig gewesen seien, ergebe sich zum Beispiel aus dem Urteil des Bundesgerichts 5A.15/2005 vom 24. Mai 2005 (Revisionsverfahren). An der ungenügenden Substanziierung ändere auch nichts, dass die Beschwerdegegnerin von der Haftpflichtversicherung einen Betrag in gleicher Höhe als Schadenersatz erhalten habe. Die Versicherungsleistung impliziere nicht ohne Weiteres, dass die Beschwerdegegnerin ein Honorar in dieser Höhe anerkannt habe und dem Beschwerdeführer schulde. Die Zahlung der Versicherung sei auch nicht mit einer Verwendungsauflage verbunden. Die (allfällige) Forderung des Beschwerdeführers richte sich nach dem Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin und nicht nach dem Versicherungsvertrag. 6.1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet als unvollständige Sachverhaltsfeststellung und Gehörsverletzung sowie als Verstoss gegen <ref-law>, dass sich das Obergericht nicht mit der Schadensmeldung der Beschwerdegegnerin an die Versicherung T._, die Berufshaftpflichtversicherung des Beschwerdeführers, vom 14. Oktober 2005 befasst habe. Daraus ergebe sich, dass die Beschwerdegegnerin sich selbst auf die Richtigkeit dieser Rechnung berufen habe. 6.1.2 Aus der wiedergegebenen Erwägung der Vorinstanz geht klar hervor, dass diese die Zahlung der Versicherungsleistung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe der vom Beschwerdeführer gestellten Rechnung nicht übersah. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist in der betreffenden Schadensmeldung keine Anerkennung der Richtigkeit dieser Rechnung zu erblicken, zumal die Beschwerdegegnerin darin erklärte, den Beschwerdeführer für den Schaden von Fr. 45'065.-- für Anwalts- und Gerichtskosten im Zeitraum vom 20. Oktober 2004 bis 29. Juni 2005 haftbar zu machen, der ihr durch unsorgfältige Ausführung eines Anwaltsmandats entstanden sei. Damit tat sie klar ihre Auffassung kund, diesen Betrag nicht zu schulden und berief sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keineswegs auf die Richtigkeit dieser Rechnung. Damit ist dem im Wesentlichen auf der behaupteten Anerkennung der Rechnung durch die Beschwerdegegnerin beruhenden Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe zu Unrecht mangelnde Substanziierung der betreffenden Rechnung angenommen, der Boden entzogen. Inwiefern sich aus der zwischen der Versicherung und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenen Entschädigungsvereinbarung entgegen der Annahme der Vorinstanz etwas anderes, namentlich eine Schadenersatzpflicht ihm gegenüber zufolge Verletzung der erwähnten Entschädigungsvereinbarung, ergeben soll, zeigt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auf. Läge der Sinn der Entschädigungsvereinbarung darin, die Tilgung der in der Schadensmeldung genannten Forderung des Beschwerdeführers zu gewährleisten, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Versicherung eine gemäss Behauptung des Beschwerdeführers zweckgebundene Auszahlung an die Beschwerdegegnerin vornehmen sollte, statt das Geld direkt an den Beschwerdeführer zu überweisen. Ging die Versicherung dagegen fälschlicherweise davon aus, die Beschwerdegegnerin habe die Rechnung schon beglichen oder müsse die Rechnung in naher Zukunft begleichen, stellt sich allenfalls die Frage, ob die Vereinbarung wegen Willensmängeln hätte angefochten werden können. Es hat nicht zur Folge, dass der Beschwerdeführer die Tilgung seiner Forderung verlangen kann, wenn sich diese im Prozess als nicht berechtigt erweist. 6.1.3 Der Beschwerdeführer ist, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, auch nicht zum Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Beschwerdegegnerin berechtigt mit der Begründung, diese habe an ihrem im Rahmen von Vergleichsgesprächen erfolgten Angebot, einen Teil des von der Versicherung empfangenen Betrages an den Beschwerdeführer weiterzuleiten, nicht mehr festgehalten. Dies ist der Beschwerdegegnerin nicht zu verdenken, musste sie doch unter diesen Umständen den Rechtsstreit über den Bestand der von ihr als unberechtigt eingeschätzten weiteren Honorarforderung von rund Fr. 150'000.-- voraussichtlich bis zu dessen Ende austragen. Auch insoweit ist der Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil unbegründet. Sollte die Beschwerdegegnerin durch die Zahlung der Versicherung im Ergebnis überentschädigt sein, stellt sich höchstens die Frage nach allfälligen Ansprüchen der Versicherung gegen die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer könnte aus einer allfälligen Überentschädigung nichts zu seinen Gunsten ableiten. 6.2 Der Beschwerdeführer beanstandet als Verletzung von <ref-law>, als aktenwidrigen Vorwurf der Nichtsubstanziierung und als Gehörsverletzung, dass die im Recht liegende Rechnung vom 29. Juni 2005 über Auslagen von insgesamt Fr. 7'902.-- betreffend seine Tätigkeit in der Zeit vom 14. Oktober 2004 bis 29. Juni 2005 von der Vorinstanz nicht berücksichtigt wurde. Indessen ist der Beschwerde auch nicht ansatzweise zu entnehmen, inwiefern der Beschwerdeführer nachvollziehbar dargelegt hätte, dass er die Auslagen in richtiger Ausführung des Auftrags gemacht hat (<ref-law>), was ihm zufolge der Bestreitung der Beschwerdegegnerin oblag, welche ihm eigenmächtiges Vorgehen, unzureichende Information und Nichterfüllung des Auftrags vorgeworfen hatte. Dass die Auslagen als solche nicht bestritten wurden, genügt bei dieser Sachlage nicht, um die Ersatzpflicht des Auftraggebers zu begründen. 6.3 Der Beschwerdeführer beanstandet, das Obergericht habe mangelnde Substanziierung seiner Honorarforderung angenommen, ohne sich mit seiner Substanziierung und Begründung seiner Tätigkeit auf S. 23 - 26 der Klageantwort zu befassen, was das rechtliche Gehör verletze. 6.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verlangt insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen. Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88; <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen). 6.3.2 Inwiefern die Vorinstanz mit Blick auf die angegebene Stelle der Klageantwort ihre Annahme mangelnder Substanziierung der Honorarforderung näher hätte begründen müssen, legt der Beschwerdeführer nicht hinreichend dar. Der blosse Verweis auf die Akten genügt nicht. Im Übrigen erklärt der Beschwerdeführer am angeführten Ort sein Weiterwirken trotz Mandatsentzugs im Wesentlichen unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht und die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht indessen verbindlich fest, mit Schreiben vom 10. September 2005 und vom 6. Februar 2006 habe die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer klar angewiesen, in der Angelegenheit keine weiteren Schritte zu unternehmen. Darin erblickte die Vorinstanz ein verbindliches Einmischungsverbot des Geschäftsherrn, das einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausschliesse. Darauf geht der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend ein. Der von ihm wiedergegebenen Anweisung der Beschwerdegegnerin, keine Rechtsmittel in deren Namen einzulegen, musste er nach Treu und Glauben entnehmen, dass insoweit kein Auftrag bestand und dass die Beschwerdegegnerin ein entsprechendes Handeln für diese explizit untersagte. Wurde er dennoch tätig, kann er dafür die Beschwerdegegnerin unter keinem Titel belangen. 7. Die Vorinstanz hat im Anschluss an die Feststellung, dass dem Beschwerdeführer keine Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin zusteht (Dispositiv Ziff. 1), festgestellt, dass die vom Beschwerdeführer eingeleitete Betreibung zu Unrecht erfolgt und somit nichtig ist (Dispositiv Ziff. 2). Da sich die gegen Ziff. 1 erhobenen Rügen des Beschwerdeführers als unbegründet erwiesen haben, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die betreffende Feststellung beschwert sein könnte. Die dagegen vorgebrachten Rügen haben daher ausser Acht zu bleiben (<ref-law>). Der Beschwerdeführer weist zwar im Zusammenhang mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen darauf hin, wenn feststünde, dass er eine nichtige Betreibung gegen die Beschwerdegegnerin angehoben hätte, würde er von der Aufsichtsbehörde umgehend bestraft. Er legt aber nicht dar, inwiefern der betreibungstechnischen Frage der Nichtigkeit der Betreibung disziplinarrechtlich Bedeutung zukommen sollte. 8. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer dem Prozessausgang entsprechend sämtliche Prozesskosten auferlegt. Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien bildete der Bestand von Forderungen des Beschwerdeführers. Damit ist unabhängig davon, ob die Beschwerdegegnerin einen unzulässigen Prozessantrag auf Löschung der Betreibung gestellt hat und ob die Vorinstanz Recht verletzte, indem sie feststellte, die vom Beschwerdeführer eingeleitete Betreibung sei zu Unrecht erfolgt und somit nichtig, nicht zu beanstanden, dass dem Beschwerdeführer sämtliche Parteikosten auferlegt wurden. Sein Antrag auf Änderung des Kostendispositivs der Vorinstanz ist somit im Ergebnis jedenfalls unbegründet. Mit seiner Kritik an der Verlegung der Kosten durch das Bezirksgericht verfehlt der Beschwerdeführer mangels Letztinstanzlichkeit (<ref-law>) das Anfechtungsobjekt. 9. Die Beschwerde erweist sich materiell als unbegründet, womit auch der mit der behaupteten Willkür der kantonalen Instanzen begründeten Rüge der Verletzung des Diskriminierungsverbotes (<ref-law>) der Boden entzogen ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Parteientschädigung entfällt, weil keine Vernehmlassungen eingeholt wurde.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. April 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Luczak

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._, geboren 1973 und Mutter einer 1992 geborenen Tochter sowie eines 1996 geborenen Sohnes, arbeitete von Oktober 1994 bis Ende Januar 1999 in der Reinigungsabteilung der Firma S._ AG und anschliessend von April bis August 1999 als Unterhaltsreinigerin für die Firma X._ AG. Am 25. August 1999 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an, worauf die IV-Stelle Basel-Stadt je einen Bericht des Hausarztes Dr. med. G._, Innere Medizin FMH, vom 2. September 1999 (mit medizinischen Vorakten) und der beiden ehemaligen Arbeitgeber einholte; im Weiteren veranlasste sie eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) der Kliniken Y._ (Gutachten vom 22. November 2000 mit rheumatologischem Untergutachten vom 7. November 2000 und psychiatrischem Untergutachten vom 8. November 2000). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens nahm die IV-Stelle einen Bericht des Dr. med. G._ vom 4. Januar 2001 zu den Akten und holte eine Stellungnahme der - am Gutachten der MEDAS beteiligten - Psychiatrischen Klinik Y._ vom 29. August 2001 zum Gutachten der MEDAS vom 22. November 2000 ein. Mit Verfügung vom 13. September 2001 lehnte die IV-Stelle den Rentenanspruch zufolge fehlender Invalidität ab. A. B._, geboren 1973 und Mutter einer 1992 geborenen Tochter sowie eines 1996 geborenen Sohnes, arbeitete von Oktober 1994 bis Ende Januar 1999 in der Reinigungsabteilung der Firma S._ AG und anschliessend von April bis August 1999 als Unterhaltsreinigerin für die Firma X._ AG. Am 25. August 1999 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an, worauf die IV-Stelle Basel-Stadt je einen Bericht des Hausarztes Dr. med. G._, Innere Medizin FMH, vom 2. September 1999 (mit medizinischen Vorakten) und der beiden ehemaligen Arbeitgeber einholte; im Weiteren veranlasste sie eine Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) der Kliniken Y._ (Gutachten vom 22. November 2000 mit rheumatologischem Untergutachten vom 7. November 2000 und psychiatrischem Untergutachten vom 8. November 2000). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens nahm die IV-Stelle einen Bericht des Dr. med. G._ vom 4. Januar 2001 zu den Akten und holte eine Stellungnahme der - am Gutachten der MEDAS beteiligten - Psychiatrischen Klinik Y._ vom 29. August 2001 zum Gutachten der MEDAS vom 22. November 2000 ein. Mit Verfügung vom 13. September 2001 lehnte die IV-Stelle den Rentenanspruch zufolge fehlender Invalidität ab. B. Die dagegen unter Beilage je eines Berichtes des Dr. med. E._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 9. Dezember 2001 und des Dr. med. G._ vom 12. Dezember 2001 erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) mit Entscheid vom 8. März 2002 ab. Im Rahmen eines Revisionsgesuches liess B._ den im bisherigen Verfahren noch nicht eingereichten Bericht der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Z._ vom 25. Januar 2002 sowie ein Arztzeugnis der Klinik Z._ vom 23. Januar 2002 auflegen. Mit Entscheid vom 27. August 2002 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt darauf nicht ein. Im Rahmen eines Revisionsgesuches liess B._ den im bisherigen Verfahren noch nicht eingereichten Bericht der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Z._ vom 25. Januar 2002 sowie ein Arztzeugnis der Klinik Z._ vom 23. Januar 2002 auflegen. Mit Entscheid vom 27. August 2002 trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt darauf nicht ein. C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 8. März 2002 und der Verwaltungsverfügung sei ihr mit Wirkung ab dem 1. August 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung auszurichten, eventualiter sei der Revisionsentscheid vom 27. August 2002 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; ferner lässt sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung beantragen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Erheben der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid stellt eine bedingungsfeindliche Prozesshandlung dar (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, Kap. 9 N 50). Die Versicherte beantragt eventualiter die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 27. August 2002 und die Rückweisung zur Neubeurteilung. Es handelt sich dabei nicht um einen zulässigen Eventualantrag (wie beispielsweise der Antrag auf eine Rente im Fall der Ablehnung beruflicher Massnahmen), sondern um ein bedingtes Rechtsmittel, auf welches nicht eingetreten werden kann. Davon abgesehen, geht der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid in Ordnung, weil so lange prozessual kein Raum für ein Revisionsverfahren besteht, als das ordentliche Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit umfassenden Beschwerdegründen (Art. 132 OG) ergriffen werden kann, was hier zutrifft. 1. Das Erheben der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen kantonalen Entscheid stellt eine bedingungsfeindliche Prozesshandlung dar (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, Kap. 9 N 50). Die Versicherte beantragt eventualiter die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 27. August 2002 und die Rückweisung zur Neubeurteilung. Es handelt sich dabei nicht um einen zulässigen Eventualantrag (wie beispielsweise der Antrag auf eine Rente im Fall der Ablehnung beruflicher Massnahmen), sondern um ein bedingtes Rechtsmittel, auf welches nicht eingetreten werden kann. Davon abgesehen, geht der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid in Ordnung, weil so lange prozessual kein Raum für ein Revisionsverfahren besteht, als das ordentliche Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit umfassenden Beschwerdegründen (Art. 132 OG) ergriffen werden kann, was hier zutrifft. 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 13. September 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2.2 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen anhand des Einkommensvergleichs (<ref-law>) sowie die Aufgabe der Ärzte bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. 2.2 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen anhand des Einkommensvergleichs (<ref-law>) sowie die Aufgabe der Ärzte bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung und in diesem Zusammenhang die Höhe des Invaliditätsgrades. 3.1 Das kantonale Gericht hat auf das Gutachten der MEDAS vom 22. November 2000 abgestellt und ist davon ausgegangen, dass auch unter Berücksichtigung einer Arbeitsunfähigkeit von maximal 30 % aus psychischen Gründen ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von unter 40 % resultiere. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, dass die Vorinstanz über die Einweisung in die Klinik Z._ informiert gewesen sei und demzufolge vor der Urteilsfällung bei ihr - damals noch nicht anwaltlich vertreten - hätte nachfragen müssen, ob bereits ein entsprechender Bericht vorliege. Im Weiteren sei auf den - im Gegensatz zum Gutachten der MEDAS vom 22. November 2000 - klaren und widerspruchsfreien Bericht der Klinik Z._ abzustellen und von einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % auszugehen. Schliesslich sei vom Invalidenlohn ein leidensbedingter Abzug von 15 % vorzunehmen. 3.2 Betreffend somatischer Beschwerden ist auf die Einschätzung des Gutachtens der MEDAS vom 22. November 2000 abzustellen, wonach die Versicherte in jeder leichten bis mittelschweren Tätigkeit (wie z.B. in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Leiterin einer Putzkolonne) vollständig arbeitsfähig ist. Dies wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch nicht bestritten. 3.3 Was die geklagten psychischen Beschwerden anbelangt, geht das Gutachten der MEDAS vom 22. November 2000 in der Gesamtbeurteilung von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit aus, während das psychiatrische Untergutachten eine Einschränkung von 25 % annimmt. Infolge dieses Widerspruches hat die IV-Stelle bei der am Gutachten der MEDAS beteiligten Kliniken Y._ eine Stellungnahme verlangt, was zu deren Bericht vom 29. August 2001 geführt hat und worin - infolge des verschlechterten Zustandsbildes - nunmehr von einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % ausgegangen wird, falls die Beschwerdeführerin von der Kinderbetreuung entlastet wird. Der Bericht der Klinik Y._ vom 29. August 2001 ist - insbesondere auch im Zusammenhang mit dem Gutachten der MEDAS vom 22. November 2000 - für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden und leuchtet in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation ein; zudem sind die Schlussfolgerungen begründet (<ref-ruling> Erw. 3a). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde war die - an der Erstellung des Gutachtens der MEDAS vom 22. November 2000 beteiligte - Klinik Y._ für die Klärung des Widerspruchs im Gutachten geeignet, denn es war ihr ohne Weiteres möglich, diesbezügliche Erläuterungen zu machen sowie überdies bisher eingetretene Änderungen zu erkennen und aufzuzeigen, so dass im Verfügungszeitpunkt am 13. September 2001 eine aktuelle medizinische Einschätzung der psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit vorlag. Die im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren aufgelegten Berichte des Dr. med. E._ vom 9. Dezember 2001 und des Dr. med. G._ vom 12. Dezember 2001 sind weder geeignet, zu einer anderen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu führen, noch vermögen sie Zweifel an der Zuverlässigkeit der Ausführungen des Berichtes der Klinik Y._ vom 29. August 2001 zu wecken (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb): Die beiden Ärzte schätzen die vorliegende Depression im Gegensatz zur Klinik Y._ zwar nicht als leicht bis mittel, sondern als mittel bis schwer ein, jedoch äussert sich Dr. med. E._ nicht abschliessend zur Arbeitsfähigkeit, da er diese erst nach der - mittlerweile durchgeführten - Hospitalisation in der Klinik Z._ beurteilen könne, während sich im Bericht des Dr. med. G._ vom 12. Dezember 2001 keine eigene Einschätzung der Arbeitsfähigkeit findet. Der Bericht der Klinik Z._ vom 25. Januar 2002 ist vorliegend ohne Weiteres zu berücksichtigen, da gemäss Art. 132 lit. b OG das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Streitigkeiten über Versicherungsleistungen bei der Feststellung des Sachverhaltes nicht an vorinstanzliche Feststellungen gebunden ist (vgl. auch Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 941). Jedoch vermag auch dieser Bericht nichts an der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch den Bericht der Klinik Y._ vom 29. August 2001 zu ändern, da sich darin selber keine Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit findet. Diesbezügliche Äusserungen finden sich einzig in einem ärztlichen Zeugnis vom 23. Januar 2002, welches als solches nicht von der Begründung des Berichtes vom 25. Januar 2002 gedeckt ist und beispielsweise auch eine kurzzeitige psychische Störung widerspiegeln kann; im Weiteren betrifft dieses ärztliche Zeugnis klar einen Zeitpunkt nach dem - Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden (<ref-ruling> Erw. 1b) - Zeitraum bis Verfügungserlass (hier September 2001), so dass es allein schon aus diesem Grund nicht massgebend sein kann. Damit ist auf den Bericht der Klinik Y._ vom 29. August 2001 abzustellen und davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin aus psychischen Gründen zu 70 % arbeitsfähig ist. Die in diesem Bericht erwähnte Einschränkung, dass dieses Ausmass der Arbeitsfähigkeit nur bei einer Entlastung von der Kinderbetreuung gegeben sei, ist vorliegend unbeachtlich, da - im Rahmen der hier unbestrittenermassen vorliegenden Einkommensvergleichsmethode nach <ref-law> - Aufgaben im Haushalt bei der Bemessung der Arbeitsfähigkeit nicht zu berücksichtigen sind (vgl. <ref-ruling> unten Erw. 5c/dd mit Hinweisen). Im Übrigen ist die Versicherte darauf hinzuweisen, dass sie im Rahmen der Schadenminderungspflicht (vgl. <ref-law> resp. ab dem 1. Januar 2003 <ref-law>) gehalten ist, die antidepressive Therapie weiterzuführen; wie dem Bericht der Klinik Y._ vom 29. August 2001 nämlich zu entnehmen ist, hat sie diese Behandlung und die entsprechende Medikation bereits einmal abgebrochen, was zu einer deutlichen Verstärkung der depressiven Störung geführt hat. Sollten sich die Verhältnisse seit Verfügungserlass (13. September 2001) tatsächlich verschlechtert haben, steht der Beschwerdeführerin der Weg der Neuanmeldung nach Massgabe von Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV offen. 3.4 Das Einkommen ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) ist zu Recht anhand des 1999 erzielten Einkommens in der Chemiebranche auf Fr. 42'380.-- festgesetzt worden, was unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung (2000: 1.3 %, 2001: 2.7 %; Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 83 Tabelle B10.2 Zeile D) für das Jahr des Verfügungserlasses 2001 einen massgebenden Betrag von Fr. 44'090.10 ergibt. Da die Beschwerdeführerin keine Verweisungstätigkeit aufgenommen hat, ist das nach Eintritt des Gesundheitsschadens zumutbarerweise realisierbare Einkommen (Invalideneinkommen) anhand der Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung zu bestimmen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Gemäss Tabelle A1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 beträgt der Zentralwert für bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigte Frauen mit Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) monatlich Fr. 3'658.- brutto. Angepasst an die Lohnentwicklung bis zum Jahr des Verfügungserlasses (2001: 2.5 %; Die Volkswirtschaft 5/2003, S. 83 Tabelle B10.2) und umgerechnet auf die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr 2001 (Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 82 Tabelle B9.2) ergibt sich ein Betrag von monatlich Fr. 3'908.80 und jährlich Fr. 46'905.60. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % (vgl. Erw. 3.3 hievor) resultiert auch dann ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36.70 %, wenn der von der Versicherten geltend gemachte behinderungsbedingte Abzug von 15 % berücksichtigt wird, welcher jedoch insbesondere deswegen nicht naheliegend ist, weil sich im Gegensatz zur Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Teilzeitbeschäftigung von Frauen lohnerhöhend auswirkt (vgl. Tabelle 9 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24). Da die Beschwerdeführerin keine Verweisungstätigkeit aufgenommen hat, ist das nach Eintritt des Gesundheitsschadens zumutbarerweise realisierbare Einkommen (Invalideneinkommen) anhand der Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung zu bestimmen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Gemäss Tabelle A1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 beträgt der Zentralwert für bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigte Frauen mit Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) monatlich Fr. 3'658.- brutto. Angepasst an die Lohnentwicklung bis zum Jahr des Verfügungserlasses (2001: 2.5 %; Die Volkswirtschaft 5/2003, S. 83 Tabelle B10.2) und umgerechnet auf die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden im Jahr 2001 (Die Volkswirtschaft 5/2003 S. 82 Tabelle B9.2) ergibt sich ein Betrag von monatlich Fr. 3'908.80 und jährlich Fr. 46'905.60. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % (vgl. Erw. 3.3 hievor) resultiert auch dann ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 36.70 %, wenn der von der Versicherten geltend gemachte behinderungsbedingte Abzug von 15 % berücksichtigt wird, welcher jedoch insbesondere deswegen nicht naheliegend ist, weil sich im Gegensatz zur Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Teilzeitbeschäftigung von Frauen lohnerhöhend auswirkt (vgl. Tabelle 9 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24). 4. 4.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos. 4.2 Die unentgeltliche Verbeiständung ist zu gewähren, da die entsprechenden Voraussetzungen als erfüllt betrachtet werden können (Art. 152 Verbindung mit Art. 135 OG; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). In masslicher Hinsicht ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Honorarnote des Anwaltes in Höhe von insgesamt Fr. 3'657.40 auch - für die Parteientschädigung vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unbeachtliche - Aufwendungen für das (aussichtslose) Revisionsverfahren vor dem kantonalen Gericht umfasst, wobei die zeitliche Beanspruchung für die diesbezüglichen schriftlichen Vorkehrungen insgesamt fünf Stunden (300 Minuten) und für diverse Telephonate ca. 45 Minuten ausmacht. Unter Berücksichtigung des vom Anwalt geltend gemachten Stundenansatzes von Fr. 200.-- ist somit von der eingereichten Honorarnote ein Betrag von Fr. 1'150.-- abzuziehen, so dass die armenrechtlich zu entschädigenden Anwaltskosten für das letztinstanzliche Verfahren auf Fr. 2'500.-- festzulegen sind.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Guido Ehrler, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Guido Ehrler, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 26. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

ff6e8248-ca30-4edc-8d42-6a1777f904c6

de

Sachverhalt: A. V._ war von Dezember 1999 bis Anfang Februar 2005 bei der P._ AG angestellt und bei der Personalvorsorgestiftung der P._ AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung P._) berufsvorsorgeversichert. In der Zeit danach wechselte sie verschiedentlich den Arbeitgeber und bezog auch Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Dezember 2007 bis 30. Juni 2008 war sie beim Departement X._ Basel-Stadt tätig und bei der Pensionskasse Basel-Stadt berufsvorsorgeversichert. Am 26. Mai 2008 meldete sich V._ bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt (kurz: IV-Stelle) sprach ihr mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Rente zu. In der Folge lehnten sowohl die Vorsorgeeinrichtung P._ als auch die Pensionskasse Basel-Stadt eine Leistungspflicht ab. Erstere stellte sich auf den Standpunkt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, in dem V._ nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei. Letztere vertrat die Meinung, dass die (Teil-) Arbeitsunfähigkeit bereits vor Eintritt in ihre Kasse bestanden habe. B. Am 11. Oktober 2011 reichte V._ Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt ein und beantragte, diese sei im Sinne einer Vorleistung zu verpflichten, ihr nach Gesetz bzw. Reglement für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2009 bis auf weiteres eine ganze Invalidenrente, je nebst 5 % Zins, auszurichten (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Ferner sei die Pensionskasse Basel-Stadt zu verpflichten, die zur Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 notwendigen Unterlagen bzw. die konkrete betragsmässige Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einzureichen; nötigenfalls sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 zu beziffern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Die Pensionskasse Basel-Stadt stellte in der Klageantwort Antrag auf Abweisung der Klage. Mit "Teilurteil" vom 7. März 2012 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Pensionskasse Basel-Stadt, V._ ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Invalidenrente gemäss gesetzlichem Obligatorium als Vorleistung zu entrichten. C. Dagegen erhob die Pensionskasse Basel-Stadt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte, der Entscheid vom 7. März 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen. V._ und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schlossen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Stellungnahme. D. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. D. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. E. Am 5. November 2012 (Posteingang) gelangte die Pensionskasse Basel-Stadt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 127; <ref-ruling> E. 1 S. 96; 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 1.1). 2. Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz (<ref-law>) oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil der Streitgenossen abschliessen (Teilendentscheid; <ref-law>). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 133). 2.1. Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen (Art. 26 Abs. 4 BVG). 2.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im vorgenannten Sinne ein Endentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.1.3 S. 135). Diesem Urteil lag indessen, wie aus seinem Sachverhalt und insbesondere auch aus der im Internet publizierten ungekürzten Fassung erhellt (Urteil 9C_848/2009 vom 6. Januar 2010), eine klar bezifferte Klageforderung zu Grunde. Entsprechend lautete auch das Dispositiv des zu überprüfenden Entscheids auf eine klar bezifferte Vorleistungspflicht. Mit anderen Worten hatte in <ref-ruling> das kantonale Gericht sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht über die Vorleistungspflicht befunden, während es sich hier allein um einen Entscheid in grundsätzlicher Hinsicht handelt. Die betragsmässige Festsetzung der Vorleistungspflicht harrt der Erledigung, was die Vorinstanz mit der Bezeichnung "Teilurteil" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Im Übrigen scheint das kantonale Gericht das gestaffelte Vorgehen den Parteien mit Verfügung vom 9. Januar 2012 angezeigt zu haben. Die Zweiteilung erfolgte, wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung ausführte, aus prozessökonomischen Gründen, weil die Klärung der Leistungshöhe mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sei, der hinfällig würde, falls die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Beklagten nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage stellt der angefochtene Entscheid - anders als in <ref-ruling> - keinen Endentscheid dar. Vielmehr fragt es sich, ob er als Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist. 2.3. Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (<ref-law> e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der <ref-law> ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid. Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (<ref-law>), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (<ref-ruling> E. 1.1.2 S. 134 f. mit verschiedenen Hinweisen). 2.4. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 in der Klage vor Vorinstanz sind Leistungsbegehren. Es geht um den gesetzesgemässen Vollzug der Berufsvorsorgeversicherung, indem der Anspruch auf eine Invalidenrente gegenüber der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt werden soll. Mit der blossen Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines (berufsvorsorgerechtlichen) Rechtsverhältnisses haben sie nichts zu tun. Die mangelnde Bezifferung des Leistungsbegehrens schadet angesichts des in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsatzes der Einfachheit des Verfahrens nicht. Das kantonale Gericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die betragsmässige Höhe der Vorleistungspflicht zu ermitteln (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 geht nicht darüber hinaus. Vor allem ist darin keine (zivilprozessrechtliche) Stufenklage zu erblicken. Eine solche gelangt zur Anwendung, wenn die Bezifferbarkeit einer Forderung von der vorgängigen Auskunftserteilung durch die beklagte Partei abhängt und die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung dieser Auskunft hat ( DANIEL FÜLLEMANN, in: Zürcher Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 4 zu <ref-law>; vgl. auch PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 116 ff.). Vielmehr ist das Rechtsbegehren Ziff. 3, wie die Klagebegründung verdeutlicht, lediglich als prozessuale Informationsbeschaffung im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu verstehen. 2.5. Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einerseits sowie beim Rechtsbegehren Ziff. 3 anderseits nicht um mehrere Rechtsbegehren im Sinne einer objektiven Klagenhäufung ( LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 95). Im Gegenteil stehen verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines (einzigen) Rechtsbegehrens zur Diskussion (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 217). Die Vollstreckung ist erst möglich, wenn sowohl im Grundsatz als auch betragsmässig entschieden wurde (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3.3; vgl. auch DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. A., 2010, N. 8 zu <ref-law>). Der vorinstanzliche Entscheid bildet daher keinen beschwerdefähigen Teilendentscheid gemäss <ref-law>, sondern einen Zwischenentscheid auf dem Weg zum Endentscheid (vgl. E. 2.3; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 481). 3. Nach <ref-law> ist gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). 3.1. Massgebend für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist, ob der Nachteil auch mit einem günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.2 in initio). Die Beschwerdeführerin hält einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für gegeben, da ihr Regressrechte zuständen und beim Regress wiederum Verjährungsaspekte beachtet werden müssten, damit die Leistungspflicht nicht irreversibel eine definitive werde und an ihr hängen bleibe. Ausserdem könnten sie irreversible Zinsnachteile treffen. Dabei handelt es sich um pauschale Vorbringen, die nicht näher substanziiert sind. Vor allem erläutert die Beschwerdeführerin nicht, inwieweit die Verjährungsfrage und die Zinsproblematik aktuell einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bergen. Die Anfechtbarkeit gestützt auf <ref-law> ist aber auch aus folgendem Grund zu verneinen: Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung überhaupt entstanden ist. Die Rückgriffsforderung entsteht erst mit der Leistung an die Gläubigerin, nicht schon mit der Belangung durch diese (<ref-ruling> E. 5.2.1 S. 12 f.; <ref-ruling> E. 6c S. 266). In concreto hat die Beschwerdeführerin noch keine (Vor-) Leistungen erbracht und das vorinstanzliche "Teilurteil" ist nicht vollstreckbar (vgl. E. 2.5). 3.2. Insoweit die Beschwerdeführerin meint, mit einem sofortigen, gutheissenden Entscheid könnte sie kostenintensive Aufwendungen, wie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit möglichen regresspflichtigen Kassen, einsparen, lässt sie ausser Acht, dass die direkte Anfechtung eines Zwischenentscheids aus prozessökonomischen Gründen (Ersparnis eines weitläufigen Beweisverfahrens; vgl. E. 3 Ingress) und nicht aus finanziellen Interessen einer Partei angezeigt sein muss. Überdies schliesst die Vorleistungspflicht nicht aus, selber endgültig leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung zu sein, diesfalls von vornherein kein Raum für einen Regress verbleibt (vgl. E. 2.1). Zwar spricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung davon, dass es zur Klärung der Leistungshöhe eines nicht unerheblichen Aufwandes bedürfe, welcher wegfallen würde, wenn die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben wäre (vgl. E. 2.2). Eine konkrete Darlegung fehlt jedoch. Ebenso wenig liegt auf der Hand, dass die offene Tatfrage nach der Leistungshöhe selber umfangreiche beweisrechtliche Probleme aufwirft, zumal die Vorsorgeeinrichtungen einer Aufbewahrungspflicht von Vorsorgeunterlagen unterstehen (Art. 41 Abs. 8 BVG i.V.m. Art. 27i und Art. 27j BVV 2). Stellen sich im Zusammenhang mit der Festsetzung der Leistungshöhe weitere Rechtsfragen - zum Beispiel diejenige nach dem Berechnungszeitpunkt (im Zeitpunkt des Austritts der versicherten Person aus der letzten Vorsorgeeinrichtung oder im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs) - so liegen diese Konstellationen ausserhalb von <ref-law>. 3.3. Zusammengefasst sind die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> nicht erfüllt. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist unter diesen Umständen gegenstandslos. 4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Sie hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen, Aufsicht Berufliche Vorsorge, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 17. Dezember 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Nussbaumer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['00a3eb0c-c36c-4695-a300-1aadb738b851', '80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0b91f8a7-8d94-4e34-b344-5faf612ad188', '29356039-7ba9-47d8-8447-679eb1ae2d93']

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ff6eb910-e806-416f-b3c2-9346f46014ba

it

Considerando: che nel febbraio 2012 A._ ha fatto spiccare, per l'incasso di fr. 1'000'000.--, dall'Ufficio di esecuzione di Bern-Mittelland un precetto esecutivo nei confronti della B._ SA; che il 31 luglio 2014 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud ha accolto l'azione di disconoscimento del debito inoltrata dalla predetta società nei confronti di A._; che con sentenza 7 ottobre 2014 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria del convenuto e, nella misura in cui era ammissibile, anche il suo appello; che la Corte cantonale ha in particolare spiegato all'appellante l'impossibilità di dedurre dall'<ref-law> (" Il popolo svizzero e i Cantoni ... costituiscono la Confederazione svizzera" ) la sua qualità di parte a un contratto stipulato dall'Ufficio federale della migrazione con l'attrice per la sorveglianza di un centro di accoglienza di richiedenti d'asilo e di conseguenza l'inesistenza di una responsabilità contrattuale nei suoi confronti; che con ricorso 31 ottobre 2014 A._ chiede al Tribunale federale "di giudicare ricevibile" il suo appello e di accogliere la domanda di assistenza giudiziaria presentata sia a livello cantonale sia a quello federale; che non è stato ordinato uno scambio di scritti; che giusta l'<ref-law> il ricorrente deve spiegare nei motivi del ricorso, in modo conciso e confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2.1), perché l'atto impugnato viola il diritto; che tale requisito non è soddisfatto nella fattispecie; che il ricorrente si limita infatti a riproporre gli argomenti già confutati dalla Corte cantonale, segnatamente con riferimento all'asserita esistenza di un rapporto contrattuale con l'opponente su cui il ricorrente basa la sua pretesa; che in queste circostanze la domanda di assistenza giudiziaria per la sede federale dev'essere respinta per mancanza di possibilità di esito favorevole del ricorso (art. 64 cpv. 1 e 3 LTF), indipendentemente dall'eventuale indigenza del ricorrente; che pertanto le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>);

per questi motivi, la Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta. 3. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico del ricorrente. 4. Comunicazione alle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

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ff6ef992-5a22-45ee-b527-dd1525c8f497

fr

Faits: Faits: A. A._ a mandaté B._, avocat, dans le cadre d'un partage successoral auquel était lié un litige portant sur une vente immobilière. Dans le courant de l'année 2002, l'avocat a notifié à son client des factures d'honoraires de 53'465 fr. pour environ 146 heures d'activité, 1'598 fr. de débours et 4'184 fr.75 de TVA. Le 5 novembre 2002, ce dernier a contesté ces factures, à son avis disproportionnées par rapport au travail fourni, à la faible complexité des cas, aux promesses faites en vue de minimiser les coûts, et à ses modestes moyens financiers. Le 28 mars 2003, B._ a saisi la Commission de taxation des honoraires d'avocat du canton de Genève (ci-après: la commission) et produit son dossier. Le tarif horaire moyen pour l'activité déployée par l'avocat, ses collaborateurs ou stagiaires, soit cinq personnes, était de 366 fr. Le 28 mars 2003, B._ a saisi la Commission de taxation des honoraires d'avocat du canton de Genève (ci-après: la commission) et produit son dossier. Le tarif horaire moyen pour l'activité déployée par l'avocat, ses collaborateurs ou stagiaires, soit cinq personnes, était de 366 fr. B. Par décision du 13 mai 2003, la commission a réduit de 37 heures à 15 heures le temps de travail pour la rédaction de notes de plaidoirie de première instance, sur mesures provisionnelles, et de 31 heures à 20 heures celui de rédaction d'un mémoire de réponse à l'action au fond, les 10 heures passées à rédiger les notes de plaidoirie en appel étant admises. Abaissant le nombre total de 146 heures à 113 heures, la commission a fixé les honoraires à 46'220 fr.65, montant qu'elle a arrondi à 46'200 fr., débours et TVA compris. Le tarif horaire moyen de 366 fr. a été jugé raisonnable. B. Par décision du 13 mai 2003, la commission a réduit de 37 heures à 15 heures le temps de travail pour la rédaction de notes de plaidoirie de première instance, sur mesures provisionnelles, et de 31 heures à 20 heures celui de rédaction d'un mémoire de réponse à l'action au fond, les 10 heures passées à rédiger les notes de plaidoirie en appel étant admises. Abaissant le nombre total de 146 heures à 113 heures, la commission a fixé les honoraires à 46'220 fr.65, montant qu'elle a arrondi à 46'200 fr., débours et TVA compris. Le tarif horaire moyen de 366 fr. a été jugé raisonnable. C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision entreprise et de renvoyer la procédure à la commission pour nouvelle décision. Il reproche à l'autorité cantonale une appréciation arbitraire des faits en ce qu'elle n'a retenu que 78 heures de travail consacrées aux recherches juridiques, étude du dossier et préparation des écritures, qu'elle a ramenées à 45 heures dans sa modération, alors que l'avocat avait annoncé pour ces postes 98 heures. La commission aurait également versé dans l'arbitraire en ne réduisant qu'à 46'200 fr. la note de frais et honoraires, l'activité de l'avocat se résumant à la rédaction de trois brèves écritures (9 pages au plus) quasiment similaires sur des questions juridiques pourtant très simples, la rédaction d'un tableau de partage erroné et quelques correspondances à la partie adverse; la commission aurait aussi arbitrairement omis de prendre en considération le fait que cinq collaborateurs juridiques s'étaient occupés du dossier, élément entraînant du travail et des honoraires supplémentaires. L'intimé conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La commission se réfère à sa décision.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Interjeté en temps utile contre une décision qui arrête, en dernière instance cantonale et en application du droit cantonal (art. 44 al. 2 de la loi genevoise sur la profession d'avocat; ci-après: LPAv/GE), des honoraires d'avocat (<ref-ruling> consid. 1 p. 120 et les arrêts cités), le présent recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 , 87 et 89 al. 1 OJ. 1. Interjeté en temps utile contre une décision qui arrête, en dernière instance cantonale et en application du droit cantonal (art. 44 al. 2 de la loi genevoise sur la profession d'avocat; ci-après: LPAv/GE), des honoraires d'avocat (<ref-ruling> consid. 1 p. 120 et les arrêts cités), le présent recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 , 87 et 89 al. 1 OJ. 2. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours, c'est-à-dire qui font l'objet d'une argumentation précise et détaillée, compréhensible à la seule lecture du recours, démontrant en quoi consiste concrètement la violation invoquée (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral est lié par l'état de fait retenu en instance cantonale, à moins que l'une des parties n'établisse de manière circonstanciée que l'autorité cantonale a constaté ou omis de constater des faits pertinents au mépris des garanties constitutionnelles (<ref-ruling> consid. 2a). 2. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours, c'est-à-dire qui font l'objet d'une argumentation précise et détaillée, compréhensible à la seule lecture du recours, démontrant en quoi consiste concrètement la violation invoquée (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral est lié par l'état de fait retenu en instance cantonale, à moins que l'une des parties n'établisse de manière circonstanciée que l'autorité cantonale a constaté ou omis de constater des faits pertinents au mépris des garanties constitutionnelles (<ref-ruling> consid. 2a). 3. 3.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 86, 177 consid. 2.1 p. 182, 273 consid. 2.1 p. 275; <ref-ruling> consid. 5 p. 280). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a). 3.2 3.2.1 Le recourant se plaint tout d'abord de ce que la commission a procédé à une appréciation arbitraire des faits, en sous-estimant de 20 heures le décompte horaire produit par l'avocat, de sorte qu'il se verrait facturer un total de 65 heures pour les procédures litigieuses, au lieu des 45 heures finalement retenues par la commission. Ce raisonnement ne saurait être partagé. Il ressort effectivement des mouvements d'archives provenant du bureau de l'avocat intimé que ce dernier a compté des prestations relatives à l'examen du dossier, l'examen de droit, la préparation d'écritures, la rédaction de notes de plaidoirie ou leur révision pour un total d'heures supérieur à celui retenu par la commission. Une telle différence s'explique par le fait que certaines rubriques du "détail des prestations" comportent des activités mixtes impliquant des vacations et un travail strictement judiciaire ou scientifique. Tel est par exemple le cas de l'intervention du 21 juin 2002, "lettre au client, téléphone du client, préparation de la réponse au fond" ... 5.20 heures. Le recourant n'établit pas en quoi l'examen de la commission eût dû être plus précis, au vu des documents fournis par l'avocat, et en quoi le défaut de précision relevé s'avère arbitraire. Indépendamment de ce qui précède, on constate que le "détail des prestations" cite d'innombrables conférences téléphoniques et courriers, impliquant plusieurs juristes, avocats et notaires, et démontrant en fin de compte que la limitation du nombre d'heures accordées par la commission à 113 heures en tout, incluant le temps voué aux interventions strictement procédurales, n'est pas arbitraire dans son résultat. Le premier moyen du recourant doit en conséquence être écarté. 3.2.2 Le recourant fait ensuite grief à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 9 Cst. en n'abaissant la note de frais et honoraires qu'à hauteur de 46'200 fr. Il critique en particulier le fait que la commission ait admis un total de 45 heures consacrées à la rédaction des écritures, alors que ces dernières étaient fort minces, qu'une des deux questions pertinentes ne nécessitait au maximum qu'une heure de travail et que les 30 heures d'activité passées à établir un tableau de partage étaient en grande partie vaines, ce dernier étant inutilisable, les efforts de l'avocat n'ayant permis que d'augmenter de 150'000 à 185'000 fr. la créance du recourant. Selon la jurisprudence que le recourant cite d'ailleurs, et conformément au principe déduit de l'art. 9 Cst. - précédemment de l'art. 4 aCst. -, la rémunération de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et ne doit pas contredire d'une manière grossière le sentiment de la justice (<ref-ruling> consid. 5 et les arrêts cités, p. 122/123). Selon l'art. 40 LPAv/GE, les honoraires sont, sous réserve des décisions de la commission, fixés par l'avocat lui-même, compte tenu du travail qu'il a effectué, de la complexité et de l'importance de l'affaire, de la responsabilité qu'il a assumée, du résultat obtenu et de la situation du client. Dans son rapport raisonnable avec la prestation offerte, la rémunération ne doit pas rendre onéreux à l'excès le recours à l'avocat qui, s'il n'est pas exigé par la loi, est nécessaire en fait pour presque tous les justiciables, peu familiarisés avec les règles de la procédure (<ref-ruling> consid. 5a p. 122 déjà cité). A Genève, les avocats établissent leurs notes selon leur appréciation, sans être liés à un tarif, ce qui rend d'autant plus importante la censure de la commission. En l'absence d'un tarif, l'autorité de modération apprécie le montant des honoraires en tenant compte, dans chaque cas concret, de tous les éléments nécessaires à la décision (Claude Rouiller, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in RDS 106/1987 II p. 324/325), au nombre desquels figure également la valeur litigieuse (<ref-ruling> consid. 4c p. 284). Cette valeur est généralement un critère essentiel, s'agissant de rechercher l'existence d'une éventuelle disproportion manifeste entre les services rendus par l'avocat et le montant de sa rémunération. Le Tribunal fédéral n'intervient que si le recourant démontre que le montant global alloué à l'avocat a été fixé de manière arbitraire (art. 90 al. 1 let. b OJ). En l'espèce, la valeur litigieuse, ou les valeurs litigieuses concernant les deux différends, le premier de vente immobilière et le second successoral, ne sont pas mentionnées par le recourant ou dans la décision de la commission. Il ressort des notes de plaidoirie du 10 juillet 2002 produites devant le Tribunal fédéral par l'intimé que la vente immobilière portait sur un bien-fonds faisant l'objet d'un droit d'emption cessible pour le prix de 1'325'000 fr., à laquelle le recourant s'est opposé avec succès. Le litige en partage de succession avait également trait à des montants importants. Même en l'absence de précision quant aux valeurs exactes faisant l'objet des deux litiges, qui lui étaient connues au vu du dossier remis par les mandataires, la commission a procédé à une appréciation du montant des honoraires à l'heure pondérés entre les diverses catégories de juristes intervenus dans les procédures, de 366 fr., constituant une moyenne qui échappe à la critique et que l'autorité cantonale a justement décrite comme étant "raisonnable". Les arguments du recourant, qui fait valoir aujourd'hui que la procédure concernant la vente immobilière ne méritait qu'une seule heure d'étude pour l'examen du droit d'emption, que la procédure de partage n'était pas complexe, d'une part, et qu'elle n'a rapporté qu'une amélioration de 35'000 fr. par rapport à la dette reconnue, d'autre part, ne sont pas décisifs; dans la mesure où ils ont trait à la bonne exécution du mandat, ils relèvent du juge ordinaire selon l'art. 39 LPAv/GE cité par la commission dont la décision ne donne lieu à aucune critique sur ce point, échappant de la sorte à tout examen du Tribunal fédéral dans la présente procédure (art. 90 al. 1 let. b OJ). En définitive, il apparaît que la commission pouvait, au bénéfice de son large pouvoir d'appréciation, se borner à réduire les durées excessives consacrées à la rédaction d'actes de procédure pour rétablir l'équilibre souhaité entre les prestations de l'avocat et sa rémunération. Cet équilibre paraît respecté même si l'on tient compte du fait que cinq personnes se soient occupées des affaires du recourant au sein de l'Etude de l'intimé, ce qui a pu entraîner une duplication du travail ayant elle-même pour conséquence une majoration des coûts; au reste, en s'adressant à un grand bureau d'avocats, dont les nombreux associés et collaborateurs figurent sur le papier à lettres, le recourant ne devait pas ignorer que son dossier pourrait être traité par plusieurs collaborateurs (cf. <ref-ruling> consid. II/2d p. 368). Le second moyen du recourant doit en conséquence aussi être rejeté. En définitive, il apparaît que la commission pouvait, au bénéfice de son large pouvoir d'appréciation, se borner à réduire les durées excessives consacrées à la rédaction d'actes de procédure pour rétablir l'équilibre souhaité entre les prestations de l'avocat et sa rémunération. Cet équilibre paraît respecté même si l'on tient compte du fait que cinq personnes se soient occupées des affaires du recourant au sein de l'Etude de l'intimé, ce qui a pu entraîner une duplication du travail ayant elle-même pour conséquence une majoration des coûts; au reste, en s'adressant à un grand bureau d'avocats, dont les nombreux associés et collaborateurs figurent sur le papier à lettres, le recourant ne devait pas ignorer que son dossier pourrait être traité par plusieurs collaborateurs (cf. <ref-ruling> consid. II/2d p. 368). Le second moyen du recourant doit en conséquence aussi être rejeté. 4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice et versera une indemnité de dépens à l'intimé qui a plaidé par l'entremise d'un confrère. Toutefois, pour tenir compte de l'ensemble des circonstances, et notamment de la simplicité de la cause devant le Tribunal fédéral ainsi que du fait qu'il s'agit de la défense de ses propres intérêts par le biais d'un avocat de l'Etude dont il est le chef, l'intimé recevra une indemnité limitée à 1'000 fr.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 3. Le recourant versera à l'intimé une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Commission de taxation des honoraires d'avocat du canton de Genève. Lausanne, le 27 février 2004 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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[]

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fr

A.- Par jugement du 16 février 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a libéré T._ du chef d'accusation d'abus de cartes-chèque et de cartes de crédit d'importance mineure et l'a condamné pour escroquerie à cinq jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'aux frais de la cause par 1'935 fr. Statuant par arrêt du 3 juillet 2000 sur un recours en réforme et en nullité du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après, la Cour de cassation pénale) a réformé ce jugement et libéré T._ de tous les chefs d'accusation retenus contre lui. Elle a relevé en substance que ce dernier n'avait pas trompé astucieusement la Banque X._ en retirant, le 26 juin 1998, de son compte ouvert auprès de cet établissement, la somme de 1'090 fr. versée par sa caisse de chômage, alors que ce compte présentait un découvert qu'il s'était engagé à rembourser à raison de 100 fr. par mois. Considérant que par son comportement, il avait engagé sa responsabilité civile et donné lieu à l'ouverture d'une enquête pénale, elle a mis les frais de la cause par 1'935 fr. à la charge de T._. Elle l'a en outre condamné à rembourser une somme de 1'455. 75 fr. à la Banque X._, dont elle a partiellement admis les conclusions civiles. B.- Agissant par la voie du recours de droit public, T._ demande l'annulation de sa condamnation aux frais d'instruction, qualifiés d'abusifs, et la condamnation de la Banque X._ au paiement de ces derniers, en vertu de l'art. 159 du Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.). Il sollicite l'assistance judiciaire gratuite. Le Ministère public du canton de Vaud conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Cour de cassation pénale se réfère à son arrêt. La Banque X._ demande que le prévenu soit condamné au paiement de l'entier des frais de première instance de la procédure pénale.

Considérant en droit : 1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours de droit public qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 258 et l'arrêt cité). a) Le recourant est personnellement touché par l'arrêt attaqué qui l'astreint à prendre en charge la totalité des frais de la procédure pénale de première instance dirigée contre lui; il a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cet arrêt soit annulé et a, partant, qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ. b) Le Ministère public conclut à l'irrecevabilité du recours au motif que T._ n'aurait pas attaqué le jugement de première instance sur la question des frais. En l'espèce, le recourant n'a certes pas formellement contesté devant la Cour de cassation pénale, ni le principe, ni le montant des frais de justice mis à sa charge par le Tribunal de police du district de Lausanne; toutefois, à l'appui de son recours en réforme et en nullité, il concluait à "l'annulation pure et simple de sa condamnation". On peut dès lors admettre que par ces termes, il entendait également s'en prendre aux frais de première instance. Au demeurant, l'autorité intimée s'est prononcée d'office sur cette question à la lumière de l'<ref-law> vaud. , de sorte que le principe de la subsidiarité relative posé à l'art. 86 al. 1 OJ ne s'oppose pas à ce qu'elle soit à nouveau examinée dans le présent recours de droit public. c) Sauf exceptions dont aucune n'est réalisée en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de l'acte entrepris (<ref-ruling> consid. 8c p. 395; <ref-ruling> consid. 1c p. 536; <ref-ruling> consid. 5a p. 96 et les références). Est par conséquent irrecevable la conclusion du recours tendant à la condamnation de la Banque X._ au paiement des frais de la procédure de première instance, en application de l'<ref-law> vaud. Sous cette réserve, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui répond aux exigences de recevabilité des art. 84 ss OJ. 2.- Le recourant critique l'arrêt attaqué en tant qu'il met les frais de première instance à sa charge. Dès lors qu'il a été libéré par la Cour de cassation pénale de la seule infraction que retenait encore contre lui le jugement du Tribunal de police du district de Lausanne, ces frais auraient dû être laissés à la charge de l'Etat. Il n'indique cependant pas les droits constitutionnels ou les principes juridiques qui auraient été violés, comme il lui appartenait de faire; il est douteux que le recours réponde aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 495). Peu importe en définitive car le recours est de toute manière mal fondé. a) L'<ref-law> vaud. prévoit que lorsque le prévenu est libéré des fins de la poursuite pénale, il ne peut être condamné à tout ou partie des frais que si l'équité l'exige, notamment s'il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou s'il en a compliqué l'instruction. Cette disposition confère un pouvoir d'appréciation étendu au juge appelé à statuer sur les frais de la procédure pénale en cas d'acquittement de l'inculpé. Ce pouvoir est toutefois limité par les garanties constitutionnelles assurées à l'accusé libéré des fins de la poursuite pénale. En particulier, la présomption d'innocence consacrée aux art. 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. interdit de prendre une décision défavorable au prévenu libéré, en laissant entendre que celui-ci est coupable de l'infraction qui lui était reprochée. Elle n'empêche pas que les frais puissent être mis à la charge de ce dernier, à la condition qu'il ait clairement violé une norme de comportement écrite ou non écrite, résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble - dans le sens d'une application par analogie des principes tirés de l'<ref-law> - et qu'il ait ainsi occasionné la procédure pénale ou qu'il en ait entravé le cours. A cet égard, dans le cas ordinaire d'un prévenu capable de discernement, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, peut être déterminant, le fardeau de la preuve du comportement fautif incombant à l'Etat (<ref-ruling> consid. 3b p. 155; <ref-ruling> consid. 1b p. 334; <ref-ruling> consid. 2 p. 165 ss; Gérard Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 677). Le juge doit fonder son prononcé sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (<ref-ruling> consid. 2a in fine p. 374). Enfin, l'obligation d'assumer les frais de la procédure pénale doit être limitée à ceux que le comportement fautif du prévenu a entraînés (ATF <ref-ruling> consid. 2d/bb in fine p. 174; François Jomini, La condamnation aux frais de justice du prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu ou de l'accusé acquitté in: RPS 107/1990, p. 346 ss, spéc. p. 360). La notion de comportement fautif au regard du droit civil et se trouvant à l'origine de l'ouverture d'une enquête pénale est large et ne se limite pas à la violation d'une obligation résultant du droit privé: elle vise d'une manière générale la lésion de toute obligation découlant de la loi. Il suffit d'une atteinte à n'importe quelle disposition légale, même d'une contravention de droit civil, soit encore de la violation d'une obligation contractuelle; elle comprend le dol civil, de même que l'inobservation des règles et usages d'une branche ou d'une profession, voire celle des règles de l'art, commises intentionnellement ou par négligence (Jomini, op. cit. , p. 354/355). b) Dans le cas particulier, en ouvrant un compte auprès de la Banque X._, le recourant est entré dans une relation contractuelle avec cette dernière, l'obligeant à rembourser le découvert éventuel (cf. <ref-law>). Un arrangement a d'ailleurs été passé en ce sens entre les parties, aux termes duquel le recourant rembourserait le solde négatif du compte à raison de paiements mensuels de 100 fr. Même s'il n'était pas stipulé que les allocations de chômage devaient être versées sur ce compte, une telle modalité paraissait nécessaire pour combler petit à petit le découvert. Or, en ouvrant un compte dans une autre banque et en retirant le 26 juin 1998 une somme de 1'090 fr., qui avait été versée la veille par sa caisse de chômage sur le compte de la Banque X._, sans payer à cette dernière la mensualité convenue de 100 fr., le recourant a violé ses obligations contractuelles à l'égard de cet établissement dans des circonstances propres à faire croire à son personnel qu'il l'avait trompée par ses déclarations au guichet. L'intimée pouvait ainsi se croire fondée à déposer une plainte pénale pour une tromperie qui ne s'est finalement pas révélée astucieuse et qui aurait pu aisément être déjouée si elle avait procédé aux vérifications requises par les circonstances. Il n'en demeure pas moins que, par son comportement, le recourant a donné prétexte au dépôt d'une plainte pénale, qui a finalement abouti à deux acquittements successifs, en première instance s'agissant de la prévention d'abus de cartes-chèque et de cartes de crédit d'importance mineure, et en seconde instance s'agissant de celle d'escroquerie. En mettant l'intégralité des frais de première instance à la charge du recourant, la Cour de cassation pénale n'a aucunement laissé entendre que celui-ci aurait quand même été coupable des infractions pour lesquelles il était poursuivi; au contraire, concernant l'escroquerie, qui restait seule litigieuse en seconde instance, elle a sans ambiguïté démontré le défaut d'astuce et de la volonté de dissuader la banque de procéder à des vérifications, arrivant par là à un acquittement sans réserve. En cela, elle n'a pas porté atteinte à la présomption d'innocence. De même, la Cour de cassation pénale n'a pas appliqué arbitrairement l'<ref-law> vaud. en considérant que le recourant avait engagé sa responsabilité civile et donné lieu à l'ouverture de l'enquête pénale par la violation de ses obligations contractuelles envers l'intimée. Pour le surplus, s'il qualifie d'abusifs les frais de première instance mis à sa charge, le recourant n'indique pas en quoi leur montant aurait été fixé de façon arbitraire ou porterait d'une autre manière atteinte à ses droits constitutionnels ou à des principes juridiques, de sorte que le Tribunal fédéral ne saurait examiner d'office cette question (<ref-ruling> consid. 1c p. 526 et les arrêts cités). 3.- Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Celui-ci étant manifestement dénué de toute chance de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être écartée (art. 152 al. 2 OJ). Toutefois, compte tenu de la situation pécuniaire du recourant et des particularités de l'espèce, il sera statué exceptionnellement sans frais (art. 154 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la Banque X._ qui agissait par l'intermédiaire de son service juridique (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable; 2. Rejette la demande d'assistance judiciaire; 3. Dit qu'il est statué sans frais, ni dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux parties, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. _ Lausanne, le 15 février 2001 PMN/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Gesuch um vorsorgliche Massnahmen, hat sich ergeben: A.-Der Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Rat) wählte am 19. März 1997 G._ für eine erste Amtsdauer vom 1. Juli 1997 bis 31. Oktober 2000 zum ausserordentlichen Professor für das Fachgebiet "Environnement (orientation génie sanitaire)" an der Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL). Am 13. Juli 2000 lehnte der ETH-Rat die Wiederwahl von G._ ab und stellte fest, dass dieser nicht mehr berechtigt sei, den Titel eines Professors zu tragen. Einer allfälligen Beschwerde entzog der ETH-Rat die aufschiebende Wirkung. G._ focht diesen Entscheid am 14. September 2000 bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission an und stellte das Gesuch um aufschiebende Wirkung. Der Präsident der Eidgenössischen Personalrekurskommission behandelte das Gesuch als Begehren um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme des Inhalts, G._ sei während der Dauer des Beschwerdeverfahrens als Professor weiterzubeschäftigen und es sei ihm der Titel eines Professors (vorläufig) zu belassen. Er erliess am 18. Oktober 2000 eine Zwischenverfügung. Darin hielt er fest, es würden keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet (Dispositiv Ziff. 1); zugleich setzte er dem ETH-Rat eine neue Frist zur Vernehmlassung und zur Einreichung der vollständigen Akten (Dispositiv Ziff. 2). B.-Am 30. Oktober 2000 hat G._ gegen die Zwischenverfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Personalrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er stellt den Antrag, die Zwischenverfügung sei aufzuheben und der bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. es sei vorsorglich anzuordnen, dass er vorläufig seine Professur an der EPFL behalte und den Titel eines Professors weiterhin trage. Der ETH-Rat beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Eidgenössische Personalrekurskommission verzichtet unter Hinweis auf die angefochtene Zwischenverfügung auf eine Vernehmlassung. C.-Der Beschwerdeführer hat beantragt, der Entscheid sei superprovisorisch zu treffen. Soweit dieser Antrag so zu verstehen sein sollte, dass den Rechtsbegehren mit Wirkung bis zum Beschwerdeentscheid des Bundesgerichts über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Zwischenentscheid des Präsidenten der Rekurskommission vorläufig zu entsprechen sei, hat der Abteilungspräsident dieses verfahrensrechtliche Begehren mit Formularverfügung vom 2. November 2000 superprovisorisch in dem Sinn abgelehnt, dass er davon absah, Vollziehungsvorkehrungen bis zu weiterem Entscheid zu untersagen. Eine zusätzliche verfahrensleitende Verfügung ist bis zum vorliegenden Urteil nicht ergangen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.-a) Angefochten ist eine Zwischenverfügung, mit welcher das Begehren des Beschwerdeführers abgelehnt wurde, er sei nach Ablauf der Wahlperiode und trotz Nichtwiederwahl während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens als Professor weiterzubeschäftigen, und es sei ihm zu gestatten, weiterhin den Titel eines Professors zu tragen. Nach Auffassung des Präsidenten der Eidgenössischen Personalrekurskommission (S. 2 des angefochtenen Entscheids) ist damit die Anordnung positiver vorsorglicher Massnahmen im Sinne von <ref-law> streitig, nicht aber die Frage, ob der gegen die Nichtwiederwahlverfügung erhobenen Beschwerde an die Personalrekurskommission aufschiebende Wirkung zukomme. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet (Beschwerdeschrift S. 39 unten bis S. 41), ist nicht stichhaltig: Das Dienstverhältnis erlischt mit dem Ablauf der Amtsdauer. Die Wahlbehörde entscheidet nach freiem Ermessen über dessen Erneuerung (Art. 57 Abs. 1 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG; SR 172. 221.10]). Grundsätzlich ist ein Wiederwahlentscheid erforderlich. Was speziell die Wahl bzw. die Wiederwahl von Professoren der ETH/EPFL betrifft, ist die Verordnung vom 16. November 1983 über die Dozenten der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Dozentenverordnung, ETH-DozVo; SR 414. 142) massgeblich. Gemäss Art. 5 Abs. 1 ETH-DozVo werden die ordentlichen und ausserordentlichen Professoren in der Regel erstmals für drei Jahre gewählt; die Wiederwahl erfolgt jeweils für sechs Jahre. Beabsichtigt der Präsident der ETH, einen Professor nicht zur Wiederwahl vorzuschlagen, so informiert er den Betroffenen wenn möglich ein Jahr vor dem Ablauf der Amtsdauer (Art. 5 Abs. 3 ETH-DozVo). Ob die Regeln der Verordnung vom 3. Mai 2000 über die Wahl und die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 2001-2004 [Wahlverordnung; SR 172. 221.121. 1, AS 2000 1295]) auf die Wiederwahl von Professoren der EPFL unmittelbar anwendbar sind, erscheint schon angesichts von Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 der Beamtenordnung ETH-Bereich (BO ETH-Bereich; SR 172. 221.106. 1, AS 2000 419) als fraglich. Zudem steht auch einer bloss sinngemässen Anwendung der allgemeinen Wahlverordnung der Umstand entgegen, dass für die Dozenten je nach Einstellungsdatum eine individuelle Amtsdauer gilt; Art. 2 Abs. 2 Wahlverordnung hingegen setzt ein System mit einheitlicher Amtsdauer für eine unbestimmt grosse Zahl von Bediensteten voraus. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht abschliessend geprüft zu werden. Selbst eine stillschweigende Wiederwahl der Art, wie sie Art. 2 Abs. 2 Wahlverordnung vorsieht, ist grundsätzlich eine Wiederwahl, und es bedarf nur der Einfachheit halber keiner individuellen Wiederwahlverfügung. Nach - rechtzeitiger - Eröffnung einer individuellen Nichtwiederwahlverfügung fällt die gesetzliche Vermutung der Wiederwahl endgültig dahin; diese Wirkung der Nichtwiederwahlverfügung lässt sich insofern nicht aufschieben. Ob es doch noch zur Wiederwahl kommt, hängt vom Verlauf des Rechtsmittelverfahrens bzw. von den Folgen ab, welche an die allfällige Aufhebung der Nichtwiederwahlverfügung geknüpft werden. Will der Nichtwiedergewählte während der Hängigkeit des Rechtsmittelverfahrens über die Amtsdauer hinaus beschäftigt werden, bedarf es einer positiven vorsorglichen Massnahme. b) Bei einem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen hat die zuständige Behörde die einander gegenüberstehenden Interessen abzuwägen und insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen. Der Behörde kommt - der Natur der Sache nach - ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (<ref-ruling> E. 2b S. 191; <ref-ruling> E. 5b S. 45; <ref-ruling> E. 2a S. 116). Auch der mutmassliche Ausgang des Verfahrens kann in Betracht fallen, dies aber bloss dann, wenn die Aussichten eindeutig sind (<ref-ruling> E. 5 S. 220 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 116). Das Bundesgericht beschränkt sich auf Beschwerde hin erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 116; <ref-ruling> E. 5 S. 220 f.). Es kontrolliert, ob die Behörde beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet und im Ergebnis willkürlich entschieden hat. Es greift letztlich nur ein, wenn die Interessenabwägung jeglicher vernünftigen Grundlage entbehrt. Erwägungen über den mutmasslichen Ausgang des Hauptverfahrens vor der Vorinstanz können für das Bundesgericht eher noch weniger ins Gewicht fallen als für diese. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde über vorsorgliche Massnahmen entschieden hat. c) In der sehr umfangreichen Beschwerdeschrift geht der Beschwerdeführer umfassend auf die materielle Frage der Nichtwiederwahl ein. Angesichts des begrenzten Verfahrensgegenstands und der, wie dargelegt, entsprechend beschränkten Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts gehen die Ausführungen des Beschwerdeführers zu einem beträchtlichen Teil an der Sache vorbei, und es ist insofern darauf nicht näher einzugehen. Jedenfalls lässt sich der mutmassliche Ausgang des vor der Rekurskommission hängigen Beschwerdeverfahrens auch im Lichte der Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend seine Nichtwiederwahl selber nicht in einer Weise voraussehen, dass dies den Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen klar (etwa zugunsten des Beschwerdeführers) beeinflussen könnte. 2.-a) Ausgangspunkt der im Hinblick auf die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erforderlichen Interessenabwägung ist die Natur des Entscheids, welcher der vor der Vorinstanz hängigen Beschwerde zugrunde liegt. Es handelt sich um eine Verfügung, womit der Beschwerdeführer nach Ablauf der Amtsdauer für die neue Amtsdauer nicht wiedergewählt wurde. Die Wahl auf eine feste Amtsdauer trägt einerseits dem Interesse des Beamten an der Sicherheit seines Arbeitsplatzes, andererseits aber auch dem Interesse der Wahlbehörde an der periodischen Überprüfung nicht nur der Zweckmässigkeit der Stelle, sondern auch der Tauglichkeit des Stelleninhabers Rechnung (Peter Hänni, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 6.15, S. 178). Kommt die Wahlbehörde zur Auffassung, dass der Beamte für die Stelle nicht (mehr) geeignet ist, hat sie dies rechtzeitig bekannt zu geben (für ETH/EPFL-Dozenten ein Jahr zum Voraus, vgl. Art. 5 Abs. 3 ETH-DozVo), und die verfügte Nichtwiederwahl muss spätestens drei Monate vor Ablauf der Amtsdauer mitgeteilt werden (Art. 57 Abs. 2 BtG). Dies liegt nicht nur im Interesse des Beamten, der frühzeitig weiss, dass er sich um eine neue Stelle bemühen muss, sondern auch in demjenigen der Wahlbehörde, hat diese doch die Neubesetzung des Amtes in die Wege zu leiten und bis zum Beginn der neuen Amtsdauer einen geeigneten Nachfolger zu finden oder sonst wie den Betrieb neu zu organisieren. Sie wird entsprechende Schritte denn auch einige Zeit vor Ablauf der Amtsdauer in die Wege leiten, selbst wenn noch nicht bekannt ist, ob gegen die Nichtwiederwahl ein Rechtsmittel ergriffen wird. Es dürfte daher, wenn nicht erhebliche Gründe dafür sprechen, dass dem Rechtsmittel gegen die Nichtwiederwahl Erfolg beschieden sein könnte, häufig vertretbar sein, nach Eröffnung einer Wiederwahlverfügung vorsorgliche Massnahmen im Sinne einer Weiterbeschäftigung des bisherigen Stelleninhabers über die Dauer der Amtsperiode hinaus abzulehnen (Hermann Schroff/ David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 268 S. 168, Fn 2). Zwar wird dies in vielen Fällen dazu führen, dass der Beamte nach Gutheissung seiner Beschwerde schon aus faktischen Gründen nicht wieder in das Amt eingesetzt werden kann, weil nach Ablauf der Amtsdauer die Stelle besetzt sein dürfte; und die Frage nach der Art der angemessenen Rechtsfolge einer allfälligen Aufhebung der Nichtwiederwahlverfügung (nachträgliche Wiederwahl bzw. Wiedereinsetzung ins Amt oder blosse finanzielle Abgeltung) stellt sich häufig nicht mehr (vgl. zur Kontroverse über die Rechtsfolgen der Aufhebung einer Nichtwiederwahlverfügung Minh Son Nguyen, La fin des rapports de service, in: Peter Helbling/Thomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern, S. 448; Pascal Mahon, Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et révision totale, in: Jean-Louis Duc, Le travail et le droit, Fribourg 1994, S. 59 f.); dem Beamten bleibt jedenfalls der Anspruch auf finanzielle Abgeltung gewahrt, und zumindest insofern besteht wirksamer Rechtsschutz gegen ungerechtfertigte Nichtwiederwahl. Es ist unter diesem Gesichtspunkt denn auch nicht erforderlich, die Rechtsmittelbehörde dazu zu verpflichten, Beamte nach erfolgter Nichtwiederwahl im Regelfall bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens weiterzubeschäftigen und die Stelle für den Fall einer Gutheissung des Rechtsmittels freizuhalten. Die Ablehnung eines Gesuchs um vorsorgliche Weiterbeschäftigung lässt sich umso eher rechtfertigen, je spezifischer die Anforderungen der fraglichen Stelle sind. Entsprechend komplexer gestaltet sich dann nämlich die Suche nach einem Nachfolger bzw. umso gründlicher muss die Organisation des Betriebs nach Ablauf der Amtsperiode an die Hand genommen werden. Von Bedeutung ist auch, ob die mit dem Amt verbundene Tätigkeit an einen bestimmten zeitlichen Rahmen gebunden und ob der Wechsel zwischen zwei Stelleninhabern zu jedem beliebigen Zeitpunkt möglich ist. Jedenfalls wird in der Regel keine Bundesrechtsverletzung (<ref-law> in Verbindung mit Art. 57 BtG) vorliegen, wenn die Eidgenössische Personalrekurskommission nach einer Nichtwiederwahl die vorsorgliche Weiterbeschäftigung des Beamten über den Ablauf der Amtsdauer hinaus ablehnt. Erforderlich dazu wären ganz besondere Umstände. b) Der Beschwerdeführer besetzte an der EPFL einen Lehrstuhl. Dabei hatte er spezifische Aufgaben zu erfüllen, die nur gerade diesem Amt eigen sind. Seine Tätigkeit als EPFL-Dozent wurde sodann mitbestimmt durch den Rhythmus des Lehrgangs der Studenten (Semester- bzw. Jahresprogramme). Nach dem vorstehend Dargelegten darf die Rechtsmittelbehörde gerade in einem solchen Fall das Interesse der Wahlbehörde, nach Ablauf der Amtsdauer freie Hand bei der Organisation des Betriebs zu haben, grundsätzlich stärker gewichten als das Interesse des bisherigen Amtsinhabers an einer Gestaltung der Verhältnisse, die ihm nach allfälliger Gutheissung der Beschwerde gegen die Nichtwiederwahl die Möglichkeit einer reibungslosen Reintegration in das Amt belässt. Soweit der Beschwerdeführer Ausführungen zur konkreten Interessenabwägung in seinem Fall macht (ab S. 43 der Beschwerdeschrift), verkennt er dies; jedenfalls liegen nicht schon darum eine andere Gewichtung erfordernde besondere Umstände vor, weil bei Ablehnung der vorläufigen Weiterbeschäftigung eine allfällige Wiederaufnahme des Amtes erschwert oder vielleicht gar verunmöglicht würde. Wo der Beschwerdeführer sonst noch den Zwischenentscheid ausdrücklich als solchen bemängelt, rügt er letztlich dennoch das Wiederwahlverfahren selber und dessen Ergebnis, d.h. die materielle Nichtwiederwahl. Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des Sachverhalts, wobei ohnehin nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz als richterliche Behörde angesichts des Gegenstands des Zwischenentscheids den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig abgeklärt haben könnte (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Zwar kann die vor der Vorinstanz hängige Beschwerde - etwa in verfahrensrechtlicher Hinsicht - nicht als aussichtslos bezeichnet werden; umgekehrt aber lässt sich nach provisorischer Aktendurchsicht nicht ohne weiteres sagen, der ETH-Rat könne keine triftigen Gründe für eine Nichtwiederwahl anführen. Damit aber sind Kritiken am Nichtwiederwahlentscheid für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens nicht massgeblich bzw. musste die Vorinstanz sie bei der im Hinblick auf vorsorgliche Massnahmen erforderlichen Interessenabwägung nicht zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigen (s. vorne E. 1c). Da der Beschwerdeführer, soweit ersichtlich, vor der Vorinstanz kein Gesuch um Ausrichtung der Besoldung für den Fall, dass er vorerst nicht weiterbeschäftigt würde, gestellt hat, sind die diesbezüglichen Hinweise in der Vernehmlassung des ETH-Rats an sich unerheblich. Es soll aber klargestellt werden, dass die Anordnung einer derartigen rein finanziellen Massnahme zum Vornherein einzig dann überhaupt in Betracht fiele, wenn der Beschwerdeführer zumindest glaubhaft gemacht hätte, dass er bei Einstellung der Lohnzahlung ohne Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts dastehen würde, was nicht der Fall ist. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie davon absah die EPFL zu verpflichten, den Beschwerdeführer auch nach Ablauf der Amtsdauer sein Amt ausüben zu lassen und ihn beschäftigungs- und besoldungsmässig so zu halten, als sei er wiedergewählt worden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet. c) Die Vorinstanz hat es auch abgelehnt, dem Beschwerdeführer nach Ablauf der Amtsdauer den Titel eines EPFL-Professors vorsorglich zu belassen. Der Beschwerdeführer ist - zumindest vorläufig - nicht berechtigt, seine Tätigkeit als Professor an der EPFL weiter auszuüben. Die Voraussetzungen zur Führung des Titels auch nach Ausscheiden aus der EPFL (sechs Jahre Tätigkeit als Professor; vgl. Art. 17a ETH-DozVo) sind nicht erfüllt. Wenn die Vorinstanz dem Begehren des Beschwerdeführers, den Titel bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vorsorglich weiterführen zu dürfen, untersagt hat, hat sie ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum nicht überschritten; ihre Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch in dieser Hinsicht unbegründet. 3.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 153 in Verbindung mit Art. 153a OG) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem ETH-Rat und der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 11. Dezember 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1965 geborene V._ arbeitete seit 1994 als Raumpflegerin bei der Stiftung S._. Mit am 14. März 2002 bei der IV-Stelle Bern eingegangener Anmeldung beantragte sie Leistungen der Invalidenversicherung in Form einer Rente. Gemäss einem Arztbericht von Dr. med. M._ vom 14. August 2002 leidet sie an einem therapieresistenten Zerviko-Thorakalsyndrom mit Brachialgie rechts bei Fehlhaltung (Rundrücken/Hyperlordose der LWS) und einer muskulären Dysbalance sowie an einem rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom. Ab 5. März 2002 bis auf Weiteres erachtete der Arzt die Versicherte als Raumpflegerin zu 50 % arbeitsunfähig. Zudem bemerkte er, eine Besserung der Beschwerden könne nur erreicht werden, wenn die Patientin bei einer beruflichen Tätigkeit geringeren körperlichen Belastungen ausgesetzt werde. Nachdem die IV-Stelle in der Folge eine Begutachtung der Versicherten durch Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie (Gutachten vom 10. Januar 2003), sowie eine Abklärung der Einschränkungen im Haushalt (Abklärungsbericht vom 22. Mai 2003) veranlasst hatte und dabei einen gesamten Invaliditätsgrad von 28 % ermittelt hatte, wies sie das Rentenbegehren mit Verfügung vom 29. Mai 2003 ab und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2003. A. Die 1965 geborene V._ arbeitete seit 1994 als Raumpflegerin bei der Stiftung S._. Mit am 14. März 2002 bei der IV-Stelle Bern eingegangener Anmeldung beantragte sie Leistungen der Invalidenversicherung in Form einer Rente. Gemäss einem Arztbericht von Dr. med. M._ vom 14. August 2002 leidet sie an einem therapieresistenten Zerviko-Thorakalsyndrom mit Brachialgie rechts bei Fehlhaltung (Rundrücken/Hyperlordose der LWS) und einer muskulären Dysbalance sowie an einem rezidivierenden Lumbovertebralsyndrom. Ab 5. März 2002 bis auf Weiteres erachtete der Arzt die Versicherte als Raumpflegerin zu 50 % arbeitsunfähig. Zudem bemerkte er, eine Besserung der Beschwerden könne nur erreicht werden, wenn die Patientin bei einer beruflichen Tätigkeit geringeren körperlichen Belastungen ausgesetzt werde. Nachdem die IV-Stelle in der Folge eine Begutachtung der Versicherten durch Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie (Gutachten vom 10. Januar 2003), sowie eine Abklärung der Einschränkungen im Haushalt (Abklärungsbericht vom 22. Mai 2003) veranlasst hatte und dabei einen gesamten Invaliditätsgrad von 28 % ermittelt hatte, wies sie das Rentenbegehren mit Verfügung vom 29. Mai 2003 ab und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2003. B. Dagegen liess V._ Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr eine Rente auszurichten. Mit Eingabe vom 27. Februar 2004 reichte sie den Bericht einer Schmerz-Sprechstunde des Spitals X._ vom 14. Januar 2004 ein, zu welchem die IV-Stelle am 29. März 2004 Stellung nahm. Mit Entscheid vom 25. Februar 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. B. Dagegen liess V._ Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr eine Rente auszurichten. Mit Eingabe vom 27. Februar 2004 reichte sie den Bericht einer Schmerz-Sprechstunde des Spitals X._ vom 14. Januar 2004 ein, zu welchem die IV-Stelle am 29. März 2004 Stellung nahm. Mit Entscheid vom 25. Februar 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab. C. V._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und in Aufhebung des kantonalen Entscheides das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Ihrer Eingabe hat sie einen Arztbericht von Dr. med. L._ vom 23. März 2005 beigelegt. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin hat sich bereits im Jahre 2002 bei der Invalidenversicherung angemeldet. Damit ist vorliegend teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 verwirklicht hat. Daher ist auf Grund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen des ATSG abzustellen. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, sind die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) nicht anwendbar (<ref-ruling> ff., <ref-ruling> Erw. 1.2, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen). 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG; <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>; Art. 27 und Art. 27bis Abs. 1 IVV; <ref-ruling> ff. Erw. 2, 104 V 136 Erw. 2a) sowie über die Festlegung der Gesamtinvalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen oder Schmerzverarbeitungsstörungen (<ref-ruling> ff. Erw. 2), zur Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie zu den von diesen zulässigen Abzügen (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1, 481 Erw. 4.2.3). Das kantonale Gericht hat sich zudem zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), zum Beweiswert eines Arztberichtes (<ref-ruling> f. Erw. 3a und b/bb sowie cc; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1) sowie zum Abklärungsbericht Haushalt (<ref-law>; <ref-ruling>; in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte, aber in AHI 2003 S. 218 publizierte Ew. 2.3.2 des Urteils <ref-ruling>; AHI 2001 S. 161 Erw. 3b und c; Urteil V. vom 13. Dezember 2004 Erw. 2.3.3., I 42/03) geäussert. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling> ff. Erw. 2 bis 3.6). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten anzuwendende gemischte Methode der Invaliditätsbemessung und die für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien (<ref-ruling> ff., 125 V 146). 1.2 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG; <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung; <ref-ruling> Erw. 3.4 mit Hinweisen) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (<ref-law>; Art. 27 und Art. 27bis Abs. 1 IVV; <ref-ruling> ff. Erw. 2, 104 V 136 Erw. 2a) sowie über die Festlegung der Gesamtinvalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich der Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen oder Schmerzverarbeitungsstörungen (<ref-ruling> ff. Erw. 2), zur Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie zu den von diesen zulässigen Abzügen (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1, 481 Erw. 4.2.3). Das kantonale Gericht hat sich zudem zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4), zum Beweiswert eines Arztberichtes (<ref-ruling> f. Erw. 3a und b/bb sowie cc; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1) sowie zum Abklärungsbericht Haushalt (<ref-law>; <ref-ruling>; in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte, aber in AHI 2003 S. 218 publizierte Ew. 2.3.2 des Urteils <ref-ruling>; AHI 2001 S. 161 Erw. 3b und c; Urteil V. vom 13. Dezember 2004 Erw. 2.3.3., I 42/03) geäussert. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling> ff. Erw. 2 bis 3.6). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten anzuwendende gemischte Methode der Invaliditätsbemessung und die für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien (<ref-ruling> ff., 125 V 146). 2. Die Invaliditätsbemessung hat im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nach der gemischten Methode im Sinne von <ref-law> zu erfolgen, wobei der Anteil der Erwerbstätigkeit 80 % und derjenige der Betätigung im Haushalt 20 % beträgt. 2. Die Invaliditätsbemessung hat im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nach der gemischten Methode im Sinne von <ref-law> zu erfolgen, wobei der Anteil der Erwerbstätigkeit 80 % und derjenige der Betätigung im Haushalt 20 % beträgt. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat in sorgfältiger und überzeugender Würdigung sämtlicher in den Akten liegender medizinischer und arbeitsspezifischer Berichte und Gutachten zutreffend erkannt, dass die Versicherte an einem thorako-brachialen Schmerzsyndrom rechts mit rezidivierenden Nackenschmerzen leidet. In dem von Frau Dr. med. L._ am 10. Januar 2003 erstellten Gutachten sind entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin keine Widersprüche ersichtlich. Dem stehen weder der Arztbericht von Dr. med. M._ vom 14. August 2002 noch der Kurzbericht der interdisziplinären Schmerz-Sprechstunde des Spitals X._ vom 14. Januar 2004 entgegen. Insbesondere sind in Letzterem auch ein ausgedehntes Schmerzbild sowie eine depressive Entwicklung attestiert worden, allerdings ohne Hinweis darauf, dass diesen Beschwerden Krankheitswert zukäme. Schliesslich hat die Vorinstanz den Invaliditätsgrad unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsbeurteilung aufgrund der somatischen Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit mit gesamthaft höchstens 24 % richtig ermittelt. 3.2 Soweit die Beschwerdeführerin die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt, kann vollumfänglich auf die richtigen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Die dort festgehaltenen Ergebnisse sind in jeder Hinsicht überzeugend geprüft worden, sodass die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwendungen an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermögen. Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die IV-Stelle habe keine konkreten, in praktischer Hinsicht relevanten beruflichen Massnahmen ins Auge gefasst. Diesbezüglich hat Frau Dr. med. L._ ausführend festgehalten, welche Arbeiten der Beschwerdeführerin in welchem Umfang noch zumutbar wären. Zudem wurde im kantonalen Entscheid zutreffend dargelegt, der Versicherten sei bezüglich konkreter beruflicher Massnahmen zur Stellenvermittlung vom Abklärungsdienst offenbar ein entsprechendes Angebot gemacht worden. Weitere berufliche Massnahmen würden allerdings erst Sinn machen, wenn sich die Beschwerdeführerin auch subjektiv in der Lage fühlte, einer der im Abklärungsverfahren umschriebenen angepassten Tätigkeiten nachzugehen. Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht zu Recht geurteilt, unter den gegebenen Umständen seien die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente nicht erfüllt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 15. Juli 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3', '16038e62-ffcd-4e0f-aa89-ba91c8acf971', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78']

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Faits : Faits : A. T._ s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi et a présenté une demande d'indemnités de chômage dès le 20 novembre 2000. Il a été mis au bénéfice d'un troisième délai-cadre d'indemnisation dès le 28 novembre 2000. Le 17 août 2001, l'Office régional de placement (ci-après : l'ORP) a assigné à l'assuré deux emplois respectivement chez X._ SA et Y._ Sàrl, à Genève. Ces deux entreprises ont informé l'ORP le 19 septembre 2001 que T._ ne les avait pas contactées. Par décision du 30 novembre 2001, l'ORP a prononcé à l'encontre de T._ une suspension de 40 jours de son droit à l'indemnité, motif pris qu'il avait fait échouer deux opportunités d'emploi pour lesquelles il avait été assigné le 17 août 2001. L'assuré a déposé une réclamation auprès du Groupe réclamations de l'office de l'emploi. Celui-ci l'a rejetée par décision du 8 février 2002. L'assuré a déposé une réclamation auprès du Groupe réclamations de l'office de l'emploi. Celui-ci l'a rejetée par décision du 8 février 2002. B. T._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la commission). Il indiquait avoir donné suite aux deux assignations et ne pas avoir contesté les faits retenus par l'ORP, car il n'est pas en mesure d'apporter la preuve de ses allégations. Il précisait qu'il n'avait pas reporté ces deux recherches d'emploi sur le formulaire ad hoc, car il avait l'habitude de le faire au moment où il recevait une réponse, qu'il était malade à la période en question, sans toutefois savoir encore de quelle affection il souffrait, et que le poste chez X._ SA n'était pas compatible avec son état de santé, puisqu'il s'agissait de porter des bagages. La commission a admis le recours de l'assuré et réformé la décision du Groupe réclamations de l'office de l'emploi en ce sens qu'elle a réduit la durée de la suspension prononcée par l'ORP de 40 à 16 jours (jugement du 11 avril 2002). La commission a admis le recours de l'assuré et réformé la décision du Groupe réclamations de l'office de l'emploi en ce sens qu'elle a réduit la durée de la suspension prononcée par l'ORP de 40 à 16 jours (jugement du 11 avril 2002). C. L'Office de l'emploi interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de la décision de l'ORP du 30 novembre 2001 et de celle du Groupe réclamations du 8 février 2002. La commission conclut implicitement à la confirmation de son jugement, de même que le Groupe réclamations. T._ n'a pas déposé de réponse au recours et le Secrétariat d'État à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : Considérant en droit : 1. Le litige porte sur la durée de suspension de l'assuré de son droit à l'indemnité de chômage. 1. Le litige porte sur la durée de suspension de l'assuré de son droit à l'indemnité de chômage. 2. 2.1 Il y a refus d'un travail convenable assigné au chômeur, non seulement lorsque celui-ci refuse explicitement un emploi, mais aussi quand il omet d'accepter expressément un emploi par une déclaration que les circonstances exigeaient qu'il fît. Afin de ne pas compromettre la possibilité de mettre un terme à son chômage, l'assuré doit, lors des pourparlers avec l'employeur futur, manifester clairement qu'il est disposé à passer un contrat (DTA 1984 no 14 p. 167). Les éléments constitutifs du refus d'un travail convenable sont réunis également lorsque le chômeur ne se donne pas même la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur, bien qu'un travail lui ait été proposé par l'office du travail (DTA 1986 no 5 p. 22). 2.2 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence). Par ailleurs, la procédure est réglée par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (<ref-ruling> consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 3b et les références). 2.3 En l'espèce, l'ORP a assigné à T._ deux emplois, respectivement de mécanicien sur avion et de mécanicien de précision auprès de X._ SA et Y._ Sàrl. L'intimé, au bénéfice d'une formation pratique de plusieurs années dans le domaine de la mécanique, ne conteste pas disposer des qualifications requises pour occuper ces deux postes. Selon les indications fournies par ces deux entreprises, l'intimé n'a pas offert ses services. Entendu par la commission, l'assuré a, pour sa part, indiqué s'être présenté à l'aéroport mais avoir refusé, pour des raisons de santé, l'activité proposée consistant à porter des bagages (p-v du 11 avril 2002). Cette version des faits, au demeurant partiellement en contradiction avec celle donnée lors de l'audition par le Groupe suivi des prestations (p-v du 20 novembre 2001), n'apparaît pas vraisemblable. On comprendrait mal, en effet, que l'assignation d'un emploi de mécanicien sur avion auprès de X._ SA débouche sur l'offre d'une activité consistant à transporter des bagages. Dans ces conditions, il y a lieu de s'en tenir à la déclaration de X._ SA selon la règle applicable en matière d'appréciation des preuves et de retenir que l'intimé ne s'est, en réalité, pas présenté pour l'emploi qui lui a été assigné. En ce qui concerne le poste de travail auprès de Y._ Sàrl, T._ ne soutient pas s'être présenté à cette entreprise; il expose en revanche avoir pris contact par téléphone et n'avoir, par la suite, plus reçu de nouvelles de cet employeur potentiel (p-v du 11 avril 2002). Une telle manière de procéder, qui exposait au demeurant l'intimé au risque de ne pouvoir établir la réalité de ses démarches pour retrouver un emploi, ne saurait être assimilée à l'entrée en pourparlers avec l'employeur, dont elle constituait, tout au plus, le préalable nécessaire. On pouvait en effet attendre de l'assuré, en l'absence de nouvelles de son correspondant, qu'il reprît contact avec ce dernier afin d'obtenir un rendez-vous. Il résulte de ce qui précède que le comportement de l'intimé correspond à l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 let. d LACI, si bien que seule doit encore être examinée la durée de la suspension qui lui a été infligée. Il résulte de ce qui précède que le comportement de l'intimé correspond à l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 let. d LACI, si bien que seule doit encore être examinée la durée de la suspension qui lui a été infligée. 3. 3.1 La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute d'une gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). L'art. 45 al. 3 OACI dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. 3.2 Dans un arrêt B. du 15 février 1999 (DTA 2000 no 8 p. 42), le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si, en cas de refus d'un travail convenable au sens de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, l'administration et le juge des assurances sociales peuvent s'écarter de la règle posée par l'art. 45 al. 3 OACI lorsque des circonstances particulières le justifient (eu égard, notamment, au type d'activité proposé, au salaire offert ou à l'horaire de travail), et fixer une suspension d'une durée inférieure au minimum prévu par cette disposition. Il n'est toutefois pas besoin de la trancher ici. En effet, les motifs retenus par les premiers juges pour procéder à une réduction de la durée de la suspension, à savoir d'une part que le recourant était malade, bien que ce fait ne soit pas attesté médicalement et que l'intéressé lui-même n'eût pas eu connaissance de son affection, et d'autre part que son dossier ne révèle pas de problèmes particuliers avec les autorités compétentes en matière de chômage ne constituent nullement des circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation aux normes légales susmentionnées en matière de durée de la suspension pour faute grave. L'intimé ne peut, pour le surplus, rien déduire en sa faveur de la circonstance qu'un délai de trois à quatre mois s'est écoulé entre les faits et le moment auquel il a été invité par l'ORP à s'expliquer sur son comportement. Il s'ensuit que les premiers juges n'étaient pas fondés à réduire de 40 à 16 jours la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage de l'intimé, durée qui apparaît adéquate au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Le recours se révèle ainsi bien fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est admis. Le jugement du 11 avril 2002 de la Commission de recours en matière d'assurance-chômage de la République et Canton de Genève est annulé. 1. Le recours est admis. Le jugement du 11 avril 2002 de la Commission de recours en matière d'assurance-chômage de la République et Canton de Genève est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, et au Secrétariat d'État à l'économie. Lucerne, le 22 octobre 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: La Greffière:

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Faits : A. Le 11 juillet 2013, X._ a demandé au Tribunal civil du canton de Genève de lui accorder l'assistance juridique pour un recours formé auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève à l'encontre d'une décision de l'Office du logement du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal du logement) du 22 mai 2013. Dans sa requête, elle a demandé la nomination de l'Association genevoise de défense des locataires (ci-après: l'ASLOCA) en tant que conseil juridique. Par décision du 15 juillet 2013, la Vice-présidente du Tribunal civil a rejeté cette demande, au motif que les conditions posées pour la nomination et la rémunération d'un mandataire professionnellement qualifié, soit en l'espèce l'ASLOCA, par l'assistance juridique n'étaient pas réalisées. Le fait que le droit cantonal autorisait une partie à se faire représenter par un mandataire professionnellement qualifié dans le cadre d'une procédure administrative n'était pas pertinent sous l'angle des règles applicables en matière d'assistance juridique. Par acte du 21 août 2013, X._ a formé un recours contre cette décision auprès de la Cour de justice (Assistance judiciaire), qui, par l'entremise de sa Vice-présidente, l'a partiellement admis le 12 septembre 2013. Le 1er octobre 2013, statuant sur renvoi de la Cour de justice, la Vice-présidente du Tribunal civil a accordé l'assistance juridique pour le recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice contre la décision sur réclamation prononcée le 22 mai 2013 par l'Office cantonal du logement, la limitant aux frais de recours, à l'exclusion des frais d'avocat. B. Contre la décision du 12 septembre 2013, X._ a formé auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public. Par arrêt du 11 juin 2014 (cause 2C_1042/2013), le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé l'affaire à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a retenu qu'en omettant d'examiner le grief de la recourante concernant la conformité du droit cantonal au droit supérieur, les juges cantonaux n'avaient pas respecté le droit d'être entendue de l'intéressée. Le 13 août 2014, la Cour de justice a rendu un nouvel arrêt par lequel elle a rejeté le recours formé par X._ en tant qu'il portait sur la nomination d'office de l'ASLOCA. C. Contre cette décision, X._ interjette un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut, préalablement, à l'octroi de l'assistance judiciaire, et, principalement, à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle consacre une violation de son droit d'être entendue et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Subsidiairement, X._ demande l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'elle soit mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours contre la décision de l'Office cantonal du logement du 22 mai 2013 et à ce que l'ASLOCA, respectivement un collaborateur de l'ASLOCA, soit nommé en tant que conseil juridique; plus subsidiairement, elle conclut au renvoi du dossier à l'autorité précédente dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a renoncé à demander une avance de frais et a informé la recourante qu'il serait statué ultérieurement sur sa demande d'assistance judiciaire. Le Vice-Président du Tribunal civil persiste dans sa décision initiale du 15 juillet 2013 et se réfère aux observations du 28 novembre 2013, qu'il avait déposées dans la cause 2C_1042/2013. L'Autorité de recours en matière d'Assistance judiciaire renonce à se déterminer. Le 28 octobre 2014, la recourante a formulé des observations complémentaires.

Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine librement et avec une pleine cognition la recevabilité des recours portés devant lui (<ref-ruling> consid. 2 p. 60). 1.1. Selon l'<ref-law>, une décision incidente peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral si elle peut causer un préjudice irréparable. 1.2. Dans le cadre d'une procédure administrative, le refus de l'assistance juridique est une décision incidente qui cause en principe un dommage irréparable, de sorte que le recours au Tribunal fédéral est immédiatement ouvert (sur ce point cf. arrêt précité 2C_1042/2013 rendu entre les parties le 11 juin 2014 consid. 1.2; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2.2 p. 602). 1.3. Au surplus, le recours est dirigé contre une décision rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il a été interjeté par la destinataire de l'arrêt attaqué, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>). Formé en temps utile (<ref-law>), dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>), le recours en matière de droit public est principe recevable. 2. 2.1. En vertu de l'<ref-law>, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Cela signifie que la partie recourante doit exposer en quoi l'état de fait retenu par l'instance précédente est arbitraire ou contraire au droit et préciser en quoi la correction du vice aurait une influence sur l'issue de la cause, faute de quoi il n'est pas possible de s'écarter des faits arrêtés dans l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379). 2.2. La recourante reproche à l'instance précédente d'avoir omis de mentionner que l'Office cantonal du logement avait, par décision du 10 avril 2013, supprimé la subvention personnalisée dont bénéficiait l'intéressée. Selon la recourante, ce fait permet de comprendre qu'elle fait partie d'une catégorie de personnes parmi les plus démunies. Cet élément n'est toutefois pas déterminant pour l'issue du litige. L'indigence de la recourante n'est pas contestée, mais seulement la possibilité de désigner l'ASLOCA comme défenseur d'office. Le grief tiré de l'établissement arbitraire des faits doit partant être rejeté. 3. Au demeurant, les critiques de la recourante quant à la constatation des faits se confondent avec son grief relatif à la violation du droit d'être entendu, constitutive d'un déni de justice formel. La recourante se plaint en effet d'une violation du devoir de motivation de l'autorité, qui aurait ignoré ses griefs portant sur la distinction à opérer entre les art. 10 al. 1 et 10 al. 2 de la loi [de la république et canton de Genève] du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA; RS/GE E 5 10) et sur la violation des conditions de l'art. 36 Cst. Ce moyen rejoint également le grief de violation de l'art. 112 al. 1 let. a et b LTF. 3.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée. L'autorité peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 677; arrêt 4A_452/2013 du 31 mars 2014 consid. 5). Quant à l'art. 112 al. 1 let. a et b LTF, il prévoit que les décisions doivent contenir les conclusions, les allégués, les moyens de preuves offerts et les déterminations des parties lorsqu'elles ne résultent pas des pièces du dossier, les motifs déterminants de fait et de droit, notamment les dispositions légales appliquées. 3.2. En l'espèce, la motivation de l'arrêt attaqué est suffisante au regard des exigences formelles de l'art. 112 al. 1 let. a et b LTF. L'arrêt attaqué expose de manière suffisamment claire pour quels motifs le refus de désigner l'ASLOCA comme défenseur d'office respecte le droit fédéral, de sorte que la recourante pouvait attaquer sa décision à bon escient sur cette base. Pour le reste, il n'appartenait pas à l'instance précédente de répondre à chacune des critiques formulées par la recourante dans son écriture et c'est à bon droit qu'elle s'est limitée à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. En réalité, les arguments soulevés par la recourante ont trait à l'interprétation et à l'application du droit cantonal, griefs qui seront examinés ci-après. Le grief de la violation des art. 29 al. 2 Cst. et. 112 al. 1 let. a et b LTF est par conséquent rejeté. 4. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante soutient que l'autorité précédente a appliqué les art. 10 al. 1, 2 et 4 LPA et 12 du règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale (RAJ; RS/GE E 2 05.04) de manière arbitraire. Elle reproche à l'autorité intimée d'avoir considéré que ces dispositions ne permettaient l'indemnisation par l'Etat que des avocats et avocat-stagiaires, à l'exclusion des mandataires professionnellement qualifiés, pourtant autorisés à représenter les justiciables devant la juridiction administrative. 4.1. Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, la violation du droit cantonal n'est pas un motif de recours (<ref-law> a contrario, arrêt 1C_704/2013 du 17 septembre 2014 consid. 7.1). Elle peut en revanche être constitutive d'une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law>, telle que l'interdiction de l'arbitraire à teneur de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 69; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 249). Appelé à revoir l'application d'une norme cantonale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Lorsque l'interprétation défendue par l'autorité cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, elle est confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 318). 4.2. Conformément à une jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 83; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 107 s.; <ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 118). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 273; <ref-ruling> consid. 3.4 p. 184). 4.3. L'art. 10 LPA traite de l'assistance juridique en matière administrative. Selon le premier alinéa de cette disposition, les avocats sont tenus, lorsqu'il en sont requis, de représenter dans une procédure contentieuse portée devant une juridiction administrative une partie dont les revenus ou la fortune ne sont pas suffisants pour couvrir les frais d'une procédure. L'alinéa 2 précise que le président du Tribunal civil accorde l'assistance juridique sur sa demande à toute personne physique dont la fortune ou les revenus ne sont pas suffisants pour couvrir les frais d'une procédure administrative ou pour lui assurer l'aide et les conseils d'un avocat ou d'un avocat-stagiaire lorsque ceux-ci sont nécessaires. L'assistance juridique peut être refusée si les prétentions ou les moyens sont manifestement mal fondés. L'art. 10 al. 4 renvoie pour le surplus aux dispositions réglementaires édictées par le Conseil d'Etat en matière d'assistance juridique. Selon l'ancien art. 15 al. 1 RAJ, le conseil juridique nommé ne peut facturer à la personne bénéficiaire ni provisions ni honoraires. L'Etat l'indemnise pour son activité (al. 2). L'art. 12 RAJ, dans sa version - applicable en l'occurrence - jusqu'au 8 septembre 2013, précise enfin que le conseil juridique peut être un avocat ou un mandataire professionnellement qualifié au sens de l'art. 10 de la loi d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 (LaCC; RS/GE E 1 05). D'après cette disposition, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, les mandataires professionnellement qualifiés peuvent assister ou représenter les parties devant la commission de conciliation en matière de baux et loyers, le Tribunal des baux et loyers et le Tribunal des prud'hommes, ainsi que devant la chambre des baux et loyers et la chambre des prud'hommes de la Cour de justice. 4.4. Se fondant sur une interprétation littérale de l'art. 10 LPA, la Cour cantonale a retenu que les mandataires professionnellement qualifiés étaient exclus des conseils juridiques pouvant être nommés d'office en procédure administrative. L'activité déployée par ces mandataires ne pouvait donc donner lieu à une indemnisation par l'Etat. Cette lecture résultait d'un choix délibéré du législateur, comme cela ressortait des travaux préparatoires de l'art. 10 LPA. L'art. 12 RAJ avait certes introduit une exception au monopole de l'avocat en matière d'assistance juridique, mais celle-ci ne s'étendait qu'à des domaines spécifiques (en matière de bail ou de droit du travail), à l'exclusion du droit administratif où la notion de mandataire professionnellement qualifié avait une portée beaucoup plus large. La cour cantonale en a déduit que rien ne permettait de retenir un oubli du législateur, de sorte que l'énumération prévue à l'art. 10 al. 2 LPA devait être considérée comme exhaustive. La recourante conteste ce raisonnement. Selon elle, l'absence de mention à l'art. 10 al. 2 LPA des mandataires professionnellement qualifiés procède d'une lacune de la loi. Cette lacune doit être comblée en se référant à l'art. 12 RAJ qui, depuis l'entrée en vigueur du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (ci-après: CPC) le 1er janvier 2011, étend l'assistance juridique aux mandataires professionnellement qualifiés. 5. 5.1. En l'occurrence, le texte de l'art. 10 LPA est clair: seuls les avocats, à l'exclusion des mandataires professionnellement qualifiés, peuvent être nommés d'office dans le cadre d'une procédure contentieuse portée devant une juridiction administrative. Les mandataires professionnellement qualifiés ne sont pas davantage visés par l'art. 12 RAJ, dans sa version en vigueur jusqu'au 8 septembre 2013, dans la mesure où cette disposition n'étend l'assistance juridique qu'aux mandataires professionnellement qualifiés représentant des parties devant les tribunaux spécialisés en matière de bail et de droit du travail. A rigueur de texte, le droit cantonal ne prévoit donc pas la possibilité pour les mandataires professionnellement qualifiés d'être nommés d'office dans le cadre d'une procédure contentieuse portée devant une juridiction administrative. Il n'est donc pas insoutenable de considérer que leur activité ne peut donner lieu à une rémunération par l'Etat sur la base du règlement cantonal sur l'assistance juridique. A cet égard, on peine à suivre la recourante lorsqu'elle opère une distinction entre la nomination d'office et la prise en charge par l'Etat des frais d'avocat. Il résulte en effet clairement du droit cantonal genevois (art. 10 LPA en lien avec l'art. 15 RAJ) que seuls les conseils juridiques nommés peuvent être rémunérés par l'Etat. 5.2. Cette lecture de la loi est du reste corroborée par l'interprétation historique de l'art. 10 LPA. Certes, l'art. 53 de l'ancien code de procédure administrative prévoyait que les mandataires qualifiés inscrits au tableau étaient tenus de représenter gratuitement une partie indigente (Rapport de la commission chargée d'examiner le projet de loi constitutionnelle instituant un tribunal administratif, in Mémorial du Grand Conseil genevois [ci-après: MGC] du 6 décembre 1968 [n° 1867-A], p. 3115). A l'époque, les parlementaires avaient estimé qu'il était "tout naturel que l'obligation de l'assistance judiciaire soit étendue, en matière de procédure administrative, à toutes les personnes bénéficiant du monopole de représentation" (Rapport de la commission chargée d'examiner le projet de loi constitutionnelle instituant un tribunal administratif, in MGC du 6 décembre 1968 [n° 1867-A], p. 3027). L'organisation judiciaire cantonale a toutefois été modifiée en 1978. Ce changement a entraîné la suppression, à l'art. 53 al. 1 LPA, des mandataires professionnellement qualifiés. Le Grand Conseil a par ailleurs adopté un nouvel art. 143 A LOJ, par lequel il a réservé l'assistance juridique à l'aide et aux conseils d'un avocat ou d'un avocat-stagiaire. D'après les travaux parlementaires, ces modifications avaient été décidées sur la base du constat qu'il n'existait pas de tableau recensant les différents mandataires qualifiés et qu'il était "difficile de déterminer avec précision le cercle des personnes à qui l'obligation d'accepter d'être nommé d'office devait être imposée". Les nouvelles dispositions conféraient ainsi "un monopole aux avocats dans le domaine de l'assistance juridique". Les parlementaires ont cependant estimé que cela "correspond[ait] à la nature de l'activité de l'avocat à qui la jurisprudence du Tribunal fédéral reconn[aissait] la qualité d'auxiliaire de la justice" (Projet de loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire et le code de procédure administrative, in MGC du 17 mars 1978 [n° 4899-4691-A], p. 1229-1230). Contrairement au mandataire professionnellement qualifié, l'avocat s'engageait, en prêtant serment devant le Conseil d'Etat, à "assumer la charge de défenseur d'office et à l'exécuter conformément à la loi". Il était par ailleurs "soumis à la censure d'une commission de surveillance et devait en principe faire la preuve de ses connaissances juridiques au cours d'examens professionnels". L'avocat présentait donc des "garanties sinon de bonne exécution de son mandat, du moins de connaissances à la portée de ses devoirs et obligations, qu'il était difficile d'imposer à des professions moins précisément réglementées" (Rapport de la commission judiciaire chargée d'examiner le projet de loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire et le code de procédure administrative, in MGC du 17 mars 1978 [n° 4899-A], p. 2364-2365). Il n'est donc pas arbitraire de déduire des travaux parlementaires que la volonté du législateur était d'exclure les mandataires professionnellement qualifiés de la possibilité d'être nommés d'office et rémunérés par l'Etat. 5.3. Selon la recourante, cette situation a changé avec l'entrée en vigueur de l'art. 68 al. 2 let. d CPC, lequel autorise les mandataires professionnellement qualifiés à représenter les parties à titre professionnel devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail. Cette disposition a été reprise en droit cantonal à l'ancien art. 10 LaCC. La recourante fait valoir qu'en étendant l'assistance juridique aux mandataires visés à l'art. 10 LaCC, le Grand Conseil a voulu conférer le statut de conseil juridique susceptible d'être nommé et rémunéré par l'Etat à l'ensemble des mandataires professionnellement qualifiés, y compris aux mandataires agissant devant une juridiction administrative. Ce raisonnement ne permet pas de retenir que le droit cantonal aurait été appliqué de manière insoutenable. Outre le fait qu'il contredit le texte clair de l'art. 12 RAJ, il ne trouve aucun fondement dans les travaux préparatoires. Quoi qu'en dise la recourante, le RAJ n'a jamais étendu la notion de conseil juridique à tous les mandataires professionnellement qualifiés, sans distinction selon la juridiction saisie. Dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2011, l'art. 12 RAJ renvoyait à l'ancien art. 10 LaCC dont la teneur correspondait mot pour mot à l'actuel art. 15 LaCC. Le 9 septembre 2013, le RAJ n'a subi qu'une modification de forme, destinée à adapter le texte de loi à la nouvelle numérotation de la LaCC. Ainsi, contrairement à ce que laisse entendre la recourante, le champ d'application de l'art. 12 RAJ a été d'emblée limité aux mandataires professionnellement qualifiés agissant devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail. Au demeurant, la Cour cantonale a exposé les raisons pour lesquelles il y avait lieu de traiter différemment les mandataires agissant devant une juridiction administrative de ceux mentionnés à l'art. 12 RAJ. D'après l'instance précédente, alors que les mandataires professionnellement qualifiés représentant des parties devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail sont aisément identifiables, les mandataires professionnellement qualifiés agissant devant une juridiction administrative peuvent couvrir un spectre beaucoup plus large de personnes, notamment des architectes, des fiduciaires ou des associations. Il s'ensuit qu'en procédure administrative, il est plus difficile de déterminer avec précision le cercle des personnes à qui l'obligation d'accepter une nomination d'office doit être imposée. Dans ces conditions, il n'est pas insoutenable de considérer que le droit cantonal a volontairement distingué les deux situations, afin de ne pas étendre trop largement le cercle des mandataires tenus d'accepter les nominations d'office. Le Vice-Président de la Cour de justice n'a partant pas versé dans l'arbitraire en interprétant les art. 10 LPA et 12 RAJ selon leur texte clair. 6. La recourante se plaint d'une violation des 6 CEDH, 29 al. 3 Cst. et 40 al. 4 Cst./GE (recte: 40 al. 3 Cst./GE) (A 2 00). 6.1. L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. En l'occurrence, le litige porte au fond sur le refus de cumuler une subvention personnalisée avec des prestations complémentaires fédérales et cantonales à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité. La question de savoir s'il s'agit d'une contestation portant sur un droit de caractère civil ou pénal peut rester ouverte dès lors que l'art. 6 par. 1 CEDH ne confère de toute façon pas une protection plus étendue que l'art. 29 al. 3 Cst. (<ref-ruling> consid. 3 p. 264). C'est donc à la lumière de l'art. 29 al. 3 Cst. qu'il y a lieu de connaître du grief. 6.2. D'après l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L'art. 29 al. 3 Cst. confère au justiciable une garantie minimale, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (arrêts 8C_376/2014 du 14 août 2014 consid. 2; 5A_275/2013 du 12 juin 2013 consid. 6.2.1; 5A_336/2011 du 8 août 2011 consid. 2.2). La recourante n'établit pas que l'art. 40 al. 3 Cst./GE lui offrirait une protection plus étendue que l'art. 29 al. 3 Cst., si bien que l'examen du Tribunal fédéral se confinera à cette dernière garantie. Selon la jurisprudence, il n'existe pas, dans le cadre de l'assistance judiciaire, un droit au libre choix de son mandataire (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 116; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 263; arrêt 2C_79/2013 du 26 août 2013 consid. 2.2.1). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de trancher qu'un canton pouvait limiter l'assistance judiciaire à l'assistance d'office d'un mandataire ayant justifié de connaissances suffisantes lors d'un examen approprié, même si le droit cantonal autorisait d'autres personnes à représenter les plaideurs devant certains tribunaux. Dans cette affaire, la recourante avait mandaté un membre d'une association de locataires pour la représenter dans une procédure en matière de baux et loyers. Le Tribunal fédéral a également jugé que la réglementation en vigueur dans plusieurs cantons, selon laquelle peuvent seuls être désignés comme défenseurs d'office les avocats qui sont domiciliés dans le canton ou qui y exercent régulièrement leur profession, est en principe compatible avec l'ancien art. 4 aCst. (désormais art. 29 al. 3 Cst.; cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 164; <ref-ruling> consid. 5c p. 70 s.; arrêt 2P.287/1997 du 25 novembre 1997, in SJ 1998 p. 189). En effet, seuls les avocats du canton étaient soumis à la surveillance générale et au pouvoir disciplinaire du canton, ainsi qu'à l'obligation d'accepter une défense d'office; de plus, ils maîtrisaient mieux les règles de procédure cantonale que leurs confrères de l'extérieur. Dans sa jurisprudence ultérieure, la Cour de céans a cependant précisé que l'argument relatif à la meil-leure connaissance de la procédure cantonale était pratiquement sans objet du fait de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) et que celui des coûts n'était guère pertinent dans la mesure où un avocat domicilié dans son canton d'exercice pouvait être plus éloigné du tribunal qu'un avocat d'un canton voisin. Seuls les motifs relatifs à l'obligation d'accepter des mandats d'office et au pouvoir de surveillance et de discipline du canton restaient ainsi pertinents (arrêts 2C_79/2013 du 26 août 2013 consid. 2.2.1; 5A_63/2010 du 29 mars 2010 consid. 3.2; 5A_175/2008 du 8 juillet 2008 consid. 5.1). Enfin, dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a reconnu que la réglementation en vigueur dans le canton de Genève, selon laquelle l'assistance juridique ne s'étendait pas aux organismes d'utilité publique assimilés à des organismes agissant à moindres frais, était compatible avec l'art. 29 al. 3 Cst. (arrêt 2C_241/2008 du 27 mai 2008). Le Tribunal fédéral a considéré que, dans la mesure où le législateur cantonal tentait par ce moyen de maîtriser au mieux les coûts de l'assistance juridique et de procéder à une gestion parcimonieuse des deniers publics, il se fondait sur des motifs objectifs et répondait à un intérêt public évident (consid. 5.2). Les cantons peuvent donc décider, dans le respect des droits de la partie indigente garantis par l'art. 29 al. 3 Cst., de limiter le cercle des personnes auxquelles ils confient les mandats d'assistance juridique. 6.3. En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas refusé à la recourante l'assistance judiciaire et la désignation d'un défenseur d'office. Elle a seulement refusé de prendre en charge les honoraires de la personne choisie par la recourante, qui est un mandataire professionnellement qualifié. Or, le droit à l'assistance juridique, tel qu'il découle de l'art. 29 al. 3 Cst., n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur. Le fait que, selon l'art. 9 LPA, la recourante puisse décider de se faire représenter par un mandataire professionnellement qualifié ne signifie pas à lui seul qu'une telle personne puisse être nommée d'office (cf. <ref-ruling> consid. 3 b) p. 164; arrêt 2P.287/1997 du 25 novembre 1997 consid. 2c). La garantie constitutionnelle minimale tend uniquement à assurer aux indigents la défense efficace de leurs droits en justice (cf. <ref-ruling> consid. 3 b) p. 164). La législation cantonale ne porte pas atteinte à ce droit en limitant le cercle des personnes pouvant être nommées d'office dans le cadre d'une procédure administrative aux mandataires présentant des garanties de connaissances juridiques et dont l'activité est soumise à la censure d'une commission disciplinaire. Le droit cantonal vise ainsi à rémunérer un service de qualité permettant de garantir la protection des justiciables et le bon fonctionnement des tribunaux. Il se fonde en cela sur des motifs objectifs et répond à un intérêt public. Pour le surplus, on peine à comprendre comment la nomination d'office d'un avocat serait préjudiciable à l'intérêt financier de la recourante. Comme l'a expliqué l'instance précédente, le tarif d'un avocat collaborateur est identique au tarif prévu pour les mandataires professionnellement qualifiés (cf. art. 16 RAJ). Il n'y a du reste aucune raison de penser que le collaborateur, désigné d'office, ne s'acquitte pas convenablement de sa mission. Dans ces conditions, l'instance précédente n'a pas violé les garanties minimales déduites de l'art. 29 al. 3 Cst. en confirmant le refus de désigner un mandataire professionnellement qualifié en qualité de défenseur d'office. 7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Succombant, la recourante n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). Dans la mesure où les conclusions de la recourante n'avaient pas de chance de succès suffisante, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (<ref-law>). Les frais judiciaires seront toutefois réduits pour tenir compte de sa situation financière (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à la Vice-présidente du Tribunal civil, Assistance juridique, et à la Cour de justice du canton de Genève, Assistance judiciaire. Lausanne, le 22 janvier 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd La Greffière : McGregor

CH_BGer_002

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Z._ (Ehefrau), geb. 1944, und X._ (Ehemann), geb. 1946, heirateten 1971 vor dem Zivilstandsamt A._. Aus der Ehe gingen die heute volljährigen Kinder R._, S._ und T._ hervor. Seit dem 1. Mai 2000 leben die Parteien getrennt. B. Am 8. Dezember 2004 reichte der Ehemann die Scheidungsklage ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 schied das Bezirksgericht Brugg die Ehe und verurteilte den Ehemann u.a. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 6'000.-- pro Monat bis März 2008 (Erreichen des AHV-Alters der Ehefrau). Auf Appellation und Anschlussappellation hin verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau den Ehemann mit Urteil vom 27. Mai 2008 zu Unterhaltszahlungen an die Ehefrau von Fr. 1'136.-- (bzw. ab Auszug der Tochter T._ von Fr. 1'736.--) bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter und danach von Fr. 892.-- (bzw. ab Auszug der Tochter T._ von Fr. 1'192.--). C. Im Unterhaltspunkt hat der Ehemann gegen dieses Urteil am 30. Juni 2008 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Absehen von nachehelichem Unterhalt, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Angefochten sind die Fr. 30'000.-- übersteigenden vermögensrechtlichen Folgen eines kantonal letztinstanzlichen Ehescheidungsurteils; auf die Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Rechtsanwendung überprüft das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-law>). Hingegen ist es an die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, Bbl 2001 IV 4338; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Diesbezüglich gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>), wie es für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). 2. Das Obergericht hat erwogen, für den gebührenden Unterhalt sei am zuletzt gemeinsam gelebten Standard anzuknüpfen, und der Unterhaltsanspruch sei anhand der Methode der Gegenüberstellung von Einkommen und Existenzminima mit hälftiger Überschussteilung zu ermitteln. Bei der Ehefrau beliefen sich die anrechenbaren Einkommensbestandteile seit ihrem Eintritt ins AHV-Alter auf Fr. 4'786.50 (AHV-Rente, Einkommen aus Vorsorgekapital und Vermögensertrag) und ihr Bedarf auf Fr. 2'248.60 bzw. ab dem Auszug der Tochter T._ auf Fr. 2'848.60; beim Ehemann, der seit 2003 zusammen mit seiner neuen Lebenspartnerin und deren zwei erwachsenen Söhnen wohne, betrügen die anrechenbaren Einkommensbestandteile unter Anerkennung des aus gesundheitlichen Gründen auf 80% reduzierten Pensums Fr. 9'613.60 (Lohn und Vermögensertrag) bzw. nach Eintritt ins AHV-Alter Fr. 6'439.25 (AHV-Rente, BVG-Rente und Vermögensertrag) und sein Bedarf Fr. 2'117.40. Dies ergebe Überschüsse von Fr. 10'034.15 bzw. Fr. 9'434.15 ab dem Auszug der Tochter T._ und nach dem Eintritt des Ehemannes ins AHV-Alter von Fr. 6'859.75 bzw. Fr. 6'259.75, was bei hälftiger Überschussteilung zu einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'479.20 bzw. Fr. 2'779.20 ab dem Auszug der Tochter und nach Eintritt des Ehemannes ins AHV-Alter von Fr. 892.-- bzw. Fr. 1'192.-- führen würde. Indes sei Obergrenze für den gebührenden Unterhalt der Überschuss gemäss dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard, der nach Darstellung der Ehefrau Fr. 7'347.-- betragen habe. Der ihr gebührende Unterhalt belaufe sich folglich auf Fr. 5'922.10 bzw. Fr. 6'522.10 ab dem Auszug der Tochter, was einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'136.-- bzw. Fr. 1'736.-- und nach Eintritt des Ehemannes ins AHV-Alter von Fr. 892.-- bzw. Fr. 1'192.-- ergebe. 3. Der Ehemann anerkennt zu Recht, dass die Ehe aufgrund der Dauer und klassischen Rollenteilung lebensprägend war. Hingegen kritisiert er die angewandte Methode der hälftigen Überschussteilung und macht geltend, der abgeschiedene Ehegatte habe kein Recht auf lebenslängliche finanzielle Gleichstellung. Er verweist dabei insbesondere auf <ref-ruling>, in welchem erwogen wurde, dass für den nachehelichen Unterhalt bei lebensprägenden Ehen in einem ersten Schritt anhand der Feststellung der zuletzt erreichten bzw. gepflegten gemeinsamen Lebenshaltung (zuzüglich der scheidungsbedingten Mehrkosten) der gebührende Unterhalt eines jeden Ehegatten zu ermitteln, in einem zweiten Schritt die beidseitige Eigenversorgungskapazität zu prüfen und in einem dritten Schritt ein allfälliger Unterhaltsbeitrag des einen an den anderen festzusetzen ist. Mit Bezug auf die Formulierung, die Methode der hälftigen Überschussverteilung sei hierfür in der Regel unpassend, hat der erwähnte Entscheid in der Praxis zu einer gewissen Verunsicherung geführt (vgl. auch Urteilsbesprechungen von SPYCHER, ZBJV 2008, S. 514, und HAUSHEER, ZBJV 2008, S. 568), so dass sich das Bundesgericht zu einer Präzisierung veranlasst sieht: Der nacheheliche Unterhalt fusst auf anderen Grundsätzen (<ref-law>) und folgt anderen Kriterien (<ref-law>) als der eheliche Unterhalt, der auf der gegenseitigen ehelichen Beistandspflicht bzw. Familienunterhaltspflicht (<ref-law>) und der zwischen den Ehegatten vereinbarten Aufgabenteilung beruht (<ref-law>). Entsprechend können die beiden Unterhaltsarten nicht gleichgesetzt werden und wäre es unzulässig, den ehelichen Unterhalt für die Zeit nach der Scheidung unabhängig von der besonderen Situation des jeweiligen Einzelfalles einfach fortzusetzen. <ref-ruling> lag die Konstellation zugrunde, dass zufolge klassischer Rollenteilung das Fr. 5'334.-- betragende Einkommen des Ehemannes gleichzeitig den zuletzt erreichten gemeinsamen Standard bildete bzw. die tatsächlich gepflegte Lebenshaltung angesichts der festgestellten Sparquote sogar noch tiefer lag, dass aber für die nacheheliche Zeit nicht allein dieses Einkommen zur Verfügung stand, weil sich die Ehefrau im Zuge der Scheidung rasch in den Arbeitsprozess integrieren konnte und ihr ein eigenes Einkommen von Fr. 3'690.-- anzurechnen war. Bei dieser Sachlage war für den gebührenden Unterhalt im Sinn von <ref-law> nicht das infolge Ausdehnung der Arbeitstätigkeit nunmehr zur Verfügung stehende Gesamteinkommen von rund Fr. 9'000.--, sondern die letzte gemeinsame Lebenshaltung von etwas über Fr. 5'000.-- massgebend, weshalb die Methode der Existenzminimumsberechnung mit hälftiger Teilung des sich aus den neuen Einkommensverhältnissen ergebenden Überschusses nicht zu einem sachgerechten Ergebnis geführt hätte. Gerade mit Blick auf die mit der Scheidung und der damit verbundenen Auflösung der Versorgungsgemeinschaft häufig einhergehenden Veränderungen in der ökonomischen Situation der Parteien lässt sich nicht unbekümmert um den Einzelfall ein bestimmtes Berechnungsschema zur Anwendung bringen; damit würde den Vorgaben von <ref-law> zu wenig Rechnung getragen. So hat ein jeder Entscheid nicht nur den auf den konkreten Einzelfall angewandten Kriterien von <ref-law> gerecht zu werden, sondern beispielsweise auch zu berücksichtigen, dass zum nachehelichen Unterhalt - im Unterschied zum ehelichen - bei vorhandenen Mitteln der Vorsorgeaufbau gehört und je nach konkreter Situation der gebührende Unterhalt im Sinn von <ref-law> für denjenigen Ehegatten, dem keine Erwerbsarbeit zumutbar ist, grösser sein kann als derjenige des arbeitstätigen Ehepartners. Auch insofern würde eine schematische Anwendung der Methode der hälftigen Überschussteilung zu unsachgemässen Resultaten führen. Dies heisst allerdings nicht - und insofern ist <ref-ruling> zu präzisieren -, dass die Methode der hälftigen Überschussteilung von vornherein nicht zur zahlenmässigen Konkretisierung des gebührenden Unterhaltes und des allfällig geschuldeten nachehelichen Unterhaltsbeitrages herangezogen werden dürfte; gerade bei langen, von klassischer Rollenteilung geprägten Ehen im mittleren Einkommensbereich kann sie durchaus vernünftige Ergebnisse liefern und lassen sich insoweit die in <ref-law> vorgegebenen Prinzipien rechnerisch adäquat umsetzen. So hat denn auch das Bundesgericht bei seinen Entscheiden immer wieder auf kantonale Berechnungen abgestellt, die auf der betreffenden Methode beruhten. Indes sind in jedem Fall die relevanten Lebensverhältnisse festzustellen, weshalb es nicht angehen würde, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen unabhängig vom konkreten Einzelfall durch die Methode der hälftigen Überschussverteilung zu ersetzen, wie dies teilweise Praxis ist. 4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass das Obergericht vom gebührenden Unterhalt der Ehegatten ausgegangen ist und hierfür den zuletzt gelebten gemeinsamen Standard festgestellt hat, indem es beweiswürdigend erwog (dazu E. 6), es könne für die Zeit des ehelichen Zusammenlebens von knapp dreissig Jahren nicht von einer nennenswerten Sparquote gesprochen werden, weshalb mit der Ehefrau und entgegen den Behauptungen des Ehemannes davon auszugehen sei, dass während des Zusammenlebens, aber auch nach der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Kinder das verfügbare Einkommen für den laufenden Unterhalt verbraucht worden sei. Auch wenn den konkreten Berechnungen angesichts der stets wechselnden Rappenbeträge eine gewisse vordergründige Scheingenauigkeit nicht abzusprechen ist, verletzt die obergerichtliche Vorgehensweise im Ergebnis kein Bundesrecht, zumal den Gerichten bei der Unterhaltsfestsetzung ein weites Ermessen zukommt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 141) und damit auch relativ grosse Freiheit in der Gewichtung der relevanten Kriterien gemäss <ref-law>. 5. Hält das vom Obergericht gewählte Vorgehen vor Bundesrecht stand, wird die Gehörsrüge (<ref-law>), das Obergericht habe seinem Antrag, die Ehefrau sei zur Einreichung aller aktuellen Bankauszüge zu verpflichten, damit die allfällige Bildung eigenen Vermögens geprüft werden könne, gegenstandslos bzw. materiell unbegründet: Mit dem Obergericht ist festzuhalten, dass dem Ehemann in der Zeit nach der Trennung die gleiche Möglichkeit zur Vermögensbildung offen stand. Unbegründet ist sodann die in diesem Zusammenhang erhobene Willkürrüge, das Obergericht habe nicht beachtet, dass die Ehefrau aus den bisherigen Unterhaltsbeiträgen von rund Fr. 5'000.-- ein Vermögen von gegen Fr. 300'000.-- habe bilden können und dass sie daraus anrechenbare Erträge ziehen könne: Hatte die Ehefrau ein Recht auf die entsprechenden Alimente, musste sie sich nicht auf das nackte Existenzminimum verweisen lassen, sondern durfte sie die Alimente grundsätzlich verbrauchen und war nicht gehalten, Vermögen anzusparen, um aus den Erträgen eine gewisse Eigenversorgung zu erlangen. Ohnehin hätte sie in Anbetracht der Höhe der Unterhaltsbeiträge und der Ausgaben für die Lebenshaltung, die Steuern und die aus dem aufwändigen Scheidungsverfahren anfallenden Anwalts- und Gerichtskosten kein nennenswertes Vermögen äufnen können, so dass im obergerichtlichen Vorgehen, mit welchem sinngemäss eine relevante Eigenversorgungskapazität verneint worden ist, keine Willkür zu erkennen ist. 6. Soweit der Ehemann geltend macht, das Obergericht habe für den gebührenden Unterhalt einfach auf die Behauptung der Beklagten abgestellt, wonach während der Ehe keine nennenswerte Sparquote bestanden habe, während er doch dargelegt habe, dass nie ein aufwändiger Lebensstil gepflegt, insbesondere der Aufwand für die Ferien bescheiden geblieben und nie ein neues Auto gekauft worden sei, beschlagen seine Ausführungen den Sachverhalt, weshalb im Einzelnen darzutun wäre, inwiefern das Obergericht dabei in Willkür verfallen sein soll (Rügeprinzip, vgl. E. 1). Indes setzt er dem Obergericht einfach seine eigene Sicht der Dinge entgegen. Damit ist nicht aufgezeigt, inwiefern die obergerichtliche Erwägung, mangels Sparquote müsse davon ausgegangen werden, dass die Ehegatten die verfügbaren Mittel eben tatsächlich verbraucht hätten und sich der gebührende Unterhalt daran messe, willkürlich sein soll. 7. Den Sachverhalt betrifft auch die Rüge, das Obergericht habe sein Vorbringen auf S. 13 der Appellationsantwort übersehen, wonach sich sein Wohnkostenanteil nach dem Auszug der beiden Söhne seiner Partnerin erhöhe. Dabei gehe es um einen Betrag von Fr. 644.--, der ins Gewicht falle. Indem der Ehemann den Auszug der Söhne als Tatsache hinstellt und indem er einen Erhöhungsbetrag von Fr. 644.-- nennt, erhebt er neue und damit unzulässige Sachvorbringen (<ref-law>). In der Appellationsantwort hatte er einzig ausgeführt: "Wenn die Beklagte immer wieder mit steigenden Wohnkosten argumentiert, so müsste das Gleiche auch dem Kläger zugestanden werden. Die Söhne seiner Partnerin werden in absehbarer Zeit ausziehen, sodass sein Anteil an der Wohnungsmiete steigen wird." Es stellt keine Willkür dar, wenn das Obergericht diese vagen Ausführungen nicht zum Anlass genommen hat, gewissermassen ab einem unbestimmten Zeitpunkt die Wohnkosten um einen unbekannten Betrag zu erhöhen. 8. Wenn der Ehemann schliesslich geltend macht, das Obergericht sei fälschlicherweise von der Situation unmittelbar vor der Trennung ausgegangen und habe ausser Acht gelassen, dass das Einkommen während rund 24 Jahren für eine fünfköpfige Familie eingesetzt worden sei, verkennt er, dass eben gerade der zuletzt erreichte Standard massgebend ist (<ref-ruling> E. 3.2 S. 594 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 146). Im Übrigen fusst die Unterhaltsrechtsprechung bei der lebensprägenden Ehe auf dem Gedanken, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte auf den Fortbestand der Ehe und die damit zusammenhängende Versorgung bauen durfte (Entscheide 5C.169/2006, E. 2.4; 5C.244/2006, E. 2.4.8; 5A_701/2007, E. 4); diesfalls ist aber auch davon auszugehen, dass die durch das wirtschaftliche Selbständigwerden der Kinder freigewordenen Mittel für beide Ehegatten verwendet worden wären. Die Ehefrau hat aus diesem Grund nach einer 30-jährigen Ehe, der mehrere Kinder entsprossen sind, grundsätzlich Anspruch auf Fortführung der gleichen Lebenshaltung wie der Ehemann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 594 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 146). Kann aber der Ehemann demnach die aufgrund der erwachsenen Kinder freigewordenen Mittel nicht einfach für sich reklamieren, stossen schliesslich die Ausführungen im Zusammenhang mit dem Lehrabschluss der Tochter S._ ins Leere. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich dem Ehemann aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenseite sind keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. September 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Möckli

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de

Sachverhalt: A. B._ (Beschwerdegegnerin) war Beirätin von C._. Am 2. September 1998 stellte sie A._ (Beschwerdeführer) "als Beirätin von Frau C._ " eine Anwaltsvollmacht aus betreffend allfälliges deliktisches Handeln im Zusammenhang mit der Ersteigerung des Grundstücks Grundbuch Nr. xxx, welches im Miteigentum von C._ stand. Am 14. September 1998 reichte A._ "namens und auftrags von B._ als Beirätin von Frau C._ " Strafanzeige ein. Am 6. August 2000 verstarb C._. Eingesetzte Erben waren B._, ihr Ehemann und ihre Kinder. Das Erbe wurde schliesslich nicht angenommen und die ausgeschlagene Verlassenschaft konkursamtlich liquidiert bzw. das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven wieder eingestellt. Am 1. Juni 2010 stellte A._ B._ Rechnung für seine Bemühungen im Zusammenhang mit dem Strafverfahren, das mit der erwähnten Strafanzeige eingeleitet worden war. B. B.a. Nachdem B._ in den gegen sie angehobenen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben hatte, gelangte A._ am 1. Juni 2012 mit einem Schlichtungsgesuch an das Richteramt Solothurn-Lebern und reichte dort am 3. Dezember 2012 Klage ein. Er verlangte, B._ sei zu verurteilen, ihm einen Betrag von Fr. 2'808.35 nebst Zins zu 5 % seit 2. Juni 2010 zu bezahlen. Die Beklagte bestritt ihre Passivlegitimation und schloss auf Abweisung der Klage, eventualiter sei sie zur Bezahlung von Fr. 355.00 nebst Zins zu 5 % seit 2. Juni 2010 zu verpflichten. Mit Urteil vom 19. Juni 2013 verurteilte das Richteramt die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von Fr. 420.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 2. Juni 2010 an den Kläger, im Übrigen wies es die Klage ab. Das Richteramt führte aus, dass es sich bei der von der Beklagten ausgeübten Beiratschaft um eine kombinierte nach Art. 395 Absätze 1 und 2 aZGB gehandelt habe, welche die Wirkungen der Mitwirkungs- und der Verwaltungsbeiratschaft vereinige. Damit handle der Beirat bezüglich der Vermögensverwaltung als ausschliesslicher gesetzlicher Vertreter, benötige aber für die Prozessführung gemäss Art. 421 Ziff. 8 aZGB die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. Entgegen der Auffassung des Klägers habe die Beklagte indessen mit der Unterzeichnung der Anwaltsvollmacht nicht in eigenem Namen gehandelt. Mit der Formulierung " als Beirätin von Frau C._" habe die Beklagte klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anwaltsvollmacht nicht für sich selbst unterschrieben habe und sich somit auch nicht selber verpflichten wollte. Dies sei auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 29. November 1999 ersichtlich, in welchem sie das Sozialamt gebeten habe, die Rechnungen des Klägers für Frau C._ zu bezahlen. Die Beklagte habe also im Auftrag von Frau C._ gehandelt. Einzig in Bezug auf ein anderes Mandat sei die Beklagte selbst Auftraggeberin gewesen. Daraus stehe dem Kläger eine Forderung von Fr. 420.70 zu. B.b. Mit Urteil vom 27. November 2013 wies das Obergericht des Kantons Solothurn die von A._ gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Obergericht bestätigte die Erwägungen der ersten Instanz. Diese sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht in eigenem Namen für sich, sondern für die Verbeiratete gehandelt habe. Hätte sie sich selbst verpflichten wollen, wäre der Hinweis auf die Beiratschaft für C._ nicht nötig gewesen. Diesem Hinweis einen anderen Sinn beizumessen, sei abwegig. Dies gelte auch für die Behauptung des Klägers, mit dieser Angabe habe das Motiv für die Strafanzeige angegeben werden sollen. Der Sinn und Zweck einer solchen Angabe auf der Anwaltsvollmacht sei weder ersichtlich noch dargelegt. Schliesslich gehe es im vorliegenden Prozess nicht darum, ob ein Anwaltsmandat zwischen dem Kläger und der verbeirateten C._ entstanden sei oder nicht. Selbst wenn zwischen der Verbeirateten und dem Kläger - mit oder ohne Zustimmungserklärung der Vormundschaftsbehörde - kein gültiger Auftrag zustande gekommen wäre, würde dies nach Auffassung der Vorinstanz noch lange nicht bedeuten, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Auftragsverhältnis begründet worden wäre. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen sowie subsidiärer Verfassungsbeschwerde stellt A._ dem Bundesgericht folgende Anträge: 1.1. Die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde seien gutzuheissen und das Urteil der Zivilkammer des Obergerichts vom 27. November 2013 sei aufzuheben; 1.2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, dem Beschwerdeführer Fr. 2'808.35 nebst Zins zu 5 % seit dem 2. Juni 2010 zu bezahlen; 1.3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes Region Solothurn sei aufzuheben; 1.4. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen; diese sei zudem zu verurteilen, dem Beschwerdeführer für das Schlichtungsverfahren eine angemessene Entschädigung auf richterliche Bestimmung hin zu bezahlen, Eventualiter: In Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen und der subsidiären Verfassungsbeschwerde sei das Urteil der Zivilkammer des Obergerichts vom 27. November 2013 aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. - ..]" Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz beantragt Abweisung.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1). 1.1. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier eine vorliegt, ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (<ref-law>). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beträgt der Streitwert vorliegend weniger als Fr. 30'000.--. Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist sie dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>). 1.2. Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> ist sehr restriktiv auszulegen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 582; <ref-ruling> E. 1.2 S. 399; <ref-ruling> E. 1.1). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4; <ref-ruling> E. 1.2 S. 496, je mit Hinweisen). Die Voraussetzung von <ref-law> ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 185, 209 E. 1.2 S. 210; <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 1.3 S. 4, 397 E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.4 S. 649 f.). Es ist erforderlich, dass die Frage von allgemeiner Tragweite ist (<ref-ruling> E. 4 S. 343; <ref-ruling> E. 1.2). Eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (<ref-ruling> E. 4 S. 343; <ref-ruling> E. 1.3). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (<ref-law>), ansonsten die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig und nicht darauf einzutreten ist (<ref-ruling> E. 4 S. 342; <ref-ruling> E. 2.2.2.1, 645 E. 2.4). 1.3. Nach Auffassung des Beschwerdeführers stellt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Frage, ob es sich bei der Einreichung einer Strafanzeige um ein zustimmungsbedürftiges Geschäft im Sinne von Art. 421 Ziff. 8 aZGB bzw. nun von <ref-law> handelt. Gemäss dem Beschwerdeführer handle es sich bei dieser vom Bundesgericht noch nie entschiedenen Frage um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, an deren Klärung auch im Interesse der Rechtssicherheit ein allgemeines Interesse bestehe. 1.4. Die Argumentation des Beschwerdeführers verfängt nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, spielt die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit der Einreichung einer Strafanzeige vorliegend keine Rolle. Denn selbst wenn zwischen dem Beschwerdeführer und der verbeirateten C._ mangels Zustimmung durch die Vormundschaftsbehörde kein Auftragsverhältnis zustande gekommen sein sollte, bedeutet dies nicht, dass ein solches stattdessen mit der Beschwerdegegnerin als Beirätin entstanden wäre. Vorliegend geht es aber einzig darum, ob die Beschwerdegegnerin (nicht C._) gegenüber dem Beschwerdeführer eine Schuldnerstellung eingenommen hat. Die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit i.S. von Art. 421 Ziff. 8 aZGB bzw. nunmehr <ref-law> ist diesbezüglich ohne Belang. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellt sich mithin nicht. 1.5. Der Beschwerdeführer hält auch dafür, die Frage sei von grundsätzlicher Bedeutung, welche Anträge zu den Kosten des Schlichtungsverfahrens im Hauptprozess noch gestellt werden können. Er zeigt jedoch nicht ansatzweise auf, inwiefern diesbezüglich ein allgemeines und dringendes Interesse nach Klärung bestehen soll. Er legt namentlich auch nicht dar, dass die Frage in der Literatur kontrovers diskutiert, geschweige denn in der Praxis Probleme bereiten würde. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stellt sich mithin auch diesbezüglich nicht. 2. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht einzutreten, womit sich die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde grundsätzlich als zulässig erweist (<ref-law>). Zu prüfen ist allerdings, ob diese den gesetzlichen Anforderungen entsprechend begründet wurde. 2.1. Einziger Beschwerdegrund bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde ist die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (<ref-law>). Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nur, wenn diese Rüge gemäss den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> ausdrücklich vorgebracht und klar und detailliert begründet wird (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). In einer Verfassungsbeschwerde muss rechtsgenügend dargelegt werden, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht inwiefern verletzt worden sind, und solche Rügen sind unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert zu begründen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234; <ref-ruling> E. 2 S. 591 f.). Wird Willkür geltend gemacht, ist zu beachten, dass Willkür nicht schon dann vorliegt, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2, 467 E. 3.1). Inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar sein soll, muss der Beschwerdeführer im Einzelnen aufzeigen; er darf sich nicht damit begnügen, diesen pauschal als willkürlich zu bezeichnen (<ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 5.5 S. 5). 2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>). Wird Letzteres geltend gemacht, ist neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich, sein soll (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398, 585 E. 4.1 S. 588 f.). 2.3. Diese Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer, soweit er auf den Seiten 3 - 6 seiner Beschwerdeschrift eine offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung rügt, begnügt er sich doch damit, eine eigene Version des Sachverhalts vorzutragen, ohne in einer den Begründungsanforderungen genügenden Weise darzutun, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen geradezu verfassungswidrig sein sollen. Darauf ist nicht einzutreten. 2.4. Materiell unbegründet ist die Beschwerde sodann, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law>, <ref-law> und <ref-law> geltend macht, indem die Vorinstanz sich angeblich nicht mit seinen Ausführungen betreffend die "Notwendigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde sowie über die rechtlichen Folgen der fehlenden Mitwirkung der verbeirateten Frau C._" auseinandergesetzt habe. Der Vorwurf trifft nicht zu, hat die Vorinstanz doch in E. 2.2 ausgeführt, dass es vorliegend einzig darum geht, ob zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin selbst ein Vertrag zustande gekommen ist; diesbezüglich ist die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit i.S. von Art. 421 Ziff. 8 aZGB bzw. nun von <ref-law> irrelevant. 2.5. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Entscheid betreffend die Kosten des Schlichtungsverfahrens richtet, begnügt er sich damit, der Vorinstanz eine Verletzung von <ref-law> vorzuwerfen und dies gleichzeitig auch noch als Verstoss gegen <ref-law>, <ref-law> und <ref-law> zu qualifizieren. Aus einer blossen Verletzung einfachen Bundesrechts kann jedoch noch nicht auf eine Verfassungsverletzung geschlossen werden. Die Beschwerde genügt diesbezüglich den Begründungsanforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> nicht. 3. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist nicht einzutreten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. Juli 2014 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

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nan

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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']

ff7301d4-e716-4c13-8b7f-b09977ad9af7

fr

Considérant: que le recours est dirigé contre la prétendue absence de décision de l'autorité cantonale de surveillance sur deux recours formés, l'un par X._ Sàrl le 23 novembre 2007, le second par B._ le 17 décembre 2007; qu'il ressort du dossier que l'autorité cantonale a statué sur les deux recours par décisions du 21 février 2008 (recours B._) et du 23 mai 2008 (recours X._), de sorte que le recours au Tribunal fédéral pour déni de justice doit être considéré, respec-tivement, comme ayant été sans objet d'entrée de cause et comme étant devenu sans objet, et qu'il est, partant, irrecevable faute d'intérêt (cf. <ref-ruling> consid. 1a); que, de surcroît, B._ n'était pas partie dans la procédure de recours X._ et n'a donc a priori pas qualité pour recourir, en vertu de l'<ref-law>, en ce qui concerne cette procédure; que dans la mesure où le déni de justice a trait à la demande de révision formée par le recourant à l'encontre d'une décision du Service technique agricole concernant un bail agricole, le recours a été transmis à la Ière Cour de droit civil comme objet de sa compétence, conformément aux <ref-law> et 31 RTF, auprès de laquelle il est enregistré sous n° 4A_221/2008; que le présent recours doit en conséquence être déclaré irrecevable en procédure simplifiée (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant et à l'Autorité cantonale supérieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 2 juin 2008 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Raselli Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

ff7312d1-16f0-4e4f-9581-cc517f814bbb

fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 28 octobre 2014 notifié le 12 novembre 2014, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que A.X._ a déposé contre la décision sur réclamation du 23 décembre 2013 du Service des bourses et prêts d'études du canton de Genève refusant de lui octroyer une bourse d'étude avant le 1er juillet 2014. 2. Par mémoire de recours posté le 15 décembre 2014, l'intéressé demande au Tribunal fédéral en substance, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 28 octobre 2014 et de lui octroyer une bourse d'études dès la période scolaire 2013/2014. Il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire. 3. D'après l'art. 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. En l'espèce, le délai pour déposer un recours contre l'arrêt rendu le 28 octobre 2014 et notifié au recourant le 12 novembre 2014 est échu le 12 décembre 2014. Le présent recours ayant été posté le 15 décembre 2014 est par conséquent tardif. 4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (<ref-law>). Succombant, le recourant doit supporter les frais - réduits - de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service des bourses et prêts d'études et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section. Lausanne, le 16 décembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

ff73867e-e732-48b7-8b3d-04760f7cc730

de

In Erwägung, dass die Beschwerdeführer auf Begehren des Beschwerdegegners vom Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich mit Verfügung vom 26. September 2007 aus dem Hotelappartement E._ ausgewiesen wurden; dass die Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Rekurs erhoben, der vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Oktober 2007 abgewiesen wurde, wobei den Beschwerdeführern wiederum befohlen wurde, das Hotelappartement E._ per sofort zu räumen und zu verlassen und dem Beschwerdegegner zu übergeben; dass die Beschwerdeführer den Beschluss des Obergerichts vom 18. Oktober 2007 mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde anfochten, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 20. November 2007 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte; dass die Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 30. Oktober 2007 datierte Eingabe einreichten, mit der sie erklärten, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2007 mit Beschwerde anfechten zu wollen; dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>); dass die Eingabe der Beschwerdeführer vom 30. Oktober 2007 diesen Anforderungen nicht genügt, weil die erhobenen Rügen einer Verletzung der Bundesverfassung nicht unter Bezugnahme auf bestimmte Erwägungen des angefochtenen Entscheides begründet werden, sondern pauschal formuliert sind, sodass nicht erkennbar wird, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die zitierten Bestimmungen der Bundesverfassung verstossen haben soll; dass damit auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>); dass mit dem Entscheid in der Sache das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird; dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);

erkennt der Präsident: erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Dezember 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Corboz Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

ff7389e1-0dbe-4222-bbac-6e363ebccbbb

de

Erwägungen: 1. 1.1. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2012 erstatteten die Töchter der 1924 geborenen X._, A._ und B._, beim Familiengericht Y._ (Erwachsenenschutzbehörde) eine Gefährdungsmeldung betreffend ihre Mutter. Sie brachten vor, ihre Mutter sei wegen ihrer körperlichen Gebrechen auf Unterstützung angewiesen. Ihre dritte Tochter C._, welche die Pflege übernommen habe, sei mit ihrer Aufgabe überfordert und schotte die Mutter zu deren Nachteil von der Umgebung ab und vermindere insbesondere auch die Kontaktpflege mit den weiteren Familienangehörigen. 1.2. Nach Durchführung eines Hausbesuchs am 4. Januar 2013, Anhörung der Erstatterinnen der Gefährdungsmeldung und Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Familiengericht Y._ am 20. Februar 2012 die D._ gestützt auf <ref-law> an, ab Rechtskraft des Beschlusses X._ mindestens einmal täglich zu besuchen, um ihr die Intimpflege zu gewähren, sie zu waschen, ihre Beine zu wickeln und Bandagen anzulegen, die Wunden mittels Kochsalzlösung oder Pflaster zu pflegen und ihren Blutdruck sowie den Blutzucker zu messen. Überdies wurde die D._ angewiesen, die Erwachsenenschutzbehörde umgehend über eine Veränderung der Verhältnisse zu informieren. Im weiteren ordnete das Familiengericht für X._ eine Vertretungsbeistandshaft nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB für die Vermögensverwaltung an mit der Aufgabe, sie bei administrativen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten und um eine sorgfältige Verwaltung von Einkommen und Vermögen besorgt zu sein. Schliesslich ernannte sie eine Beiständin. X._ beschwerte sich gegen diese Anordnungen beim Obergericht des Kantons Aargau, welches auf ihre Feststellungsbegehren nicht eintrat und im Übrigen ihre Beschwerde abwies. 1.3. X._ hat am 5. Februar 2014 beim Bundesgericht gegen den vorgenannten Entscheid sinngemäss Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie keiner Hilfe und Pflege durch die D._ bedürfe und keine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung benötige. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. 2. 2.1. Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht verletzt worden sein sollen. Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). 2.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet im Wesentlichen eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Das kantonale Beschwerdeverfahren im Kindes- und Erwachsenenschutz richtet sich nach <ref-law>, wonach mit der Beschwerde namentlich eine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden kann (<ref-law>). Demgegenüber ist für die Sachverhaltskontrolle im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen ausschliesslich <ref-law> massgebend. Nach dessen Absatz 1 kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Wer eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift darlegen, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. 3. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich in ihrer Beschwerdeschrift praktisch ausschliesslich darauf, den durch das Obergericht festgestellten und berücksichtigten Sachverhalt als unrichtig (z.B. 1/4 letzter Absatz) bzw. falsch zu bezeichnen, was nach dem Gesagten (E. 2.2) den Begründungsanforderungen nicht genügt. Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt als offensichtlich falsch festgestellt bezeichnet, begnügt sie sich damit, ihre eigene Sicht darzulegen, ohne aber anhand der entscheidwesentlichen Erwägungen aufzuzeigen, inwiefern der Sachverhalt willkürlich bzw. gegen Bundesrecht verstossend festgestellt worden ist. Schliesslich wird auch nicht erörtert, inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf diese rein appellatorische Kritik ist nicht einzutreten. 4. Im Weiteren behauptet die Beschwerdeführerin, das Schreiben von Ruth Moreau und A._ vom 25. Februar 2013 sei vom Obergericht berücksichtigt worden, obwohl das Beweisverfahren vor Bezirksgericht anlässlich der Einreichung des Schreibens bereits geschlossen gewesen sei. Das Obergericht hat in Erwägung 1.2 hervorgehoben, die Rechtsmittelinstanz prüfe den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen in Anwendung der Untersuchungs- und Offizialmaxime (<ref-law>) in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend. Inwiefern eine Berücksichtigung des besagten Schreibens im Umfang der Untersuchungsmaxime bundesrechtswidrig sein soll, wird nicht erörtert. Überhaupt setzt sich die Beschwerdeführerin mit dieser Erwägung nicht rechtsgenüglich auseinander. 5. Die Beschwerdeführerin behauptet im weiteren, es seien C._ anlässlich des Gesprächs vom 4. Januar 2013 mit der Delegation der Erwachsenenschutzbehörde keine konkreten Fragen gestellt worden und die Aussagen betreffend Misshandlung durch die D._ (Misshandlung vom 31. Juli 2012) seien nicht zu Protokoll genommen worden. Damit wird indes nicht durch konkreten Hinweis auf die Beschwerdeschrift aufgezeigt, dass der entsprechende Vorwurf in der Beschwerde an das Obergericht geltend gemacht worden ist. Darauf ist nicht einzutreten. 6. Soweit die Beschwerdeführerin überhaupt eine Rechtsverletzung rügt, setzt sie sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids nicht auseinander (E. 2.1). Insbesondere wird auch nicht rechtsgenüglich erörtert, inwiefern die Vorinstanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat. Darauf ist insgesamt nicht einzutreten. 7. Auf die ungenügend begründete und damit offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit in Anwendung durch <ref-law> durch das präsidierende Mitglied der Abteilung unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin (<ref-law>) nicht einzutreten. Damit kann offenbleiben, ob sich die Feststellungsbegehren als zulässig erweisen.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bezirksgericht Y._, Abteilung Familiengericht, und dem Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. März 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b']

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ff745d2f-d497-45f1-aebd-aa34dba38930

de

Sachverhalt: A. Die Y._ AG (Beschwerdegegnerin) führt ein Ingenieurbüro in Luzern. Die X._ AG (Beschwerdeführerin) ist eine deutsche Versicherungsgesellschaft mit Zweigniederlassung in Zürich. Die Parteien schlossen am 17. Januar/4. Februar 1997 einen Grundvertrag (Police Nr. 49/62'670/01) betreffend Anlagen-, Betriebs-, Berufs- und Produkte-Haftpflicht-Versicherung. Sodann galt gemäss Nachtrag Nr. 3 der Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab 1. Januar 1997 im Umbrellavertrag (Police Nr. 49/62'397/01) der Beschwerdeführerin vom 23. Februar/5. März/ 13. März 1996 betreffend Anlagen-, Betriebs-, Berufs- und Produkte-Haftpflicht-Versicherung für die A._ AG als mitversichert. Am 24. November 1993 hatte die Stadt D._ der B._. für welche die Beschwerdegegnerin federführend war, den Auftrag für die erste Planungsphase für das Kraftwerk E._ erteilt. Am 26./31. Januar 1995 schloss die Beschwerdegegnerin in Absprache mit der Stadt D._ mit der C._ AG Bern einen Vertrag zur Erbringung von bestimmten Teilleistungen für die Projektierung des Bauprojekts Kraftwerk E._. Nachdem die Stimmberechtigten der Stadt D._ der Erstellung des Kraftwerks zugestimmt hatten, schloss die Stadt D._ am 29. April 1996 mit der Beschwerdegegnerin einen Vertrag für Bauingenieurleistungen betreffend Neubau des Kraftwerks, baulicher und elektromechanischer Teil. Im Frühjahr 1998 wurde das Kraftwerk fertig gestellt. Es zeigte sich, dass dieses nicht die erwarteten Leistungen erbrachte. Im Winter 1999/2000 wurde es durch eine Sohlenabsenkung im Unterwasserbereich saniert. Bereits im Frühling 1998 machte die Stadt D._ Schadenersatzansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend, worauf diese den Schaden der Beschwerdeführerin zunächst mündlich und am 15. Juli 1998 schriftlich meldete. Die Beschwerdeführerin eröffnete eine Schadenakte und trat mit der Stadt D._ zur Erledigung des Schadenfalls in Verhandlungen. Am 17. September 2004 zeigte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin an, dass die Vergleichsverhandlungen mit der Stadt D._ endgültig gescheitert seien. Ferner beschied sie der Beschwerdegegnerin, dass sie (wegen Nichtbegleichung einer Versicherungsprämie) die Versicherungsdeckung bestreite. B. Am 17. März 2005 erhob die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte habe aus den Policen Nr. 49/62'670/01 (Grundvertrag) und Nr. 49/62'397/01 (Umbrella-Vertrag) die begründeten Schadenersatzansprüche der Stadt D._ gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit dem Bau des Kraftwerkes E._ inklusive Schadenersatzansprüche für den der Stadt infolge Minderleistung des Kraftwerks entgangenen Gewinn zu decken und die unbegründeten Ansprüche abzuwehren. 2. Eventuell sei festzustellen, dass die Beklagte aus den Policen Nr. 49/62'670/01 (Grundvertrag) und Nr. 49/62'397/01 (Umbrella-Vertrag) verpflichtet ist, begründete Schadenersatzansprüche der Stadt D._ gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit dem Bau des Kraftwerkes E._ inklusive Schadenersatzansprüche für den der Stadt infolge Minderleistung des Kraftwerks entgangenen Gewinn zu decken und die unbegründeten Ansprüche abzuwehren." Mit Urteil vom 20. März 2009 hiess das Handelsgericht die Klage im Sinne des Eventualbegehrens (Feststellungsbegehren) gut und wies im Übrigen die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 29. Mai 2010 ab, soweit es darauf eintrat. C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts vom 20. März 2009 vollumfänglich aufzuheben, und die Klage der Beschwerdegegnerin sei, soweit nicht schon in Ziff. 1 des Urteils abgewiesen, abzuweisen. Eventualiter sei der Prozess zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des Handelsgerichts zu bestätigen. Eventuell sei die Sache zur Beurteilung der von der Vorinstanz nicht beurteilten Argumente der Beschwerdegegnerin gegen das von der Beschwerdeführerin behauptete Erlöschen der Leistungspflicht im Sinne von Art. 20/21 VVG zurückzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2010 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen: 1. Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des Kassationsgerichtsbeschlusses gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde ist damit rechtzeitig erfolgt (Art. 100 Abs. 1 BGG). 2. Das Urteil des Handelsgerichts ist allerdings nur insofern der Beschwerde zugänglich, als es das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllt, mithin für die gegen dieses erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stand (Art. 75 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.3 S. 527). Gegen das Handelsgerichtsurteil konnte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281 ZPO/ZH erhoben werden. Nach § 281 ZPO/ZH kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird (§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 586 f. mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts stellt demnach insoweit keinen kantonal letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das Handelsgericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige Feststellungen gestützt, mithin gegen Art. 9 BV verstossen. Entsprechende Rügen waren zwecks Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vor dem Kassationsgericht geltend zu machen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 640); den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts hat die Beschwerdeführerin nicht angefochten. Auf entsprechende Rügen gegen das Urteil des Handelsgerichts kann nicht eingetreten werden. Auszugehen ist durchwegs vom Sachverhalt, wie ihn das Handelsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit die Beschwerdeführerin ihrer Beschwerdebegründung einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legt, ist sie nicht zu hören. 3. Im Grundsatz ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Haftpflichtversicherungsverträge mit der Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, begründete Haftpflichtansprüche zu entschädigen und unbegründete Ansprüche abzuwehren. Die Beschwerdeführerin erhob jedoch mehrere Einwände gegen die Feststellung einer konkret (noch) bestehenden solchen Pflicht. Die Vorinstanz verwarf sämtliche Einwände. Drei derselben sind vor Bundesgericht noch streitig, so derjenige betreffend Rücktritt wegen Verzugs bei Prämienzahlung (dazu Erwägung 4), betreffend Einschränkung des Deckungsumfangs für technische Planer (dazu Erwägung 5) und betreffend Deckungsausschluss für Vermögensschäden (dazu Erwägung 6). 4. 4.1 Die Vorinstanz hielt in tatsächlicher Hinsicht fest, die Beschwerdegegnerin habe eine fällige Prämie im Betrag von Fr. 7'952.10 für den Grundvertrag nicht bezahlt. Die Beschwerdeführerin habe sie deswegen am 6. Mai 2002 gemahnt und um Überweisung des ausstehenden Betrags innert 14 Tagen gebeten. Die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 16. Mai 2002 reagiert und erklärt, sie verrechne die ausstehende Prämie mit der immer noch offenen Schadenersatzforderung zu ihren Gunsten und hinterlege sie auf ein Sperrkonto bei der Luzerner Kantonalbank. Am 20. Dezember 2002 habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 7'952.10 überwiesen. Die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin am 14. April 2003 mitgeteilt, sie habe diese Überweisung erst durch ein Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 11. April 2003 festgestellt. Sie sei nicht bereit, die Zahlung entgegenzunehmen. 4.2 Die Beschwerdeführerin vertrat im vorinstanzlichen Verfahren den Standpunkt, sie habe der Beschwerdegegnerin für eine ausstehende fällige Prämie im Betrag von Fr. 7'952.10 eine Mahnung gemäss Art. 20 VVG geschickt. Da innert der angesetzten Frist von 14 Tagen keine Zahlung erfolgt sei, ruhe ihre Leistungspflicht, und zwar umfassend, auch für allenfalls bestehende Schadenfälle. Die Verrechnungserklärung der Beschwerdegegnerin sei mangels Gegenseitigkeit der Forderungen unwirksam. Eine Hinterlegung, zu der die Beschwerdegegnerin auch gar nicht berechtigt gewesen wäre, bestritt die Beschwerdeführerin. Da die Beschwerdeführerin binnen zwei Monaten die rückständige Prämie nicht eingefordert habe, sei gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG anzunehmen, dass sie vom Vertrag zurückgetreten sei. 4.3 Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). Wird die rückständige Prämie nicht binnen zwei Monaten nach Ablauf der in Art. 20 VVG festgesetzten Frist rechtlich eingefordert, so wird angenommen, dass der Versicherer, unter Verzicht auf die Bezahlung der rückständigen Prämie, vom Vertrag zurücktritt (Art. 21 Abs. 1 VVG). Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für den Versicherten. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Folgen hat die Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG strengen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren (<ref-ruling> E. 2d S. 189). Die schriftliche Mahnung muss die Beträge nennen, für die Zahlung verlangt wird, und ebenso die Zahlungsfrist von 14 Tagen (Urteil 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.3, publ. in SJ 2006 I S. 271). Vor allem hat sie ausdrücklich die Säumnisfolgen anzugeben, um diese in das Bewusstsein des Schuldners zu rücken. Die Androhung der Säumnisfolgen muss explizit, klar und umfassend erfolgen. Ein blosser Hinweis auf die Gesetzesbestimmungen von Art. 20 und 21 VVG genügt nicht (ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 13 Rz. 71 f. und § 15 Rz. 51; FRANZ HASENBÖHLER, Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 1999, N. 42 zu Art. 20 VVG; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 293). Dabei muss das Mahnschreiben alle Säumnisfolgen nennen, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 3 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG (<ref-ruling> E. 2). 4.4 Das Mahnschreiben der Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2002 enthält im Anschluss an die Bitte, den ausstehenden Betrag von Fr. 7'952.10 innerhalb von vierzehn Tagen zu überweisen, folgenden Passus: "Andernfalls würde Ihre Police nach Ablauf dieser Frist keinen Versicherungsschutz mehr gewähren (vergleichen Sie bitte den diesem Schreiben beigefügten Auszug aus dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag)." Die Vorinstanz erwog, der Hinweis auf den nicht mehr gewährten Versicherungsschutz genüge den Anforderungen an eine Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG nicht. Diese Formulierung sei sehr unbestimmt; es lasse sich ihr weder das Ruhen der Leistungspflicht (nach Ansicht der Beschwerdeführerin sogar für den bereits bestehenden und bisher akzeptierten Schadenfall) noch gar die dramatische Folge eines möglichen Vertragsrücktritts entnehmen. Die Vorinstanz liess auch den Hinweis auf den beigelegten Auszug aus dem VVG nicht genügen, wobei sie davon ausging, dass dieser Auszug jedenfalls die Art. 20 und 21 VVG enthalten habe. An diesem Punkt setzt die Beschwerdeführerin mit ihrer Kritik an. Ihrer Ansicht nach hat sie ihrer Aufklärungspflicht dadurch vollumfänglich Genüge getan, dass sie nicht bloss auf die massgebenden Bestimmungen von Art. 20 und 21 VVG hinwies, sondern der Mahnung auch den Gesetzestext dieser Bestimmungen beilegte. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz erwog zutreffend, Art. 20 Abs. 1 VVG fordere zum Schutz des Versicherten, dass die Säumnisfolgen in der Mahnung anzudrohen seien. Damit könne nur gemeint sein, dass dem Versicherten im Mahnschreiben direkt eröffnet werden solle, welche konkreten Folgen eine weitere Säumnis für ihn habe. Diese Strenge ist mit Blick auf die einschneidenden Folgen einer Säumnis, die einen erhöhten Schutz des Versicherten nahelegen, gerechtfertigt. Es kann nicht erwartet werden, dass dem Versicherten durch Lektüre eines Auszugs aus dem VVG, der mehrere Bestimmungen mit mehreren Absätzen enthält, hinreichend klar bewusst gemacht wird, welche konkreten Folgen für ihn die Nichtbeachtung der Mahnung haben würde. Daran ändert auch das Argument der Beschwerdeführerin nichts, wonach die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Mahnung anwaltlich vertreten gewesen sei, weshalb die Beschwerdeführerin in guten Treuen davon habe ausgehen können, dass sich die Beschwerdegegnerin bezüglich rechtlicher Unklarheiten an ihren Rechtsvertreter wenden würde. Zum einen war die Mahnung an die Beschwerdegegnerin selbst (und nicht an deren Anwalt) gerichtet, zum andern ist nicht festgestellt, dass der Anwalt der Beschwerdegegnerin von der Mahnung Kenntnis erhielt. Ohnehin obliegt es nach Art. 20 Abs. 1 VVG dem Versicherer selbst, den Schuldner hinlänglich über die Rechtsfolgen einer Säumnis aufzuklären. Er kann deshalb nicht davon ausgehen, der Anwalt des Schuldners werde dies tun und jenen über die Tragweite der Gesetzesbestimmungen, deren Text der Mahnung beigelegt wurde, aufklären. Die Vorinstanz hat demnach Art. 20 Abs. 1 VVG nicht verletzt, indem sie erkannte, das Mahnschreiben der Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2002 genüge den Anforderungen an eine Mahnung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VVG nicht, so dass weder die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin gemäss Art. 20 Abs. 3 VVG ruhte noch die Annahme eines Vertragsrücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG gilt. 4.5 In einer Eventualbegründung befand die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin könnte sich auch aus einem anderen Grund nicht auf einen Vertragsrücktritt berufen. Es verstosse gegen Treu und Glauben, auf eine als unwirksam erachtete Verrechnungserklärung nicht zu reagieren, zunächst trotz allfälligen Ruhens der Leistungspflicht den Versicherungsvertrag weiterhin vorbehaltlos zu erfüllen und sich dann erst viel später auf die gesetzliche Vermutung des Vertragsrücktritts zu berufen. Da bereits die Hauptbegründung, das Mahnschreiben vom 6. Mai 2002 erfülle die gesetzlichen Anforderungen nicht, einer Überprüfung standhielt und das Urteil zu stützen vermag, erübrigt es sich, die Einwände gegen die Eventualbegründung zu beurteilen. 4.6 Da die Hauptbegründung der Vorinstanz vom Bundesgericht geschützt wird, entfällt auch der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung der von der Vorinstanz noch nicht beurteilten Argumente gegen das von der Beschwerdeführerin behauptete Erlöschen der Leistungspflicht, den sie für den Fall gestellt hat, dass das Bundesgericht zum Schluss kommen sollte, das Mahnschreiben vom 6. Mai 2002 genüge den Anforderungen von Art. 20 Abs. 1 VVG. 5. 5.1 Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdegegnerin wolle insbesondere festgestellt haben, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, auch Schadenersatzansprüche für den der Stadt D._ infolge Minderleistung des Kraftwerks entgangenen Gewinn zu decken. Die Minderleistung beruhe nach Auffassung der Stadt D._ auf einem falschen wasserbautechnischen Konzept (falsche hydraulische Berechnungen). Die Beschwerdeführerin hatte insoweit geltend gemacht, dass gemäss Ziff. 7.3 lit. e und f der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) des Grundvertrags und des Umbrellavertrags keine Versicherungsdeckung bestehe, soweit es um Haftungsansprüche wegen Fehlleistungen im Bereich der technischen Planung (Betriebscharakter-Kategorie 1) gehe. Die Beschwerdegegnerin habe im Zusammenhang mit der Erarbeitung des wassertechnischen Konzepts samt den dazugehörigen hydraulischen Berechnungen als technische Planerin gehandelt. 5.2 Ziff. 7.3 AVB trägt den Titel: "Einschränkungen des Deckungsumfanges für technische Planer". Ziff. 7.3 lit. e und f AVB lauten: "In Ergänzung von Art. 7 sind für die Tätigkeit der Kategorie 1 der Police von der Versicherung ausgeschlossen: e) die Haftpflicht aus Mehrkosten, die notwendig werden, geforderte Leistungskapazitäten, Qualitäten etc. zu erreichen (ausdrücklicher Ausschluss des Experimentier- und Erprobungsrisikos); dies gilt nicht nur für schuldhafte Rechen-, Zeichen-, Übertragungs- oder ähnliche Konstruktionsfehler; f) die Haftpflicht aus Schäden, die über den unmittelbaren Schaden an Anlagen hinausgehen, z.B. Produktionsausfall jeder Art, Stillstand, Minderleistungen, unzureichende Qualität, unzureichende Rentabilität, entgangener Gewinn etc." Die vorliegend interessierenden Betriebscharakter-Kategorien werden in Ziffer 5 des Grundvertrags bzw. Ziff. 6 des Umbrellavertrags wie folgt umschrieben: "Kategorie 1 Technische Planer wie Maschineningenieure für Anlagebau, Kehrichtverbrennungsanlagen etc. (damit ist jede Planung von Apparaten und Anlagen, mit Ausnahme des in Kategorie 3, letzter Einzug beschriebenen Bereichs, gemeint). (...) Kategorie 3 Bauingenieure Architekten, Geologe, Geotechniker, Elektro-, Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäringenieure Geologe, Geotechniker Elektro-, Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Sanitäringenieure" 5.3 Die Vorinstanz stellte fest, dass sich die Parteien uneins seien, wie die beiden Betriebscharakter-Kategorien zu verstehen seien, bzw. welche Arbeiten darunter fielen. Da kein übereinstimmender Parteiwille behauptet wurde, nahm die Vorinstanz eine objektivierte Auslegung vor. Dabei ging sie vom Wortlaut der einschlägigen Bestimmung aus und folgerte aus einem Vergleich der Umschreibung der beiden Kategorien, dass sich Kategorie 3 auf Arbeiten an Bauten und auch für damit zusammenhängende technische Anlagen beziehe. Demgegenüber beziehe sich Kategorie 1 auf Arbeiten für Anlagen, die nicht mit Bauten zusammenhingen. In welche Kategorie Arbeiten einzuordnen seien, die sowohl Bauten als auch Anlagen umfassten, sei dem Grund- bzw. Umbrellavertrag nicht direkt zu entnehmen. Da in Kategorie 3 technische Arbeiten an Anlagen fielen, die im Zusammenhang mit Bauten stünden, liege es nahe, allgemein anzunehmen, dass kombinierte Bau- und Anlagearbeiten der Kategorie 3 zuzuordnen seien. Jedenfalls aber könne eine solche Kombination nicht eindeutig als der Kategorie 1 zugehörig angesehen werden. Sodann bestimmte sie, welchen Betriebscharakter die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin (oder der von ihr beigezogenen C._) im Zusammenhang mit der Erarbeitung des wasserbautechnischen Konzepts samt den dazugehörenden hydraulischen Berechnungen gehabt habe. Sie kam zum Ergebnis, dass diese Arbeiten sich teilweise auf Bauten, teilweise auf Anlagen bezögen. Sie seien somit eher der Kategorie 3 und jedenfalls nicht eindeutig der Kategorie 1 zuzuordnen. Entscheidend sei, dass der Deckungsausschluss für kombinierte bau- und anlagetechnische Arbeiten nicht bestimmt und unzweideutig im Sinne von Art. 33 VVG sei und somit nicht zum Tragen komme. Die Versicherungsdeckung für Mehrkosten und insbesondere entgangenen Gewinn sei daher gestützt auf Ziff. 7.3 lit. e und f AVB nicht ausgeschlossen. 5.4 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (<ref-ruling> E. 2 S. 6). So erfolgt denn auch bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; er hat dabei auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. In Bezug auf die AVB gelangen ebenfalls die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung; mehrdeutige Klauseln müssen nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden, ungewöhnlichen hingegen gänzlich die Wirksamkeit versagt werden (<ref-ruling> E. 2.2, 675 E. 3.3 S. 681 f.). Nach Art. 33 VVG kommen Ausschlussbestimmungen nur zum Tragen, wenn "der Vertrag einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesst". 5.5 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei vom Auslegungsgrundsatz des Wortlautes, nämlich von der Massgeblichkeit des allgemeinen Sprachgebrauchs wie auch von der Berücksichtigung der Vertragssystematik abgewichen. Bei korrekter Anwendung der Auslegungsmittel ergebe sich aus Ziff. 5 des Grundvertrags bzw. Ziff. 6 des Umbrellavertrags klar, dass unter Kategorie 1 jegliche technische Planung von Anlagen, so z.B. Kehrichtverbrennungsanlagen oder auch wie vorliegend von Wasserkraftwerken fiele. Kehrichtverbrennungsanlagen seien Grossanlagen, die eine Vielzahl von Bauten, Hilfsbauten und baulichen Einrichtungen umfassten, die Bestandteil auch der technischen Planung sein müssten. Es sei daher unsinnig und unrechtmässig, wenn die Vorinstanz bei der Kategorie 1 lediglich von Arbeiten für Anlagen, die nicht mit Bauten zusammenhingen, ausgehe. Rechtlich unhaltbar sei auch die Annahme der Vorinstanz, dass der Betriebscharakter der Kategorie 3 sich auf Arbeiten für Bauten und damit zusammenhängende technische Anlagen beziehe. Unter der Kategorie 3 würden zum Beispiel auch Geologen und Geotechniker genannt. Wieso diese beiden Berufsgattungen bei der Untersuchung eines Hanges zwingend Arbeiten für Bauten und damit zusammenhängende technische Anlagen verrichten sollten, sei nicht verständlich. Richtig ausgelegt, gehe es bei Kategorie 1 um die Tätigkeit technischer Planer, bei Kategorie 3 um die Tätigkeit der dort aufgeführten Berufsgattungen. Der Kategorie 1 sei dabei auch die Planung von Anlagen, die Bauten umfassten, zuzuordnen, wie das die Nennung der Kehrichtverbrennungsanlagen zeige. Relevant sei einzig das Unterscheidungskriterium der technischen Planung von ganzen Anlagen, d.h. das Stadium vor Realisierung ebensolcher. Bei Kategorie 3 gehe es um die Tätigkeit der aufgezählten Berufsgattungen, soweit diese keine technische Planung für ganze Anlagen betrieben. Auf der Grundlage ihrer korrekten Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin für das gesamte hydraulische Kraftwerkkonzept samt den dazugehörenden hydraulischen Berechnungen zuständig gewesen sei, hätte die Vorinstanz die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin eindeutig der Kategorie 1 (technische Planung einer Grossanlage) zuordnen müssen, womit der Deckungsausschluss zum Tragen komme. 5.6 Entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz den Wortlaut der strittigen Vertragsbestimmung durchaus berücksichtigt. Es kann jedoch nicht gesagt werden, der Wortlaut sei klar. Namentlich nimmt er keine scharfe Abgrenzung der Betriebscharaktere vor und lässt nicht eindeutig erkennen, auf welches Unterscheidungskriterium abzustellen ist. Die Beschwerdeführerin stützt sich auf die Nennung des Beispiels der Kehrichtverbrennungsanlagen in Kategorie 1 und leitet daraus ab, das relevante Unterscheidungskriterium sei die technische Planung von Grossanlagen, auch von solchen, die Bauten umfassten. Sie reisst damit aber das Wort "Kehrichtverbrennungsanlagen" aus dem Zusammenhang und übergeht, dass es in Verbindung mit der Tätigkeit von "Maschineningenieuren" (und nicht etwa Bauingenieuren) verwendet wird. Wird dies mit der Umschreibung der Kategorie 3 verglichen, in der Bauingenieure, Architekten etc. genannt werden, kann daraus durchaus abgeleitet werden, es gehe bei der Kategorie 1 um die technische Planung von Apparaten und Anlagen, die nicht mit Bauten zusammenhingen. Dies bestärkt die bei der Kategorie 1 in der erklärenden Klammerbemerkung gemachte Ausnahme der in Kategorie 3, letzter Einzug beschriebenen Berufsgruppen der Elektro-, Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Sanitäringenieure, bei denen es sich zwar um technische Planer handelt, die aber häufig im Zusammenhang mit Bauten tätig werden und daher von der Kategorie 1 ausgenommen wurden. Im Hinblick auf diese bei der Kategorie 3 genannten Berufsgruppen hat die Vorinstanz auch nachvollziehbar abgeleitet, dass kombinierte Bau- und Anlagearbeiten der Kategorie 3 zuzuordnen seien. Dass die in Kategorie 3 ebenfalls erwähnten Berufsgruppen der Geologen und Geotechniker etwa bei der Untersuchung eines Hanges nicht direkt Arbeiten an einem Bau vornehmen, ändert nichts, erfolgen diese Arbeiten doch im Hinblick auf eine Baute. Die Auslegung der Vorinstanz lässt sich daher durchaus mit dem Wortlaut der strittigen Bestimmung vereinbaren. Inwiefern sie die Vertragssystematik übergangen haben soll, begründet die Beschwerdeführerin nicht und ist nicht ersichtlich. Eine Verletzung der Auslegungsregeln ist nicht dargetan. Auch ist der Vorinstanz beizupflichten, dass ein Deckungsausschluss für kombinierte bau- und anlagetechnische Arbeiten jedenfalls nicht hinreichend bestimmt und unzweideutig im Sinne von Art. 33 VVG vorgenommen wurde. 5.7 Demnach hat die Vorinstanz den Einwand der Beschwerdeführerin betreffend Einschränkung des Deckungsumfangs für technische Planer zu Recht verworfen. 6. 6.1 Gemäss Ziff. 3.14.3. lit. g AVB des Grundvertrags und Ziff. 3.13.3. lit. g AVB des Umbrellavertrags sind vom Versicherungsschutz für Vermögensschäden ausgeschlossen "Ansprüche, die durch Aktivitäten verursacht werden, welche nicht zum üblichen Tätigkeitsbereich der Berufsgruppe des Versicherungsnehmers gehören." 6.2 Die Beschwerdeführerin berief sich auf diesen Deckungsausschluss und machte geltend, die in Frage stehende technische Planung für Anlagen gehöre nicht zum üblichen Tätigkeitsbereich eines Ingenieurbüros. Sie verwies auf den Zweck der Beschwerdegegnerin gemäss Handelsregistereintrag und vertrat die Auffassung, die Projektierung und nachträgliche Umsetzung als einerseits Generalplanungsbeauftragte und andererseits Generalunternehmung für den Bau eines Wasserkraftwerkes gehe klar über den Gesellschaftszweck der Beschwerdegegnerin hinaus. Die Vorinstanz lehnte diesen Standpunkt mit dreifacher Begründung ab. Zunächst verwarf sie das Abstellen auf den eingetragenen Zweck der Beschwerdegegnerin, weil allgemein nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein individueller Zweckeintrag einer einzelnen Gesellschaft zwingend dem üblichen Tätigkeitsbereich einer Berufsgruppe entsprechen müsse. Selbst wenn aber auf den Handelsregistereintrag abzustellen wäre, könnten die Arbeiten der Beschwerdegegnerin ohne weiteres dem im Handelsregister eingetragenen Zweck zugeordnet werden, nämlich: Führung eines Ingenieurbüros, insbesondere Übernahme von Projektierungsarbeiten sowie von Bau- und Montageleitungen im Tunnel-, Hoch- und Tiefbau und im Maschinen- und Elektroingenieurwesen. Jedenfalls aber liege kein bestimmter und unzweideutiger Versicherungsausschluss im Sinne von Art. 33 VVG vor. 6.3 Die Beschwerdeführerin beharrt auf ihrer Ansicht, dass zur Bestimmung des üblichen Tätigkeitsbereichs eines Ingenieurbüros auf den im Handelsregister eingetragenen Zweck der Beschwerdegegnerin abzustellen sei, was die Vorinstanz "unrechtmässig" abgelehnt habe. Die Argumentation der Vorinstanz ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht unrechtmässig, sondern gerechtfertigt. Ziff. 3.14.3. lit. g AVB des Grundvertrags bzw. Ziff. 3.13.3. lit. g AVB des Umbrellavertrags sprechen allgemein vom "üblichen Tätigkeitsbereich der Berufsgruppe des Versicherungsnehmers". Dieser muss demnach auch allgemein gültig für die entsprechende Berufsgruppe definiert werden. Die individuelle Zweckbestimmung einer einzelnen Gesellschaft kann nicht für alle Gesellschaften der entsprechenden Berufsgruppe massgebend sein, kann die individuelle Zweckbestimmung doch einerseits etwas weiter oder auch enger umschrieben sein. Die Frage, wie der allgemeine Begriff des "üblichen Tätigkeitsbereichs der Berufsgruppe des Versicherungsnehmers" zu definieren ist, braucht nicht weiter vertieft zu werden, da die Eventualbegründung der Vorinstanz jedenfalls einer Überprüfung standhält, wonach selbst wenn auf den Handelsregistereintrag der Beschwerdegegnerin abzustellen wäre, ihre Tätigkeit zwanglos darunter subsumiert werden könnte. Dabei stellte die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht fest, die fragliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin bestehe unstrittig in der Projektierung und anschliessenden Realisierung als Generalplanungsbeauftragte und als Generalunternehmung. Die Vorinstanz gab lediglich die diesbezügliche Darstellung der Beschwerdeführerin wieder, aber auch die Auffassung der Beschwerdegegnerin, die angab, sie habe typische Bauingenieurleistungen erbracht. Die Vorinstanz selber sprach nicht von der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin (bzw. C._) als Generalplanungsbeauftragte oder als Generalunternehmung, sondern von der Erstellung des gesamten hydraulischen Kraftwerkkonzepts samt den dazugehörenden hydraulischen Berechnungen. Diese Arbeiten wiesen einen teils baulichen, teils mit Baulichem zusammenhängenden technischen Charakter auf. Weshalb diese Aktivitäten nicht dem im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftszweck der Beschwerdegegnerin zugeordnet werden können, wie es die Vorinstanz tat, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang einzig vor, hydraulische Berechnungen oder die Erstellung wasserbautechnischer Projekte sei ein Spezialgebiet der Ingenieurwissenschaften und bleibe einigen wenigen spezialisierten Ingenieur-Unternehmungen vorbehalten. Zum einen ist dies eine blosse Behauptung, zum anderen vermag sie ohnehin nicht zu belegen, dass die genannten Arbeiten nicht vom eingetragenen Gesellschaftszweck der Beschwerdegegnerin gedeckt sein sollen, zumal in keiner Weise erkenntlich ist, dass die Beschwerdegegnerin nicht über das entsprechende Spezialwissen verfügt hätte. Die weitere Argumentation der Beschwerdeführerin beruht auf ihrer eigenen Darstellung, die Beschwerdegegnerin sei als Generalplanungsbeauftragte und als Generalunternehmung tätig gewesen. Wie ausgeführt, findet sich im für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) keine entsprechende Feststellung, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann und der Argumentation der Beschwerdeführerin der Boden entzogen ist. 6.4 Das angefochtene Urteil hält somit der bundesgerichtlichen Überprüfung auch stand, soweit die Vorinstanz den Einwand einer Einschränkung des Deckungsumfangs für Vermögensschäden verwarf. Damit kann offen bleiben, ob der diesbezügliche Deckungsausschluss ohnehin nicht zum Tragen käme, weil er nicht bestimmt und unzweideutig im Sinne von Art. 33 VVG vorgesehen ist. 7. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 14'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. September 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Widmer

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Considérant: Que, statuant sur recours le 15 décembre 2005, le Tribunal adminis- tratif du canton de Vaud a confirmé une décision du Service de la population du 8 octobre 2004 refusant de délivrer une autorisation de séjour à X._, né le 22 janvier 1961, et à son fils Y._, né le 21 novembre 1984, tous deux ressortissants chiliens, et a fixé aux intéressés un délai au 31 janvier 2006 pour quitter le territoire vaudois, qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, subsidiai- ement par celle du recours de droit public, les prénommés demandent au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêt du 15 décembre 2005, que le présent recours est manifestement irrecevable comme recours de droit administratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1 p. 342; <ref-ruling> consid. 2.1, 388 consid. 1.1), qu'en effet, les recourants, qui vivent et travaillent clandestinement en Suisse depuis 2002, ne peuvent invoquer aucune disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité international leur accordant le droit à une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, qu'ils ne sauraient en particulier déduire un tel droit des dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2; cf. Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in Ausländerrecht, éd. Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold, Bâle 2002, n. 5.160 à 5.165, p. 184-186), qu'ils ne peuvent prétendre à une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f (cas personnel d'extrême gravité) de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21; cf. <ref-ruling> consid. 1c/aa p. 338; <ref-ruling> consid. 1), qu'au surplus, les cantons n'ont pas l'obligation de transmettre la requête d'un étranger tendant à l'exemption aux mesures de limitation à l'autorité fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute façon pas lui délivrer une autorisation de séjour, serait-elle hors contingent (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 96/97), que les recourants n'ont pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, qu'ils sont cependant habilités à agir par cette voie de droit pour se plaindre de la violation de leurs droits de partie (garantis par la Constitution ou par la procédure cantonale) équivalant à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 7b et les arrêts cités), que les recourants reprochent en vain au Tribunal administratif de ne pas avoir donné suite à leur offre de preuves tendant notamment à l'audition de témoins, que les recourants ne sauraient se plaindre du fait que des moyens de preuve ont été écartés par défaut de pertinence ou par appréciation anticipée, car l'examen de telles questions ne peut être séparé de l'examen du fond lui-même (<ref-ruling> consid. 3c p. 313 et, plus récemment, <ref-ruling> consid. 7 p. 94), que de toute façon, la juridiction cantonale pouvait, par une appréciation anticipée des preuves échappant à l'arbitraire, renoncer à entendre les témoins proposés, dans la mesure où ces moyens de preuve - qui n'étaient de toute façon pas aptes à établir des faits pertinents - n'étaient pas de nature à modifier son opinion, que, par ailleurs, les recourants ont eu tout loisir de s'exprimer par écrit sur leur situation familiale et de déposer toute pièce utile, que, pour le surplus, il y a lieu de renvoyer aux motifs convaincants de l'arrêt attaqué (art. 36a al. 3 OJ), que le recours doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ouvrir un échange d'écritures, qu'avec ce prononcé, la requête de mesures provisionnelles devient sans objet, que, succombant, les recourants doivent supporter un émolument judiciaire, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à Office fédéral des migrations. Lausanne, le 1er février 2006 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 28. Oktober 2002 erhob X._ gegen einen Untersuchungsrichter des Verhöramtes Schwyz Strafanzeige wegen Unterdrückung von Urkunden und Begünstigung. Anlass für die Anzeige war eine Nichteintretensverfügung des Untersuchungsrichters in einer ebenfalls von X._ initiierten Strafuntersuchung gegen den Staatsschreiber, den ehemaligen Kantonsgerichtspräsidenten und die Kantonsgerichtsvizepräsidentin des Kantons Schwyz. Mit Verfügung vom 18. November 2002 wies der Staatsanwalt das Verhöramt aufsichtsrechtlich an, hinsichtlich der Strafanzeige gegen die Justizpersonen die Zuständigkeitsfragen zu klären. Die Anzeige gegen den Untersuchungsrichter wurde an das Bezirksamt Schwyz weitergeleitet. Am 18. März 2004 ordnete das Bezirksamt gestützt auf <ref-law>-SZ die Aktenauflage an. X._ erhob dagegen Beschwerde bei der Staatsanwaltschaft. Mit Verfügung vom 5. Mai 2004 trat die Vizestaatsanwältin auf die Beschwerde nicht ein. Daraufhin gelangte X._ ans Kantonsgericht Schwyz. Neben der Aufhebung der angefochtenen Nichteintretensverfügung verlangte er den Ausstand des Kantonsgerichtspräsidenten, der Kantonsgerichtsvizepräsidentin, sämtlicher Kantonsrichter und -richterinnen und eines bestimmten Gerichtsschreibers. Mit Beschluss vom 29. Juni 2004 trat das Kantonsgericht auf das Ausstandsgesuch nicht ein und wies die Beschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat. A. Am 28. Oktober 2002 erhob X._ gegen einen Untersuchungsrichter des Verhöramtes Schwyz Strafanzeige wegen Unterdrückung von Urkunden und Begünstigung. Anlass für die Anzeige war eine Nichteintretensverfügung des Untersuchungsrichters in einer ebenfalls von X._ initiierten Strafuntersuchung gegen den Staatsschreiber, den ehemaligen Kantonsgerichtspräsidenten und die Kantonsgerichtsvizepräsidentin des Kantons Schwyz. Mit Verfügung vom 18. November 2002 wies der Staatsanwalt das Verhöramt aufsichtsrechtlich an, hinsichtlich der Strafanzeige gegen die Justizpersonen die Zuständigkeitsfragen zu klären. Die Anzeige gegen den Untersuchungsrichter wurde an das Bezirksamt Schwyz weitergeleitet. Am 18. März 2004 ordnete das Bezirksamt gestützt auf <ref-law>-SZ die Aktenauflage an. X._ erhob dagegen Beschwerde bei der Staatsanwaltschaft. Mit Verfügung vom 5. Mai 2004 trat die Vizestaatsanwältin auf die Beschwerde nicht ein. Daraufhin gelangte X._ ans Kantonsgericht Schwyz. Neben der Aufhebung der angefochtenen Nichteintretensverfügung verlangte er den Ausstand des Kantonsgerichtspräsidenten, der Kantonsgerichtsvizepräsidentin, sämtlicher Kantonsrichter und -richterinnen und eines bestimmten Gerichtsschreibers. Mit Beschluss vom 29. Juni 2004 trat das Kantonsgericht auf das Ausstandsgesuch nicht ein und wies die Beschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat. B. Mit Eingabe vom 1. August 2004 erhebt X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 29. Juni 2004, den Ausstand jener Bundesrichterinnen und Bundesrichter, gegen welche er am 4. Januar 2004 und am 7. Mai 2004 Strafanzeigen eingereicht hatte sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Gegen die am angefochtenen Beschuss beteiligten Richterpersonen und den Gerichtsschreiber sei Strafanzeige wegen Begünstigung, Amtsmissbrauchs und ungetreuer Amtsführung zu erstatten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die mit den vorliegenden Beschwerden gestellten Ausstandsbegehren gegen verschiedene Bundesrichter und Bundesrichterinnen ist nicht einzutreten. Es werden keine der gesetzlich vorgesehenen Ausschliessungs- bzw. Ablehnungsgründe vorgebracht (Art. 22 ff. OG). Aus den Darlegungen des Beschwerdeführers ergeben sich keine Ausstands- oder Ablehnungsgründe, was ihm in früheren Verfahren bereits mehrfach mitgeteilt wurde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1P.411/2003, 1P.413/2003 und 1P.663/2003 vom 9. Dezember 2003 sowie 1P.169/2004 vom 5. Mai 2004). 1. Auf die mit den vorliegenden Beschwerden gestellten Ausstandsbegehren gegen verschiedene Bundesrichter und Bundesrichterinnen ist nicht einzutreten. Es werden keine der gesetzlich vorgesehenen Ausschliessungs- bzw. Ablehnungsgründe vorgebracht (Art. 22 ff. OG). Aus den Darlegungen des Beschwerdeführers ergeben sich keine Ausstands- oder Ablehnungsgründe, was ihm in früheren Verfahren bereits mehrfach mitgeteilt wurde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1P.411/2003, 1P.413/2003 und 1P.663/2003 vom 9. Dezember 2003 sowie 1P.169/2004 vom 5. Mai 2004). 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f. mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, kann auf die Beschwerde von vornherein nicht eingetreten werden. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f. mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, kann auf die Beschwerde von vornherein nicht eingetreten werden. 3. 3.1 Nach Art. 90 Ziff. 1 lit. b OG hat die Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber zu enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze verletzt sind und inwiefern der angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern qualifiziert falsch ist. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2 S. 84 mit Hinweisen). Unbeachtlich sind auch Verweisungen auf frühere Eingaben sowie auf Entscheide von Vorinstanzen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 120; <ref-ruling> E. 1c S. 76, je mit Hinweisen). 3.2 Diesen Anforderungen vermag die Beschwerde in weiten Teilen nicht zu genügen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfen sich mehrheitlich in appellatorischer, nicht belegter Kritik am bisherigen Verfahrensablauf vor den kantonalen Instanzen. Er beschränkt sich weitgehend darauf, die als verletzt gerügten Bestimmungen aufzuzählen, anstatt sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinander zu setzen, detaillierte Rügen zu erheben und aufzuzeigen, welche Bestimmungen inwiefern verletzt worden sind. Die Verweise auf andere Eingaben sind unbeachtlich. 3.3 Die Rügen des Beschwerdeführers in Bezug auf den Ausstand kantonaler Behördenmitglieder erscheinen im Übrigen als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich, weshalb darauf ebenfalls nicht einzutreten ist (Art. 36a Abs. 2 OG). 3.3 Die Rügen des Beschwerdeführers in Bezug auf den Ausstand kantonaler Behördenmitglieder erscheinen im Übrigen als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich, weshalb darauf ebenfalls nicht einzutreten ist (Art. 36a Abs. 2 OG). 4. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, ist die Rüge unbegründet. In Rechtsmittelentscheiden kann das Gericht auf die Darstellung und die Entscheidungsgründe der Vorinstanz verweisen, soweit es ihnen beipflichtet (§ 136 der Schwyzer Gerichtsordnung vom 10. Mai 1974, SRSZ 231.10). 4. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, ist die Rüge unbegründet. In Rechtsmittelentscheiden kann das Gericht auf die Darstellung und die Entscheidungsgründe der Vorinstanz verweisen, soweit es ihnen beipflichtet (§ 136 der Schwyzer Gerichtsordnung vom 10. Mai 1974, SRSZ 231.10). 5. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 1. Auf die Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. August 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1964 geborene V._ meldete sich im Mai 2005 bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Nach Abklärungen (u.a. Gutachten Dr. med. K._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 14. Dezember 2007 und Klinik S._ vom 17. Juni 2009) und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren wies die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 7. September 2010 das Leistungsbegehren ab. B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der V._ hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 13. Februar 2012 die angefochtene Verfügung auf und sprach der Versicherten eine Viertelsrente ab 1. August 2005 zu, unter Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur Festsetzung der Rentenhöhe. C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. Februar 2012 sei aufzuheben. V._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das kantonale Versicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (<ref-law>). Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann die IV-Stelle auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Sie muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>). Nach der Rechtsprechung ist im Rahmen von <ref-law> von der Möglichkeit, auf ein Leistungsgesuch nicht einzutreten, nur mit grösster Zurückhaltung Gebrauch zu machen (<ref-ruling> E. 3 S. 47 mit Hinweisen). Nichteintreten kommt erst in Betracht, wenn eine materielle Beurteilung des Leistungsbegehrens auf Grund der gesamten Aktenlage ohne Mitwirkung der Partei ausgeschlossen ist (ARV 2011 S. 61, 8C_882/2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Umgekehrt kann ein materieller Entscheid aufgrund der Akten erst ergehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt unabhängig von der als notwendig und zumutbar erachteten Abklärungsmassnahme, der sich die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund widersetzt hat, nicht weiter vervollständigen lässt (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 700/02 vom 24. Juni 2003 E. 2.3 und 3.3). 1.2 Nach Auffassung der Vorinstanz hat die IV-Stelle mit der angefochtenen Verfügung im Sinne von <ref-law> über den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung entschieden oder entscheiden wollen, ohne indessen eine tatsächliche Würdigung der vorhandenen Akten vorzunehmen. Diese Betrachtungsweise gibt zu keinen Weiterungen rechtlicher Natur Anlass. In der Folge hat sie die medizinischen Akten gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, es bestehe seit August 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % aus psychiatrischer Sicht. Von weiteren diesbezüglichen Abklärungen seien keine neuen Erkenntnisse zu erwarten; eine weitere Begutachtung erscheine aufgrund der vorliegenden Unterlagen ohnehin wenig erfolgversprechend. Den Invaliditätsgrad hat die Vorinstanz im Wesentlichen mit der Begründung, die Versicherte könne weiterhin die angestammte Tätigkeit ausüben, auf 40 % festgesetzt, was Anspruch auf eine Viertelsrente ab 1. August 2005 (<ref-law>, in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) gab (<ref-law>). 2. Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt vor, der Sachverhalt im Hinblick auf die psychische Problematik habe nicht ausreichend geklärt werden können. Die beiden Gutachten vom 14. Dezember 2007 (Dr. med. K._) und 17. Juni 2009 (Klinik S._) seien mangels Mitwirkung der Versicherten bei der Untersuchung nicht verwertbar. Die vorinstanzliche Feststellung, im Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. med. K._ sei offenbar eine (auch unter diesem Gesichtspunkt) hinreichende Exploration möglich gewesen, treffe nicht zu. Es erscheine offensichtlich, dass die Versicherte durch ihr Verhalten eine Abklärung verunmögliche. Selbst wenn das Gutachten des Dr. med. K._ vom 14. Dezember 2007 verwertbar wäre, könnte nach der vorliegend anwendbaren Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> eine Arbeitsunfähigkeit aus medizinisch-psychiatrischer Sicht nicht als invalidisierend im rechtlichen Sinne (<ref-law> sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG) anerkannt werden. 3. Die Vorbringen der IV-Stelle sind zu wenig substanziiert, um den vorinstanzlich bejahten Beweiswert des psychiatrischen Gutachtens des Dr. med. K._ vom 14. Dezember 2007 ernstlich in Frage zu stellen. Vorab bestreitet die Beschwerdeführerin die Feststellung des kantonalen Versicherungsgerichts nicht, dass der Experte beim Untersuchungsbefund die Grundstimmung als anfänglich deutlich dysphorisch-gereizt beschrieb und weiter festhielt, im Verlauf der Exploration sei die Versicherte jedoch zunehmend offener, freundlicher und kooperativer geworden. Deren angeblich unkooperative Verhaltensweise im Rahmen der eineinhalb Jahre späteren Abklärung in der Klinik S._ sodann ist nicht geeignet, die Beweiskraft der Expertise vom 14. Dezember 2007 entscheidend zu mindern, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung richtig vorbringt. Soweit schliesslich Dr. med. K._ nicht alle Vorakten berücksichtigt haben sollte, insbesondere nicht den im Aktenauszug fehlenden Bericht des Hausarztes Dr. med. W._ vom 4. Mai 2007, legt die IV-Stelle nicht dar, inwiefern die betreffenden Unterlagen für die Beurteilung von psychischem Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht von Bedeutung gewesen wären. 4. 4.1 Dr. med. K._ stellte folgende Diagnosen: Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte bis mittelgradige Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10 F33.01/33.11) und anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4). Die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht bezifferte er auf 60 % in adaptierten Tätigkeiten. Die IV-Stelle hält richtig fest, dass bei einem solchen Krankheitsbild sich die Frage, inwieweit eine Arbeitsunfähigkeit aus medizinisch-psychiatrischer Sicht als invalidisierend im rechtlichen Sinne (<ref-law> sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG) anzuerkennen ist, nach der mit <ref-ruling> begründeten Rechtsprechung beurteilt (Urteil 9C_936/2011 vom 21. März 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). 4.2 4.2.1 Nach der Rechtsprechung kommt einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) ebenso wie grundsätzlich sämtlichen pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (<ref-ruling> E. 3.2.3 S. 283) nur ausnahmsweise invalidisierender, d.h. einen Rentenanspruch begründender Charakter zu (<ref-law> sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG; grundlegend <ref-ruling>). Entscheidend ist, ob und inwiefern die versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, trotz den subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen (<ref-ruling> E. 2.2.4 S. 355; <ref-ruling> E. 4b/cc in fine und E. 5a S. 299 unten). Umstände, die bei Vorliegen eines solchen Krankheitsbildes die Verwertung der verbliebenen Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt als unzumutbar erscheinen lassen können, sind: Eine Komorbidität im Sinne eines vom Schmerzgeschehen losgelösten eigenständigen psychischen Leidens von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer, chronische körperliche Begleiterkrankungen mit mehrjährigem Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, sozialer Rückzug, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn), unbefriedigende Ergebnisse von konsequent durchgeführten Behandlungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 71; <ref-ruling> E 2.2.3 S. 353 ff.; Urteil 9C_1061/2009 vom 11. März 2010 E. 5.4.3.1.1). Umgekehrt sprechen u.a. eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese, die Angabe intensiver in der Umschreibung vager Schmerzen oder behauptete schwere Einschränkungen im Alltag bei weitgehend intaktem psychosozialen Umfeld gegen das Vorliegen eines invalidisierenden Gesundheitsschadens (<ref-ruling> E. 2.1 S. 51; Urteil 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 1.1). 4.2.2 Unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist oder nicht, bilden die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial (<ref-ruling> E. 2.2.5 S. 355). Bei ihrer Einschätzung der psychischen Ressourcen des Exploranden, mit den Schmerzen umzugehen, haben die begutachtenden Ärzte notwendigerweise auch die vorher genannten Kriterien zu beachten (<ref-ruling> E. 7.1.3 S. 213; <ref-ruling> E. 2.2.4 S. 355) und sich daran zu orientieren (Ulrich Meyer, Die Rechtsprechung zur Arbeitsunfähigkeitsschätzung bei somatoformen Schmerzstörungen, in: Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, S. 221). Insbesondere haben sie sich dazu zu äussern, ob eine psychische Komorbidität gegeben ist oder weitere Umstände vorliegen, welche die Schmerzbewältigung behindert (SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71, I 683/06 E. 2.2). Nicht erforderlich ist, dass sich eine psychiatrische Expertise in jedem Fall über jedes einzelne der genannten Kriterien ausspricht; massgeblich ist eine Gesamtwürdigung der Situation (SVR 2005 IV Nr. 6 S. 21, I 457/02 E. 7.4 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>). Gestützt darauf haben die rechtsanwendenden Behörden zu prüfen, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine im Hinblick auf eine erwerbliche Tätigkeit nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung zu erlauben (Urteil 9C_482/2010 vom 21. September 2010 E. 4.3). Die Prüfung schliesst die Beurteilung der Frage ein, inwiefern die ärztliche Einschätzung der psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mitberücksichtigt (Urteil 9C_651/2009 vom 7. Mai 2010 E. 5.1; Urteil 9C_1040/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.4.1; vgl. auch Jörg Jeger, Tatfrage oder Rechtsfrage? Abgrenzungsprobleme zwischen Medizin und Recht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der Invalidenversicherung. Ein Diskussionsbeitrag aus der Sicht eines Mediziners [2. Teil], SZS 2011 S. 580 ff.; Urteil 9C_936/2011 vom 21. März 2012 E. 1.2). 4.3 Dr. med. K._ wurde unter Hinweis auf "BGE I 689/03 [<ref-ruling>] Abs. 2.2.3", folgende Zusatzfrage gestellt: "Liegt aus gutachterlicher Sicht die Grundsatzvariante der zumutbaren Schmerzüberwindung vor oder eine der beiden Ausnahmen mit Unzumutbarkeit (spezifizierte 'psychiatrische' Komorbidität und 'andere' qualifizierende Kriterien)?" Der Gutachter gab darauf zur Antwort: "Trotz ungünstigem Verlauf kann man (...) sagen, dass aus gutachterlicher Sicht die zumutbare Schmerzüberwindung doch vorliegt, die körperlichen Schmerzen sind aber eindeutig auf die unbewussten emotionalen Konflikte zurückzuführen und sind nicht willentlich erzeugt. Andererseits depressiv bedingt leidet die Versicherte unter Antriebsstörungen und reduzierter Motivation, was für die Chronifizierung mitverantwortlich ist." 4.3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz erfolgte die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit von 60 % aus psychiatrischer Sicht (E. 4.1) unter Berücksichtigung der zumutbaren Schmerzüberwindung, weshalb nicht ohne weiteres von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % ausgegangen werden könne. Dieser Sichtweise zufolge ist somit aufgrund der Beurteilung des psychiatrischen Experten (auch) die rechtlich massgebende erhebliche Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer der mittelgradigen depressiven Episode zu bejahen (E. 4.2.2). Dagegen wendet die IV-Stelle ein, die festgestellte depressive Störung sei eine Begleiterscheinung zur Schmerzstörung und somit nach der Rechtsprechung nicht invalidisierend, zumal die von Dr. med. K._ beschriebenen Einschränkungen wie leichte Deprimiertheit, innere Unruhe, leichte Antriebsstörung relativ harmlose psychopathologische Befunde seien. Weiter habe der Gutachter bemerkt, dass eine intensive psychiatrische Behandlung bislang nicht in die Wege geleitet worden sei, was nicht für den bzw. nicht für einen grossen Leidensdruck spreche. Schliesslich sei der angebliche soziale Rückzug nicht plausibel, wenn berücksichtigt werde, dass die persönliche Anamnese sehr bescheiden und kurz ausgefallen sei. 4.3.2 Die Vorinstanz hat nicht anhand der einschlägigen Kriterien geprüft, ob die von Dr. med. K._ attestierte Arbeitsunfähigkeit von 40 % auch rechtlich bedeutsam (invalidisierend) ist. Die Frage ist zu verneinen. Vorab stellen mittelgradige depressive Episoden in der Regel keine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im Sinne eines verselbständigten Gesundheitsschadens dar, die es der betroffenen Person verunmöglichte, die Folgen der Schmerzstörung zu überwinden (SVR 2011 IV Nr. 57 S. 171, 8C_958/2010 E. 6.2.2.2; Urteil 8C_369/2011 vom 9. August 2011 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Leichte bis höchstens mittelschwere psychische Störungen aus dem depressiven Formenkreis gelten auch grundsätzlich als therapeutisch angehbar (vgl. Habermeyer/ venzlaff, Affektive Störungen, in: Psychiatrische Begutachtung, 5. Aufl. 2009, S. 193; SVR 2012 IV Nr. 18 S. 81, 9C_418/2010 E. 5.3.4; Urteil 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 4.2.2.1). In diesem Zusammenhang fällt entscheidend ins Gewicht, dass nach Lage der Akten die Beschwerdegegnerin bisher in keiner psychiatrischen oder psychotherapeutischen Behandlung stand. Schon deshalb und ohne dass weitere Abklärungen notwendig wären, verbietet sich der Schluss, sie verfüge nicht über genügende psychische Ressourcen, die es ihr erlauben, trotz ihrer Schmerzen einer Erwerbstätigkeit in einem den Anspruch auf eine Rente ausschliessenden zeitlichen Umfang nachzugehen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem im Urteil 8C_20/2011 vom 9. Juni 2011 beurteilten Sachverhalt. Nicht einschlägig ist auch das von der Versicherten erwähnte Urteil 9C_980/2010 vom 20. Juni 2011, in dem es nicht um einen Anwendungsfall der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> ging. 4.4 Nach dem Gesagten besteht in rechtlicher Hinsicht kein Raum für die Annahme einer psychisch bedingten (teilweisen) Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, was einen Rentenanspruch ausschliesst. Der eine Viertelsrente zusprechende vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht (<ref-law>). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. Februar 2012 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, Abteilung I, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. August 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Anlässlich einer am 15. und 16. August 1996 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die in Z._ domizilierte Firma X._ über verschiedene in den Jahren 1995 und 1996 an den im EDV-Bereich tätigen K._ ausgerichtete Entgelte für Projektarbeiten nicht abgerechnet hatte. Mit Verfügung vom 2. Dezember 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie daher die Gesellschaft zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge inkl. Verwaltungskosten im Betrage von Fr. 14'589.75 nebst Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 766.35. Die Verfügung wurde sowohl K._ als auch der Firma X._ eröffnet. Die von K._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab, ohne dass die Firma X._ zum Verfahren beigeladen worden war (Entscheid vom 27. Oktober 1998). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die von K._ dagegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass der kantonale Gerichtsentscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, damit sie der Y._ Ltd (als der Rechtsnachfolgerin der Firma X._) das rechtliche Gehör gewähre und über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Dezember 1997 neu entscheide (Urteil vom 5. Juli 2000). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die von K._ dagegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Sinne gut, dass der kantonale Gerichtsentscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, damit sie der Y._ Ltd (als der Rechtsnachfolgerin der Firma X._) das rechtliche Gehör gewähre und über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Dezember 1997 neu entscheide (Urteil vom 5. Juli 2000). B. Nachdem sich die Y._ Ltd am 30. Oktober 2000 hatte vernehmen lassen, hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Dezember 2000 die angefochtene Verfügung vom 2. Dezember 1997 auf (Dispositiv-Ziff. 1). Auf den Antrag der zum Verfahren beigeladenen Arbeitgeberin auf Rückzahlung der bereits bezahlten Beiträge (zuzüglich Verzugszinsen) trat das Gericht nicht ein (Dispositiv-Ziff. 2). B. Nachdem sich die Y._ Ltd am 30. Oktober 2000 hatte vernehmen lassen, hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. Dezember 2000 die angefochtene Verfügung vom 2. Dezember 1997 auf (Dispositiv-Ziff. 1). Auf den Antrag der zum Verfahren beigeladenen Arbeitgeberin auf Rückzahlung der bereits bezahlten Beiträge (zuzüglich Verzugszinsen) trat das Gericht nicht ein (Dispositiv-Ziff. 2). C. Die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, "das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Dezember 2000 (sei) aufzuheben und unsere Verfügung wiederherzustellen". K._ lässt im Hauptpunkt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Die Y._ Ltd schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. Dezember 1997) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im hier zu beurteilenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. Dezember 1997) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im hier zu beurteilenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die unselbstständige (<ref-law>) und die selbstständige Erwerbstätigkeit (<ref-law>) sowie die von der Judikatur herausgebildeten Unterscheidungskriterien für die entsprechende Beurteilung einer konkreten Tätigkeit (<ref-ruling> Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3, 283 Erw. 2, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die Rechtsprechung, wonach es für einen rückwirkenden Wechsel des Beitragsstatuts mit Bezug auf Entgelte, welche bereits Grundlage einer formell rechtskräftigen Beitragsverfügung bildeten, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) bedarf (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass die Rechtshängigkeit einer Beitragsverfügung die Gültigkeit einer späteren, die gleichen Entgelte betreffenden Verfügung einer zweiten Ausgleichskasse ausschliesst (StR 56 [2001], S. 688). 3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die unselbstständige (<ref-law>) und die selbstständige Erwerbstätigkeit (<ref-law>) sowie die von der Judikatur herausgebildeten Unterscheidungskriterien für die entsprechende Beurteilung einer konkreten Tätigkeit (<ref-ruling> Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3, 283 Erw. 2, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die Rechtsprechung, wonach es für einen rückwirkenden Wechsel des Beitragsstatuts mit Bezug auf Entgelte, welche bereits Grundlage einer formell rechtskräftigen Beitragsverfügung bildeten, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) bedarf (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass die Rechtshängigkeit einer Beitragsverfügung die Gültigkeit einer späteren, die gleichen Entgelte betreffenden Verfügung einer zweiten Ausgleichskasse ausschliesst (StR 56 [2001], S. 688). 4. Der Rechtsstreit dreht sich um die Frage der beitragsrechtlichen Qualifizierung der vom Beschwerdegegner auf der Basis des Vertrages vom 22. März 1995 als "freier Mitarbeiter im Auftragsverhältnis" (so wörtlich die Vertragsurkunde) für die Firma X._ in den Jahren 1995 und 1996 ausgeübten Tätigkeiten im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung. 4.1 Das kantonale Gericht hat verbindlich (vgl. Erw. 1 hievor) - und im Übrigen letztinstanzlich unbestritten - festgestellt, dass der Beschwerdegegner seine Tätigkeit als selbstständig erwerbender Software-Ingenieur am 1. Juli 1994 aufgenommen hat, er seit September 1994 als Einzelfirma "K._ Informatik Beratung" im kantonalen Handelsregister eingetragen ist und er sich als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse Zug angeschlossen hat (vgl. hiezu das Schreiben der kantonalen Ausgleichskasse an den Beschwerdegegner vom 15. Dezember 1994). Wie die Vorinstanz weiter in letztinstanzlich bindender Weise erwogen hat, ist gestützt auf die Eingabe (samt Beilage) der Y._ Ltd vom 30. Oktober 2000, davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner zwischen 1994 und 2000 dreissig Kunden EDV-mässig betreute, wovon zehn Mandate den Zeitraum 1994 (Firmengründung) bis 1996 (Ende der Tätigkeit für die Firma X._) betrafen, alle mit diesen Aufträgen erzielten Honorare als Einnahmen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erfasst und darauf bei der Ausgleichskasse Zug Beiträge entrichtet wurden. Schliesslich wurde verbindlich festgestellt, dass es sich bei dem im Vertrag vom 22. März 1995 umschriebenen zeitlichen Leistungsumfang von ca. 20 Stunden pro Woche nicht um eine garantierte Arbeitszeit handelt, sondern um die Verpflichtung des Beschwerdegegners, Kapazitäten im nämlichen Umfang zur Verfügung zu halten. Dies erhelle mit Blick auf die stark schwankenden monatlichen Entgelte (Monate Mai 1995 bis Dezember 1995: Fr. 0.- bis Fr. 15'000.-; Monate Januar 1996 bis Juni 1996: Fr. 0.- bis Fr. 17'625.-) aus der Tätigkeit für die Firma X._. 4.2 Das kantonale Gericht hat einlässlich und zutreffend erwogen, dass der Sachverhalt unter Berücksichtigung der in Nachachtung des letztinstanzlichen Rückweisungsurteils vom 5. Juli 2000 eingeholten Stellungnahme der Firma X._ Merkmale unselbstständiger wie auch solche selbstständiger Erwerbstätigkeit enthält. Auf Grund des verbindlich festgestellten Sachverhalts hat die Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung (Art. 104 lit. a OG) begangen, indem sie die Tätigkeit des Beschwerdegegners zu Gunsten der Firma X._ als selbstständige Erwerbstätigkeit qualifizierte. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, auch insoweit ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Grundsatz der strikten Unterscheidung von unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit bei Mehrfachbeschäftigten dahingehend eingeschränkt ist, dass Koordinationsgesichtspunkten rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 4a in fine, 119 164 Erw. 3b mit Hinweis sowie das im kantonalen Entscheid zitierte, unveröffentlichte Urteil S. AG vom 4. Juli 2000, H 300/98) ausschlaggebende Bedeutung zukommt, wenn sowohl Merkmale unselbstständiger wie auch solche selbstständiger Erwerbstätigkeit vorliegen, ohne dass das Pendel eindeutig in die eine oder die andere Richtung ausschlagen würde. Ist der vorinstanzliche, auf selbstständige Erwerbstätigkeit erkennende Entscheid bundesrechtskonform und daher zu bestätigen, kann offen bleiben, ob und inwieweit die kantonale Ausgleichskasse vor Erlass der hier strittigen Verfügung der Beschwerdeführerin vom 2. Dezember 1997 über die gleichen Entgelte formell rechtskräftige, ihrerseits auf selbstständige Erwerbstätigkeit lautende Beitragsverfügungen im Sinne von <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen (vgl. Erw. 3 hievor) erliess. 4.3 Die Beschwerdeführerin bringt keine Argumente vor, welche gegen den Grundsatz sprechen, mittels einer harmonisierenden Auslegung nach Möglichkeit zu vermeiden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder - wie im hier zu beurteilenden Fall - dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbstständige, teils als unselbstständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden. Insoweit unlösbare Kompetenzkonflikte zwischen mehreren Ausgleichskassen behauptet werden, ist dies mit Hinweis auf die in Erw. 3 in fine hievor dargelegte Rechtsprechung als unbegründet zu entkräften. Der Umstand, dass ein rückwirkender Wechsel des Beitragsstatuts mit Bezug auf Entgelte, welche bereits Grundlage einer formell rechtskräftigen Beitragsverfügung bildeten, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) bedarf (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und die Regel, dass die Rechtshängigkeit einer Beitragsverfügung die Gültigkeit einer späteren, die gleichen Entgelte betreffenden Verfügung einer zweiten Ausgleichskasse ausschliesst (StR 56 [2001], S. 688), bieten Gewähr dafür, dass auch ohne Weisung des zuständigen Bundesamtes keine unüberwindbaren Kompetenzkonflikte zwischen mehreren Kassen auftreten. 4.3 Die Beschwerdeführerin bringt keine Argumente vor, welche gegen den Grundsatz sprechen, mittels einer harmonisierenden Auslegung nach Möglichkeit zu vermeiden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder - wie im hier zu beurteilenden Fall - dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbstständige, teils als unselbstständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden. Insoweit unlösbare Kompetenzkonflikte zwischen mehreren Ausgleichskassen behauptet werden, ist dies mit Hinweis auf die in Erw. 3 in fine hievor dargelegte Rechtsprechung als unbegründet zu entkräften. Der Umstand, dass ein rückwirkender Wechsel des Beitragsstatuts mit Bezug auf Entgelte, welche bereits Grundlage einer formell rechtskräftigen Beitragsverfügung bildeten, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) bedarf (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und die Regel, dass die Rechtshängigkeit einer Beitragsverfügung die Gültigkeit einer späteren, die gleichen Entgelte betreffenden Verfügung einer zweiten Ausgleichskasse ausschliesst (StR 56 [2001], S. 688), bieten Gewähr dafür, dass auch ohne Weisung des zuständigen Bundesamtes keine unüberwindbaren Kompetenzkonflikte zwischen mehreren Kassen auftreten. 5. 5.1 Das Verfahren ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sondern um eine Beitragsstreitigkeit (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der unterliegenden Ausgleichskasse auferlegt (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 OG; <ref-ruling>). 5.2 Diese hat zudem dem nicht anwaltlich, aber qualifiziert vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- zu bezahlen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Die Mitinteressierte Y._ Ltd verlangt für den Fall des Obsiegens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung. Praxisgemäss wird jedoch einer Partei, die in eigener Sache prozessiert - worauf zu erkennen ist, wenn eine juristische Person durch einen bei ihr in leitender Position angestellten Rechtsanwalt handelt - für ihren Arbeitsaufwand keine Parteientschädigung zugesprochen. Besondere Umstände, welche ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen würden (<ref-ruling> Erw. 4), liegen letztinstanzlich nicht vor, zumal die Bekräftigung des bereits im kantonalen Prozess eingenommenen Standpunktes objektiv keinen hohen Arbeitsaufwand im Sinne der Rechtsprechung notwendig machte.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1300.- werden der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1300.- werden der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Der Mitinteressierten Y._ Ltd wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Der Mitinteressierten Y._ Ltd wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Y._ Ltd zugestellt. Luzern, 27. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

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nan

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de

Nach Einsicht in das Schreiben vom 26. März 2009, worin die am 16. Januar 2009 erhobene Beschwerde des G._ gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 24. September 2008 zurückgezogen wird,

in Erwägung, dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. April 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 2. Dezember 2011 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (im Folgenden: Staatsanwaltschaft) gegen X._ Anklage beim Bezirksgericht des Kantons Zürich insbesondere wegen versuchten Mordes. Sie wirft ihr vor, am 31. August 2010 das Opfer unter einem Vorwand an den Tatort gelockt zu haben, um es dort mit dem flüchtigen Mitbeschuldigten aus Rache zu töten. X._ und der Mitbeschuldigte hätten in der Folge auf das Opfer eingeschlagen bzw. -gestochen. Das Opfer habe flüchten können. Es habe insbesondere mehrere schwere Stichverletzungen erlitten und sich in unmittelbarer Lebensgefahr befunden. Die Staatsanwaltschaft beantragt, X._ sei eine Freiheitsstrafe von 14 Jahren aufzuerlegen. X._ befindet sich seit dem 3. November 2010 in Haft. B. Einen Tag vor der Anklageerhebung verweigerte die Staatsanwaltschaft X._ den vorzeitigen Strafvollzug. C. Die von X._ hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) mit Beschluss vom 17. Januar 2012 gut. Es hob die angefochtene Verfügung auf und bewilligte den vorzeitigen Strafvollzug. Es ordnete an, dieser könne ab sofort erfolgen unter gleichzeitiger Entlassung von X._ aus der Sicherheitshaft. Die Gewährung von Urlaub bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils sei ausgeschlossen. X._ werde im Sinne einer Ersatzmassnahme anstelle von Sicherheitshaft ab sofort untersagt, den Mitbeschuldigten persönlich (mündlich, telefonisch, schriftlich, per SMS/Mail etc.) oder über Dritte zu kontaktieren, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von <ref-law> (Busse bis Fr. 10'000.--) im Widerhandlungsfalle. Das Obergericht erwog, der vorzeitige Strafvollzug wäre ausgeschlossen, wenn eine konkrete und erhebliche Kollusionsgefahr bestünde. Eine solche könne nicht angenommen werden. Die theoretische Möglichkeit der Kollusion genüge nicht. Den verbleibenden Bedenken könne mit einem Kontaktverbot Rechnung getragen werden. D. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben. E. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X._ hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> ist gegen den angefochtenen Entscheid die Beschwerde in Strafsachen gegeben. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach <ref-law> zulässig. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG zur Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten (vgl. Urteil 1B_483/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 1). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze <ref-law>. 2.2 Gemäss <ref-law> kann die Verfahrensleitung der beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen vorzeitig anzutreten, sofern der Stand des Verfahrens es erlaubt. Der vorzeitige Strafantritt stellt seiner Natur nach eine strafprozessuale Zwangsmassnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass der beschuldigten Person bereits vor einer rechtskräftigen Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzugs geboten werden können (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 277). Für eine Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzugs muss weiterhin ein besonderer Haftgrund wie namentlich Kollusionsgefahr gegeben sein. Dieser Haftgrund dient primär der Sicherung einer ungestörten Strafuntersuchung. Je weiter das Strafverfahren fortgeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind grundsätzlich an den Nachweis von Kollusionsgefahr zu stellen (<ref-ruling> E. 3.2 f. S. 23 f. mit Hinweisen). Für den vorzeitigen Strafvollzug ist, auch wenn er in einer Strafanstalt erfolgt, grundsätzlich das Haftregime der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft massgebend. Die für den ordentlichen Strafvollzug geltenden Vollzugserleichterungen können nach Massgabe der Erfordernisse des Verfahrenszweckes und gemäss den Notwendigkeiten, die sich aus dem besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr ergeben, beschränkt werden (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 278; Urteile 1B_195/2009 vom 6. November 2009 E. 5 und 1B_84/2010 vom 12. April 2010 E. 2.3.3). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass Kollusionshandlungen im Strafvollzug nicht gleich wirksam verhindert werden können wie in der Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Der vorzeitige Strafantritt ist deshalb zu verweigern, wenn die Kollusionsgefahr derart hoch ist, dass mit der Gewährung des vorzeitigen Strafantritts der Haftzweck und die Ziele des Strafverfahrens gefährdet würden (Urteil 1B_483/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 2.3 mit Hinweis). 2.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Anklage lege der Beschwerdegegnerin die Hauptverantwortung für die Tat zur Last. Die Beschwerdegegnerin versuche, die Hauptverantwortung auf den flüchtigen Mitbeschuldigten abzuschieben. Es bestehe die Gefahr, dass sich die Beschwerdegegnerin mit dem Mitbeschuldigten absprechen und diesen zu einer für sie günstigen Aussage bewegen könnte. Der Mitbeschuldigte ist flüchtig. Um eine Aussage zu machen, müsste er sich den Behörden stellen. Dass er dies tun wird, kann kaum angenommen werden. Falls es sich gleichwohl so verhielte, wäre wenig wahrscheinlich, dass er die Hauptverantwortung für die Tat übernähme. Denn damit belastete er sich selbst. Zudem ist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Mitbeschuldigten inzwischen erheblich getrübt. Damit ist es noch unwahrscheinlicher, dass er die Hauptverantwortung übernehmen würde. Im Übrigen ist die Strafuntersuchung nahezu abgeschlossen. Das Bezirksgericht hat mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 die Anklage an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen, da es sich nicht mit der Zusammenfassung von Telefonabhörprotokollen begnügen wollte, sondern die wörtliche Übersetzung zumindest eines Teils der Protokolle für erforderlich hielt. Es werden also noch Telefonabhörprotokolle wörtlich zu übersetzen sein. In der Folge wird die Beschwerdegegnerin dazu Stellung nehmen können. Ansonsten sind keine weiteren Untersuchungsmassnahmen mehr zu tätigen. Damit sind nach der dargelegten Rechtsprechung erhöhte Anforderungen an die Annahme von Kollusionsgefahr zu stellen. Würdigt man dies gesamthaft, kann die Kollusionsgefahr nicht als derart hoch eingestuft werden, dass der vorzeitige Strafvollzug ausser Betracht fiele. Wenn die Vorinstanz diesen bewilligt hat, verletzt das kein Bundesrecht. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin nur teilweise geständig ist, steht dem vorzeitigen Strafvollzug nicht entgegen (Urteil 1B_483/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 2.4 mit Hinweis). 3. Die Beschwerde ist danach abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache braucht über das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht mehr befunden zu werden. Kosten sind keine zu erheben (<ref-law>). Der Kanton hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Zürich hat der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. März 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Härri

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. B._, originaire de Serbie et du Monténégro, exerçait l'activité d'employée de maison au service d'un établissement médico-social à Z._ depuis 1999. Mise en arrêt de travail à 100 % à partir du mois de février 2005, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 17 août suivant. Après avoir recueilli divers avis médicaux, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a soumis l'assurée à une expertise pluridisciplinaire auprès du Centre d'observation de l'assurance-invalidité (COMAI). Les docteurs O._, spécialiste FMH en rhumatologie, et C._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, y ont examiné l'assurée, le 18 janvier 2007, en présence de A._, interprète. Dans leur rapport du 16 mars 2007, ils ont fait état d'une hernie discale L3-L4 paramédiane droite sans déficit radiculaire et, comme diagnostics sans effet sur la capacité de travail, d'un syndrome douloureux chronique touchant les ceintures scapulaire et pelvienne assimilable à une fibromyalgie, d'hypertension artérielle, d'hypercholesterolémie et de dysthymie. Ils ont conclu à une capacité de travail entière de l'assurée dans une activité permettant d'éviter le port de charges de plus de quinze kilos (limite possible occasionnellement), le port de charge régulier entre cinq et sept kilos étant admissible. Selon eux, il existait cependant une baisse de rendement de 20 % sur le plan psychique. Accusant réception de l'expertise le 3 mai 2007, B._ en a contesté la valeur probante notamment parce que l'interprète mandaté ne parlait pas sa langue, ce qui l'avait fortement perturbée et déstabilisée. Elle demandait dès lors qu'une nouvelle expertise pluridisciplinaire ou du moins un complément d'expertise soient ordonnés. Par courrier du 30 novembre 2007, le COMAI a répondu à des questions complémentaires de l'office AI sur les langues parlées par l'interprète, la langue de communication utilisée par celui-ci pour parler à B._ lors de l'expertise et d'éventuelles difficultés de compréhension survenues au cours de celle-ci. Le 19 mai 2008, l'assurée a transmis à l'administration deux expertises rendues respectivement par le docteur H._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, le 17 décembre 2007, et par le docteur L._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, le 14 avril 2008. Le premier médecin, qui a précisé que l'expertise avait été menée en présence du mari de B._, concluait à une capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée de 80 % d'un point de vue essentiellement somatique. Le second faisait état d'une capacité résiduelle de travail de 50 %, susceptible d'être augmentée progressivement à 60 % au moins. Par décision du 29 juin 2009, l'office AI a nié le droit de B._ à une rente d'invalidité, motif pris d'un taux d'invalidité (de 20 %) insuffisant pour ouvrir le droit à une telle prestation. B. Statuant le 23 février 2012 sur le recours formé par l'assurée contre cette décision, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, l'a rejeté. C. B._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale "pour nouvel arrêt dans le sens des considérants", à savoir pour complément d'instruction, sous la forme, cas échéant, d'une nouvelle expertise réalisée en présence d'un interprète français/serbo-croate. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire, ce qui lui a été refusé par ordonnance du 18 mai 2012. Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'examine en principe que les griefs invoqués (art. 42 al. 2 LTF) et fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, auquel cas il peut les rectifier ou les compléter d'office (art. 105 al. 2 LTF). 2. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence applicables au litige, qui porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité. Il suffit d'y renvoyer. 3. Invoquant une appréciation arbitraire des preuves, la recourante reproche aux premiers juges d'avoir suivi les conclusions du rapport du COMAI du 16 mars 2007 "au détriment des autres avis médicaux", alors que l'expertise reposait sur une incompréhension entre les médecins du COMAI et elle-même, en raison de la langue parlée avec l'interprète. Selon elle, la juridiction cantonale a fait preuve d'arbitraire en considérant que rien ne laissait supposer que l'interprète et l'assurée n'avaient pas parlé la même langue ou que la traduction avait été faussée, en se fondant sur les réponses du directeur du COMAI (du 30 novembre 2007), sans analyser les éléments qu'elle avait mis en avant à cet égard. Le Tribunal cantonal vaudois aurait par ailleurs apprécié la fiabilité de la manière dont les propos de la recourante avaient été rapportés aux divers experts avec des différences inexplicables, écartant l'expertise du docteur H._ au motif que son époux avait fait office de traducteur, tandis qu'il avait suivi les conclusions du COMAI sans retenir un motif identique - le traducteur ne parlait pas sa langue - à l'encontre de celles-ci. 4. 4.1 Dans le contexte d'examens médicaux nécessaires pour évaluer de manière fiable l'état de santé de l'assuré et ses répercussions éventuelles sur la capacité de travail, en particulier d'un examen psychiatrique, la meilleure compréhension possible entre l'expert et la personne assurée revêt une importance spécifique. Il n'existe cependant pas de droit inconditionnel à la réalisation d'un examen médical dans la langue maternelle de l'assuré ou à l'assistance d'un interprète. En définitive, il appartient à l'expert, dans le cadre de l'exécution soigneuse de son mandat, de décider si l'examen médical doit être effectué dans la langue maternelle de l'assuré ou avec le concours d'un interprète. Le choix de l'interprète, ainsi que la question de savoir si, le cas échéant, certaines phases de l'instruction médicale doivent être exécutées en son absence pour des raisons objectives et personnelles, relèvent également de la décision de l'expert. Ce qui est décisif dans ce contexte, c'est l'importance de la mesure au regard de la prestation entrant en considération. Il en va ainsi de la pertinence et donc de la valeur probante de l'expertise en tant que fondement de la décision de l'administration, voire du juge. Les constatations de l'expert doivent dès lors être compréhensibles, sa description de la situation médicale doit être claire et ses conclusions motivées (arrêt I 245/00 du 30 décembre 2003, publié in VSI 2004 p. 144 consid. 4; arrêt 8C_913/2010 du 18 avril 2011 consid. 3.3.1 et les arrêts cités). 4.2 Le point de savoir si, au regard des circonstances concrètes du cas d'espèce et des aspects rappelés ci-avant, la compréhension linguistique entre l'expert et la personne assurée est suffisante pour garantir une expertise revêtant un caractère à la fois complet, compréhensible et concluant relève de l'appréciation des preuves et, partant, d'une question de fait que le Tribunal fédéral examine uniquement à l'aune de l'inexactitude manifeste et de la violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (consid. 1 supra; consid. 3.3.2 de l'arrêt 8C_913/2008 cité). A cet égard, l'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves doit être arbitraire non seulement en ce qui concerne les motifs évoqués par la juridiction cantonale pour écarter un moyen de preuve, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.). 4.3 En l'occurrence, et quoi qu'en dise la recourante, les constatations des premiers juges quant à l'absence d'indice d'une traduction faussée de ses propos par l'interprète ayant assisté les experts du COMAI et à la communication par le biais d'une langue commune entre l'assurée et l'interprète ne sont pas arbitraires. 4.3.1 La recourante a certes fait valoir déjà en procédure administrative, quelques temps après l'examen au COMAI, qu'elle s'était trouvée "très perturbée tout au long des entretiens" d'expertise, parce que l'interprète de langue albanaise avait montré des signes d'agressivité et d'énervement à son égard, en raison de la surprise qu'elle avait manifestée en voyant que ce n'était pas un traducteur serbo-croate (tel qu'elle l'avait requis) qui se chargeait de l'interprétation (courrier du 22 février 2007). Elle s'est toutefois limitée, dans un premier temps, à en informer l'intimé, tout en lui indiquant rester dans l'attente du rapport d'expertise. Ce n'est qu'une fois l'expertise rendue (le 16 mars 2007) que la recourante a soutenu, dans un second temps, n'avoir pas pu répondre librement et exhaustivement aux questions qui lui avaient été posées, parce qu'elle s'était sentie intimidée et menacée par l'interprète (courrier du 3 mai 2007). Une telle manière de procéder apparaît douteuse au regard du principe de la bonne foi en procédure (art. 5 al. 3 Cst), selon lequel la partie qui s'aperçoit qu'une règle de procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen de nullité pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas (<ref-ruling> consid. 1b i.f. p. 230; voir aussi <ref-ruling> consid. 4c i.f. p. 150). 4.3.2 A la lecture de l'expertise du COMAI, on ne relève par ailleurs aucun indice selon lequel au cours de l'anamnèse, de la réalisation de l'examen clinique ou du status psychique, un aspect déterminant pour constater l'existence d'une atteinte à la santé psychique ou somatique, poser un diagnostic y relatif, ou évaluer la capacité de travail du point de vue médical, aurait été omis en raison d'une incompréhension linguistique entre l'assurée et l'interprète ou des problèmes de traduction. Le docteur O._ a certes évoqué "une incompréhension linguistique" pour expliquer en partie "la mauvaise collaboration de l'assurée", mais il a précisé qu'une telle attitude se manifestait "dans l'espoir de nous convaincre de la réalité de ses plaintes", les symptômes d'une hernie discale L3-L4 étant "noyés dans cet amoncellement de signes de non organicité" et la collaboration de l'assurée étant "discutable" ("manifestations intempestives à la douleur évoquée ou provoquée sous forme de grimaces, soupirs et tentatives d'esquive"). De son côté, indiquant que l'entretien avait lieu en présence d'un interprète professionnel, le docteur C._ a relevé que la recourante entrait en contact avec facilité, captait les questions de l'expert en français assez rapidement et voulait y répondre en français, étant toutefois très vite limitée. Il a encore précisé que l'interprète avait dû à plusieurs reprises insister pour obtenir plus d'informations et de détails, les descriptions restant cependant très globales. Ces précisions quant à l'attitude de l'assurée ou l'intervention de l'interprète ne laissent pas apparaître des problèmes d'ordre linguistique qui auraient empêché les experts d'accomplir dûment leur mandat. A ce sujet, la recourante affirme en procédure fédérale que le fait qu'elle a dû communiquer en albanais "a forcément donné lieu à des incompréhensions et problèmes de traduction tant il est vrai qu'elle ne manie pas cette langue comme la sienne". Se contentant de cette simple allégation, elle ne cherche toutefois pas à établir, par une argumentation précise se rapportant concrètement aux constatations des experts, en quoi les prétendus problèmes de communication et de traduction auraient été de nature à modifier les observations des docteurs O._ et C._ ou à influencer la qualité et le résultat de leur appréciation. Le grief tiré d'une incompréhension linguistique ne suffit par conséquent pas pour remettre en cause l'appréciation de la juridiction cantonale quant à la valeur probante de l'expertise du COMAI. 4.4 En ce qui concerne ensuite le motif pour lequel la juridiction cantonale a écarté l'expertise du docteur H._, il n'est pas arbitraire, contrairement à ce que soutient la recourante. Les premiers juges ont mis en doute la fiabilité des constatations de l'expert mandaté par la recourante, parce que les propos de celle-ci, qui ne s'était exprimée qu'en serbo-croate, avaient en grande partie été traduits par son mari. Même si le docteur H._ a effectué une expertise sur le plan rhumatologique et ne s'est déterminé qu'en fonction de ses connaissances spécialisées dans le domaine somatique, les doutes exprimés par la juridiction cantonale ne sont pas dénués de fondement, dès lors que l'expert a lui-même fait état d'une réserve quant à la fiabilité de l'anamnèse traduite par le mari de l'assurée. La situation ne saurait être comparée ici, comme le voudrait la recourante, à celle qui prévalait au COMAI, où la traduction a été assurée par un interprète professionnel et non par un membre de la famille de l'assurée, dont l'intervention totalement neutre ne peut être garantie. Au demeurant, le docteur H._ ne met en évidence aucun élément objectif nouveau qu'auraient ignoré les experts du COMAI et qui expliquerait son appréciation divergente de la capacité résiduelle de travail sur le plan somatique (qu'il évalue à 80 % compte tenu d'une diminution de rendement de 20 %). En particulier, on ne comprend pas pour quelle raison le rhumatologue retient finalement "en [se] basant sur les éléments objectifs (cliniques et radiologiques)" une incapacité de travail en tant que nettoyeuse de 50 % et de 20 % dans une activité adaptée, alors qu'il constate au préalable qu'il y a une "indiscutable discordance entre les constatations cliniques objectives qui sont somme toute modestes, les constatations radiologiques (hernie discale lombaire et discopathies) [étant] banales et sans répercussions neurologiques, [constatations radiologiques qui peuvent d'ailleurs aussi se rencontrer chez des sujets asymptomatiques] [...])". Dans ces conditions, on ne saurait considérer que la juridiction cantonale a fait preuve d'arbitraire en choisissant de suivre les conclusions des médecins du COMAI et non celles du docteur H._, sans qu'on puisse qualifier de "raccourci", comme le fait en vain la recourante, l'appréciation à laquelle ont procédé les premiers juges dans ce contexte. 4.5 Enfin, l'argumentation de la recourante tirée d'une prétendue contradiction dans les conclusions de l'expertise du COMAI tombe à faux. Lorsque les docteurs O._ et C._ concluent à une baisse de rendement allant jusqu'à 20 % sur le plan psychique en raison notamment des "difficultés de mobilisation" (p. 20 de l'expertise), ils tiennent compte de la possibilité, singulièrement de la difficulté, pour l'assurée de mobiliser des ressources psychiques existantes, soit d'un aspect psychique. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours est en tout point mal fondé. 6. Vu l'issue de la procédure, la recourante doit supporter les frais judiciaires y afférents (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 18 septembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Meyer La Greffière: Moser-Szeless

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'd9fb6a6b-d295-4fd2-83a9-0850695bca93', '796476a0-0537-484c-bbb4-2ab4a613e8b9']

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Fatti: A. Il 9 ottobre 2002 a Mendrisio ha aperto i battenti il casinò gestito dalla Grand Casinò Admiral SA, società iscritta nel registro di commercio dal 4 settembre 2000 e titolare di una concessione di sito e di gestione di tipo B (cfr. art. 8 della legge federale sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco del 18 dicembre 1998 [LCG; RS 935.52]). B. Asserendo che la denominazione Grand Casinò sarebbe riservata per legge alle società in possesso di una concessione di tipo A, il 25 novembre 2003 l'Ufficio federale del registro di commercio ha sollecitato l'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio ad intervenire - giusta gli art. 60 e 61 ORC - presso la Grand Casinò Admiral SA affinché questa modificasse la propria ragione sociale, in contrasto con i principi giuridici concernenti la formazione delle ditte (<ref-law> e <ref-law>) siccome suscettibile di indurre la clientela in errore riguardo al reale campo d'attività della casa da gioco da lei gestita. Preso atto dell'opposizione interposta dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida inviatale in tal senso, l'Ufficio del Registro di commercio del Distretto di Mendrisio - conformemente a quanto prescritto dall'<ref-law> - ha trasmesso l'incarto alla Sezione del registro fondiario e di commercio, autorità di vigilanza sul registro di commercio (art. 2 e 4 della legge cantonale sul registro di commercio del 12 marzo 1997 [RL/TI 4.1.1.3]), la quale, aderendo alla tesi dell'Ufficio federale del registro di commercio, con decisione 11 novembre 2004 ha respinto l'opposizione e fatto ordine alla Grand Casinò Admiral SA di notificare entro 30 giorni il cambiamento della propria ragione sociale. C. Adita dalla soccombente, nella sentenza emanata il 9 settembre 2005 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rovesciato le conclusioni della precedente autorità. La massima istanza cantonale ha infatti negato sia la possibilità di ravvedere nei termini Grand casino e Gran casino - contenuti nell'art. 8 LCG - una definizione legale, sia l'esistenza di un rischio d'inganno nei confronti del pubblico.

Secondo i giudici ticinesi, infatti, confrontato con una ragione sociale contenente l'indicazione Grand casinò o Gran casinò il cittadino svizzero mediamente attento - perlopiù ignaro dell'esistenza di due tipi di case da gioco e al quale, comunque, l'effettiva differenza tra le case da gioco con concessione federale di tipo A o B è sconosciuta e indifferente - si aspetta di avere a che fare con una casa da gioco di notevoli dimensioni e/o importanza. Considerato che la Grand Casinò Admiral SA ha effettivamente quale scopo sociale la gestione di una casa da gioco e che, per la sua cifra d'affari così come per il numero di tavoli da gioco, di dipendenti e di clienti - superiore a quelli di quasi tutte le società al beneficio di concessioni di tipo A - può oggettivamente essere considerata grande, la Corte ticinese ha concluso che non vi era motivo di imporle la modifica della sua ragione sociale. Donde la riforma della decisione pronunciata dalla Sezione del registro fondiario e di commercio nel senso dell'accoglimento dell'opposizione interposta il 24 gennaio 2004 dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida del 28 novembre 2003. D. Postulando l'annullamento di questa sentenza, il 13 ottobre 2005 l'Ufficio federale di giustizia (UFG) è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo fondato sulla violazione dell'art. 8 LCG e dell'<ref-law>. L'autorità cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni, mentre la Grand Casinò Admiral SA, nella risposta del 15 novembre 2005, ha proposto la reiezione del gravame, rilevando tuttavia, preliminarmente, che lo stesso recava la firma di una persona a suo modo di vedere priva della facoltà di rappresentare l'Ufficio ricorrente. Preso atto dell'affermazione dell'opponente, il 22 novembre 2005 il Presidente della Corte adita ha assegnato all'UFG un termine di quindici giorni per ovviare all'asserito difetto, conformemente a quanto previsto dall'art. 30 cpv. 2 OG. In data 6 dicembre 2005 sono state trasmesse al Tribunale federale due ulteriori copie dell'allegato ricorsuale, firmate dal direttore dell'UFG. Diritto: 1. Rivolto contro una decisione di ultima istanza (art. 98 lett. g OG) emanata dall'autorità cantonale competente a statuire sui ricorsi contro le decisioni dell'autorità di vigilanza sul registro di commercio (art. 6 della Legge cantonale sul registro di commercio), il ricorso di diritto amministrativo, interposto in tempo utile (art. 106 OG) e secondo le modalità previste dalla legge (art. 108 OG) dall'UFG, la cui legittimazione a ricorrere giusta l'art. 103 lett. b OG è esplicitamente sancita dall'art. 5 cpv. 2 dell'Ordinanza sul Registro di Commercio del 7 giugno 1937 (ORC, RS 221.411), è ammissibile. 2. A norma dell'art. 104 lett. a OG con il ricorso di diritto amministrativo è possibile far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, nonché la lesione dei diritti costituzionali. Nella sua funzione di organo della giustizia amministrativa il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, che include anche i diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 3.1), senza essere vincolato dai motivi invocati dalle parti (art. 114 cpv. 1 in fine OG) o dai considerandi della decisione impugnata (DTF citato con rinvii). 3. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui l'opponente non potrebbe avvalersi della ragione sociale contenente Grand Casinò già per il fatto che questa espressione è destinata, per legge, esclusivamente alle società in possesso di una concessione di tipo A. Decidendo in senso contrario la Corte cantonale avrebbe violato l'art. 8 LCG, che contiene una categorizzazione e rappresenta quindi una forma di definizione legale dei concetti Gran casinò e Kursaal, riservati appunto, il primo, ai titolari di una concessione di tipo A, e, il secondo, a quelli di una concessione di tipo B. 3.1 L'art. 8 LCG recita: Art. 8 LCG - Categorie 1 I gran casinò (Grand Casinos, grands casinos) offrono giochi da tavolo e apparecchi automatici per i giochi d'azzardo. Possono collegare in rete i giochi nella casa da gioco stessa, nonché con altre case da gioco, in particolare per la costituzione di jackpot (concessione A). 2 I kursaal (Kursäle, casinos) possono, per quanto adempiano le altre condizioni previste dalla presente legge (art. 10 segg.), offrire al massimo tre giochi da tavolo nonché apparecchi automatici per i giochi d'azzardo con un minor potenziale di vincita e di perdita (concessione B). [...] 3.2 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica) (<ref-ruling> consid. 3.3.5 pag. 237 con rinvii). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo. Si fonda sulla mera comprensione letterale del testo unicamente se la soluzione così ottenuta non presenta ambiguità e appare materialmente corretta (DTF citato). Tale è il caso in esame. 3.2.1 Infatti, il tenore dell'art. 8 LCG - e in particolare quello del primo capoverso, oggetto dell'attuale vertenza - non solo è formulato in modo chiaro e scevro di ogni ambiguità, ma è anche il frutto di una scelta consapevole del legislatore. Come pertinentemente rilevato dal ricorrente, l'introduzione dell'indicazione Gran casinò nel testo dell'art. 8 LCG corrisponde infatti a una precisa volontà delle Commissioni giuridiche del Consiglio degli Stati e del Consiglio nazionale, le quali hanno chiesto e ottenuto la modifica del testo proposto dal Consiglio federale nel disegno di legge - presentato con il messaggio concernente la legge federale sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco del 26 febbraio 1997 - che conteneva semplicemente la differenziazione fra "case da gioco della categoria A" e "case da gioco della categoria B" (FF 1997 III 129 segg., in particolare pag. 186). Il relatore di allora, Niklaus Küchler, giustificò la richiesta delle Commissioni con la necessità di rendere più immediata la distinzione fra i due tipi di case da gioco, precisando che tale scopo sarebbe stato raggiunto mediante l'utilizzo dell'espressione Grand Casino, la quale, oltre a permettere una comprensione più rapida del tipo di casa da gioco in questione, presentava il vantaggio di essere pressoché identica nelle varie lingue ufficiali e comprensibile a chiunque (BU 1997 CS pag. 1311 seg.). Considerato quanto appena esposto, non vi è nessun motivo per discostarsi dal testo - chiaro - della legge. 3.2.2 Ciò significa che la denominazione Grand casinò - rispettivamente Gran casinò e Grand casino - è riservata alle società in possesso di una concessione di tipo A. 4. Nella misura in cui si prevale della denominazione Grand casinò, riservata alle società titolari di una concessione di tipo A, l'opponente, che beneficia solo di una concessione di tipo B, ha dunque una ragione sociale lesiva delle regole che disciplinano la formazione delle ditte, sancite dall'art. 944 segg. CO. 4.1 Giusta l'<ref-law>, le società anonime possono scegliere liberamente la loro ditta, purché siano osservate le norme generali che ne regolano la formazione. In linea di massima, ogni ditta può, accanto agli elementi essenziali determinati dalla legge, contenere una più precisa designazione delle persone in essa menzionate o richiami alla natura del negozio o un nome di fantasia, purché siffatte aggiunte siano conformi alla verità, non possano trarre in inganno e non ledano nessun interesse pubblico (<ref-law> e <ref-law>). Il divieto d'inganno risulta in particolare violato qualora il pubblico medio venga indotto a trarre delle conclusioni errate circa la sede, la natura o il genere di attività dell'impresa (<ref-ruling> consid. 4b pag. 226). Ciò accade quando la ditta contiene termini che si riferiscono a un'attività, un prodotto o un servizio non menzionato nella descrizione dello scopo e del genere di attività, oppure nel caso in cui si riferisca soltanto a uno scopo accessorio, mascherando così l'attività principale (<ref-ruling> consid. 4b/bb pag. 197 seg.). Poco importa l'esistenza di una volontà d'ingannare o la consapevolezza del rischio d'errore. Questo rischio non va esaminato in maniera astratta, bensì tenendo conto delle particolari circostanze del caso concreto (cfr. sentenza del 25 gennaio 2001 nella causa 4A.5/2000, pubblicata in: sic! 4/2001 pag. 327, consid. 4a; <ref-ruling> consid. 4b pag. 225 seg.; <ref-ruling> consid. 4b/bb pag. 197). 4.2 Ora, il fatto che una società in possesso di una concessione di tipo B contenga nella propria ragione sociale l'indicazione Grand casino o Gran casinò risulta manifestamente in contrasto con i principi appena esposti e la conclusione in senso contrario della Corte cantonale - presentata in maniera dettagliata nella parte dedicata ai fatti - non può essere condivisa. 4.2.1 Innanzitutto la ragione sociale dell'opponente non soddisfa il requisito della veridicità, poiché nonostante l'indicazione Grand Casinò essa non possiede una concessione di tipo A. Alla luce della portata della norma legale esposta al considerando precedente, non può essere seguita la tesi dei giudici ticinesi, secondo cui l'opponente potrebbe comunque utilizzare l'aggettivo Grand visto che la casa da gioco da lei gestita può oggettivamente essere considerata "grande" per cifra d'affari, numero di tavoli da gioco, dipendenti e clienti. Determinanti non sono le dimensioni dell'istituto bensì la maggiore offerta di giochi d'azzardo, con maggior potenziale di vincita (rispettivamente di perdita). 4.2.2 La ragione sociale dell'opponente è pure suscettibile di trarre in inganno il pubblico medio, il quale, confrontato con una società che contiene nella sua ragione sociale l'indicazione Grand Casinò può legittimamente supporre che la casa da gioco da lei gestita sia al beneficio di una concessione di tipo A, così come indicato dalla legge. La Corte cantonale ha espresso un convincimento diverso, asserendo che per il pubblico medio la distinzione fra i due tipi di case da gioco sarebbe comunque irrilevante. Sennonché la sua considerazione si basa su di un'impressione - non suffragata da elementi concreti - e, in ogni caso, non tiene nella debita considerazione il fatto che, ai fini della valutazione della conformità della ragione sociale dell'opponente ai principi che reggono la formazione delle ditte, non è decisiva la questione di sapere se il pubblico sia effettivamente tratto in inganno oppure no, basta che un simile rischio sussista (Martina Altenpohl, in: Basler Kommentar, n. 18 ad <ref-law>). Nella fattispecie in rassegna tale rischio è innegabile. 4.2.3 La questione - sollevata dall'opponente - di sapere se l'utilizzo dell'espressione Grand Casinò da parte di una società che non gestisce una sala da gioco sia ammissibile oppure no non necessita di essere approfondita in questa sede, siccome esula dal tema della lite. 5. Le possibilità che si offrono - quo alla scelta della ragione sociale - ad una società che gestisce una casa da gioco in Svizzera possono dunque essere riepilogate come segue. Essa può senz'altro prevalersi della designazione generale casa da gioco (Spielbank, maison de jeu) contenuta nell'art. 7 LCG; se è in possesso di una concessione di tipo B può anche optare per Kursaal o casino; infine, qualora benefici di una concessione di tipo A, può, se lo desidera, fregiarsi del titolo di Gran casinò o Grand casino. Queste regole sembrano essere già state recepite dalle altre diciotto società che gestiscono attualmente le case da gioco elvetiche (cfr. lista pubblicata sul sito della Commissione federale delle case da gioco, www.esbk.admin.ch). Tre delle sette società in possesso di una concessione A contengono infatti nella loro ragione sociale il termine Grand casino (Grand Casino Kursaal Berna AG, Grand Casino Luzern AG e Grand Casino St. Gallen AG), una include il termine Spielbank (Spielbank Baden AG), mentre tutte le altre, senza riguardo al tipo di concessione, contengono Casino, eccezion fatta per quella che gestisce la casa da gioco di Granges-Paccots. 6. Da tutto quanto esposto si deve concludere che, riconoscendo all'opponente il diritto di includere nella propria ragione sociale l'indicazione Grand Casinò, la Corte cantonale ha disatteso il diritto federale, così come asserito dal ricorrente nel suo gravame, che merita pertanto di essere accolto. Ciò significa che l'opponente, al beneficio di una concessione di tipo B, dovrà modificare la propria ragione sociale tenendo conto dei principi illustrati ai considerandi precedenti. La sentenza impugnata viene quindi annullata e all'opponente è fatto ordine di notificare il cambiamento della ragione sociale all'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio entro il termine di 30 giorni dalla notifica della presente sentenza. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG) e sono pertanto posti a carico dell'opponente, così come proposto dal ricorrente, il quale non ha invece chiesto l'assegnazione di un'indennità per ripetibili.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e la sentenza impugnata viene annullata. Di conseguenza alla Grand Casinò Admiral SA viene ordinato di notificare il cambiamento della ragione sociale all'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio entro il termine di 30 giorni. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.-- è posta a carico dell'opponente. 3. Comunicazione al ricorrente, al patrocinatore dell'opponente e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Am 25. September 2012 stellte die Einwohnergemeinde Frutigen ein Baugesuch für die Erweiterung und den Umbau des Schulhauses Kanderbrück (dreigeschossiger Anbau und Lifteinbau) auf der Parzelle Gbbl. Nr. 875. Gegen dieses Bauvorhaben erhoben neben anderen A. und B. C._ Einsprache. Am 26. Juni 2013 erteilte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental die Gesamtbewilligung und wies die Einsprache ab. Gegen diesen Entscheid reichten A. und B. C._ Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern ein. Diese entschied am 23. September 2013, was folgt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 26. Juni 2013 wird bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'600.00 werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin [Einwohnergemeinde Frutigen] die Parteikosten im Betrag von Fr. 3'510.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Diesen Entscheid fochten A. und B. C._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventualiter stellten sie Antrag auf Verfahrenssistierung. Das Verwaltungsgericht entschied mit Urteil vom 4. März 2014 Folgendes: 1. Der Sistierungsantrag wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt. 4. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin [Einwohnergemeinde Frutigen] die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 4'023.-- (inkl. MWSt), zu ersetzen. B. Mit Eingabe vom 5. April 2014 führen A. und B. C._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und beantragen in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz und die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion stellen Antrag auf Beschwerdeabweisung. Die Einwohnergemeinde Frutigen beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat eine Stellungnahme zur Beschwerde eingereicht, ohne Anträge zu stellen. Die Beschwerdeführer halten in einer weiteren Eingabe an ihrem Standpunkt fest.

Erwägungen: 1. 1.1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Baubegehren und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Die Beschwerdeführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen (<ref-law>). Sie sind als Nachbarn des Bauvorhabens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG; <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 253 f.). Die nicht korrekte Bezeichnung des Rechtsmittels als "staatsrechtliche Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten" schadet den Beschwerdeführern nicht. 1.2. Soweit die Beschwerdeführer neu eventualiter beantragen, der umstrittene Anbau sei auf zwei Stockwerke zu begrenzen, verlangen sie eine Projektänderung, welche bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. Art. 43 des kantonalen Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Bewilligungsdekret, BewD/BE; BSG 725.1]). Hierauf ist nicht einzutreten. 1.3. Nicht Streitgegenstand bilden allfällige Besitzesstörungen durch Schüler, welche den Privatweg der Beschwerdeführer benutzen. Im Baubewilligungsverfahren ist zu klären, ob die öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften eingehalten sind. Die Abwehr von Besitzesstörungen hat auf dem zivilrechtlichen Weg zu erfolgen. 1.4. Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Das bedingt aber, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.6 S. 130; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen). Auch wenn zugunsten der Beschwerdeführer berücksichtigt wird, dass sie nicht anwaltlich vertreten sind, genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nur zum Teil. Die Beschwerdeführer wiederholen über weite Strecken ihren bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertretenen Standpunkt, ohne auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen. 1.5. Mangels hinreichender Substanziierung nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführer eine mangelhafte Profilierung des Bauvorhabens durch die kommunale Bauverwaltung behaupten. Die Vorinstanz hat ausgeführt, eine mangelhafte Profilierung sei nach Treu und Glauben sofort zu rügen. Wer durch den Mangel keinen Nachteil erlitten habe, könne sich nicht nachträglich (z.B. im Beschwerdeverfahren) wehren. Die Beschwerdeführer hätten gegen das Projekt Einsprache erhoben und hätten somit ihre Rechte vollumfänglich wahrnehmen können. Mit dieser Begründung setzen sich die Beschwerdeführer nicht auseinander, weshalb die Beschwerde insoweit den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht genügt. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, inwiefern die Ausführungen der Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen sollten. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegenüber der kommunalen Baubehörde verlangen, bildet dies nicht Streitgegenstand; insoweit kann auf das angefochtene Urteil (E. 3.2) verwiesen werden. 1.6. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da sie nicht ins Verfahren einbezogen worden seien. Sie seien über das laufende Verfahren nicht orientiert gewesen und hätten sich im Vorfeld der Entscheide auch nicht schriftlich äussern können. Die Beschwerdeführer legen indes nicht dar, inwiefern dies der Fall gewesen sein soll. Vielmehr wurden ihnen, soweit ersichtlich, sämtliche Eingaben zur Kenntnisnahme zugestellt, und sie konnten sich in sämtlichen Verfahrensstadien hinreichend zur Sache äussern. Auch soweit die Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung darin erblicken, dass keine Fachverbände einbezogen worden seien, ist die Beschwerde unbegründet, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion in antizipierter Beweiswürdigung von der Erhebung weiterer Beweise absehen konnte. Auf diese Begründung gehen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift mit keinem Wort ein. 2. 2.1. Die Beschwerdeführer bringen vor, der geplante Schulhausanbau sei überdimensioniert und störe das Ortsbild. 2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, das bestehende Schulhaus Kanderbrück als erhaltenswertes Baudenkmal dürfe unter Berücksichtigung seines Werts verändert werden, wobei die Veränderungen gestalterisch auf Baustruktur und -substanz Rücksicht nehmen müssten (vgl. Art. 10b des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG/BE; BSG 721.0]). Die kantonale Denkmalpflege habe dem Vorhaben zugestimmt und die Baubewilligungsbehörde habe sich zu Recht auf diese Fachmeinung abgestützt. Die Umgebung des Bauvorhabens stehe unter keinem besonderen Schutz und der Anbau werde nicht mit den in einiger Entfernung liegenden Ortsbildschutzgebieten zusammen wahrgenommen. Das Schulhaus befinde sich in der Zone für öffentliche Nutzungen und das Bauvorhaben halte die in dieser Zone geltenden baupolizeilichen Masse ein. Zudem füge sich der Anbau mit seiner zurückhaltenden, schlichten Form und Fassadengestaltung ausreichend in die heterogene Umgebung ein. 2.3. Die Beschwerdeführer setzen sich nicht substanziiert mit der vorinstanzlichen Urteilsbegründung auseinander und rügen insbesondere auch keine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. Aus den Akten ergibt sich, dass die kantonale Denkmalpflege dem Bauvorhaben zugestimmt hat. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bestand für die Baubewilligungsbehörde vorliegend kein Anlass, von der Einschätzung der Fachbehörde abzuweichen. 3. 3.1. Die Beschwerdeführer erachten die Erschliessung als ungenügend und die Schulwegsicherheit als nicht gewährleistet; dies verstosse gegen Art. 19 und <ref-law>. Die Strasse, welche das Schulhaus erschliesse, genüge den gesetzlichen Anforderungen an eine Detailerschliessungsstrasse nicht und müsste ausgebaut und mit einem Trottoir versehen werden. Die Auffassung der Vorinstanz, die Erweiterung der Schulanlage führe zu keiner wesentlichen Mehrbelastung, sei unhaltbar. Es möge zutreffen, dass durch den Ausbau des Schulhauses nicht wesentlich mehr Fahrzeuge verkehren würden. Es würden aber wesentlich mehr Kinder unterrichtet, welche zu Fuss oder mit dem Fahrrad die Schule erreichen müssten. 3.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, nach Art. 5 der kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV/BE; BSG 721.1) genüge eine bestehende Erschliessungsanlage grundsätzlich, wenn - wie hier - bloss die Erweiterung einer Baute geplant sei und dadurch keine wesentliche Mehrbelastung entstehe. Auch wenn die bestehende Strasse mithin nicht die für neue Erschliessungsstrassen vorgeschriebene Breite aufweise, müsse sie nicht ausgebaut werden, wenn das Erweiterungsvorhaben nicht zu einem deutlichen Mehrverkehr führe. Im geplanten Anbau seien nebst Sanitär- und Gruppenräumen bloss zwei neue Klassenzimmer vorgesehen. Es sei deshalb von einer geringen Zunahme an Schülern und Lehrpersonen und folglich auch von einer bloss geringen Mehrbelastung der Strasse auszugehen. 3.3. Voraussetzung für eine hinreichende Erschliessung ist, dass eine für die betreffende Nutzung als Schulhaus hinreichende Zufahrt besteht (vgl. Art. 19 Abs. 1 RPG [SR 700] sowie Art. 7 Abs. 2 lit. a BauG/BE und Art. 6 ff. BauV/BE). Gemäss Art. 5 lit. b BauV/BE genügen bestehende Erschliessungsanlagen für Umbauten, Erweiterungen und Zweckänderungen, die keine wesentliche Mehrbelastung bringen. 3.4. Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass im Anbau bloss zwei zusätzliche Klassenzimmer geplant seien. Ihre Folgerung, dies führe nicht zu einer wesentlichen Mehrbelastung der Strasse, ist ohne Weiteres vertretbar. Die Vorinstanz hat Art. 5 lit. b BauV/BE folglich nicht willkürlich angewendet. Im Übrigen bestehen auch keine Indizien, dass die Verkehrssicherheit gefährdet wäre. Die Vorinstanz hat in ihrer Urteilsbegründung auf den Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 23. September 2013 verwiesen. Diese erwog, auf dem zum Schulhaus führenden Isliweg seien die Frequenzen des motorisierten Verkehrs gering. Der Isliweg sei keine Durchgangsstrasse, sondern eine Sackgasse, die ausser dem Schulhaus nur sechs Einfamilienhäuser erschliesse. Diese Feststellungen werden von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Aus ihrem Hinweis auf Art. 19 und <ref-law> können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. <ref-law> betrifft (einzig) die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton im Schulwesen. <ref-law> beinhaltet zwar auch einen Anspruch von Kindern (und deren Eltern) auf einen zumutbaren Schulweg. Im Baubewilligungsverfahren sind jedoch, wie dargelegt, Art. 19 RPG und die Bestimmungen des kantonalen Baugesetzes respektive der kantonalen Bauverordnung einschlägig; aus <ref-law> ergeben sich insoweit keine weitergehenden Ansprüche. Fehlt es an Anhaltspunkten, dass die Verkehrssicherheit gefährdet ist, so kann auch nicht gesagt werden, der Schulweg sei für die Schüler und Schülerinnen unzumutbar, weil er zu gefährlich sei. 4. 4.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, es seien Objektschutzmassnahmen erforderlich, da Hochwasser drohten; ansonsten verkomme Art. 6 BauG/BE zur Makulatur. 4.2. Art. 6 BauG/BE teilt die Gefahrengebiete in Gebiete mit erheblicher (rot), mit mittlerer (blau) und mit geringer (gelb) Gefährdung ein (vgl. Art. 6 Abs. 1-3 BauG/BE). Die Vorinstanz hat zusammenfassend geschlossen, die umstrittenen Bauarbeiten für den Erweiterungsbau fänden ausserhalb der Gefahrenzonen statt. Es seien deshalb keine besonderen Objektschutzmassnahmen erforderlich. 4.3. Das BAFU hat in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht vom 19. Juni 2014 ausgeführt, der Zonenplan der Einwohnergemeinde Frutigen, in dem die Gefahrengebiete bezeichnet seien, sei am 13. April 2012 durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern genehmigt worden. Gemäss dem Zonenplan bzw. der darin abgebildeten Naturgefahrenkarte lägen das Schulhaus und der geplante Anbau deutlich ausserhalb des Gefahrenbereichs. Im Übrigen solle der Anbau in jenem Teil der Parzelle erstellt werden, der am weitesten von der Grenze des Gefahrenbereichs entfernt liege. Es bestehe diesbezüglich kein Schutzdefizit und somit auch kein Handlungsbedarf. Der Aussenbereich des Schulhauses und der Schulweg befänden sich zwar teilweise im gelben oder im blauen Gefahrengebiet. Diese Gebiete würden jedoch im Ereignisfall durch allgemeine polizeiliche Massnahmen wie Räumung und Sperrung hinreichend geschützt. Als Schlussfolgerung sei festzuhalten, dass das Schulhaus Frutigen und der geplante Anbau sich nicht in einem Gefahrengebiet befänden und deshalb nicht mit Objektschutzmassnahmen vor Naturgefahren geschützt werden müssten. 4.4. Die Beschwerdeführer setzen sich in ihrer Beschwerde nicht substanziiert mit den Erwägungen der Vorinstanz und des BAFU auseinander. Dessen Ausführungen überzeugen und für das Bundesgericht besteht kein Anlass, von dieser Fachmeinung abzuweichen. 5. 5.1. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, es sei unhaltbar sie zur Bezahlung von Parteientschädigungen an die Einwohnergemeinde Frutigen zu verpflichten, wie dies die beiden Vorinstanzen getan hätten. Die Errichtung von Bauten für die obligatorische Volksschule stelle eine öffentliche Aufgabe dar. Die Gemeinde habe mithin im vorliegenden Fall nicht als Privatperson gehandelt, weshalb ihr auch keine Parteientschädigung zustehe. 5.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Einwohnergemeinde Frutigen trete nicht hoheitlich als Behörde auf, sondern sei als Grundeigentümerin und Bauherrin wie eine Private vom Rechtsstreit betroffen. Sie habe deshalb Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Dass das Vorhaben der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe diene, ändere daran nichts. 5.3. Gemäss Art. 104 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21), auf welchen sich die Vorinstanz in ihrer Begründung stützt, haben Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b und c VRPG/BE im Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Als Behörden nach Art. 2 Abs. 1 lit. b VRPG/BE gelten Organe der Gemeinden. Gemeindebehörden steht somit nur in Ausnahmefällen eine Parteientschädigung zu. Inhaltlich stimmt das kantonale Recht mit <ref-law> überein, welcher bestimmt, dass Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. 5.4. Die Vorinstanz hat in ihrer Urteilsbegründung auf BVR 2001 S. 563 E. 4b verwiesen. Dort wurde entschieden, dass eine Gemeinde, die als Eigentümerin eines Grundstücks im Finanzvermögen von einer Planung betroffen ist, bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da sie nicht hauptsächlich hoheitliche Interessen wahre. Der zu beurteilende Fall ist indes anders gelagert. Das Grundstück befindet sich im Verwaltungsvermögen der Einwohnergemeinde Frutigen und die Erstellung (bzw. die Erweiterung) von Schulhäusern für die obligatorische Volksschule ist eine Gemeindeaufgabe. Die Gemeinde nimmt mit anderen Worten eine öffentliche Aufgabe wahr bzw. verfolgt hoheitliche Interessen. Der Schluss der Vorinstanz, die Gemeinde sei vorliegend wie eine Privatperson vom Rechtsstreit betroffen, erweist sich als nicht haltbar und beruht auf einer willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde insoweit gut zuheissen ist, als die Beschwerdeführer von den Vorinstanzen dazu verpflichtet worden sind, der Einwohnergemeinde Frutigen Parteientschädigungen von Fr. 3'510.-- und von Fr. 4'023.-- zu bezahlen. Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 23. September 2013 und Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz sind deshalb aufzuheben. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt. Sie hätte nach dem Gesagten die Beschwerde im Entschädigungspunkt gutheissen müssen, was bei der Kostenregelung zu berücksichtigen gewesen wäre. Es erscheint daher angemessen, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz auf Fr. 1'500.-- herabzusetzen (<ref-law>). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführer unterliegen damit in der Hauptsache. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- im Umfang von Fr. 3'000.-- den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). Die kantonalen und kommunalen Behörden haben keine Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; für das vorinstanzliche Verfahren vgl. Art. 108 Abs. 2 VRPG/BE). Die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer haben keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; für das vorinstanzliche Verfahren vgl. Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG/BE). Auch der Einwohnergemeinde Frutigen ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 23. September 2013 und Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. März 2014 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Bundesgericht werden im Umfang von Fr. 3'000.-- den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern werden im Umfang von Fr. 1'500.-- den Beschwerdeführern auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Einwohnergemeinde Frutigen, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Oktober 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Stohner

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

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fr

Faits: A. Par décision du 13 avril 2004, confirmée sur opposition le 9 février 2005, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a alloué à F._ une demi-rente d'invalidité du 1er février 2000 au 31 mai 2001, puis une rente entière du 1er juin 2001 au 31 mai 2002. Cette décision a été confirmée sur recours successivement par le Tribunal des assurances du canton de Vaud (jugement du 16 août 2005) et par le Tribunal fédéral (arrêt du 5 février 2007, I 782/05). Le 27 février 2007, l'assurée a présenté une nouvelle demande de prestations de l'AI, invoquant une dépression ainsi qu'une fibromyalgie. Elle s'est fondée en particulier sur une expertise conjointe du professeur E._ et du docteur C._, du 17 janvier 2006, indiquant que le Tribunal fédéral ne l'avait pas prise en considération pour rejeter le recours dirigé contre le jugement du 16 août 2005. A son avis, sur la base de cette expertise, il était établi de façon plausible que l'invalidité s'était modifiée de manière à influencer ses droits. Par décision du 20 décembre 2007, l'office AI a refusé d'entrer en matière sur la nouvelle demande, au motif que l'assurée n'avait fait valoir aucun fait nouveau. B. F._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud qui l'a déboutée par jugement du 6 mai 2008. C. La prénommée interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de frais et dépens. Elle conclut à sa réforme en ce sens que la décision de l'office AI du 20 décembre 2007 soit annulée. L'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas été invités à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le refus de l'intimé d'entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations de l'AI. 2. La juridiction cantonale de recours a exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, si bien qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué. 3. 3.1 La recourante reproche aux premiers juges d'avoir omis d'examiner sa cause sous l'angle de l'<ref-law>. 3.2 Ce moyen est mal fondé. En effet, le Tribunal cantonal des assurances a considéré à juste titre que si la recourante entendait se prévaloir de l'absence de valeur probante des rapports de la doctoresse L._ pour obtenir le réexamen de sa cause, à la suite de l'arrêt I 65/07 du Tribunal fédéral du 31 août 2007 (publié in SVR 2008 IV n° 24 p. 74), il lui incombait de saisir le Tribunal fédéral d'une demande de révision de l'arrêt du 5 février 2007 (I 782/05) en raison de faits nouveaux. 4. 4.1 La recourante se prévaut ensuite de l'existence de faits nouveaux importants et de moyens de preuve nouveaux, qui auraient justifié une révision sur la base de l'<ref-law>, voire un examen matériel de la nouvelle demande du 27 février 2007. A son avis, le rapport du professeur E._ et du docteur C._ du 17 janvier 2006 ne contient pas uniquement une nouvelle appréciation d'une situation déjà connue, mais il met en évidence une incapacité totale de travailler dans toute activité depuis le 22 juillet 2001. La recourante invoque également un jugement civil du 6 février 2007, dans un litige qui l'opposait à un assureur privé, où le Tribunal d'arrondissement de Lausanne aurait clairement motivé les raisons pour lesquelles il adhérait aux conclusions de l'expertise E._ et C._ et s'écartait de l'appréciation du SMR. 4.2 Au consid. 4.3.2 de l'arrêt I 782/05 précité, le Tribunal fédéral s'est déterminé sur le rapport du 17 janvier 2006, après avoir rappelé (au regard des dispositions de l'OJ applicables à l'époque) que de nouvelles pièces ne pouvaient être produites après l'expiration du délai de recours que si elles constituaient des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pouvaient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal. Le Tribunal fédéral avait ainsi considéré qu'en l'espèce, le rapport d'expertise produit en cours d'instance ne fait état d'aucun fait nouveau important ni d'un fait déjà connu, mais qui n'avait pas pu être prouvé. En particulier, il ne pose pas un diagnostic nouveau qui conduirait le juge à statuer autrement. Cela étant, dans la mesure où il ne sert pas à l'établissement des faits déterminants mais contient uniquement une nouvelle appréciation d'une situation déjà connue, le rapport médical en cause ne pourrait justifier une révision procédurale. La Cour de céans est liée par les considérants qui précèdent, dont la recourante ne démontre d'ailleurs pas qu'ils découleraient d'une lecture ou d'une appréciation erronées du dossier. On ajoutera que le Tribunal fédéral disposait d'un pouvoir d'examen étendu selon l'ancien art. 132 OJ au moment où il a rendu l'arrêt du 5 février 2007 (cf. consid. 2.1), si bien qu'il a pleinement tenu compte du rapport du 17 janvier 2006 (et non seulement de façon restrictive) lorsqu'il a jugé que cette pièce (jadis nouvelle) ne modifiait en rien l'issue du litige. En d'autres termes, dès lors que le rapport d'expertise du 17 janvier 2006 n'avait pas justifié la remise en cause du bien fondé de la suppression de la rente d'invalidité au 31 mai 2002, la recourante ne peut pas l'invoquer pour demander la réouverture de son dossier, à peine de lui donner aujourd'hui une nouvelle portée. 4.3 Il s'ensuit que la recourante (qui n'aborde plus les autres avis médicaux versés au dossier) n'a pas rendu plausible que son invalidité s'était modifiée, postérieurement au 9 février 2005, de manière à influencer ses droits (<ref-law>). La décision administrative et le jugement attaqué sont donc conformes au droit fédéral. 5. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 10 mars 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Berthoud

CH_BGer_009

Federation

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nan

[]

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it

Considerando: che il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha aperto contro A._ un procedimento penale per trascuranza degli obblighi di mantenimento (art. 217 CP); che il procedimento penale è sfociato in un decreto di accusa contro il quale A._ ha presentato opposizione, chiedendo nel contempo l'ammissione al gratuito patrocinio; che, interpretando l'istanza come richiesta di designazione di un patrocinatore d'ufficio, il Presidente della Pretura penale l'ha respinta con decreto dell'8 giugno 2011; che, avverso questa decisione, A._ ha adito la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP) con un reclamo del 18 giugno 2011; che la CRP ha invitato il reclamante ad emendare il gravame siccome non adempiva i requisiti di motivazione degli art. 396 cpv. 1, 390 e 385 CPP; che il reclamante ha dato seguito all'invito presentando un ulteriore allegato entro il termine suppletorio assegnatogli; che, con sentenza dell'8 luglio 2011, la CRP ha dichiarato irricevibile il reclamo in applicazione dell'art. 385 cpv. 2 CPP siccome non soddisfava i requisiti di motivazione nemmeno dopo l'emendamento; che A._ impugna questa sentenza con un ricorso al Tribunale federale, chiedendo in particolare di annullarla e di accogliere la sua domanda di essere assistito da un legale i cui costi verrebbero posti a carico dello Stato; che non sono state chieste osservazioni; che secondo l'art. 42 LTF, il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova (cpv. 1) e dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (cpv. 2; <ref-ruling> consid. 2.1); che quando, come nella fattispecie, l'ultima autorità cantonale dichiara un gravame inammissibile per ragioni formali e non procede all'esame di merito, il ricorrente deve addurre perché essa avrebbe accertato in violazione del diritto l'assenza dei presupposti formali e si sarebbe quindi rifiutata a torto di procedere all'esame di merito (<ref-ruling> consid. 6; <ref-ruling> consid. 2b, 134 consid. 2); che le censure che ripropongono le argomentazioni di merito addotte in sede cantonale sono quindi inammissibili; che le esposte esigenze di motivazione sono del tutto disattese, visto che il ricorrente non si confronta con la sentenza impugnata, spiegando per quali ragioni la Corte cantonale avrebbe ritenuto a torto che il gravame non adempiva i requisiti dell'art. 385 CPP; che il ricorrente ripropone infatti genericamente la sua richiesta di farsi assistere gratuitamente da un avvocato, ma non spiega perché il suo reclamo dinanzi alla CRP rispettava le esigenze dell'art. 385 CPP; che pertanto il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, può essere deciso sulla base della procedura semplificata dell'art. 108 cpv. 1 lett. b LTF e non può essere esaminato nel merito; che, vista la situazione del ricorrente, si può eccezionalmente rinunciare a prelevare spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 secondo periodo LTF);

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione al ricorrente, alla Pretura penale e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

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nan

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fr

A.- C._ a requis des prestations de l'assurance-chômage depuis le 13 avril 1999. Il a continué à exercer par intermittence son activité de chauffeur-livreur pour la société X._ Sàrl afin d'obtenir des gains intermédiaires. Par décision du 20 juillet 1999, l'Office régional de placement Y._ (ci-après : l'ORP) l'a convoqué à une journée d'information pour le mercredi 4 août 1999. L'assuré ne s'y est pas présenté. Invité par l'ORP à justifier son absence, C._ a indiqué avoir travaillé ce jour-là pour la société prénommée. Par décision du 28 octobre 1999, l'ORP a prononcé une suspension du droit à l'indemnité chômage d'une durée de trois jours pour faute légère, considérant que l'assuré n'avait pas participé à la journée d'information sans pouvoir se prévaloir d'un motif valable. B.- Saisie d'un recours formé par l'assuré contre cette décision, la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais l'a admis par jugement du 13 février 2001 et a de ce fait annulé la décision attaquée. C.- Le Service de l'industrie, du commerce et du travail du Département de l'économie, des institutions et de la sécurité du canton du Valais (ci-après : le SICT) interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de la décision de l'ORP. La juridiction cantonale conclut implicitement au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie et C._ n'ont pas présenté de détermination.

Considérant en droit : 1.- Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (<ref-ruling> consid. 2, 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (<ref-ruling> consid. 2, 117 V 264 consid. 3b et les références). 2.- a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné, ou en ne se rendant pas, sans motif valable, à un cours qu'il lui a été enjoint de suivre. b) Selon la jurisprudence, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de conseil ou de contrôle assigné par l'autorité compétente doit être sanctionné si on peut déduire de son comportement de l'indifférence ou un manque d'intérêt. En revanche, s'il a manqué un rendez-vous à la suite d'une erreur ou d'une inattention de sa part et que son comportement général témoigne qu'il prend au sérieux les prescriptions de l'ORP, une sanction ne se justifie en principe pas (DTA 1999 n° 21 p. 56 consid. 3a). Ainsi, la Cour de céans a considéré qu'il ne se justifiait pas de prononcer une sanction à l'égard d'assurés qui ne s'étaient pas présentés à un entretien de conseil, l'une parce qu'elle avait confondu la date de son rendez-vous avec une autre date, l'autre parce qu'il était resté endormi; dans les deux cas, les assurés avaient par ailleurs fait preuve de ponctualité (arrêts F. et C., respectivement des 8 juin [C 30/98] et 22 décembre 1998 [C 268/98]). En revanche, elle a admis que le comportement de l'assuré devait être sanctionné dans un cas où celui-ci ne s'était pas immédiatement excusé pour son absence, due à un oubli, mais seulement après que l'office compétent l'eut sommé d'en expliquer les raisons (arrêt non publié R. du 23 décembre 1998 [C 336/98]). 3.- a) En l'espèce, il est constant que l'intimé ne s'est pas présenté à l'ORP le 4 août 1999 pour la journée d'information à laquelle il avait été invité, sans s'excuser au préalable. Il ne l'a fait que le 9 août 1999, en répondant à la demande de l'ORP du 4 août 1999, expliquant avoir travaillé ce jour-là pour la société X._ Sàrl en gain intermédiaire. Or, comme l'a constaté l'ORP, les attestations de gain intermédiaire pour le mois d'août 1999 fournies à la caisse de chômage ne mentionnent aucune activité de l'intimé à la date du 4 août 1999. Se contentant d'alléguer, en procédure cantonale, que son employeur avait omis de déclarer le travail effectué à cette date, l'assuré n'a pas rendu vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, qu'il a effectivement travaillé le jour en question. A cet égard, il y a lieu de relever que l'intimé avait invoqué la même excuse pour une absence à un entretien de conseil, le 6 juillet 2001, mais qu'il avait alors fourni une lettre par laquelle son employeur confirmait ses dires. Il ressortait également de l'attestation de gain intermédiaire pour le mois de juillet 2001 qu'il avait travaillé à cette date. Dans ces circonstances, le motif invoqué par l'intimé n'ayant pas été établi, il ne saurait être considéré comme valable. En ce qui concerne par ailleurs le comportement général de l'assuré, il ressort du dossier qu'il avait déjà manqué une première fois la journée d'information à laquelle il avait été convoqué, le 19 mai 1999. Resté sans nouvelles de sa part, l'ORP lui avait alors adressé un avis d'annulation en tant que demandeur d'emploi. On ne saurait donc considérer que l'intimé a pris très au sérieux les prescriptions de l'ORP. Dès lors, il y a lieu d'admettre que l'intimé ne s'est pas conformé aux instructions de l'ORP, sans invoquer de motif valable. Les éléments relevés par l'instance cantonale dans sa prise de position sur le recours en faveur de l'annulation de la décision de suspension, (notamment les gains intermédiaires réalisés par l'intimé), ne sont pas déterminants, dans la mesure où c'est le comportement de l'assuré par rapport aux prescriptions et instructions de l'ORP qui compte. C'est donc à juste titre qu'une sanction a été prononcée à son égard. b) Par ailleurs, la suspension de trois jours prononcée par l'ORP - qui se situe dans la limite inférieure de l'échelle prévue par la loi (<ref-law>) - apparaît appropriée au regard de la faute légère commise par l'intimé. En effet, celui-ci ne s'est non seulement pas excusé spontanément de son absence, mais n'a pas non plus invoqué de motif valable par la suite, sans pouvoir faire état dans le passé d'un comportement irréprochable. Le recours se révèle dès lors bien fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est admis. Le jugement de la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais du 13 février 2001 est annulé. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais, à la Caisse de chômage SIB, Section Valais-Central, et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 4 octobre 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre : La Greffière :

CH_BGer_016

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Der 1978 geborene K._ war ab Januar 2000 als Schleifer der Firma H._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufskrankheiten versichert. Am 11. Dezember 2002 diagnostizierte Dr. med. P._, Innere Medizin FMH, speziell Pneumologie, ein Lungenleiden. Nach medizinischen Abklärungen erklärte die SUVA den Versicherten mit Verfügung vom 13. Oktober 2003 als nicht geeignet für alle Arbeiten mit Exposition zu Schleifaerosolen von mineralölhaltigen und synthetischen Kühlschmieremulsionen. Dr. med. P._ hielt in seinem Bericht vom 12. November 2003 fest, dass die Lungen des Versicherten wieder so gut wie gesund seien. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 anerkannte die SUVA die Atemwegbeschwerden des Versicherten als Berufskrankheit und sprach ihm die gesetzlichen Leistungen zu. Nachdem Dr. med. P._ am 5. Oktober 2006 noch einmal bescheinigt hatte, dass Lungen und Bronchien wieder gesund seien, diagnostizierte derselbe Arzt am 15. Januar 2008 ein akutes Rezidiv des Lungenleidens und erklärte den Versicherten als zu 100 % arbeitsunfähig. Die SUVA lehnte es mit Verfügung vom 17. März 2008 und Einspracheentscheid vom 25. Juni 2008 ab, das Rezidiv des Lungenleidens als Rückfall einer Berufskrankheit anzuerkennen. B. Die von K._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 17. Juni 2009 ab. C. Mit Beschwerde beantragt K._, es sei die Sache unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu weiteren Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. Gleichzeitig stellt K._ ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 1.3 Die Begründung der Beschwerde gemäss <ref-law> hat in der innerhalb der Rechtsmittelfrist (vgl. <ref-law>) einzureichenden Beschwerdeschrift zu erfolgen. Ergänzende Beschwerdeschriften sind nur unter den engen Voraussetzungen von <ref-law> möglich (vgl. auch Urteil 8C_300/2008 vom 28. November 2008 E.2.2). Diese sind vorliegend nicht erfüllt. Da die Beschwerdeschrift vom 19. Oktober 2009 jedoch den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügt, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob das im Winter 2007/2008 aufgetretene akute Rezidiv des Lungenleidens des Beschwerdeführers als Rückfall einer Berufskrankheit zu qualifizieren ist. 3. Die SUVA hat in ihrem Einspracheentscheid vom 25. Juni 2008 die Gesetzes- und Verordnungsbestimmung zur Leistungspflicht der Unfallversicherung aufgrund von Berufskrankheiten (<ref-law>) und bei Rückfällen und Spätfolgen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass beim Versicherten im Winter 2007/2008 neben seinen psychiatrischen Beschwerden erneut ein organisches Lungenleiden aufgetreten ist. Unter den beteiligten medizinischen Fachpersonen besteht insoweit Einigkeit, als es sich bei diesem Leiden um ein Rezidiv des durch die SUVA im Jahre 2003 unter anderem gestützt auf das Gutachten des Dr. med. R._, Professor des Departementes für Innere Medizin (Pneumologie) des Spitals X._, vom 21. August 2003 als Berufskrankheit anerkannten Leidens handelt. Während der SUVA-Arzt Dr. med. H._, FMH Allgemeinmedizin und Arbeitsmedizin, in seinem Aktenbericht vom 1. Februar 2008 ausführt, ein Rezidiv spreche, nachdem der Versicherte während mehr als vier Jahren nicht mehr beruflichen Noxen ausgesetzt war, im Nachhinein gegen eine Verursachung des Leidens und damit auch des ersten Schubes im Jahre 2003 durch die berufliche Tätigkeit, weist der behandelnde Pneumologe, Dr. med. P._, in seinem Schreiben vom 13. März 2008 darauf hin, dass eine familiäre Erkrankung weiterhin als sehr unwahrscheinlich anzusehen sei und dass auch andere exogene Faktoren im Umfeld nicht eruierbar seien. Nach seinen Einschätzungen ist die Frage, ob die Lungenkrankheit durch die berufliche Exposition verursacht wurde, nochmals differenziert zu diskutieren. 4.2 Den Berichten versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzten kommt rechtsprechungsgemäss zwar nicht derselbe Beweiswert wie einem im Verfahren nach <ref-law> eingeholten Gutachten externer Fachpersonen oder gar wie einem Gerichtsgutachten zu, sie sind aber soweit zu berücksichtigen, als auch nicht geringe Zweifel an der Richtigkeit ihrer Schlussfolgerungen bestehen (BGE 8C_216/2009 E. 4.7). Wie Dr. med. P._ in seinem Schreiben vom 13. März 2008 darlegt, wird im Bericht des SUVA-Arztes Dr. med. H._ vom 1. Februar 2008 die Tatsache nicht diskutiert, dass die Lungenkrankheit des Versicherten sich erstmals nach beruflicher Exposition zu Noxen manifestiert hatte. Ebenfalls wird nicht auf den im Gutachten des Dr. med. R._ vom 21. August 2003 als erheblich erachteten Umstand eingegangen, wonach andere als berufsbedingte Ursachen für eine interstitielle Lungenkrankheit (Systemerkrankung mit Lungenbeteiligung, pneumotoxische Medikamente, exogen-allergische Alveolitis, Sarkoidose, Raucher-assozierte Bronchiolitis/desquamative Pneumopathie oder Histiozytosis-X) ausgeschlossen werden konnten. Somit kann nicht gesagt werden, es bestünden keinerlei Zweifel an den Schlussfolgerungen der versicherungsinternen Fachperson. Anderseits kann aufgrund der durch das Rezidiv veränderten Situation auch nicht mehr ohne weiteres auf das mehr als vier Jahre zuvor erstellte Gutachten abgestellt werden. Bei dieser Ausgangslage erscheint eine erneute Begutachtung des Beschwerdeführers durch einen unabhängigen Pneumologen als unumgänglich. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, Einsprache- und kantonaler Gerichtsentscheid sind aufzuheben und die Sache ist an die SUVA zurückzuweisen, damit diese nach erfolgter Begutachtung durch einen unabhängigen Pneumologen über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. Juni 2009 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 17. März 2008 werden aufgehoben. Die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Februar 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Holzer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '11535f49-d0f2-4e36-ab07-ce33585fc112']

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ff807fef-6fa3-4a4b-b6e0-9c4b9d2dcdcc

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ ist alleinstehend, wohnt in A._ und arbeitet seit dem 1. April 1998 bei der kantonalen Verwaltung in B._. Er machte in der Steuererklärung 1999/2000 für das Kalenderjahr 1998 u.a. Fahrspesen von Fr. 1'287.-- (165 Tage à 13 km) und Mehrkosten von Fr. 2'145.-- für auswärtige Verpflegung als Berufskosten geltend. A. X._ ist alleinstehend, wohnt in A._ und arbeitet seit dem 1. April 1998 bei der kantonalen Verwaltung in B._. Er machte in der Steuererklärung 1999/2000 für das Kalenderjahr 1998 u.a. Fahrspesen von Fr. 1'287.-- (165 Tage à 13 km) und Mehrkosten von Fr. 2'145.-- für auswärtige Verpflegung als Berufskosten geltend. B. Die kantonale Steuerverwaltung Graubünden (nachfolgend: Steuerverwaltung) anerkannte die Mehrkosten für auswärtige Verpflegung nicht als Berufskosten und die Fahrspesen nur im Umfang der Kosten für die öffentlichen Verkehrsmittel, da dem Steuerpflichtigen deren Benutzung zumutbar sei. Nachdem der Steuerpflichtige im Einspracheverfahren die verlangten Spesen- und Ausgabenbelege nicht eingereicht hatte, wies die Steuerverwaltung die Einsprachen betreffend die Kantons- und die direkte Bundessteuer am 25. April 2002 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs bzw. die Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Verwaltungsgericht) am 17. September 2002 ab. B. Die kantonale Steuerverwaltung Graubünden (nachfolgend: Steuerverwaltung) anerkannte die Mehrkosten für auswärtige Verpflegung nicht als Berufskosten und die Fahrspesen nur im Umfang der Kosten für die öffentlichen Verkehrsmittel, da dem Steuerpflichtigen deren Benutzung zumutbar sei. Nachdem der Steuerpflichtige im Einspracheverfahren die verlangten Spesen- und Ausgabenbelege nicht eingereicht hatte, wies die Steuerverwaltung die Einsprachen betreffend die Kantons- und die direkte Bundessteuer am 25. April 2002 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs bzw. die Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Verwaltungsgericht) am 17. September 2002 ab. C. Am 30. Oktober 2002 reichte X._ beim Bundesgericht eine als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe ein. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 17. September 2002 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben, die von ihm geltend gemachten Berufskosten "ungekürzt anzuerkennen", das Verwaltungsgericht anzuweisen, die kantonalen Verfahrenskosten selbst zu tragen und ihm die "aus der Korrektur der Steuerfaktoren resultierenden zu viel bezahlten fiskalischen Leistungen ... zuzüglich aufgelaufene Zinsen und Spesen ... zurückzuerstatten". Er rügt die Verletzung des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots. Die Steuerverwaltung beantragt, auf die Beschwerde betreffend die Kantonssteuern 1999/2000 nicht einzutreten, sie eventualiter unter Kostenfolgen abzuweisen, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kostenfolgen "vollumfänglich abzuweisen". Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird, und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, auf die Beschwerde einzutreten, sie aber unter Kostenfolgen abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1a S. 48; <ref-ruling> E. 1a S. 16, 46 E. 2a S. 47, je mit Hinweisen). 1.2 Nach Art. 116 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) werden Verfügungen und Entscheide betreffend die direkte Bundessteuer dem Steuerpflichtigen schriftlich eröffnet und müssen eine Rechtsmittelbelehrung enthalten. Die Rechtsprechung hat früher aus Art. 4 aBV den Grundsatz abgeleitet, dass einer Partei aus einer auch bei gebotener Aufmerksamkeit nicht erkennbaren Fehlerhaftigkeit einer Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf; heute beruht dieser Grundsatz auf <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 205; <ref-ruling> E. 8b S. 238, je mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 17. September 2002 enthält keine Rechtsmittelbelehrung. Die Bezeichnung der Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde schliesst deshalb nicht aus, dass sie auch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und behandelt wird. Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht. II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2. 2.1 Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend die direkte Bundessteuer ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g OG und <ref-law>). Als betroffener Steuerpflichtiger ist der Beschwerdeführer nach Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt. 2.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (<ref-ruling> E. 1b S. 302; <ref-ruling> E. 1c S. 291, mit Hinweis). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist nach Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (<ref-ruling> E. 1b S. 302; <ref-ruling> E. 1c S. 291, mit Hinweis). Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist nach Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Der Bund erhebt eine Einkommenssteuer von den natürlichen Personen (<ref-law>). Zu diesem Zweck wird das Reineinkommen ermittelt, indem von den gesamten steuerbaren Einkünften (Art. 16 - 24 DBG) die Aufwendungen und allgemeinen Abzüge (Art. 26 - 33 DBG) abgezogen werden (<ref-law>). Unselbständigerwerbende können nach <ref-law> als Berufskosten u.a. die notwendigen Kosten für Fahrten zwischen Wohn- und Arbeitsstätte (lit. a) und die notwendigen Mehrkosten für Verpflegung ausserhalb der Wohnstätte und bei Schichtarbeit (lit. b) vom Erwerbseinkommen in Abzug bringen. 3.2 Berufskosten nach <ref-law> sind Aufwendungen, die für die Erzielung des Einkommens erforderlich sind und in einem direkten ursächlichen Zusammenhang dazu stehen (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 10. Februar 1993 über den Abzug von Berufskosten der unselbständigen Erwerbstätigkeit bei der direkten Bundessteuer [SR 642.118.1]; nachfolgend: Berufskostenverordnung [BKV]). Sie entsprechen grundsätzlich den Gewinnungskosten im Sinne der Rechtsprechung zum Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; in Kraft bis Ende 1994; ASA 69 S. 872, 2A.60/1998, E. 2b S. 873 f.). Als erforderliche Gewinnungskosten gelten diejenigen Auslagen, deren Vermeidung dem Steuerpflichtigen nicht zumutbar ist (NStP 49/1995 S. 81, 2A.389/1994, E. 2 S. 83, mit Hinweis) bzw. diejenigen Vermögensabgänge (Auslagen oder Kosten), die wesentlich durch die Erzielung von Einkommen verursacht bzw. veranlasst sind (sog. kausaler Gewinnungskostenbegriff; ASA 67 S. 477, 2A.566/1996, E. 2c S. 480, mit Hinweisen). Daraus kann indes nicht geschlossen werden, sämtliche irgendwie mit der Einkommenserzielung in Zusammenhang stehenden Kosten seien steuerlich unbegrenzt abzugsfähig. Sie müssen vielmehr wesentlich durch ein beruflich begründetes oder Erwerbszwecken dienendes Handeln verursacht oder bewirkt werden (vgl. Erich Bosshard/Philip Funk, Steueroptimierte Gehaltsnebenleistungen, Bern 2000, S. 105). Geht es beim Einkommen aus Vermögen zur Hauptsache um die Abgrenzung zu den Anlagekosten, sind beim Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Gewinnungskosten vor allem von den Lebenshaltungskosten abzugrenzen, also von den Aufwendungen, die nicht der Einkommenserzielung, sondern der Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse dienen und damit Einkommensverwendung darstellen (vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, Art. 25 N 30). 3.3 Als notwendige Fahrkosten sind bei Benützung privater Fahrzeuge die Auslagen abziehbar, die bei Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anfallen würden (Art. 5 Abs. 2 BKV). Steht kein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung oder ist dessen Benützung objektiv nicht zumutbar, so können die Kosten des privaten Fahrzeugs gemäss den vom Eidgenössischen Finanzdepartement festgesetzten Pauschalen abgezogen werden (Art. 5 Abs. 3 BKV). Der Nachweis höherer berufsnotwendiger Kosten bleibt vorbehalten (Art. 4 BKV). Für die Hin- und Rückfahrt über Mittag ist der Fahrkostenabzug auf die Höhe des vollen Abzugs für auswärtige Verpflegung beschränkt (Art. 5 Abs. 4 Satz 2 BKV). Die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels ist nach der Rechtsprechung insbesondere dann nicht zumutbar, wenn der Steuerpflichtige gebrechlich oder kränklich ist, die nächste Haltestelle eines öffentlichen Verkehrsmittels weit von der Wohn- oder Arbeitsstätte entfernt ist, Arbeitsbeginn und Arbeitsschluss zu nicht fahrplanmässigen Zeiten erfolgen oder der Steuerpflichtige für seine Berufsausübung auf ein Motorfahrzeug angewiesen ist (NStP 49/1995 S. 81, 2A.389/1994, E. 2 S. 83; nicht publiziertes Urteil 2A.502/1995 vom 21. Mai 1997, E. 2a/cc, je mit Hinweisen). 3.4 Mehrkosten für Verpflegung können nach Art. 6 Abs. 1 lit. a BKV pauschal abgezogen werden, wenn der Steuerpflichtige wegen grosser Entfernung zwischen Wohn- und Arbeitsstätte oder wegen kurzer Essenspause eine Hauptmahlzeit nicht zu Hause einnehmen kann. Der Nachweis höherer Kosten ist in diesem Fall ausgeschlossen (<ref-law>). Wann eine Rückkehr nach Hause zumutbar ist, wird von den Kantonen unterschiedlich beurteilt. Die Steuerverwaltung Graubünden hat eine Praxis festgelegt, wonach es in der Regel zumutbar ist, sich zu Hause zu verpflegen, wenn für das Mittagessen zu Hause inkl. Hin- und Rückweg nicht mehr als 90 Minuten benötigt werden, wobei die Aufenthaltsdauer am Mittagstisch mindestens 30 Minuten betragen soll. Die Berner Rekurskommission hält es in der Regel für zumutbar, sich zu Hause zu verpflegen, wenn die Mittagspause (Aufenthaltsdauer) daheim mindestens eine halbe Stunde (wird selbst gekocht, eine Stunde) beträgt, sofern der Zeitaufwand für den Hin- und Rückweg nicht grösser als die Aufenthaltsdauer zu Hause ist (NStP 30/1976 S. 123; Locher, a.a.O., Art. 26 N 18). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Glarus liegt die Distanz zwischen Arbeits- und Wohnort von 17 km, für die eine Fahrzeit zwischen 15 und 20 Minuten benötigt wird, im Grenzbereich des Zumutbaren, wenn der Steuerpflichtige feste Arbeitszeiten mit einer üblichen Ruhepause (in der Grössenordnung von 1 1/2 Stunden) zwischen Arbeitsende am Vormittag und Arbeitsbeginn am Nachmittag oder gleitende Arbeitszeit hat (StE 1990 B 22.3 Nr. 34). Für das Verwaltungsgericht Zürich vermag die gleitende Arbeitszeit "für sich allein ... noch keinen Anspruch auf Abzug der Mehrkosten auswärtiger Verpflegung zu begründen. Erst wenn die tatsächliche Arbeitspause so knapp bemessen ist, dass sie die Einnahme des häuslichen Mittagessens verunmöglicht, kann dem Steuerpflichtigen nicht (mehr) zugemutet werden, die Mehrkosten der auswärtigen Verpflegung am Arbeitsort zu vermeiden" (StE 1984 ZH B 22.3 Nr. 4). Die Steuerverwaltung Graubünden hat eine Praxis festgelegt, wonach es in der Regel zumutbar ist, sich zu Hause zu verpflegen, wenn für das Mittagessen zu Hause inkl. Hin- und Rückweg nicht mehr als 90 Minuten benötigt werden, wobei die Aufenthaltsdauer am Mittagstisch mindestens 30 Minuten betragen soll. Die Berner Rekurskommission hält es in der Regel für zumutbar, sich zu Hause zu verpflegen, wenn die Mittagspause (Aufenthaltsdauer) daheim mindestens eine halbe Stunde (wird selbst gekocht, eine Stunde) beträgt, sofern der Zeitaufwand für den Hin- und Rückweg nicht grösser als die Aufenthaltsdauer zu Hause ist (NStP 30/1976 S. 123; Locher, a.a.O., Art. 26 N 18). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Glarus liegt die Distanz zwischen Arbeits- und Wohnort von 17 km, für die eine Fahrzeit zwischen 15 und 20 Minuten benötigt wird, im Grenzbereich des Zumutbaren, wenn der Steuerpflichtige feste Arbeitszeiten mit einer üblichen Ruhepause (in der Grössenordnung von 1 1/2 Stunden) zwischen Arbeitsende am Vormittag und Arbeitsbeginn am Nachmittag oder gleitende Arbeitszeit hat (StE 1990 B 22.3 Nr. 34). Für das Verwaltungsgericht Zürich vermag die gleitende Arbeitszeit "für sich allein ... noch keinen Anspruch auf Abzug der Mehrkosten auswärtiger Verpflegung zu begründen. Erst wenn die tatsächliche Arbeitspause so knapp bemessen ist, dass sie die Einnahme des häuslichen Mittagessens verunmöglicht, kann dem Steuerpflichtigen nicht (mehr) zugemutet werden, die Mehrkosten der auswärtigen Verpflegung am Arbeitsort zu vermeiden" (StE 1984 ZH B 22.3 Nr. 4). 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht stellte vorliegend in verbindlicher Weise (Art. 105 Abs. 2 OG) fest, dass zwischen dem Wohn- und Arbeitsort des Beschwerdeführers nur geringfügige Distanzen liegen (13 km für Hin- und Rückfahrt) und sehr gute Busverbindungen (dreimal pro Stunde in den Spitzenzeiten) mit kurzen Fahrzeiten (höchstens neun Minuten nach Fahrplan) vorhanden sind. Dem Beschwerdeführer stehe als Angestelltem mit geregelten und innerhalb der Blockzeiten frei wählbaren Arbeits- und Einsatzzeiten organisatorisch genügend Zeit zur Verfügung, um sich zwischen den unvermeidlichen Reisezeiten auch den privaten alltäglichen Verrichtungen zu widmen. Er müsse als Alleinstehender nicht auf Familienangehörige Rücksicht nehmen und könne seinen Tagesablauf selbst bestimmen. Der Beschwerdeführer macht nicht (rechtsgenügend) geltend, dieser Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden. 4.2 Nach der Rechtsprechung hängt der Entscheid über die Abzugsfähigkeit der Kosten eines privaten Transportmittels allein davon ab, ob dem Steuerpflichtigen die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zugemutet werden kann (vgl. E. 3.2 und 3.3), was im vorliegenden Fall zu bejahen ist. Objektive Unzumutbarkeitsgründe sind weder aus den Akten ersichtlich noch geltend gemacht oder belegt. Nach Ansicht des Beschwerdeführers stehen jedoch seine Fahrkosten zweifelsfrei mit der Einkommenserzielung in Zusammenhang und sind deshalb gar nicht darauf zu prüfen, ob sie objektiv vermeidbar wären. Damit verkennt er den Charakter der abzugsfähigen Berufskosten. Diese sind zur Veranlagungsvereinfachung (vgl. Locher, a.a.O., Art. 25 N 38) und zum Zweck der Gleichbehandlung teilweise pauschalisiert. Auch wenn von einem kausalen Gewinnungskostenbegriff ausgegangen wird (vgl. vorne E. 3.2; ASA 67 S. 477, 2A.566/1996, E. 2c S. 480, mit Hinweisen; Locher, a.a.O., Art. 25 N 14 ff.), können nur objektiv begründete Kosten steuerlich zum Abzug gebracht werden. Zwar ist bei den Fahrkosten der Nachweis möglich, dass die individuellen berufsnotwendigen Kosten höher sind als die Pauschale. Dann ist aber die Notwendigkeit dieser Fahrkosten nach objektiven Kriterien zu begründen und allenfalls nachzuweisen, dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar ist. Liegen keine solchen objektiven Kriterien vor, wie sie auch Art. 5 Abs. 3 BKV verlangt, handelt es sich um Kosten der Lebenshaltung, die nach <ref-law> nicht abzugsfähig sind. Zudem übersieht der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation, dass der Beweis für steueraufhebende oder steuermindernde Tatsachen - zu denen auch die Berufskosten gehören - grundsätzlich dem Steuerpflichtigen obliegt und er steuermindernde Tatsachen nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen hat (<ref-ruling> E. 4c/aa S. 266 und 273 E. 3c/aa S. 284; RDAF 2001 2 S. 273, 2A.247/2000, E. 2c S. 281, mit Hinweisen; Ernst Blumenstein/Peter Locher, System des Steuerrechts, 6. Auflage, Zürich 2002, S. 416 und 453). Nachdem der Steuerpflichtige im kantonalen Verfahren die verlangten Belege, Spesen- und Ausgabenabrechnungen für seine berufsbedingten Abwesenheiten bzw. seine angeblich zahlreichen Aussendiensteinsätze nicht eingereicht hatte, liess das Verwaltungsgericht zu Recht keine Mehrkosten für das Privatauto zum Abzug zu. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Geschäftsfahrten in der Regel vom Arbeitgeber entschädigt werden (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinausgehende Aufwendungen hatte, deutet dies auf nicht berufsmässig begründete Kosten hin. Rechtfertigen lässt sich unter diesen Umständen nur der von der Veranlagungsbehörde zugestandene Abzug für die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Höhe im Übrigen unbestritten ist. 4.3 Nach der Praxis der Steuerverwaltung Graubünden ist es in der Regel zumutbar, sich zu Hause zu verpflegen, wenn für das Mittagessen zu Hause inkl. Hin- und Rückweg nicht mehr als 90 Minuten benötigt werden, wobei die Aufenthaltsdauer am Mittagstisch mindestens 30 Minuten betragen soll. Der Beschwerdeführer macht indes geltend, das Verwaltungsgericht habe bei der Zeitberechnung die Vor- und Zubereitungszeit für die Mittagsverpflegung nicht berücksichtigt, was für ihn als Alleinstehenden einen nicht unerheblichen Zeitfaktor darstelle. Diese Berufung auf die Berner Praxis (Locher, a.a.O., Art. 26 N 18) hilft dem Beschwerdeführer im Kanton Graubünden nicht weiter. Im Interesse der Praktikabilität ist eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts unausweichlich und deshalb auch zulässig (<ref-ruling> E. 2a S. 79, mit Hinweisen). Die kantonale Steuerverwaltung kann deshalb unter Berücksichtigung der regionalen bzw. lokalen Gegebenheiten Zeitpauschalen festlegen, innerhalb welcher sie die Rückkehr nach Hause zur Mittagsverpflegung - unabhängig von den persönlichen Gewohnheiten oder dem Zivilstand der Steuerpflichtigen - als zumutbar erachtet. Der Beschwerdeführer benötigt nach der Berechnung der Steuerverwaltung für das Mittagessen inkl. Hin- und Rückreise nicht mehr als 85 Minuten, wobei der Zeitaufwand für den Weg kürzer ist als die Aufenthaltsdauer zu Hause, wo ihm für die Zubereitung und die Einnahme der Mahlzeit 50 Minuten zur Verfügung stehen. Wenn die Vorinstanzen diese Zeit für die Mittagsverpflegung als ausreichend und damit eine Rückkehr nach Hause als zumutbar ansehen, ist dies nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer kann, um Hektik zu vermeiden, am Mittag weniger aufwendige Mahlzeiten zubereiten oder die Zubereitungszeit durch entsprechende Vorbereitungen verkürzen. Die flexible Arbeitszeit ermöglicht ihm, seinen Tagesablauf auch nach den eigenen Wünschen einzuteilen. Soweit er durch auswärtige Verpflegung und eine kürzere Mittagspause (sowie zusätzlich durch die Verwendung des Privatfahrzeugs) Flexibilität im Hinblick auf seine Freizeitgestaltung gewinnen will, kann er daraus nichts für die Erforderlichkeit der Berufskosten ableiten, denn es fehlt für die damit verbundenen Mehrkosten der notwendige Bezug zur Erwerbstätigkeit. Diese Mehrkosten für auswärtige Verpflegung wurden deshalb vom Verwaltungsgericht zu Recht nicht zum Abzug zugelassen. 4.4 Der Beschwerdeführer rügt eine Ungleichbehandlung gegenüber Selbständigerwerbenden. Die umstrittenen Kosten des Beschwerdeführers sind nicht berufsnotwendig. Sie könnten deshalb auch von einem Selbständigerwerbenden steuerlich nicht abgezogen werden, denn dieser kann ebenfalls nur die geschäfts- und berufsmässig begründeten Kosten von seinen Einkünften zum Abzug bringen (<ref-law>). Steht einem Selbständigerwerbenden ein Geschäftsfahrzeug zur Verfügung, kann er den entsprechenden Berufskostenabzug nicht vornehmen und hat zudem einen Kostenanteil für die private Benutzung des Fahrzeugs zu versteuern (vgl. Merkblatt N 1 / 1993 der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Naturalbezüge Selbständigerwerbender, Ziff. 5; <ref-law>). Konkrete Fälle, in denen die Veranlagungsbehörde in rechtsungleicher Weise Berufskosten zum Abzug zugelassen hat, nennt der Beschwerdeführer nicht, und es sind auch aus den Akten keine ersichtlich. Soweit die Sachverhalte überhaupt vergleichbar sind, kann der Beschwerdeführer demnach aus dem Gleichbehandlungsgebot nichts zu seinen Gunsten ableiten. III. Staatsrechtliche Beschwerde III. Staatsrechtliche Beschwerde 5. 5.1 Soweit sich das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts auf kantonale Steuern bezieht, liegt ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 und 86 OG). Insbesondere kann die Eingabe nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) entgegengenommen werden, weil diese für Steuerperioden vor dem 1. Januar 2001 noch nicht zur Anwendung kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.404/2002 vom 28. November 2002, E. 1.1, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1b S. 59). Im Hinblick auf die angerufenen Grundrechte verfügt der Beschwerdeführer über ein genügendes Rechtsschutzinteresse, so dass seine Legitimation nach Art. 88 OG zu bejahen ist. 5.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur. Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2c S. 5; <ref-ruling> E. 1c S. 216 f., je mit Hinweis). 5.3 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Hoheitsaktes nicht von Amtes wegen, sondern beschränkt sich auf die Behandlung der in der Beschwerdeschrift rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen; es tritt nur auf Vorbringen ein, die klar und detailliert erhoben werden und, soweit möglich, belegt sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3). Die Beschwerdebegründung muss sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen, und es muss im einzelnen dargelegt werden, worin die behauptete Verfassungsverletzung liegt. Bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig (<ref-ruling> E. 1b S. 495, mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers über weite Strecken nicht. Das gilt namentlich für die Rüge des Verstosses "gegen das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot in der Behandlung eines unselbständig Erwerbenden und selbständig Erwerbenden". 5.4 Soweit die Beschwerdeschrift überhaupt den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt, kann bezüglich der Willkürrüge bei der Anwendung der kantonalen Vorschriften über die Berufsunkosten auf die Ausführungen zur direkten Bundessteuer verwiesen werden, da die kantonalen Bestimmungen über die Berufsunkosten bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 31 Abs. 1 lit. a und lit. b des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden) im Wesentlichen gleich lauten wie <ref-law>. Soweit darauf eingetreten werden kann, ist deshalb die Beschwerde auch in Bezug auf die kantonalen Steuern abzuweisen. 5.4 Soweit die Beschwerdeschrift überhaupt den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt, kann bezüglich der Willkürrüge bei der Anwendung der kantonalen Vorschriften über die Berufsunkosten auf die Ausführungen zur direkten Bundessteuer verwiesen werden, da die kantonalen Bestimmungen über die Berufsunkosten bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 31 Abs. 1 lit. a und lit. b des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden) im Wesentlichen gleich lauten wie <ref-law>. Soweit darauf eingetreten werden kann, ist deshalb die Beschwerde auch in Bezug auf die kantonalen Steuern abzuweisen. 5.4 Soweit die Beschwerdeschrift überhaupt den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt, kann bezüglich der Willkürrüge bei der Anwendung der kantonalen Vorschriften über die Berufsunkosten auf die Ausführungen zur direkten Bundessteuer verwiesen werden, da die kantonalen Bestimmungen über die Berufsunkosten bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 31 Abs. 1 lit. a und lit. b des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden) im Wesentlichen gleich lauten wie <ref-law>. Soweit darauf eingetreten werden kann, ist deshalb die Beschwerde auch in Bezug auf die kantonalen Steuern abzuweisen. 6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und die staatsrechtliche Beschwerde erweisen sich somit als unbegründet und sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Eingabe wird hinsichtlich der direkten Bundessteuer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und als solche abgewiesen. 1. Die Eingabe wird hinsichtlich der direkten Bundessteuer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und als solche abgewiesen. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht, 3. Kammer, des Kantons Graubünden sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Mai 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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ff81a208-2dfe-4261-8369-8fb4f96289ab

de

Sachverhalt: A. A.a. Die am 15. Juni 1968 geborene, nach einer zweijährigen Anlehre seit 1989 als Coiffeuse tätige D._ meldete sich am 18. September 1992 unter Hinweis auf "ein chronifiziertes Cervico-lumbovertebral-Syndrom mit/bei Status nach HWS-Schleudertrauma am 28. Juni 1992 (recte: 1991) sowie Verkehrsunfall im Sommer 1987 mit Verdacht auf Schleudertrauma und Wirbelsäulenkontusion, agitiert-depressives Zustandsbild mit latenter Suizidalität" bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht erliess die damalige IV-Kommission des Kantons Bern am 5. März 1993 eine Mitteilung des Beschlusses zur Berechnung und Verfügung der Rente an die Ausgleichskasse Bern für eine ganze Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100%. Bevor die Verfügung der Ausgleichskasse über den Rentenanspruch erging, leitete die IV-Kommission im Juni 1993 eine Rentenrevision ein und teilte D._ am 2. September 1993 nach weiteren Abklärungen mit, dass diese weiterhin Anspruch auf die bisherige Rente bzw. Hilflosenentschädigung habe. Am 30. September 1993 verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Bern schliesslich rückwirkend ab 1. Juni 1992 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100%. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens wurde dieser Anspruch von der IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 3. Juni 1999 bestätigt. A.b. Die Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft als Unfallversicherer (nachfolgend: Vaudoise) wies mit Entscheid vom 1. April 2003 die Einsprache gegen die am 27. November 2002 verfügte Ablehnung einer weiteren Leistungspflicht ab 27. November 2002 ab, was das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 12. Januar 2004 und das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil U 30/04 vom 6. April 2005 bestätigte. A.c. Am 19. Januar 2006 verfügte die IV-Stelle im Rahmen eines erneuten Revisionsverfahrens die weitere Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100%. Am 13. April 2011 stellte die IV-Stelle Bern eine Begutachtung beim Institut X._ in Aussicht; das polydisziplinäre Gutachten wurde am 27. März 2012 erstattet. Am 16. Dezember 2011 hatte die Vaudoise der IV-Stelle Bern ein in ihrem Auftrag am 30. August 2002 erstelltes polydisziplinäres Gutachten der MEDAS zugestellt. Gestützt darauf stellte die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 2. Mai 2012 die Rentenaufhebung in Aussicht. Dagegen erhob D._ am 5. Juni 2012 Einwand, worauf Dr. med. G._, Facharzt für Innere Medizin FMH, Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes, RAD, Stellung nahm. Mit Verfügung vom 21. September 2012 hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf Ende des nach Zustellung der Verfügung folgenden Monates auf. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 21. Mai 2013 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt D._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihr weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten. Die IV-Stelle Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2. 1.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> und <ref-law>). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beschwerde führende Person genau darzulegen. Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.2 [nicht publ. in: <ref-ruling>]). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.1). 1.2.2. Einem ärztlichen Bericht kommt Beweiswert zu, wenn er für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, wenn die Beschreibung der medizinischen Situation und der Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen begründet sind (<ref-ruling> E. 3a S. 352). 1.3. Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4b S. 40). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen S. 5). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 14 S. 176; <ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweis S. 246). Die Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts, einschliesslich der antizipierten Schlussfolgerung, wonach keine weiteren medizinischen Abklärungen erforderlich seien, beschlägt Fragen tatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht grundsätzlich bindend (E. 1.1). Eine Bindungswirkung fehlt, wenn die Beweiswürdigung willkürlich ist, was nicht bereits dann zutrifft, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 2b S. 56; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f). 2. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch. Dabei steht in Frage, ob sich im massgebenden Vergleichszeitraum der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin tatsächlich in anspruchsrelevanter Weise (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.4 S. 114) verändert und die Vorinstanz mit der IV-Stelle zu Recht einen Rentenanspruch ab Oktober 2012 verneint hat. 3. Die Vorinstanz hat die für die hier im Streit liegende Aufhebung von Leistungen der Invalidenversicherung massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), der Erwerbsfähigkeit (<ref-law>) und dem Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>; bis 31. Dezember 2007: <ref-law>), zur Rentenrevision (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 132 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.; <ref-ruling> E. 3b S. 199) sowie zu den Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen. 4. 4.1. Nach der Rechtsprechung bildet zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer Änderung des Invaliditätsgrades im Sinne von <ref-law> die letzte anspruchsändernde (<ref-ruling> E. 4.1 S. 109) oder auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruhende rechtskräftige Verfügung (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75 ff.; Urteile 9_700/2013 E. 3.2.3 vom 26. Dezember 2013 und 9C_63/2011 vom 16. September 2011 E. 2.3.1). Eine Mitteilung nach <ref-law>, mit der eine Revision von Amtes wegen abgeschlossen wurde mit der Feststellung, es sei keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse gegeben, ist einer rechtskräftigen Verfügung gleichgestellt (Urteil 9C_882/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.2.1 mit Hinweisen). 4.2. Die Beschwerdeführerin erhielt mit Verfügung vom 30. September 1993 rückwirkend ab 1. Juni 1992 eine ganze Invalidenrente zugesprochen. Diese Rente wurde 1999 und 2006 in Revision gezogen, jedoch unverändert belassen. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid als massgebenden Referenzzeitpunkt jenen des Erlasses der Verfügung vom 19. Januar 2006 festgelegt und den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin damals mit jenem im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 21. September 2012 verglichen. Dies ist jedoch unzutreffend. Im Rahmen des Revisionsverfahrens, das zur Verfügung vom 19. Januar 2006 führte, wurde lediglich ein Bericht der behandelnden Ärztin Dr. med. M._ vom 15. Januar 2006 eingeholt und ein Kontenzusammenruf vorgenommen. Eine materielle Prüfung des Rentenanspruches fand jedoch nicht statt. Insbesondere hatte die Beschwerdegegnerin damals keine direkte Kenntnis vom seinerzeit im Auftrag der Vaudoise als obligatorischer Unfallversicherer eingeholten Gutachten der MEDAS. Zwar lag im Zeitpunkt des Verfügungserlasses der Beschwerdegegnerin am 19. Januar 2006 der Einspracheentscheid der Vaudoise vom 1. April 2003 vor, mit welchem diese ihre leistungseinstellende Verfügung vom 27. November 2002 bestätigte. In diesem Einspracheentscheid wird das MEDAS-Gutachten erwähnt und teilweise auch dessen Inhalt wiedergegeben. Jedoch sah sich die IV-Stelle weder veranlasst, dieses Gutachten bei der Vaudoise vorgängig zu ihrer Verfügung vom 10. Januar 2006 einzufordern noch darauf in dieser Verfügung einzugehen. Vielmehr zog sie dieses Gutachten erst am 19. Dezember 2011 bei, als sie es nach telefonischer Anfrage vom 12. Dezember 2011 am 19. Dezember 2011 von der Vaudoise zugestellt erhielt. Auch vorgängig zur Verfügung vom 3. Juni 1999 hatte die Beschwerdegegnerin lediglich einen Bericht von Dr. med. M._ vom 6. Mai 1999 eingeholt. Eine Rückfrage beim psychiatrischen Dienst des Spitals Y._ blieb erfolglos, da die Beschwerdeführerin dort seit 1994 nicht mehr erschienen war. Massgebend für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung ist somit der Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache am 30. September 1993. Dieser Verfügung lagen einerseits Berichte der psychiatrischen Dienste des Spitals Y._ und anderseits die Berichte von Dr. M._ vom 25. Januar 1993 (recte 1992) und des Spitals B._ vom 28. und 14. Juli 1992 zugrunde. Zu beurteilen ist somit, ob seit Erlass der Verfügung vom 30. September 1993 bis zur Verfügung vom 21. September 2012 eine erhebliche Änderung des Gesundheitszustandes gemäss <ref-law> eingetreten ist. 5. 5.1. Die Beschwerdegegnerin hat zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin ein polydisziplinäres Gutachten des Instituts X._ vom 27. März 2012 eingeholt, während die ursprüngliche, im Vergleichszeitraum massgebende Leistungszusprache lediglich auf Berichten von behandelnden Ärzten basierte. Die Vorinstanz hat dem polydisziplinären Gutachten des Instituts X._ vollen Beweiswert zuerkannt und gestützt darauf festgestellt, dass sich der Gesundheitszustand seit der letzten Beurteilung, der Verfügung vom 19. Januar 2006, wesentlich verbessert hat und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit besteht. 5.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine unvollständige, offensichtlich unrichtige und willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Dabei wendet sie zunächst ein, dass im Revisionsverfahren auch eine rheumatologische Abklärung hätte durchgeführt werden müssen, weil bereits bei der Begutachtung der MEDAS ein Rheumatologe mitgewirkt habe. 5.2.1. Zur Frage, wer für die Auswahl der Fachdisziplinen bei polydisziplinären Gutachten zuständig ist, hält das Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen (= Anhang V des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], Stand 21. August 2012; vgl. http://www.suissemedap.ch) fest, dass die Gutachterstelle abschliessend darüber entscheidet, welche Fachdisziplinen - neben den von der IV-Stelle gewünschten - im Einzelfall zu begutachten sind. Jedoch sollen die von der IV-Stelle gewählten Fachdisziplinen für die Gutachterstelle bindend sein (a.a.O., Nr. 2). In <ref-ruling> E. 3.3 S. 353 hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine derartige Bindung zwar angezeigt sein kann, wenn die Auswahl spezifisch versicherungsrechtlich oder -medizinisch begründet wird, letztlich aber dennoch zu absolut ist und es den Gutachtern freistehen muss, die von der IV-Stelle bzw. dem RAD (oder im Beschwerdefall durch ein Gericht) bezeichneten Disziplinen gegenüber der Auftraggeberin zur Diskussion zu stellen, wenn ihnen die Vorgaben nicht einsichtig sind. Vorliegend spielt dies insofern eine untergeordnete Rolle, als der RAD-Arzt (welchem es seitens der IV-Stelle grundsätzlich obliegt, eine umfassende Einordnung vorzunehmen, welche Fachdisziplinen an einer erforderlichen Begutachtung zu beteiligen sind; vgl. Urteile 9C_656/2013 vom 11. Dezember 2013 E. 3.2 und 9C_344/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4.2 mit Hinweis) Dr. med. G._ lediglich eine "multidisziplinäre Gutachtung" empfahl, ohne sich zu den nötigen Fachrichtungen zu äussern. Damit oblag es der Gutachterstelle, auf Grund der konkreten Fragestellung und der erforderlichen Untersuchungen Art und Umfang der Fachdisziplinen festzulegen (vgl. auch das Urteil 8C_124/2008 vom 17. Oktober 2008 E. 6.3.1 sowie Thomas Germann, Die gerichtlichen Vorgaben an polydisziplinäre Gutachten bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen; in Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 2009 S. 364), was sie mit der Festlegung des Untersuchungsprogramms im Aufgebot an die Versicherte vom 22. November 2011 auch getan hat. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Fachrichtung Rheumatologie bei der Begutachtung nicht vertreten war. 5.2.2. Daran ändert entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nichts, dass im früheren MEDAS-Gutachten auch eine rheumatologische Teil-Expertise durchgeführt wurde. Abgesehen davon, dass das Gutachten der MEDAS wie dargelegt gar nicht massgebend für die Rentengewährung an die Beschwerdeführerin war, fällt auf, dass insbesondere bei der rheumatologischen Begutachtung der MEDAS effektiv gar keine objektivierbaren Befunde erhoben wurden. So wurde beim Wirbelsäulenbefund nur auf diffuse Dolenzen auf feinen Palpationsdruck im Bereich der gesamten zervikalen und hoch thorakalen Muskulatur und auf diffuse Dolenzen im cranialen ventralen Thoraxabschnitt sowie im Schultergürtelbereich hingewiesen. Ebenso war in den oberen Extremitäten eine allfällige Kompressionssymptomatik im Bereich des Schultergürtels nicht prüfbar, da die entsprechenden Provokationsstellungen der Arme wegen nuchaler Schmerzen auch passiv nicht eingenommen werden konnten. Bei den unteren Extremitäten waren keine Auffälligkeiten im Hüft-, Knie- und Fussbereich feststellbar. Bei der Knieuntersuchung im Liegen in Rückenlage wurde die Auslösung von unaushaltbaren Nackenschmerzen angegeben, so dass die Untersuchung gerade noch knapp durchgeführt werden konnte. Demgegenüber waren klare Hinweise auf eine Verdeutlichungs- und Aggravationstendenz vorhanden, nachdem der rheumatologische Gutachter der MEDAS Dr. med. F._, Facharzt Innere Medizin und Rheumatologie FMH, selber feststellte, beim Auskleiden sei das Ausziehen des Oberleibchens portionenweise begleitet von Stöhnen und Seufzen und Halten der Stirn erfolgt, während beim Ankleiden von Hose und Leibchen keine umschriebene Behinderung erkennbar gewesen sei. Ebenso war von ihm beim Wirbelsäulenbefund bemerkt worden, dass die HWS-Rotation abgelenkt nicht schmerzgehemmt und nicht eingeschränkt scheine. Dr. med. F._ hat es aber versäumt, auf diese Problematik einzugehen. Angesichts der doch sehr fragwürdigen Aussagekraft der rheumatologischen Begutachtung der MEDAS durften die Gutachter des Instituts X._, welchen diese Begutachtung der MEDAS vorlag, auf den Beizug eines rheumatologischen Teilgutachters verzichten, nachdem letztlich schon 2002 gar keine objektivierbaren klinischen rheumatologischen Befunde vorlagen. 5.2.3. Daher kann letztlich auch die Frage offen bleiben, ob die nach Auffassung der Versicherten fehlende rheumatologische Begutachtung bereits nach Erhalt der Mitteilung des Aufgebotes vom 22. November 2011 hätte beanstandet werden müssen. Zwar macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend, dieses Aufgebot habe der damalige Rechtsvertreter nicht direkt erhalten. Jedoch ist diesfalls nicht nachvollziehbar, dass sich der damalige Rechtsvertreter danach nie erkundigt hatte, nachdem ihm die Begutachtung durch das Institut X._ am 13. April 2011 angezeigt wurde und er am 18. April 2011 ein Akteneinsichtsgesuch stellte. 5.3. Das Gutachten des Instituts X._, das die rechtsprechungsgemässen Anforderungen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; vgl. Ueli Kieser, ATSG Kommentar , 2. A., Art. 44 N 32) erfüllt, ist somit beweiskräftig. Im Vergleich zu den ärztlichen Befunden, die zur ursprünglichen Rentenzusprache am 30. September 1993 führten, ist eine klare Verbesserung der gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführerin festzustellen. So diagnostizierte der psychiatrische Dienst des Spitals Y._ am 9. April 1993 ein mutistisches, latent suizidales Zustandsbild bei chronifiziertem Cervicovertebralsyndrom nach Schleudertrauma und leitete daraus eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab, während der psychiatrische Gutachter Dr. med. Urs A._ des Instituts X._ am 20. Dezember 2011 mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit lediglich noch eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode, feststellte und daraus resultierend auf eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit schloss. 5.4. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Ermittlung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig, da das kantonale Gericht von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgehe, obwohl im Gutachten in einer behinderungsangepassten Tätigkeit lediglich eine solche von 80% angegeben werde, hat bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die allein auf der depressiven Störung, gegenwärtig leichte Episode, abgestützte Arbeitsunfähigkeit von 20% in einer adaptierten Tätigkeit invalidenversicherungsrechtlich zu keiner Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führt, nachdem leichte bis höchstens mittelschwere Störungen aus dem depressiven Formenkreis therapierbar sind (Urteile 9C_696/2012 vom 19. Juni 2013 E. 4.3.2.1, 9C_250/2012 vom 29. November 2012 E. 5, 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 4.2.2.1 sowie 9C_917/2012 E. 3.2 vom 14. August 2013). 6. 6.1. In erwerblicher Hinsicht hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung einer Arbeitsfähigkeit von 100% im Rahmen eines Einkommensvergleichs gestützt auf einen Tabellenlohn gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik, LSE, in einer adaptierten Tätigkeit keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad ermittelt, da es der Versicherten möglich wäre, ein höheres Einkommen in einer leidensangepassten Tätigkeit zu erzielen als in der vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgeübten Arbeit als angelernte Coiffeuse. Die Beschwerdeführerin zieht diese Ermittlung des Invaliditätsgrades der Vorinstanz nicht in Zweifel. Es sind auch keine Anhaltspunkte erkennbar, die diese Ausführungen der Vorinstanz als unzutreffend qualifizieren würden, weshalb sich Weiterungen erübrigen. 6.2. Hingegen erhebt die Beschwerdeführerin erstmals die Rüge, dass keine Integrationsmassnahmen durchgeführt wurden und sie auf den Weg der Selbsteingliederung verwiesen werde, ohne dass die Verwertbarkeit ihrer wiedergewonnenen Arbeitsfähigkeit von der IV-Stelle je konkret geprüft worden wäre. Dieses Vorbringen ist zwar neu, da es weder in der Stellungnahme zum Vorbescheid noch im Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz geltend gemacht wurde. Da jedoch die IV-Stelle im Rahmen ihrer Vernehmlassung vor dem kantonalen Gericht die Notwendigkeit zu Eingliederungsmassnahmen verneint und die Vorinstanz dies bestätigt hat, hat der kantonale Entscheid zu diesen Vorbringen erst Anlass gegeben, weshalb es sich hierbei um nach <ref-law> zulässige und damit zu prüfende Einwendungen handelt. 6.2.1. Nach dem Konzept von <ref-law> setzt eine rentenbestimmende Invaliditätsbemessung auch im Revisionsfall (<ref-law>) die Durchführung angezeigter Eingliederungsmassnahmen voraus. Dementsprechend muss der Eingliederungsbedarf vor einer Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung der Rente anlässlich einer Leistungsrevision nach <ref-law> in gleicher Weise wie im Rahmen einer erstmaligen Invaliditätsbemessung abgeklärt werden. Ein Rentenanspruch dauert nur so lange an, wie die Erwerbsunfähigkeit nicht (oder noch nicht) mit geeigneten Eingliederungs- und Selbsteingliederungsmassnahmen tatsächlich behoben oder in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise verringert wird. Im Regelfall ist eine medizinisch attestierte Verbesserung der Arbeitsfähigkeit grundsätzlich auf dem Weg der Selbsteingliederung verwertbar. Ausnahmsweise können indes nach langjährigem Rentenbezug Erfordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vorhandenen Leistungsfähigkeit und medizinisch möglichen Leistungsentfaltung entgegenstehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein vermittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist. Die Verwaltung muss sich daher im Sinne eines rechtslogisch gebotenen Schrittes vor der Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente stets vergewissern, ob sich ein medizinisch-theoretisch wiedergewonnenes Leistungsvermögen ohne Weiteres in einem entsprechend tieferen Invaliditätsgrad niederschlägt oder ob dafür eine erwerbsbezogene Abklärung (der Eignung, Belastungsfähigkeit etc.) und/oder die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne vorausgesetzt ist. Dieser Prüfungsschritt zeitigt, was in der weitaus überwiegenden Zahl von Revisionsfällen zutrifft, dort keine administrativen Weiterungen, wo die gegenüber der Eingliederung vorrangige Selbsteingliederung direkt zur rentenausschliessenden (oder -herabsetzenden) arbeitsmarktlichen Verwertbarkeit des wiedergewonnenen funktionellen Leistungsvermögens führt. Das ist namentlich der Fall, wenn bisher schon eine erhebliche Restarbeitsfähigkeit bestanden hat, sodass der anspruchserhebliche Zugewinn an Leistungsfähigkeit kaum zusätzlichen Eingliederungsbedarf nach sich zieht, vor allem, wenn das hinzugewonnene Leistungsvermögen in einer Tätigkeit verwertet werden kann, welche die versicherte Person bereits ausübt oder unmittelbar wieder ausüben könnte (SVR 2011 IV Nr. 30 S. 86, 9C_163/2009 E. 4.1 und 4.2.2). In SZS 2011 S. 71, 9C_768/2009 E. 4.1 wurde erkannt, dass sich, sofern sich bei einer Invalidenrentenrevision nach langjähriger Bezugsdauer keinerlei Anknüpfungspunkte für eine zumutbare Selbsteingliederung bieten, ein Aufhebungsentscheid, welchem keine Prüfung der Eingliederungsfrage vorangegangen ist, als bundesrechtswidrig erweist. Die genannten Grundsätze sind nach der mit Urteil 9C_228/22010 E. 3.3 und 3.4 vom 26. April 2011 erfolgten Präzisierung der Rechtsprechung indes auf Fälle zu beschränken, in denen die (revisions- oder wiedererwägungsweise) Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte Person betrifft, welche das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente seit mehr als 15 Jahren bezogen hat (vgl. auch Urteil 9C_128/2013 E. 4.1 vom 4. November 2013; Zusammenstellung der Rechtsprechung in: Petra Fleischanderl, Behandlung der Eingliederungsfrage im Falle der Revision einer langjährig ausgerichteten Invalidenrente in: SZS 2012, S. 360 ff.). 6.3. Die Beschwerdeführerin bezog zwar seit 1. Juni 1992 bis 31. Oktober 2012, also während 20 Jahren und fünf Monaten, eine ganze Invalidenrente. Sie erfüllt damit grundsätzlich das Kriterium des Rentenbezuges über 15 Jahre gemäss Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3 für den Ausnahmetatbestand der Notwendigkeit (vorgängige) befähigender beruflicher Massnahmen trotz wiedergewonnener Arbeitsfähigkeit. Jedoch hat die Vorinstanz überzeugend aufgezeigt, dass bei der im Zeitpunkt der Renteneinstellung erst 44jährigen Beschwerdeführerin dennoch keine berufliche Massnahmen notwendig sind, weil sie einerseits in einer angepassten Tätigkeit mehr verdienen würde als in ihrer angestammten Tätigkeit als angelernte Coiffeuse, die ihr offen stehenden, zumutbaren Hilfsarbeiten keinen besonderen Qualifikationen unterliegen und Umstände, die den Zugang zum als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt im Sinne von <ref-law> ohne vorgängige befähigende Massnahmen ausschliessen oder erheblich erschweren, nicht ersichtlich sind. Zudem wurde im Gutachten des Instituts X._ dargelegt, dass die Versicherte überzeugt sei, nicht mehr arbeiten zu können. Ebenso wurde festgehalten, dass sie auf Grund der ausgeprägten subjektiven Krankheitsüberzeugung wenig Motivation zeige und dabei dazu neige, ihre Beschwerden zu dramatisieren und ihr Verhalten bewusst zu steuern. Damit ist aber die subjektive Eingliederungsfähigkeit, die Eingliederungsbereitschaft, nicht als gegeben zu betrachten, die grundsätzlich Voraussetzung für Eingliederungsmassnahmen darstellt ( Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl., S. 97 und 175). Auf Grund dieser fehlenden Eingliederungsbereitschaft konnten von den Gutachtern des Instituts X._ denn auch keine beruflichen Massnahmen vorgeschlagen werden und die Vorinstanz konnte zu Recht davon ausgehen, dass es der Versicherten an der Eingliederungsfähigkeit fehle. Von der Beschwerdeführerin wird nicht aufgezeigt, dass diese Feststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft sei. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil 9C_368/2012 vom 28. Dezember 2012 zugrunde lag, wird vorliegend von den Gutachtern eine ausgeprägte subjektive Krankheitsüberzeugung festgestellt. Demgegenüber war laut Sachverhalt des zitierten Urteils dort die ausgeprägte subjektive Krankheitsüberzeugung im Rahmen eines Verlaufsgutachtens relativiert worden (E. 3.2). Ausdruck der tatsächlich gar nicht gegebenen Eingliederungsbereitschaft der Beschwerdeführerin ist schliesslich, dass die (schon im Vorbescheidverfahren anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin im Vorbescheid- wie auch im kantonalen Beschwerdeverfahren nie zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie auf berufliche Massnahmen angewiesen sei und solche verlange. 6.4. Die Vorinstanz durfte daher bei der im Zeitpunkt der Renteneinstellung erst 44jährigen Beschwerdeführerin trotz mehr als 15jährigem Rentenbezug darauf erkennen, dass die Beschwerdegegnerin auch ohne vorgängige befähigende berufliche Massnahmen die Leistungseinstellung vornehmen durfte. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. Februar 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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ff81f879-8a67-4810-a7f5-3ef46b3dae8e

fr

Faits: Faits: A. Par télécopie du 11 octobre 2005, la société B._, ayant son siège social à Bruxelles, a proposé à C._ de louer, pendant douze mois, un espace publicitaire dans le "Guide Z._" pour le prix de 1'550 francs. Par retour de fax, C._, agissant pour son commerce de vins a accepté cette proposition. Constatant peu après que le prix de 1'550 fr. s'entendait mensuellement et non annuellement, C._ a aussitôt négocié une modification du contrat avec la société B._, qui a accepté de réduire le prix à 13'950 fr. par année, mais qui a prolongé la durée de l'engagement à deux ans. Le prix total s'élevait donc à 27'900 francs. C._ s'est acquitté de cette somme. Constatant peu après que le prix de 1'550 fr. s'entendait mensuellement et non annuellement, C._ a aussitôt négocié une modification du contrat avec la société B._, qui a accepté de réduire le prix à 13'950 fr. par année, mais qui a prolongé la durée de l'engagement à deux ans. Le prix total s'élevait donc à 27'900 francs. C._ s'est acquitté de cette somme. B. Le 4 octobre 2006, C._ a reçu un fax d'un organisme dénommé D._ qui l'informait qu'il était débiteur d'une somme de 69'750 fr. et qu'il avait probablement été victime de facturations extrapolées et abusives. Pour pouvoir obtenir le remboursement des sommes versées, C._ était invité à s'acquitter auprès du D._ de la somme de 23'250 fr. correspondant à la dernière année de la campagne commerciale, étant précisé que cette somme serait déposée "en compte séquestre". Convaincu que D._ était un organisme étatique officiel qui lui permettrait de récupérer l'argent qu'il avait perdu, C._ a fait virer le montant requis. Quelques jours plus tard, un collaborateur de D._ a appelé C._ pour l'avertir que le décompte présenté n'était pas correct et qu'il devait encore verser une certaine somme pour que son dossier puisse être pris en considération. Convaincu de pouvoir récupérer la totalité des montants versés, C._ s'est laissé entraîner dans une spirale, n'ayant en vue que le remboursement prévu. Dès lors, à chaque nouvel appel téléphonique de D._, il a versé les sommes colossales réclamées en pensant toujours qu'elles étaient consignées sur un "compte séquestre". Cet engrenage a conduit C._ à effectuer, en l'espace de deux mois, neuf virements bancaires pour un total de 2'441'858 fr. 55. Convaincu de pouvoir récupérer la totalité des montants versés, C._ s'est laissé entraîner dans une spirale, n'ayant en vue que le remboursement prévu. Dès lors, à chaque nouvel appel téléphonique de D._, il a versé les sommes colossales réclamées en pensant toujours qu'elles étaient consignées sur un "compte séquestre". Cet engrenage a conduit C._ à effectuer, en l'espace de deux mois, neuf virements bancaires pour un total de 2'441'858 fr. 55. C. Le 11 décembre 2006, C._ s'est rendu à la police pour dénoncer ces faits et s'est constitué partie civile. Le 14 décembre 2006, grâce à la collaboration de C._, la police a arrêté à Genève A._, ressortissant français né en 1982. C._ devait en effet rencontrer ce jour-là dans un hôtel à Genève, d'entente avec un dénommé X._, un "chargé de mission", à qui il devait remettre la somme de 250'000 euros. A._, qui était ce "chargé de mission", a remis à C._ une enveloppe blanche, contenant l'original d'une lettre que X._ avait faxée à ce dernier la veille. En échange, C._ lui a donné deux enveloppes, l'une jaune contenant la copie du fax en question, l'autre blanche, fermée avec du ruban adhésif, contenant l'argent. A._ a été interpellé quelques instants après. A._ a été interrogé le même jour par le juge d'instruction. Il a déclaré travailler comme vendeur de chaussures en Israël et n'avoir aucune attache avec la Suisse. Concernant l'entrevue avec C._, il a expliqué qu'il avait agi pour le compte de E._, un homme d'affaire israélien, qui lui avait proposé de se rendre à Genève comme simple coursier, pour y récupérer une enveloppe contenant de l'argent, dont il ignorait le montant, moyennant une rémunération de 5'000 euros. A._ a reconnu "avoir conscience que ce qu'il avait fait n'était pas légal". Au terme de son interrogatoire, il a été placé en détention préventive. Une instruction a été ouverte contre lui pour escroquerie (<ref-law>). A._ a été interrogé le même jour par le juge d'instruction. Il a déclaré travailler comme vendeur de chaussures en Israël et n'avoir aucune attache avec la Suisse. Concernant l'entrevue avec C._, il a expliqué qu'il avait agi pour le compte de E._, un homme d'affaire israélien, qui lui avait proposé de se rendre à Genève comme simple coursier, pour y récupérer une enveloppe contenant de l'argent, dont il ignorait le montant, moyennant une rémunération de 5'000 euros. A._ a reconnu "avoir conscience que ce qu'il avait fait n'était pas légal". Au terme de son interrogatoire, il a été placé en détention préventive. Une instruction a été ouverte contre lui pour escroquerie (<ref-law>). D. Le 19 décembre 2006, A._ a saisi la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la Chambre pénale), d'une plainte contre la décision du juge d'instruction du 14 décembre 2006, concluant à sa libération provisoire. Par décision du 29 décembre 2006, la Chambre pénale a rejeté la plainte. Elle a considéré qu'au stade actuel de l'enquête, il existait à l'égard de A._, concernant la seule opération de la remise des 250'000 euros, des charges suffisantes, à tout le moins de complicité de délit manqué d'escroquerie. Elle a également retenu les risques de fuite et de collusion. Enfin, elle a estimé que le principe de la proportionnalité n'était pas violé. Par décision du 29 décembre 2006, la Chambre pénale a rejeté la plainte. Elle a considéré qu'au stade actuel de l'enquête, il existait à l'égard de A._, concernant la seule opération de la remise des 250'000 euros, des charges suffisantes, à tout le moins de complicité de délit manqué d'escroquerie. Elle a également retenu les risques de fuite et de collusion. Enfin, elle a estimé que le principe de la proportionnalité n'était pas violé. E. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 29 décembre 2006 par la Chambre pénale et de prononcer sa mise en liberté immédiate. Il conteste l'existence de toute infraction pénale et nie tout risque de collusion ou de fuite. Il se plaint également de la violation de son droit d'être entendu. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. A._ a déposé une écriture complémentaire le 5 janvier 2007. Le Ministère public a renoncé à se déterminer sur le recours. Le juge d'instruction a déposé des observations et s'est pour le surplus référé aux actes du dossier. La Chambre pénale s'est rapportée aux considérants de son arrêt. Invité à répliquer, A._ a persisté dans ses conclusions.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>). 1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>). 2. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral mette fin à sa détention préventive est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333). 2. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à ce que le Tribunal fédéral mette fin à sa détention préventive est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333). 3. Une mesure de détention préventive est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, pour autant qu'elle repose sur une base légale, qu'elle réponde à un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271). Selon l'art. 72 ch. 1 du Code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), la détention préventive peut être ordonnée lorsque le prévenu est fortement soupçonné d'un crime ou d'un délit et que, compte tenu des circonstances, il est sérieusement à craindre qu'il ne se dérobe à la procédure ou à la sanction attendue en prenant la fuite (let. a), qu'il ne compromette la procédure en influençant des personnes, en brouillant des pistes ou en perturbant des preuves (let. b) ou qu'il ne commette de nouvelles infractions graves (let. c). Selon l'<ref-law>/VS, la décision ordonnant la détention préventive est motivée par écrit. Selon l'art. 72 ch. 1 du Code de procédure pénale valaisan (CPP/VS), la détention préventive peut être ordonnée lorsque le prévenu est fortement soupçonné d'un crime ou d'un délit et que, compte tenu des circonstances, il est sérieusement à craindre qu'il ne se dérobe à la procédure ou à la sanction attendue en prenant la fuite (let. a), qu'il ne compromette la procédure en influençant des personnes, en brouillant des pistes ou en perturbant des preuves (let. b) ou qu'il ne commette de nouvelles infractions graves (let. c). Selon l'<ref-law>/VS, la décision ordonnant la détention préventive est motivée par écrit. 4. Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. Il reproche à la Chambre pénale d'avoir refusé de procéder à l'audition de C._ qu'il avait pourtant sollicitée. Il soutient que ce dernier ne pourrait fournir aucune explication raisonnable quant au versement de montants proches de 2'500'000 fr. pour récupérer une somme d'environ 30'000 fr. seulement. Selon lui, l'audition de C._ aurait donc permis de conclure à l'absence d'astuce. 4.1 La Chambre pénale a motivé son refus d'entendre C._ en référence à l'interprétation restrictive qu'elle fait de l'<ref-law>/VS, à savoir qu'elle ne statue, en principe, que sur la base du dossier dont disposait le juge d'instruction. Son rôle consiste à contrôler le bien-fondé de la décision attaquée sur la base du dossier et non à mener elle-même l'enquête. Elle a estimé qu'il ne se justifiait en l'espèce pas de déroger à cette pratique, dès lors que le dossier renseignait suffisamment sur les questions juridiques décisives pour la cause, C._ ayant d'ailleurs déjà été entendu à deux reprises par les enquêteurs. 4.2 Le contenu du droit d'être entendu est déterminé premièrement par les dispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant respecter les garanties minimales de l'art. 29 al. 2 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (<ref-ruling> consid. 3 p. 194; <ref-ruling> consid. 3a p. 259). En l'espèce, le recourant n'invoquant pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, les griefs soulevés doivent être examinés exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 259). 4.3 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (<ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2c p. 578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 4a p. 211 et les arrêts cités). 4.4 En matière de détention préventive, la condition des charges suffisantes ne doit pas donner lieu à une administration des preuves, car le juge de la détention n'a pas à empiéter sur la tâche du juge pénal. Demeure toutefois réservée la prise en compte de la preuve immédiatement disponible d'un alibi (ATF <ref-ruling> consid. 3 p. 210). 4.5 En l'espèce, l'exception mentionnée ci-dessus n'est manifestement pas réalisée. Au demeurant, comme on le verra ci-dessous (cf. consid. 6), le point sur lequel le recourant veut faire entendre le témoin n'est pas relevant dans le cadre de la présente procédure. Il découle de ce qui précède que la Chambre pénale a refusé avec raison de procéder à l'audition requise. Le droit d'être entendu du recourant n'a dès lors pas été violé. Il découle de ce qui précède que la Chambre pénale a refusé avec raison de procéder à l'audition requise. Le droit d'être entendu du recourant n'a dès lors pas été violé. 5. Le recourant soutient que son arrestation serait nulle, puisque l'intervention de C._, qui aurait agi en tant qu'agent infiltré, n'aurait pas été autorisée par l'autorité compétente. Ce grief n'a toutefois pas été présenté à la Chambre pénale. Faute d'épuisement des instances cantonales sur ce point (art. 86 OJ), le grief est irrecevable. Ce grief n'a toutefois pas été présenté à la Chambre pénale. Faute d'épuisement des instances cantonales sur ce point (art. 86 OJ), le grief est irrecevable. 6. Le recourant conteste l'existence de charges suffisantes. Il expose qu'il n'a pas participé à l'escroquerie relative à la conclusion du contrat, ce qu'admet C._, ce dernier n'ayant jamais prétendu avoir été en contact téléphonique avec lui avant leur rencontre. Il fait également valoir que la condition de l'astuce ne serait pas réalisée. Il ne serait selon lui pas vraisemblable qu'un homme verse près de 2'5000'000 fr. pour récupérer une somme d'environ 30'000 francs. De plus, C._ ne pourrait être considéré comme une dupe, puisqu'il lui aurait tendu un piège. Enfin, le recourant soutient qu'il n'aurait été qu'un simple coursier, instrument sans intention subjective, utilisé par un tiers extérieur, manipulant l'ensemble des opérations. 6.1 En l'espèce, il est reproché au recourant de s'être rendu coupable d'escroquerie (<ref-law>). La Chambre pénale a souligné qu'il n'était pas contesté que le recourant s'était vu remettre par C._, à la demande de E._, une enveloppe blanche contenant 250'000 euros. Il ressortirait également du dossier que le recourant aurait décacheté l'enveloppe et qu'il l'aurait jetée après s'être emparé de l'argent qu'elle contenait. L'autorité cantonale a donc estimé que la thèse du recourant selon laquelle il n'aurait agi qu'en qualité de simple coursier était peu crédible, ce d'autant plus qu'il s'était présenté à C._ sous le faux nom de Y._, et qu'il avait donné l'impression d'être tendu et pressé. En outre, lors de son interrogatoire par le juge d'instruction le 15 décembre 2006, le recourant avait reconnu "avoir conscience que ce qu'il avait fait n'était pas légal", soupçon qu'une rémunération de 5'000 euros pour une simple mission de facteur ne manquerait d'ailleurs pas d'éveiller. La Chambre pénale a donc conclu qu'il existait à l'égard du recourant, concernant la seule opération de la remise des 250'000 euros, des charges suffisantes, à tout le moins de complicité de délit manqué d'escroquerie, dont il était toutefois prématuré d'analyser la condition de l'astuce après seulement deux semaines de procédure et vu le mécanisme très particulier de mise en oeuvre des différentes supercheries et de la complexité du dossier. 6.2 L'exigence de charges suffisantes suppose qu'il existe à l'encontre de l'intéressé des indices sérieux de culpabilité, c'est-à-dire des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction. A cet égard, le juge de la détention n'a pas à procéder à une pesée complète des éléments à charge ou à décharge et à apprécier la crédibilité des déclarations recueillies; il doit uniquement vérifier l'existence de soupçons raisonnables de culpabilité (cf. arrêt 1S.1/2006 consid. 3.2). Les exigences quant à l'intensité des charges propres à justifier un maintien en détention ne sont pas les mêmes aux divers stades de l'instruction pénale; alors que, dans les premiers temps de l'enquête, des soupçons encore peu précis peuvent être suffisants, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (<ref-ruling> consid. 3c p. 146). 6.3 En l'espèce, comme l'a relevé la Chambre pénale, le recourant ne conteste pas s'être vu remettre une enveloppe contenant 250'000 euros. Il soutient en revanche qu'il n'était qu'un simple coursier. Or, l'autorité cantonale a estimé avec raison que cette argumentation était peu convaincante. D'une part, le recourant a lui-même reconnu qu'il avait conscience d'avoir agi illégalement. A cet égard, on ne saurait donner aucun crédit à son allégation selon laquelle "ces paroles ne sont qu'une projection de celui qui a tenu le procès-verbal", qu'il a par ailleurs signé. Le montant de la rémunération est d'autre part à lui seul effectivement suspect. Pour le surplus, l'intégralité de la démonstration du recourant concerne l'absence d'astuce. Or, ces arguments relèvent du fond et ne peuvent être pris en considération dans la présente procédure. Il paraît certes singulier que C._ ait fait virer des sommes si importantes. Toute astuce ne saurait cependant d'emblée être exclue à ce stade de l'instruction. Les explications apportées par C._ lors de son audition du 10 janvier 2007, au terme de laquelle il a également porté plainte pour chantage et extorsion de fonds, ne semblent d'ailleurs pas pouvoir mener à une conclusion aussi absolue. Dans ces conditions, la Chambre pénale pouvait considérer qu'il existait des charges suffisantes à l'encontre du recourant. Le grief doit dès lors être rejeté. Dans ces conditions, la Chambre pénale pouvait considérer qu'il existait des charges suffisantes à l'encontre du recourant. Le grief doit dès lors être rejeté. 7. Le recourant nie encore l'existence d'un risque de fuite. Il se contente toutefois d'affirmer qu'il s'engage à répondre aux sollicitations de l'autorité judiciaire suisse. 7.1 Un maintien en détention à raison d'un risque de fuite suppose que ce risque existe concrètement. Celui-ci ne peut être déduit uniquement de la gravité de l'infraction suspectée, même si, compte tenu de l'ensemble des circonstances, la perspective d'une importante peine privative de liberté permet souvent d'en présumer l'existence. Il doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères, tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses contacts à l'étranger et ses liens avec l'Etat qui le poursuit (<ref-ruling> consid. 3a p. 62 et les arrêts cités). 7.2 La Chambre pénale a estimé que le risque de fuite était patent, le recourant n'ayant aucune attache avec la Suisse, ce qu'il reconnaît du reste lui-même. Le recourant est de nationalité française. Il travaille et il est domicilié en Israël. De son propre aveu, il était en Suisse pour la première fois lors de son arrestation, pays avec lequel il n'a du reste aucune attache. Dans ces circonstances, à ce stade de la procédure, la simple assurance du recourant ne saurait conduire à nier l'existence d'un risque de fuite. Le grief doit donc être rejeté. Dans ces circonstances, à ce stade de la procédure, la simple assurance du recourant ne saurait conduire à nier l'existence d'un risque de fuite. Le grief doit donc être rejeté. 8. La Chambre pénale a également retenu un risque de collusion, dans la mesure où E._, qui semble être le personnage central de l'affaire, n'a pas encore pu être entendu. Le recourant conteste l'existence de ce risque, en expliquant qu'il a fourni tous les renseignements que l'on pouvait attendre de lui. On ne pourrait le faire patienter jusqu'à ce que l'autorité judiciaire ait pu organiser une commission rogatoire avec l'Etat d'Israël. La confirmation de l'existence d'un risque de fuite rend cependant sans objet l'examen du risque de collusion. La confirmation de l'existence d'un risque de fuite rend cependant sans objet l'examen du risque de collusion. 9. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être rejeté. Comme les conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 2 OJ). Il sera toutefois renoncé à la perception de frais.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté. 1. Le recours de droit public est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il est statué sans frais. 3. Il est statué sans frais. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office du Juge d'instruction du Valais central, à l'Office central du Ministère public et à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 26 janvier 2007 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Federation

public_law

nan

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de

Es wird festgestellt und in Erwägung gezogen: Es wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1. E._ erstattete am 8. Oktober 2001 Strafanzeige gegen drei seiner ehemaligen Vormünder wegen "Amtsmissbrauch, Amtspflichtverletzung, Begünstigung, Körperverletzung etc.". E._ begründet die Strafanzeige im Wesentlichen damit, dass er 1982 seinen Vormund vergeblich beauftragt habe, gegen verschiedene Personen Strafanzeige zu erstatten. Ausserdem hätten es seine Vormünder unterlassen, ihn bei der Invalidenversicherung anzumelden, obschon seine Behinderung bekannt gewesen sei. 1991 habe er sich selbst angemeldet. Schliesslich sei durch die Auflösung der Vormundschaft verhindert worden, ihm einen Rechtsbeistand bezüglich der verspäteten Anmeldung bei der Invalidenversicherung zu ernennen. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen entschied am 19. Dezember 2001, dass gegen die drei Vormünder kein Strafverfahren eröffnet werde. Zur Begründung führte sie aus, dass keine konkreten Anhaltspunkte für ein angeblich strafbares Verhalten der Angezeigten gegenüber dem Strafkläger ersichtlich seien. Ausserdem sei die Strafverfolgung der vorgeworfenen Verhaltensweisen verjährt. 1. E._ erstattete am 8. Oktober 2001 Strafanzeige gegen drei seiner ehemaligen Vormünder wegen "Amtsmissbrauch, Amtspflichtverletzung, Begünstigung, Körperverletzung etc.". E._ begründet die Strafanzeige im Wesentlichen damit, dass er 1982 seinen Vormund vergeblich beauftragt habe, gegen verschiedene Personen Strafanzeige zu erstatten. Ausserdem hätten es seine Vormünder unterlassen, ihn bei der Invalidenversicherung anzumelden, obschon seine Behinderung bekannt gewesen sei. 1991 habe er sich selbst angemeldet. Schliesslich sei durch die Auflösung der Vormundschaft verhindert worden, ihm einen Rechtsbeistand bezüglich der verspäteten Anmeldung bei der Invalidenversicherung zu ernennen. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen entschied am 19. Dezember 2001, dass gegen die drei Vormünder kein Strafverfahren eröffnet werde. Zur Begründung führte sie aus, dass keine konkreten Anhaltspunkte für ein angeblich strafbares Verhalten der Angezeigten gegenüber dem Strafkläger ersichtlich seien. Ausserdem sei die Strafverfolgung der vorgeworfenen Verhaltensweisen verjährt. 2. Gegen den Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen führt E._ mit Eingabe vom 12. Januar 2002 staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 12. Januar 2002 nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer begnügt sich mit der Darlegung seiner Sicht der Dinge. Er legt indessen nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die Anklagekammer seine Anzeige verfassungswidrig gewürdigt haben sollte, als sie zum Schluss kam, gegen die Angezeigten würden keine konkreten Anhaltspunkte für ein angeblich strafbares Verhalten vorliegen. Weiter ergibt sich aus der Beschwerde nicht, inwiefern gegen den Anklagekammerpräsidenten ein Ausstandsgrund vorliegen sollte. Mangels einer genügenden Begründung ist demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1b). Diesen Anforderungen vermag die Eingabe vom 12. Januar 2002 nicht zu genügen. Der Beschwerdeführer begnügt sich mit der Darlegung seiner Sicht der Dinge. Er legt indessen nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die Anklagekammer seine Anzeige verfassungswidrig gewürdigt haben sollte, als sie zum Schluss kam, gegen die Angezeigten würden keine konkreten Anhaltspunkte für ein angeblich strafbares Verhalten vorliegen. Weiter ergibt sich aus der Beschwerde nicht, inwiefern gegen den Anklagekammerpräsidenten ein Ausstandsgrund vorliegen sollte. Mangels einer genügenden Begründung ist demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4. Angesichts der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der vorliegenden Beschwerde kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung eines Rechtsbeistandes nicht entsprochen werden (Art. 152 OG). Ausnahmsweise kann jedoch von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. März 2002 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

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public_law

nan

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[]

ff834ffe-ec43-4cc7-8e16-3b9f24334913

de

Sachverhalt: A. X._ (geb. 1977) und Y._ (geb. 1967; kanadischer Staatsangehöriger) haben am 13. September 1997 in Toronto (Kanada) geheiratet. Sie sind die Eltern der Söhne A._ (geb. 1999) und B._ (geb. 2002). Die Eheleute hatten seit ihrer Heirat teils in der Schweiz, teils in Kanada gelebt. Über die Jahre hatten sie sich zweimal vorübergehend getrennt. Zuletzt verliess X._ mit den Kindern Kanada und kehrte im Jahr 2008 in die Schweiz zurück. B. B.a Seit dem 3. November 2009 ist ein vom Ehemann eingeleiteter Prozess betreffend den Schutz der ehelichen Gemeinschaft hängig. In erster Instanz hatte der Gerichtspräsident des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau das Getrenntleben geregelt und Y._ verurteilt, seiner Ehefrau für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts an den Unterhalt jedes Kindes monatlich Fr. 650.-- zu bezahlen (Entscheid vom 28. März 2011). B.b Vor dem Obergericht des Kantons Bern hatte Y._ verlangt, die monatlichen Unterhaltsbeiträge auf höchstens Fr. 150.-- pro Kind ab Einreichung der Stellungnahme seiner Ehefrau festzusetzen. Mit Urteil vom 29. August 2011 hatte das Obergericht die Höhe der Unterhaltsbeiträge mit je Fr. 650.-- bestätigt. Es hatte jedoch befunden, Y._ müsse diese Beiträge nicht für die gesamte Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, sondern erst ab 4. November 2008 bezahlen. B.c Hierauf hatte Y._ die Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen. Dieses hob die Regelung des Kinderunterhalts sowie den Kostenentscheid des Obergerichts auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht des Kantons Bern zurück (Urteil 5A_684/2011 vom 31. Mai 2012). C. In seiner Neubeurteilung vom 9. August 2012 verurteilte das Obergericht Y._, für seine beiden Söhne ab 1. Januar 2010 monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 550.-- zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Familienzulagen, sofern diese nicht von der Mutter bezogen werden. Die Gerichtskosten des ersten oberstinstanzlichen Verfahrens (Bst. B.b) wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die diesbezüglichen Parteientschädigungen wettgeschlagen. Beide Parteien prozessierten mit unentgeltlicher Rechtspflege. Mit Entscheid vom 16. August 2012 berichtigte das Obergericht des Kantons Bern diesen Entscheid. Neu beginnt die Zahlungspflicht des Vaters am 1. Januar 2011 anstatt am 1. Januar 2010. D. D.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. September 2012 wendet sich X._ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt, den obergerichtlichen Entscheid vom 9. August 2012 bzw. den Berichtigungsentscheid vom 16. August 2012 aufzuheben und Y._ (Beschwerdegegner) zu verurteilen, für seine Söhne ab dem 4. November 2009 monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 550.-- zu bezahlen, zuzüglich Familienzulagen, sofern er darauf Anspruch hat; eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Mit separater Eingabe gleichen Datums stellt die Beschwerdeführerin das Begehren, den Beschwerdegegner zur Bezahlung ihres Prozesskostenvorschusses sowie eines angemessenen Beitrags an ihre Parteikosten von mindestens Fr. 3'500.-- zu verurteilen; eventualiter ersucht sie für das Verfahren vor dem Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege. D.b Das Bundesgericht hat die Akten, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. D.c Mit Post vom 2. November 2012 stellt der Gerichtspräsident am Regionalgericht Emmental-Oberaargau dem Bundesgericht eine Verfügung vom 1. November 2012 zu, woraus sich ergibt, dass die Beschwerdeführerin unterdessen die Scheidungsklage anhängig gemacht hat.

Erwägungen: 1. Die binnen Frist eingereichte Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75, 90, 100 Abs. 1 BGG). Die Parteien streiten um den Unterhalt für ihre Kinder. Das ist eine Zivilsache (<ref-law>) vermögensrechtlicher Natur. Der angefochtene Entscheid ist auf einen Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts hin ergangen (s. Sachverhalt Bst. B.c und C). Die Beschwerde in Zivilsachen bleibt daher zulässig, unabhängig davon, ob die nach dem Rückweisungsentscheid noch streitigen Beträge für sich allein die gesetzliche Streitwertgrenze (<ref-law>) erreichen (Urteil 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011 E. 1). 2. Vor Bundesgericht unzulässig ist der Antrag der Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegner zur Finanzierung ihrer Gerichts- und Anwaltskosten im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren zur Bezahlung eines Kostenvorschusses zu verurteilen. Der Anspruch auf Bevorschussung von Prozesskosten ist im materiellen Zivilrecht begründet und daher vor demjenigen Gericht geltend zu machen, das für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig ist (Urteil 5A_793/2008 vom 8. Mai 2009 E. 6.2). 3. Weil Eheschutzentscheide der in <ref-law> enthaltenen Vorschrift unterstehen (<ref-ruling> E. 5.1 und 5.2 S. 397 f.), kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es demnach nicht aus, wenn die Beschwerdeführerin die Sach- oder Rechtslage aus ihrer Sicht darlegt und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich bezeichnet. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur dann als willkürlich auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder zutreffender scheint oder sogar vorzuziehen wäre, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133). 4. Streitig ist vor Bundesgericht der Zeitpunkt, von dem an der Beschwerdegegner die monatlichen Unterhaltsbeiträge von je Fr. 550.-- bezahlen müssen soll. 4.1 In tatsächlicher Hinsicht kommt das Obergericht im Berichtigungsentscheid vom 16. August 2012 zum Schluss, der Beschwerdegegner weise erst ab 1. Januar 2011 einen Einkommensüberschuss auf. Wie sich dem Entscheid vom 9. August 2012 entnehmen lässt, beträgt der Überschuss Fr. 1'367.-- pro Monat (Monatseinkommen von Fr. 4'056.-- abzüglich des monatlichen Bedarfs von Fr. 2'689.--). Das Obergericht führt aus, gemäss den Erwägungen des Berufungsentscheids vom 29. August 2011 (s. Sachverhalt Bst. B.b) sei der Überschuss im Verhältnis von 80 % zu 20 % zu verteilen, was für die beiden Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag "von je rund Fr. 550.--" ergebe. Für die Zeit vor Januar 2011 stellt das Obergericht hingegen ein monatliches Manko von Fr. 813.--. fest. Daraus folgert es, der Beschwerdeführer könne erst ab dem 1. Januar 2011 Kinderunterhaltsbeiträge leisten. 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht halte "ohne nähere Begründung" und damit in Verletzung von <ref-law> fest, dass die ermittelten, tatsächlichen Einkünfte für den jeweiligen Zeitraum massgebend seien. Dass es der angefochtenen Unterhaltsregelung schlechthin an einer Begründung fehlen würde, kann jedoch nicht gesagt werden. Offensichtlich stützt sich das Obergericht auf die in Ziffer III/2 des Entscheids vom 9. August 2012 enthaltenen Ausführungen, wonach hypothetische Einkünfte nicht rückwirkend, sondern erst für die Zukunft angenommen werden dürften, da eine rückwirkende Einkommenssteigerung "rein faktisch ausser Betracht" falle. 4.3 Willkür erblickt die Beschwerdeführerin auch darin, dass die Vorinstanz dem Beschwerdegegner für die Zeit vor Januar 2011 kein hypothetisches Einkommen anrechne, obwohl es ihm in diesem Zeitraum "nachweisbar zumutbar gewesen wäre, ein höheres Einkommen zu erzielen, als er tatsächlich erzielt hat". Es sei erstellt, dass der Beschwerdegegner bei seinem Bruder ohne Entgelt gearbeitet und damit freiwillig auf ein Einkommen verzichtet habe, obwohl "es ihm in dieser Zeit zumutbar gewesen wäre, einer entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen". Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer im besten Alter und gesund sei sowie einen Studienabschluss besitze, so dass es ihm "ohne weiteres zumutbar gewesen wäre", eine weitere Anstellung zu finden und monatlich netto total Fr. 4'000.-- zu verdienen. Diese Umstände lasse das Obergericht ausser Acht, was sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse. Indem das Obergericht keine konkreten Gründe aufführe, warum einzig auf die tatsächlichen Einkünfte des Beschwerdegegners abzustellen sei, verfalle es in Willkür. Nach der Rechtsprechung, die das Bundesgericht für alle Matrimonialsachen entwickelt hat, darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Unterhaltsschuldners nur dann abgewichen und von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens muss es dem Pflichtigen zumutbar sein, ein hypothetisches Einkommen in der angenommenen Höhe zu erzielen, und zweitens muss die Erzielung dieses Einkommens tatsächlich möglich sein (<ref-ruling> E. 2.3 S. 120 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 5). Dies hält auch das Obergericht fest. Die Beschwerdeführerin äussert sich nur zur ersten Voraussetzung: zur Zumutbarkeit, ein höheres Einkommen zu erzielen, einer entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, eine Anstellung zu finden und monatlich Fr. 4'000.-- zu verdienen. Dass es dem Beschwerdegegner im fraglichen Zeitraum vor dem 1. Januar 2011 auch tatsächlich möglich gewesen wäre, all dies zu tun, behauptet sie hingegen nicht. Ebenso wenig macht sie geltend, das Obergericht habe diese zweite Voraussetzung zu Unrecht als nicht erfüllt erachtet. Daher sind ihre Vorbringen von vornherein untauglich, den angefochtenen Entscheid, wonach der Beschwerdegegner erst ab Januar 2011 Unterhalt zahlen muss, als im Ergebnis willkürlich auszuweisen. 4.4 Der weiteren Rüge, es liege gar keine eigentliche Rückwirkung vor, welche die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ausschlösse, ist nach dem Gesagten der Boden entzogen. Denn selbst wenn dem Beschwerdegegner - unter dem Gesichtspunkt der Rückwirkung - für den Zeitraum vor Januar 2011 ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden dürfte, würde auch dies voraussetzen, dass der Beschwerdegegner im fraglichen Zeitraum die tatsächliche Möglichkeit gehabt hätte, das von der Beschwerdeführerin behauptete Einkommen von Fr. 4'000.-- zu erzielen. Das aber behauptet die Beschwerdeführerin gerade nicht. 5. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin hat für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden. Damit fehlt es an einer materiellen Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>). Das entsprechende Gesuch ist abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, und dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Zivilabteilung, Gerichtspräsident Schenk, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Dezember 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: V. Monn

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Federation

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nan

['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '907c455f-daec-4697-9247-099141ba518c', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b']

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Faits: Faits: A. Par arrêté du 13 novembre 2002, le Département de la santé, des affaires sociales et de la police (ci-après: le Département) du canton du Jura a fixé pour 2002 la part provisoire des subventions d'exploitation des établissements hospitaliers mise à la charge des communes. Contre cet arrêté, la commune mixte de Courfaivre a formé une opposition qui a été rejetée le 13 mars 2003. La commune mixte de Courfaivre a déféré la décision sur opposition à la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal), en concluant à son annulation. Elle a également demandé que le décompte de répartition des charges établi à son endroit le 13 novembre 2002, voire tous ceux à elle notifiés depuis le 1er janvier 1995, soient annulés et remplacés par de nouveaux décomptes conformes au droit. Par arrêt du 3 juin 2003, le Tribunal cantonal a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où il tendait à l'annulation des décomptes relatifs aux années antérieures à 2002 et l'a rejeté pour le surplus. Par arrêt du 3 juin 2003, le Tribunal cantonal a déclaré le recours irrecevable dans la mesure où il tendait à l'annulation des décomptes relatifs aux années antérieures à 2002 et l'a rejeté pour le surplus. B. Agissant le 4 juillet 2003 par la voie du recours de droit public, la commune mixte de Courfaivre demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal, sous suite de frais et dépens. En se plaignant d'une atteinte à son patrimoine financier, elle invoque la garantie de l'autonomie communale (art. 50 Cst.), la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.), ainsi que les principes de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) et de l'égalité (art. 8 Cst.). Il n'a pas été requis d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou des décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale. Le recours de droit public est conçu pour la protection des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 lettre a OJ). Il doit permettre à ceux qui en sont titulaires de se défendre contre toute atteinte à leurs droits de la part de la puissance publique. De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours de droit public, une décision qui les traite comme autorités. Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, qui agissent en tant que détentrices de la puissance publique (<ref-ruling> consid. 1b p. 175; <ref-ruling> consid. 2a p. 219; <ref-ruling> consid. 1a p. 96-97 et les références citées). La jurisprudence considère toutefois qu'il y a lieu de faire deux exceptions pour les communes et autres corporations de droit public. La première est admise lorsque la collectivité n'intervient pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elle agit sur le plan du droit privé ou qu'elle est atteinte dans sa sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en sa qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes, ou d'un patrimoine financier ou administratif. La seconde est reconnue lorsque la collectivité se plaint d'une violation de son autonomie (art. 50 Cst., cf. <ref-ruling> consid. 1c p. 7) ou d'une atteinte à son existence ou à l'intégrité de son territoire, garanties par le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1b p. 175; <ref-ruling> consid. 2a p. 219-220; <ref-ruling> consid. 1a p. 216). La collectivité est alors aussi recevable à invoquer, à titre accessoire, la protection contre l'arbitraire ainsi que les autres droits découlant de l'art. 4 aCst., soit notamment l'égalité, la proportionnalité, la bonne foi et le droit d'être entendu, à condition que ces griefs se trouvent en relation étroite avec celui de la violation de l'autonomie communale (<ref-ruling> consid. 1b p. 333-334; voir aussi ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 220; <ref-ruling> consid. 1c p. 224, 252 consid. 3b p. 255-256). Le nouvel art. 189 al. 1 lettre b Cst. a consacré cette jurisprudence, qu'il ne modifie en rien (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I p. 433; cf. Andreas Auer/ Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, nos 2018 ss). Le nouvel art. 189 al. 1 lettre b Cst. a consacré cette jurisprudence, qu'il ne modifie en rien (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I p. 433; cf. Andreas Auer/ Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, nos 2018 ss). 2. A titre préliminaire, la recourante critique les conditions restrictives auxquelles une collectivité publique a qualité pour interjeter un recours de droit public. Elle appelle de ses voeux une nouvelle jurisprudence où la qualité pour recourir des collectivités publiques serait le principe et non plus l'exception, en faisant valoir qu'il serait "choquant qu'une commune soit dans l'obligation d'accepter une décision insoutenable de la dernière instance cantonale sans avoir de voie de recours possible". Toutefois, il n'y a pas lieu en l'espèce de modifier la jurisprudence sur la qualité pour recourir des communes et autres corporations de droit public, laquelle correspond à une pratique constante et a été consacrée à l'art. 189 al. 1 Cst. Toutefois, il n'y a pas lieu en l'espèce de modifier la jurisprudence sur la qualité pour recourir des communes et autres corporations de droit public, laquelle correspond à une pratique constante et a été consacrée à l'art. 189 al. 1 Cst. 3. La recourante fait valoir que l'arrêt contesté porte atteinte à son patrimoine financier. Si elle entend par là qu'elle est touchée dans sa sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, son argumentation est infondée. En effet, l'arrêt en cause concerne la part des subventions d'exploitation des établissements hospitaliers mise à la charge des communes. Ces charges sont assumées pour une part par le canton et pour l'autre par les communes (art. 67 al. 2 de la loi jurassienne du 22 juin 1994 sur les hôpitaux; RS/JU 810.11), selon une répartition à effectuer entre elles. Les communes sont ainsi tenues de fournir leur contribution en leur qualité de collectivités publiques. Leur situation n'est donc nullement comparable à celle de particuliers, de sorte que la recourante ne saurait se prévaloir valablement de la première exception mentionnée plus haut pour se voir reconnaître la qualité pour recourir. En revanche, la décision entreprise atteint la recourante en tant que détentrice de la puissance publique; celle-ci est donc autorisée à invoquer une violation de son autonomie. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue. Le point de savoir si, dans le domaine juridique particulier, elle est effectivement autonome n'est pas une question de recevabilité mais de fond (<ref-ruling> consid. 2a p. 204; <ref-ruling> consid. 1c p. 217). En revanche, la décision entreprise atteint la recourante en tant que détentrice de la puissance publique; celle-ci est donc autorisée à invoquer une violation de son autonomie. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue. Le point de savoir si, dans le domaine juridique particulier, elle est effectivement autonome n'est pas une question de recevabilité mais de fond (<ref-ruling> consid. 2a p. 204; <ref-ruling> consid. 1c p. 217). En revanche, la décision entreprise atteint la recourante en tant que détentrice de la puissance publique; celle-ci est donc autorisée à invoquer une violation de son autonomie. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue. Le point de savoir si, dans le domaine juridique particulier, elle est effectivement autonome n'est pas une question de recevabilité mais de fond (<ref-ruling> consid. 2a p. 204; <ref-ruling> consid. 1c p. 217). 4.1 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit notamment contenir - sous peine d'irrecevabilité - un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Ainsi, pour que son recours soit recevable, la commune ne peut se contenter d'invoquer son autonomie en laissant le soin au Tribunal fédéral d'examiner lui-même l'éventuel fondement de cette allégation. Elle doit au contraire non seulement expliquer en détail en quoi consiste son autonomie dans le domaine particulier, mais encore démontrer pourquoi la décision entreprise en constitue une violation (<ref-ruling> consid. 2a p. 76, 80 consid. 1b p. 82, 315 consid. 1b p. 316). 4.1 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit notamment contenir - sous peine d'irrecevabilité - un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Ainsi, pour que son recours soit recevable, la commune ne peut se contenter d'invoquer son autonomie en laissant le soin au Tribunal fédéral d'examiner lui-même l'éventuel fondement de cette allégation. Elle doit au contraire non seulement expliquer en détail en quoi consiste son autonomie dans le domaine particulier, mais encore démontrer pourquoi la décision entreprise en constitue une violation (<ref-ruling> consid. 2a p. 76, 80 consid. 1b p. 82, 315 consid. 1b p. 316). 4.2 En l'occurrence, la recourante soutient que l'application prétendument arbitraire de l'art. 64 du décret sur les hôpitaux a eu pour conséquence de mettre à sa charge une part des frais d'exploitation excédant sa capacité contributive et ainsi de porter atteinte à "son autonomie dans l'administration de ses biens". Sous l'angle des exigences relatives à la motivation, il ne suffit pas de faire valoir que l'institution de la contribution litigieuse ou, comme en l'espèce, son mode de calcul porte atteinte à l'autonomie de la commune, car le simple fait d'imposer aux communes une contribution financière ne constitue pas en soi une telle violation (arrêt non publié 2P.388/1997 du 28 décembre 1998, consid. 3d). La recourante aurait dû démontrer en quoi les dispositions sur la répartition entre les communes des frais en question, voire celles qui instituent un régime transitoire, lui accorderaient une autonomie et en quoi celle-ci aurait été violée par la décision attaquée. Or, elle n'en fait rien et l'on ne voit du reste pas de quelle manière ces règles de droit cantonal, dont l'application incombe à des organes cantonaux, laisseraient aux communes une liberté de décision relativement importante. Comme en matière de péréquation financière et de délimitation de souveraineté fiscale entre communes, il s'agit en principe d'un domaine qui implique des conflits d'intérêts entre des sujets de droit de même niveau, contestations que seul un organe de rang supérieur est apte à régler d'une manière contraignante pour les parties (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 219 et arrêt non publié 2P.114/2001 + 2P.70/2003 du 4 avril 2003, consid. 5.1). Ainsi, le grief de violation de l'autonomie communale n'est pas recevable, faute de motivation conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 OJ. Partant, les moyens accessoires tirés de la protection contre l'arbitraire, de la légalité et de l'égalité ne le sont pas non plus. Ainsi, le grief de violation de l'autonomie communale n'est pas recevable, faute de motivation conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 OJ. Partant, les moyens accessoires tirés de la protection contre l'arbitraire, de la légalité et de l'égalité ne le sont pas non plus. 5. Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, dès lors que ses intérêts pécuniaires étaient en cause (art. 156 al. 2 OJ). Il n'y a pas lieu d'accorder de dépens à l'autorité cantonale (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Il est mis à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 1'500 fr. 2. Il est mis à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 1'500 fr. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Département de la santé, des affaires sociales et de la police ainsi qu'à la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 31 juillet 2003 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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A.-X._, ressortissante belge et portugaise née le 29 novembre 1974, est entrée en Suisse le 28 août 1995 avec ses parents et sa soeur cadette. Son père, sa mère et sa soeur ont obtenu une autorisation de séjour annuelle, ces dernières au titre de regroupement familial. Majeure à son arrivée en Suisse, X._ n'a pas bénéficié de ce regroupement et a reçu un permis B d'élève (art. 31 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RS 823. 21]), régulièrement renouvelé jusqu'au 28 août 1998. X._ a fréquenté durant l'année 1996 divers cours à l'Ecole-Club Migros, puis a poursuivi des études à l'Ecole supérieure d'informatique de gestion à Genève, où elle a obtenu le diplôme d'informaticienne de gestion le 29 juin 1998. Donnant suite aux requêtes de l'intéressée des 8 septembre 1998 et 12 janvier 1999, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a transmis le dossier de X._ à l'Office fédéral des étrangers en vue de l'octroi d'une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Par décision du 31 mars 1999, confirmée le 8 octobre 1999 sur recours de l'intéressée par le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des étrangers a refusé d'accorder l'exception sollicitée. B.-Agissant le 10 novembre 1999 par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral du 8 octobre 1999, de lui accorder une exception aux mesures de limitation et de renvoyer la cause à l'Office cantonal de la population en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail en sa faveur. Le Département fédéral conclut au rejet du recours. C.- Par ordonnance du 10 décembre 1999, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête de mesures provisoires formée par l'intéressée, tendant à ce que celle-ci soit autorisée à séjourner et à travailler dans le canton de Genève jusqu'à droit connu sur la présente procédure.

Considérant en droit : 1.- a) La voie du recours de droit administratif est en principe ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 1 p. 404/405; <ref-ruling> consid. 1a p. 35; <ref-ruling> consid. 1 p. 82/83). Toutefois, la procédure relative à l'art. 13 lettre f OLE n'ayant pas pour objet l'octroi d'une autorisation de séjour, le présent recours est irrecevable dans la mesure où la recourante demande le renvoi du dossier à l'autorité cantonale pour délivrance d'une telle autorisation. Sous cette réserve, le présent recours, qui satisfait aux exigences formelles des art. 97 ss OJ, est recevable. b) L'autorité intimée étant une autorité administrative, le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 OJ). En outre, en matière de police des étrangers, pour autant que la décision attaquée émane d'une telle autorité, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements sur l'état de fait et de droit existant au moment de la décision de dernière instance, soit de sa propre décision (art. 104 lettre b et 105 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 99; <ref-ruling> consid. 1f p. 262/263; <ref-ruling> consid. 2b p. 148; <ref-ruling> consid. 3b p. 4). Dans ces conditions, rien ne s'oppose en principe à la prise en considération des documents annexés par la recourante à son recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 2p. 215/216; <ref-ruling> consid. 2b p. 331 et les arrêts cités; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n. 940 ss p. 333 ss). 2.- Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ce contingent, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas, ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas à lui seul à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 2 p. 111; <ref-ruling> consid. 2p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132, ainsi que les arrêts cités). 3.- a) La recourante, âgée de près de vingt-et-un ans à son entrée en Suisse en août 1995, vit dans notre pays depuis quatre ans et demi, d'abord au bénéfice d'une autorisation de séjour pour élève jusqu'au 28 août 1998, puis d'une tolérance dans l'attente de l'issue des procédures tendant à l'obtention d'une autorisation annuelle de travail et de séjour. En principe, un long séjour en Suisse et une intégration normale ne suffisent pas à eux seuls pour obtenir une exception aux mesures de limitation, même dans les cas où les intéressés se trouvent en Suisse depuis sept à huit ans (<ref-ruling> consid. 3 p. 112; <ref-ruling> consid. 5b/aa p. 132; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF53/1997 I, p. 267 ss, spéc. p. 295 et les références citées à la note 85). En l'occurrence, le séjour de l'intéressée ne peut être qualifié de long. De plus, la recourante ne pouvait ignorer qu'elle devrait normalement repartir à la fin de ses études. Du reste, les autorisations de séjour pour études ne visent pas à permettre aux étudiants, arrivés au terme de celles-ci, de rester en Suisse pour y travailler (arrêt non publié du 29 septembre 1994 en la cause G., consid. 4). Dans ces conditions, il n'y a normalement pas lieu d'accorder à la recourante une exemption des mesures de limitation. Or, il n'est pas établi que sa situation serait exceptionnelle au point de conduire à une autre conclusion. b) Il n'est pas contesté que la recourante entretient en Suisse des liens familiaux importants, dès lors que ses parents et sa soeur y résident. Elle ne se trouve toutefois pas dans un état de dépendance vis-à-vis de sa famille, de sorte que cet élément n'est pas déterminant au regard de l'art. 13 lettre f OLE. Du reste, rien ne l'empêchera de maintenir ces relations depuis l'étranger, dans le cadre de séjours touristiques notamment. Le fait que la recourante ait entrepris avec succès des études spécialisées à Genève, où elle travaille maintenant comme analyste-programmeuse pour une entreprise souhaitant "vivement" la garder à son service, n'est pas davantage décisif. En effet, bien que louable, on ne saurait dire que cette intégration professionnelle soit si remarquable qu'elle impose d'accorder à la recourante une exemption des mesures de limitation. Enfin, la recourante ne démontre pas avoir développé en Suisse des liens sociaux et affectifs plus intenses que ceux qui sont normalement tissés à la faveur d'un séjour de quatre ans et demi. Par ailleurs, âgée de plus de vingt-cinq ans et au bénéfice d'une bonne formation professionnelle, la recourante est normalement en mesure d'assumer une nouvelle situation personnelle et professionnelle. A supposer, comme elle le soutient, qu'elle n'ait plus aucun lien avec ses pays d'origine, soit le Portugal et la Belgique qu'elle a quittée à l'âge de huit ans, la recourante est libre de s'établir en France où elle a passé une partie de son enfance et toute son adolescence, ainsi qu'effectué son baccalauréat, ou dans n'importe quel autre Etat de l'Union européenne. c) La recourante se prévaut de l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101). Toutefois, le Tribunal fédéral ne considère comme relations familiales protégées par l'art. 8 CEDH que les relations entre époux, ainsi que celles entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun. Celui qui ne fait pas partie de ce noyau ne peut invoquer cette disposition pour obtenir une autorisation de séjour que s'il est dépendant de la personne ayant un droit de présence en Suisse (ATF <ref-ruling> consid. 1d/e p. 261/262). Tel n'est pas le cas de la recourante, de sorte que ce moyen est irrecevable. d) En conclusion, en dépit des liens que la recourante a noués avec la Suisse et des efforts qu'elle devra vraisemblablement accomplir pour se réinstaller à l'étranger, sa situation n'est pas telle qu'un éventuel renvoi de Suisse la placerait dans un cas de rigueur. Il s'ensuit que la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral et doit être maintenue. 4.- Vu ce qui précède, le recours est mal fondé dans la mesure où il est recevable et doit être rejeté. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. 2. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 2'000 fr. 3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Département fédéral de justice et police ainsi qu'à l'Office cantonal de la population du canton de Genève. _ Lausanne, le 25 février 2000 RED/mnv Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

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public_law

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de

Stiftungsaufsicht, hat sich ergeben: A.- Die Stiftung T._ (nachfolgend die Stiftung), eine Stiftung im Sinne von <ref-law> mit dem Zweck, in Chile ein Kinderdorf zu errichten und zu betreiben, wurde mit Stiftungsurkunde vom 11. April 1994 errichtet und am 28. Juni 1994 in das Handelsregister eingetragen. Ihrem Stiftungsrat gehörten A.S._ und B.S._ an. Die Stiftung steht unter der Stiftungsaufsicht des Bundes (EDI). Wegen des Verdachts auf Unregelmässigkeiten bei A.S._ sowie auf Grund diesbezüglicher Unterlagen und Abklärungen ersetzte das EDI mit Verfügung vom 25. September 2001 das Stiftungsratsmitglied X._ durch Y._; ferner entzog es den Eheleuten S._ die Einzelunterschrift und verbot ihnen, untereinander kollektiv zu zweit für die Stiftung zu zeichnen. B.-Mit Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 8. November 2001 wurden A.S._ und B.S._ als Stiftungsräte abgesetzt. Dagegen gelangte A.S._ an das EDI, welches mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 (Nr. 413/1564) vom Zirkularbeschluss Kenntnis nahm (Dispositiv-Ziff. 1) und gleichzeitig die neue Zusammensetzung des Stiftungsrates feststellte (Dispositiv-Ziff. 2). Des Weiteren traf das EDI gegenüber A.S._ unter Fristansetzung verschiedene Anordnungen; so hatte sie den Vertrag vom 30. November 2001 mit Z._ betreffend Vermietung des Kinderdorfes rückgängig zu machen (Dispositiv-Ziff. 3), sodann bestimmte Unterlagen, teils dem EDI, teils dem neuen Präsidenten des Stiftungsrates herauszugeben (Dispositiv-Ziff. 4). Ferner wurde A.S._ und B.S._ untersagt, sich mit falschen und irreführenden Informationen an die Spender und Gönner der Stiftung zu wenden oder diese aufzufordern, ihre Spende zurückzufordern (Dispositiv-Ziff. 5). Die Stiftung wurde angehalten, umgehend die nötigen rechtlichen Schritte gegen die ehemals verantwortlichen Personen der Stiftung einzuleiten (u.a. betreffend eine allfällige Zweckentfremdung von Stiftungsmitteln), und sich um die Weiterführung oder um eine allfällige vorübergehende Schliessung des Kinderdorfes zu kümmern (Dispositiv-Ziff. 6 und 7). C.- Gegen diese Verfügung haben A.S._ und B.S._ in einer gemeinsamen Eingabe beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Abgesehen vom Begehren um Überprüfung der Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 OG beantragen sie zur Hauptsache bzw. eventualiter, die Verfügung des EDI sei aufzuheben und die Angelegenheit unter bestimmten Auflagen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Stiftung sowie das EDI beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. D.- Mit Verfügung vom 31. Januar 2002 hat der Präsident der II. Zivilabteilung ein Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung abgewiesen. E.-Am 6. März 2002 haben die Beschwerdeführer um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersucht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Obwohl die Stiftungsaufsicht ihre Rechtsgrundlage in <ref-law> hat, ist das Verhältnis zwischen der Stiftung und ihrer Aufsichtsbehörde vorwiegend öffentlich-rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Gegen den Entscheid des EDI betreffend Stiftungsaufsicht ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (Art. 98 lit. b OG). Ausnahmen im Sinne der Art. 99 - 102 OG liegen nicht vor. b) Im vorliegenden Fall hat lediglich die Beschwerdeführerin den Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 8. November 2001 beim EDI angefochten. Dennoch gelten beide Beschwerdeführer als beschwerdelegitimiert: Beide Beschwerdeführer sind Adressaten der angefochtenen Verfügung und dadurch insofern betroffen, als es nunmehr beim Zirkularbeschluss betreffend ihre Abwahl bleibt. Die Beschwerdeführerin ist zudem unter Strafandrohung des <ref-law> gehalten, den Vertrag vom 30. Oktober 2001 mit Z._ betreffend Vermietung des Kinderdorfes rückgängig zu machen und verschiedene Unterlagen einzureichen. Überdies ist beiden Beschwerdeführern unter Strafandrohung des <ref-law> untersagt worden, sich mit falschen und irreführenden Informationen an die Spender und Gönner der Stiftung zu wenden oder sie aufzufordern, ihre Spenden zurückzuverlangen. Unter den gegebenen Umständen haben somit beide Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 103 lit. a OG). c) Da die Angelegenheit spruchreif ist und in der Eingabe nichts Wesentliches vorgebracht wird, erübrigt sich ein zweiter Schriftenwechsel; dem entsprechenden Gesuch der Beschwerdeführer vom 6. März 2002 ist daher nicht stattzugeben. 2.-Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Zum Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit eine entsprechende Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (<ref-ruling> E. 1b S. 382 mit Hinweis). Sodann ist die Rüge zulässig, der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (Art. 104 lit. b OG). Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 Abs. 1 OG). An die vorinstanzlichen Feststellungen ist es nicht gebunden, da keine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (Art. 105 Abs. 2 OG e contrario). 3.- Die Beschwerdeführer kritisieren die mangelnde Neutralität und Unvoreingenommenheit des EDI und begründen den Vorwurf mit freundschaftlichen Kontakten zwischen der zuständigen Sachbearbeiterin sowie einer Stiftungsrätin. Überdies hätten sich beide Personen an einem Sonntag ohne Orientierung des Stiftungsrates in den Büros der Stiftung aufgehalten und Akten durchsucht. Soweit darin die Rüge der Befangenheit erblickt werden kann, erweist sie sich als unbegründet: In der angefochtenen Verfügung ist der Name der besagten Sachbearbeiterin nicht aufgeführt; der angefochtene Entscheid ist vom stellvertretenden Generalsekretär des EDI unterzeichnet, und es ist auch nicht sonstwie ersichtlich, dass die Sachbearbeiterin am Entscheid mitgewirkt hat; die Vorwürfe der Beschwerdeführer entbehren somit insgesamt jeglicher Grundlage. 4.-Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer mit Zirkularbeschluss vom 8. November 2001 rechtsgültig abgesetzt wurden bzw. ob die diesbezüglichen - bestätigenden bzw. sinngemäss zustimmenden - Kenntnisnahmen und Feststellungen des EDI vom 21. Dezember 2001 (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) rechtsbeständig sind. a) In diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf Art. 5 der Stiftungsurkunde, wonach dem Stiftungsrat mindestens ein Mitglied ihrer Familie angehören sollte, und halten gestützt auf diesen Wortlaut dafür, ihre Absetzung verstosse gegen den Stifterwillen und sei daher rechtswidrig. Die Beschwerdeführer scheinen davon auszugehen, sie hätten beide zwingend dem Stiftungsrat anzugehören. Der Formulierung von Art. 5 der Stiftungsurkunde lässt sich indes zum einen nur entnehmen, dass mindestens ein Mitglied der Familie der Beschwerdeführer im Stiftungsrat Einsitz nehmen "sollte". Zum andern ist fraglich, ob aus dem Wortlaut ("sollte") der besagten Satzung geschlossen werden darf, dass nach dem Willen des Stifters auch tatsächlich mindestens ein Mitlied der Familie im Stiftungsrat Aufnahme finden muss. Wie es sich damit verhält kann hier indes offen bleiben. Auch wenn die besagte Satzung im Sinne der Beschwerdeführer als zwingender Ausdruck des Stifterwillens zu verstehen wäre, vermöchte sie eine sachlich begründete Abwahl beider Eheleute (E. 4d/cc und dd hiernach) nicht zu verhindern (vgl. Riemer, Berner Kommentar, N. 101 zu <ref-law>). b) Als unbegründet erweist sich sodann der Vorwurf, der Zirkularbeschluss vom 8. November 2001 sei schon allein deswegen nichtig, weil die Zusammensetzung des beschlussfassenden Stiftungsrates auf der Verfügung des EDI vom 25. September 2001 beruhe, welche ihrerseits wegen Unverhältnismässigkeit (Abwahl von X._, Zuwahl von Y._) nichtig sei. Selbst wenn die behauptete Unverhältnismässigkeit gegeben gewesen wäre, hätte das keinesfalls Nichtigkeit der betreffenden Verfügung des EDI zur Folge gehabt, sondern lediglich deren Anfechtbarkeit; da die Beschwerdeführer diese Verfügung nicht angefochten haben, wurde die entsprechende Zusammensetzung des Stiftungsrates auf alle Fälle verbindlich. c) Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, sie seien mit Zirkularbeschluss abgesetzt worden, obwohl sich der Beschwerdeführer nicht daran beteiligt habe, was aber - in analoger Anwendung von <ref-law> - Voraussetzung eines derartigen Beschlusses gewesen wäre. Von vornherein fehl geht der Hinweis auf eine analoge Anwendung von <ref-law>. Da die Stiftungsurkunde nichts anderes bestimmt, ist auf den vorliegenden Fall vielmehr <ref-law> analog anzuwenden (zur grundsätzlichen Frage der analogen Anwendbarkeit von Vereinsrecht in diesem Zusammenhang auch <ref-ruling> E. 4, 471 E. 2 S. 471/472; Urteil 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 2b; vgl. ferner Riemer, Berner Kommentar, N. 32 zu <ref-law>; der-selbe, Berner Kommentar, N. 136 f. des Syst. Teils vor Art. 60-79 ZGB). Danach waren die Beschwerdeführer an der Beratung und Abstimmung über ihre Abwahl gar nicht zu beteiligen (vgl. Riemer, Berner Kommentar, N. 18 zu <ref-law> i.V.m. N. 53 zu <ref-law>), weshalb es auch nicht entscheidend darauf ankam, ob sie mit der Abstimmung auf dem Wege des Zirkularbeschlusses einverstanden waren. Zu berücksichtigen galt es dabei einzig das rechtliche Gehör der Abzuberufenden (vgl. Riemer, Berner Kommentar, N. 18 zu <ref-law>), welchem Erfordernis aber durch die - an sich nicht zulässige - Aufforderung zur Beteiligung an der Abstimmung Genüge getan wurde; die Beschwerdeführerin hat sich Gehör verschafft, indem sie an der Zirkularabstimmung betreffend ihre Abwahl teilnahm, während sich der Beschwerdeführer anderweitig hat vernehmen lassen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist demnach nicht ersichtlich. d) Die Beschwerdeführer bringen neue Tatsachen und Beweismittel vor, die das EDI in Verkennung ihres Anspruches auf rechtliches Gehörs nicht beachtet habe, und machen geltend, im Lichte dieser Vorbringen sei die Abberufung ohne sachlichen Grund erfolgt und daher rechtswidrig. Sie ersuchen das Bundesgericht darum, den Sachverhalt gestützt auf Art. 105 OG zu überprüfen. aa) Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Stiftungsorgane abzuberufen. Ihr Eingreifen setzt allerdings voraus, dass das Verhalten eines Stiftungsratsmitgliedes im Hinblick auf eine gesetzes- und satzungsmässige Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist, die weitere Ausübung seiner Funktionen die Zweckverwendung des Stiftungsvermögens objektiv beeinträchtigt oder gefährdet und andere, weniger einschneidende Massnahmen keinen Erfolg versprechen (<ref-ruling> E. 5a S. 326; Riemer, Berner Kommentar, N. 98 f. zu <ref-law>). Die genannten Voraussetzungen gelten auch für die Abberufung einzelner Mitglieder eines Stiftungsrats: Die Aufsichtsbehörde ist auf Grund von <ref-law> berechtigt, in die Zusammensetzung des Stiftungsrates einzugreifen, um die Stiftung funktionsfähig zu erhalten oder ihr Vermögen zu sichern. Nach denselben Kriterien wird entschieden, ob die Aufsichtsbehörde den Beschluss eines Stiftungsrates, eines seiner Mitglieder auszuschliessen, überprüfen darf: Wo eine Störung der Stiftungstätigkeit befürchtet werden muss und die Funktionsfähigkeit der Stiftung als gefährdet erscheint, ist die Aufsichtsbehörde zuständig, über die Frage des Ausschlusses zu entscheiden (<ref-ruling> E. 4 und 5 S. 100 f. und 471 E. 3b S. 472/473; Urteil 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 3b; vgl. auch Grüninger, Basler Kommentar, N. 15 zu <ref-law>; Spring, Der Inhalt der Stiftungsurkunde, 1995, S. 12). bb) Was die sachliche Begründung für die Abwahl betrifft, so wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe die Verfügung des EDI vom 25. September 2001 nicht beachtet. Das ist auf alle Fälle insofern zutreffend und wurde in der Beschwerdeschrift sinngemäss auch zugegeben, als sie sich am 30. Oktober 2001 klar über Dispositiv-Ziff. 5 der Verfügung des EDI vom 25. September 2001 hinweggesetzt und eigenmächtig mit Z._ einen Vertrag über die Vermietung des Kinderdorfes abgeschlossen hat. Dieses Verhalten war nicht tragbar und führt im Übrigen auch vor Augen, dass die ursprünglich vom EDI getroffene, weniger einschneidende Massnahme - der Entzug der Einzelunterschrift - nicht zum Ziel führt. Da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Stiftungstätigkeit störte und somit allein ein genügender Grund war, um sie abzusetzen, erübrigen sich weitere Abklärungen und Erwägungen zu den sachlichen Grundlagen der Absetzung der Beschwerdeführerin, weshalb denn auch eine weitere Sachverhaltsüberprüfung (Art. 105 OG) unterbleiben kann. cc) Der Beschwerdeführer ist offensichtlich wegen seiner Verbundenheit mit der Beschwerdeführerin, seiner Ehefrau, bzw. wegen Interessenkollision abgesetzt worden. In der Beschwerdeschrift wird denn auch nirgends eine getrennte Behandlung der beiden Beschwerdeführer beantragt, und es blieb seinerzeit unangefochten, dass in der Verfügung des EDI vom 25. September 2001 die kollektive Zeichnungsberechtigung der Beschwerdeführer - welche in diesen Zusammenhang gestellt werden muss - entzogen wurde (Dispositiv-Ziff. 5). Unter diesen Umständen ist die Absetzung des Beschwerdeführers aus sachlichen Gründen erfolgt und damit nicht zu beanstanden. Mit Bezug auf die Sachverhaltsüberprüfung gilt das unter E. 4 d/bb Gesagte. 5.- a) Zu Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei ihr eine schikanös kurze Frist angesetzt worden, um die verschiedenen, in der Verfügung aufgeführten Unterlagen einzureichen. Die angefochtene Verfügung ist der Beschwerdeführerin nicht wie erwartet am 21. Dezember 2001, sondern erst am 24. Dezember 2001 zugestellt worden. Die auf den 28. Dezember 2001 anberaumte Ablieferung der verlangten Urkunden mag daher auf den ersten Blick als zu kurz erscheinen. Das EDI hält jedoch unwidersprochen fest, es habe der Beschwerdeführerin die Frist bis zum 10. Januar 2002 verlängert, und die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie bis dahin nicht in der Lage gewesen wäre, das Verlangte einzuliefern. Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als unbegründet. b) Was die übrigen Dispositiv-Ziff. der angefochtenen Verfügung anbelangt, so fehlt diesbezüglich jegliche Begründung des Antrages, weshalb insoweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist (zu den Anforderungen an die Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde: BGE 96 I 94 E. 2b S. 96; <ref-ruling> E. 2a). 6.- Unter diesen Umständen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer die Gerichtsgebühr unter Solidarhaft zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG) und die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 und 5 OG). In Anwendung von Art. 159 Abs. 2 Halbsatz 2 OG ist dem EDI keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 3.-Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 4.-Dieses Urteil wird den Parteien und dem Eidgenössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 20. März 2002 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 13. September 2007 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 1'000.-- (nebst Zins und Kosten) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Zürcher Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass das Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Beschluss erwog, bei der Rechtsöffnungsforderung handle es sich um eine der Beschwerdegegnerin durch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 28. November 2006 zugesprochene Parteientschädigung, der Beschwerdeführer weise keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von <ref-law>/ZH nach, auf die über den Aufhebungs- und Abweisungsantrag hinausgehenden Beschwerdebegehren sei im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren zum Vornherein nicht einzutreten, die Rechtsöffnungsrichterin habe zu Recht die Kritik an der Höhe der Erbschaftssteuer und an der materiellen Richtigkeit des (nicht nichtigen) Rechtsöffnungstitels ungeprüft gelassen, dass zwar der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht verfassungsmässige Rechte anruft, dass er sich jedoch nicht in verständlicher Weise mit den entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen auseinandersetzt, dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 13. September 2007 verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: erkennt der Präsident: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. November 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. J._, travaillait comme peintre en bâtiment pour le compte de la société K._ SA. A ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA). Le 13 juillet 2000, l'employeur a communiqué à la CNA une déclaration d'accident, indiquant que le 16 juin précédent, J._ était tombé en arrière d'un pont roulant, sur son côté gauche. Consulté trois jours après l'accident pour des douleurs au coude gauche, le docteur R._ a fait faire une IRM, qui n'a révélé aucun signe de lésion traumatique osseuse ou périarticulaire; ce médecin a attesté une incapacité de travail de 100% dès le jour de la consultation (rapport du 17 juillet 2000). Devant le docteur O._, médecin d'arrondissement de la CNA, l'assuré a précisé qu'il s'était réceptionné sur les coudes et qu'il avait ensuite reçu le pont roulant sur lui; il ressentait des douleurs dans la région du coude et de l'épaule gauches, ainsi que dans la cheville droite (rapport du 15 août 2000). Aussi, le docteur O._ l'a-t-il adressé à la Clinique de réadaptation X._ où il a séjourné du 23 octobre au 21 novembre 2000. Au terme de ce séjour, J._ a signalé la disparition de ses douleurs à l'avant-bras mais la persistance de celles à son épaule gauche; une capacité de travail de 40% a été retenue à partir du 27 novembre 2000 (rapport du 5 janvier 2001). Un deuxième séjour à la Clinique de réadaptation du 22 mars au 8 avril 2001 a temporairement amélioré la symptomatologie douloureuse au niveau de l'épaule; l'assuré n'a toutefois pas pu augmenter de manière significative sa capacité de travail. En janvier 2002, une IRM a mis en évidence une inflammation de l'articulation acromio-claviculaire non spécifique ainsi qu'une tendinopathie du supra-épineux avec signes indirects d'une minime déchirure. A l'issue d'un examen final, le docteur C._, médecin d'arrondissement de la CNA, a estimé que les plaintes subjectives n'étaient pas en proportion avec l'examen clinique objectif; aucun traitement médical ou autre investigation n'était nécessaire et la capacité de travail de l'assuré était complète dès le 8 février 2002 (rapport du 7 février 2002). Par décision du 8 février 2002, la CNA a informé J._ qu'au regard de sa situation médicale satisfaisante, elle mettait immédiatement fin à ses prestations. Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position initiale dans une nouvelle décision du 25 avril 2002. Par décision du 8 février 2002, la CNA a informé J._ qu'au regard de sa situation médicale satisfaisante, elle mettait immédiatement fin à ses prestations. Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position initiale dans une nouvelle décision du 25 avril 2002. B. L'assuré a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud, en produisant un rapport du docteur S._ attestant d'une incapacité de travail complète. Dans sa réponse, la CNA s'est montrée ouverte à ce qu'une mission d'expertise soit confiée à ce médecin. Le tribunal a nommé le docteur S._ en qualité d'expert. Dans son rapport d'expertise du 11 mai 2004, celui-ci a retenu le diagnostic de conflit sous-acromial sur tendinopathie du sus-épineux et arthropathie acromio-claviculaire modérée de l'épaule gauche, et admis l'existence d'un lien de causalité entre l'atteinte constatée et l'accident assuré. La CNA a soumis ce rapport au docteur I._, de sa division médicale, qui a donné un avis opposé à celui de l'expert (appréciation médicale du 23 juin 2004). Le docteur S._ s'est déterminé dans un rapport complémentaire du 8 septembre 2004, confirmant ses conclusions. Le docteur I._ a également maintenu les termes de son appréciation. Par jugement du 3 mars 2005, le tribunal a rejeté le recours. Par jugement du 3 mars 2005, le tribunal a rejeté le recours. C. J._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Sous suite de dépens, il conclut au renvoi du dossier à la CNA afin que celle-ci lui verse une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 50% du 1er février 2002 au 11 mai 2004, une rente d'invalidité de 25% à partir du 12 mai 2004, ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 7%. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée à mettre fin à ses prestations dès le 8 février 2002. Dans la mesure où le coude gauche et la cheville droite ne font plus l'objet de plaintes de la part du recourant et peuvent être considérés comme guéris, il s'agit plus particulièrement d'examiner si l'atteinte à la santé que celui-ci présente à son épaule gauche (conflit sous-acromial sur tendinopathie du sus-épineux et arthropathie acromio-claviculaire) se trouve en rapport de causalité avec l'accident assuré, étant précisé que cette atteinte ne constitue pas une lésion assimilée à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. f OLAA. 1. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée à mettre fin à ses prestations dès le 8 février 2002. Dans la mesure où le coude gauche et la cheville droite ne font plus l'objet de plaintes de la part du recourant et peuvent être considérés comme guéris, il s'agit plus particulièrement d'examiner si l'atteinte à la santé que celui-ci présente à son épaule gauche (conflit sous-acromial sur tendinopathie du sus-épineux et arthropathie acromio-claviculaire) se trouve en rapport de causalité avec l'accident assuré, étant précisé que cette atteinte ne constitue pas une lésion assimilée à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. f OLAA. 2. Les premiers juges ont correctement rappelé les règles jurisprudentielles applicables en matière de causalité naturelle et adéquate, de sorte qu'il peut être renvoyé au jugement entrepris (consid. 3c). 2. Les premiers juges ont correctement rappelé les règles jurisprudentielles applicables en matière de causalité naturelle et adéquate, de sorte qu'il peut être renvoyé au jugement entrepris (consid. 3c). 3. 3.1 Pour le docteur S._, le status actuel de l'assuré se trouve, au degré de la vraisemblance prépondérante, en lien de causalité avec l'accident du 16 juin 2000. Bien que les plaintes concernant l'épaule gauche soient apparues tardivement, l'expert judiciaire était d'avis que les importantes douleurs au coude avaient pu masquer la pathologie propre à l'articulation de l'épaule, rappelant dans ce contexte que le premier rapport du docteur R._ faisait déjà mention de douleurs irradiant en direction de l'épaule. Par ailleurs, l'épaule gauche n'avait jamais posé de problème particulier à J._ malgré une activité professionnelle relativement lourde (le dossier radiologique montrait en particulier que l'espace acromio-claviculaire et sous-acromial était «bien respecté des deux côtés»). Enfin, la lésion constatée par IRM était «parfaitement compatible avec un mouvement de piston qui se produit habituellement lors d'une contusion du coude [...]». S'agissant de la capacité de travail de l'assuré au 1er février 2002, le docteur S._ pouvait l'estimer à 50% au moins, voire à 75%, l'examen clinique et la description des plaintes au moment de son expertise étant similaires à ceux documentés à l'époque. Actuellement, J._ présentait une incapacité de travail de 25% comme peintre, les efforts prolongés au-dessus de la ligne de l'épaule n'étant plus exigibles; dans une activité moins contraignante, sa capacité de travail était complète. Compte tenu des douleurs résiduelles et du manque de résistance, l'atteinte en cause était assimilable à une péri-arthrite scapulo-humérale légère à moyenne; selon la table 1.2 d'indemnisation des atteintes à l'intégrité établies par la CNA, le taux d'atteinte à l'intégrité de l'assuré pouvait être fixé à 7%. 3.2 Le docteur I._ partage l'avis de son confrère en ce qui concerne le diagnostic posé, mais pas en ce qui concerne son étiologie. Il relève tout d'abord qu'il est peu plausible que les douleurs du coude, restées inexpliquées, aient pu «masquer» celles de l'épaule. De l'anamnèse, on ne pouvait retenir une continuité des plaintes à l'épaule gauche, mais bien plutôt une «certaine anarchie dans leur évocation». Se référant à la littérature médicale sur la pathophysiologie des affections de la coiffe des rotateurs, le docteur I._ déclare ensuite que l'apparition spontanée de douleurs à l'épaule est un phénomène courant et que le nombre de sujets symptomatiques s'accroît avec l'âge. L'apparition de douleurs au décours d'un accident ne permettait donc pas de conclure à son probable caractère accidentel. Finalement, il était impossible, quatre ans après la chute, de savoir si le mécanisme décrit par le docteur S._, en tant que facteur potentiel de rupture traumatique, s'était véritablement produit chez l'assuré. Pour toutes ces raisons, il était plus vraisemblable que la tendinopathie mise en évidence par IRM s'inscrivait dans un contexte dégénératif. 3.3 Invité à s'exprimer sur ces objections, l'expert judiciaire a répondu que la littérature médicale citée par le docteur I._, qu'il connaissait et qu'il avait également consultée, ne changeait rien à ses conclusions. Il avait admis l'existence du lien de causalité sur la base de critères caractérisant une lésion accidentelle, tels que l'absence d'anamnèse traumatique antérieure, un événement clairement défini, une corrélation temporelle, des manifestations cliniques adéquates, ainsi que l'absence à l'imagerie de lésions dégénératives manifestes. Surtout, l'épaule gauche n'avait pas été asymptomatique consécutivement à l'accident comme l'avait retenu le médecin de la division médicale de la CNA en dépit des pièces figurant au dossier. 3.3 Invité à s'exprimer sur ces objections, l'expert judiciaire a répondu que la littérature médicale citée par le docteur I._, qu'il connaissait et qu'il avait également consultée, ne changeait rien à ses conclusions. Il avait admis l'existence du lien de causalité sur la base de critères caractérisant une lésion accidentelle, tels que l'absence d'anamnèse traumatique antérieure, un événement clairement défini, une corrélation temporelle, des manifestations cliniques adéquates, ainsi que l'absence à l'imagerie de lésions dégénératives manifestes. Surtout, l'épaule gauche n'avait pas été asymptomatique consécutivement à l'accident comme l'avait retenu le médecin de la division médicale de la CNA en dépit des pièces figurant au dossier. 4. Le juge des assurances sociales apprécie librement les preuves (art. 95 al. 2 OJ, en relation avec les art. 113 et 132 OJ). Mais si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a). Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, la jurisprudence a posé quelques principes relatifs à la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (cf. <ref-ruling> ss consid. 3b). Ainsi, le juge ne s'écartera pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Peut constituer une raison de s'écarter de l'expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, la jurisprudence a posé quelques principes relatifs à la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (cf. <ref-ruling> ss consid. 3b). Ainsi, le juge ne s'écartera pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Peut constituer une raison de s'écarter de l'expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale. 5. En bref, la juridiction cantonale a jugé que les conclusions de l'expert judiciaire n'étaient pas convaincantes et relevaient de simples hypothèses. Même s'il fallait reconnaître l'éventualité que les douleurs au coude avaient prédominé le tableau clinique initial, cela ne signifiait pas encore que l'affection en cause était imputable à l'accident assuré. Le fait que l'épaule gauche n'avait présenté aucun problème avant l'événement accidentel n'était ni pertinent, ni déterminant s'agissant de la question de la causalité. Quant à l'assertion du docteur S._ selon laquelle le déroulement de la chute était de nature à provoquer la lésion du tendon, elle était pure supposition. 5. En bref, la juridiction cantonale a jugé que les conclusions de l'expert judiciaire n'étaient pas convaincantes et relevaient de simples hypothèses. Même s'il fallait reconnaître l'éventualité que les douleurs au coude avaient prédominé le tableau clinique initial, cela ne signifiait pas encore que l'affection en cause était imputable à l'accident assuré. Le fait que l'épaule gauche n'avait présenté aucun problème avant l'événement accidentel n'était ni pertinent, ni déterminant s'agissant de la question de la causalité. Quant à l'assertion du docteur S._ selon laquelle le déroulement de la chute était de nature à provoquer la lésion du tendon, elle était pure supposition. 6. En considérant isolément chacun des critères pris en compte par l'expert judiciaire pour se prononcer sur le caractère accidentel ou non de la tendinopathie dont souffre l'assuré, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation correcte du rapport d'expertise. C'est en effet la présence de plusieurs critères médicaux pris dans leur ensemble qui ont amené le docteur S._ à admettre l'existence d'un rapport de causalité, critères dont le docteur I._ n'a pas, au demeurant, contesté la pertinence. On ne voit pas non plus que l'opinion de l'expert judiciaire reposerait sur de simples hypothèses. Ainsi les plaintes de l'assuré concernant son épaule gauche sont explicitement documentées (cf. les rapports des docteurs R._ et O._ qui, à l'issue de son premier examen, a fait mention d'une épaule gauche douloureuse). Du reste, les investigations effectuées par la suite ont eu pour principal objectif de diminuer les douleurs à ce niveau-là (cf. le rapport du 5 janvier 2001 de la Clinique romande de réadaptation). A cela s'ajoute que la chute a surtout été amortie par le côté gauche du corps de l'assuré et que deux mois après l'incident, le docteur O._ observait encore une légère tuméfaction de l'avant-bras gauche; même si finalement les examens pratiqués dans un premier temps n'ont pu mettre en évidence autre chose qu'une contusion du coude, il apparaît au contraire vraisemblable que les douleurs localisées dans cette région aient pu momentanément l'emporter sur les troubles de l'épaule. D'autre part, si le principe «post hoc ergo propter hoc» ne suffit pas en soi à établir un rapport de causalité entre une atteinte à la santé et un accident (<ref-ruling> sv.), on ne saurait pas davantage lui dénier toute valeur lorsqu'il est mis, comme par le docteur S._, en relation avec d'autres critères médicalement déterminants. Finalement, si l'expert judiciaire est d'avis que d'après la description que l'assuré lui a faite de l'accident, celui-ci est de nature à causer le traumatisme constaté, un juge ne peut pas, sans motif pertinent, purement et simplement substituer sa propre appréciation à celle de l'expert. Sur ces différents points, les critiques adressées par les premiers juges ne sont pas justifiées. Les considérations du docteur I._, bien que non dénuées d'intérêt, ne sont pas de nature à jeter un doute sérieux sur l'expertise judiciaire. On peut relever en particulier que J._ est peintre et droitier, et qu'à suivre le raisonnement du médecin précité, il est pour le moins étonnant que l'épaule droite présente un status sans particularité par rapport à l'épaule gauche qui, elle, a été impliquée dans l'accident du 16 juin 2000. Que l'état général des épaules du prénommé se trouve être similaire des deux côtés parle donc plutôt en faveur d'une origine accidentelle de la tendinopathie. Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, il convient par conséquent d'attribuer une pleine valeur probante aux conclusions du docteur S._ dont le rapport, qui a valeur d'expertise judiciaire avec les effets que lui attachent la jurisprudence (voir consid. 3 supra), est motivé et convaincant. L'existence d'une relation de causalité entre la tendinopathie et l'accident assuré devant être admise, la responsabilité de la CNA demeure engagée au-delà du 8 février 2002. Le dossier lui sera donc renvoyé afin qu'elle statue sur les prestations de l'assurance-accidents susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le cas concret (traitement médical, indemnités journalières, rente d'invalidité et indemnité pour atteinte à l'intégrité). Le recours est bien fondé. L'existence d'une relation de causalité entre la tendinopathie et l'accident assuré devant être admise, la responsabilité de la CNA demeure engagée au-delà du 8 février 2002. Le dossier lui sera donc renvoyé afin qu'elle statue sur les prestations de l'assurance-accidents susceptibles d'entrer en ligne de compte dans le cas concret (traitement médical, indemnités journalières, rente d'invalidité et indemnité pour atteinte à l'intégrité). Le recours est bien fondé. 7. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). En outre le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à la charge de la CNA (art. 159 al. 1 OJ). Partant, sa requête d'assistance judiciaire est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 3 mars 2005 et la décision sur opposition du 25 avril 2002 de la CNA sont annulés, la cause étant renvoyée à l'assureur-accidents afin qu'il procède conformément aux considérants. 1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 3 mars 2005 et la décision sur opposition du 25 avril 2002 de la CNA sont annulés, la cause étant renvoyée à l'assureur-accidents afin qu'il procède conformément aux considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La CNA versera au recourant une indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de 2'500 fr. pour l'instance fédérale. 3. La CNA versera au recourant une indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de 2'500 fr. pour l'instance fédérale. 4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance. 4. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 21 août 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

ff87c132-e27f-43a3-88d0-44753e1c18a9

it

Fatti: Fatti: A. L'11 giugno 2003 l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno ha segnalato al Consiglio di Stato del Cantone Ticino che a carico di A._, titolare dell'autorizzazione per l'esercizio della professione di fiduciario immobiliare, erano stati emessi 42 attestati di carenza beni per complessivi fr. 168'356.75. Il 12 giugno 2003 l'interessato è stato avvisato che era prospettata la revoca dell'autorizzazione e, il 9 luglio successivo, è stato informato che la stessa poteva essere evitata soltanto se estingueva integralmente i suoi debiti. Ciò che non è stato fatto. Il 14 ottobre 2003 il Governo cantonale ha quindi revocato ad A._ l'autorizzazione quale fiduciario immobiliare per decadenza delle condizioni che ne avevano determinato il rilascio. Il provvedimento è stato pronunciato sulla base dei combinati art. 8 cpv. 1 lett. d e 20 cpv. 1 della legge ticinese del 18 giugno 1984 sull'esercizio delle professioni di fiduciario (LFid). La decisione è stata confermata su ricorso dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 14 gennaio 2004. La decisione è stata confermata su ricorso dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 14 gennaio 2004. B. Il 12 febbraio 2004 A._ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede che la sentenza cantonale sia annullata e che sia conferito effetto sospensivo al gravame. Lamenta una lesione dell'art. 27 Cost. (ex art. 31 Cost.). Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti.

Diritto: 1. 1.1 Oggetto del contendere è una decisione fondata sugli art. 8 cpv. 1 lett. d e 20 cpv. 1 LFid, ossia sul diritto cantonale, pronunciata da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 8a LFid combinato con l'art. 60 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966): la stessa va quindi contestata con ricorso di diritto pubblico (cfr. art. 84 OG). Il fatto che il ricorrente abbia esperito un ricorso di diritto amministrativo non gli nuoce, dato che il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1 e rinvii) e che al riguardo è irrilevante come sia stato intitolato il gravame (<ref-ruling> consid. 2a). 1.2 Nel caso concreto, si pone il quesito di sapere se il ricorso sia ammissibile giusta l'art. 90 OG: in effetti, la motivazione dello stesso, largamente di natura appellatoria, non sembra adempire le esigenze formali di cui al menzionato disposto (sul cosiddetto principio dell'allegazione, cfr. <ref-ruling> consid. 1c e rinvii). La questione può tuttavia rimanere irrisolta, poiché l'impugnativa, come verrà esposto di seguito, è comunque infondata e in quanto tale va respinta. 1.2 Nel caso concreto, si pone il quesito di sapere se il ricorso sia ammissibile giusta l'art. 90 OG: in effetti, la motivazione dello stesso, largamente di natura appellatoria, non sembra adempire le esigenze formali di cui al menzionato disposto (sul cosiddetto principio dell'allegazione, cfr. <ref-ruling> consid. 1c e rinvii). La questione può tuttavia rimanere irrisolta, poiché l'impugnativa, come verrà esposto di seguito, è comunque infondata e in quanto tale va respinta. 2. 2.1 Secondo il ricorrente, l'art. 8 cpv. 1 lett. d LFid sarebbe incostituzionale, poiché in evidente contrasto con la libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. (ex art. 31 Cost.). A suo avviso, detto disposto violerebbe il principio della proporzionalità e non sarebbe giustificato da un interesse pubblico prevalente. 2.2 Secondo l'art. 20 cpv. 1 LFid, l'autorizzazione all'esercizio della professione è revocata quando non sono più adempiuti i presupposti per il suo rilascio. Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. d LFid, quest'ultimo è subordinato alla condizione che il richiedente non si trovi in stato d'insolvenza comprovato da attestati di carenza beni. Nel caso concreto, è pacifico che sono adempiuti i requisiti per poter revocare l'autorizzazione di cui disponeva il ricorrente. Vagliando poi, liberamente (cfr. <ref-ruling> consid. 4a, 120 Ia 67 consid. 3b con rinvii), la compatibilità della norma querelata con la garanzia della libertà economica invocata dall'insorgente, va rilevato innanzitutto che questi non mette in dubbio l'esistenza di una base legale sufficiente. Va poi osservato che l'esigenza di cui alla norma contestata appare sorretta da un interesse pubblico evidente nonché rispettosa del principio della proporzionalità. In effetti, prevedere che l'autorizzazione all'esercizio della professione viene revocata quando il titolare si trova in uno stato d'insolvenza comprovato da attestati di carenza beni costituisce un provvedimento volto ad evitare che il fiduciario confrontato a serie difficoltà finanziarie sia tentato di abusare della situazione, ad esempio utilizzando i beni affidatigli per sanare le proprie finanze. In altre parole, vi è un interesse pubblico preponderante a tutelare e proteggere gli interessi dei clienti di un fiduciario che si ritrova oberato di debiti. Al riguardo va osservato che la circostanza che, come affermato dal ricorrente, egli abbia sempre avuto sin dall'inizio della sua attività un comportamento irreprensibile, non offre una garanzia sufficiente che non commetterà mai un atto illecito. Infine, va constatato che all'interessato è stato concesso sufficientemente tempo per sanare la propria situazione finanziaria e che questi, malgrado le assicurazioni fornite, non vi ha rimediato. La decisione impugnata appare dunque sorretta da pertinenti interessi pubblici e non risulta lesiva del principio della proporzionalità. La stessa dev'essere pertanto considerata rispettosa della libertà economica invocata dal ricorrente. La critica, infondata, va respinta. 2.3 Il ricorrente lamenta una disparità di trattamento rispetto ad altre professioni che non sarebbero sottoposte a simili limitazioni. La censura non adempie tuttavia le esigenze di motivazioni di cui all'art. 90 OG e sfugge pertanto ad un esame di merito. 2.3 Il ricorrente lamenta una disparità di trattamento rispetto ad altre professioni che non sarebbero sottoposte a simili limitazioni. La censura non adempie tuttavia le esigenze di motivazioni di cui all'art. 90 OG e sfugge pertanto ad un esame di merito. 3. 3.1 Il ricorso, manifestamente infondato nella misura in cui è ammissibile, può essere deciso secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). 3.2 Con l'evasione del gravame, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.

Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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ff88b74b-d404-4551-9962-eeff3ea0d93a

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1962 geborene spanische Staatsangehörige R._ war zuletzt als Bauarbeiter bei der Firma G._ AG tätig. Er meldete sich am 6. Februar 2003 wegen seit 1996 bestehenden Rückenbeschwerden (Diskushernien und Chondrose) zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt holte Zeugnisse des Dr. med. O._, Allgemeinmedizin FMH, des Spitals X._, Rheumatologische Universitätklinik, des Dr. med. S._, Spezialarzt für Rheumaerkrankungen, und des Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Neurologie, ein und liess den Versicherten durch Dr. med. F._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begutachten. Mit Verfügung vom 13. Februar 2004 eröffnete die IV-Stelle R._, bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 20 % habe er keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten (Entscheid vom 14. Juli 2005). A. Der 1962 geborene spanische Staatsangehörige R._ war zuletzt als Bauarbeiter bei der Firma G._ AG tätig. Er meldete sich am 6. Februar 2003 wegen seit 1996 bestehenden Rückenbeschwerden (Diskushernien und Chondrose) zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt holte Zeugnisse des Dr. med. O._, Allgemeinmedizin FMH, des Spitals X._, Rheumatologische Universitätklinik, des Dr. med. S._, Spezialarzt für Rheumaerkrankungen, und des Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Neurologie, ein und liess den Versicherten durch Dr. med. F._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begutachten. Mit Verfügung vom 13. Februar 2004 eröffnete die IV-Stelle R._, bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 20 % habe er keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten (Entscheid vom 14. Juli 2005). B. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher insbesondere die Rückweisung der Sache zu weiteren Abklärungen verlangt wurde, mit Entscheid vom 17. Januar 2006 ab. B. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher insbesondere die Rückweisung der Sache zu weiteren Abklärungen verlangt wurde, mit Entscheid vom 17. Januar 2006 ab. C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und die vorinstanzlich gestellten Anträge erneuern. Weiter beantragt er die unentgeltliche Verbeiständung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit und Invalidität (Art. 7 und 8 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> je in der bis Ende 2003 und ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zu den dabei zu vergleichenden Sachverhalten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis). Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c [Urteil K. vom 19. Januar 2000, I 554/98]) und die Anwendung der intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit und Invalidität (Art. 7 und 8 ATSG in Verbindung mit <ref-law>) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law> je in der bis Ende 2003 und ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zu den dabei zu vergleichenden Sachverhalten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis). Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c [Urteil K. vom 19. Januar 2000, I 554/98]) und die Anwendung der intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Gemäss übereinstimmenden Arztberichten leidet der Beschwerdeführer an einem chronischen lumbospondylogenen Syndrom bei Diskushernien L4/5 und L5/S1. Wiederholt wird auch auf eine depressive Entwicklung hingewiesen. Da Dr. med. O._, Allgemeinmedizin FMH, den Beschwerdeführer ab 15. Mai 2002 in seiner bisherigen Tätigkeit als zu 100 % arbeitsunfähig erachtete, ist ein möglicher Rentenbeginn in Anwendung von <ref-law> auf Mai 2003 zu terminieren. Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen und in der Folge zu prüfen, ob sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides - welcher rechtsprechungsgemäss den Zeitpunkt definiert, bis zu welchem Rechts- und Sachverhaltsänderungen zu beachten sind (<ref-ruling> Erw. 1.2, vgl. auch 121 V 366 Erw. 1b) - wesentlich verändert haben (<ref-ruling>). 3.2 Das kantonale Gericht hat sich eingehend mit den gesamten medizinischen Akten auseinandergesetzt. Es ist dabei zur überzeugenden Erkenntnis gelangt, dass auf Grund der vorliegenden Arztberichte eine zuverlässige Beurteilung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers möglich ist. Einig sind sich die Parteien darüber, dass der vom psychiatrischen Facharzt diagnostizierte Status nach Anpassungsstörung (ICD-10 F43) die Arbeitsfähigkeit in einer den körperlichen Gegebenheiten angepassten Tätigkeit nicht weiter beeinträchtigt. Da keine entgegenstehenden Anhaltspunkte vorliegen, die in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes zu berücksichtigen wären, ist die zumutbare Arbeitsfähigkeit nur auf Grund der somatischen Beschwerden zu beurteilen. 3.3 Gemäss den Ärzten des Spitals X._ (Bericht vom 14. März 2003) besteht seit dem 22. August 2002 eine volle Arbeitsfähigkeit als Gerüstbauer. Dieses Attest wird auf konkrete Anfrage der IV-Stelle hin insofern relativiert, als man keine über Juli 2002 hinausgehenden Ausführungen zu diesem Thema machen könne, da man den Patienten seither nicht mehr gesehen habe. Damit kann so lange von der genannten Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden, als keine gesundheitliche Verschlechterung, welche sich auf diese auswirkt, zu verzeichnen ist. Dr. med. S._ attestiert in seinem Bericht vom 8. April 2003 - bei genau gleicher Diagnose wie im Spital X._ - in rückenadaptierter Wechselhaltung mit der Möglichkeit zu Ruhepausen eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeit. Eine Begründung, warum die Arbeitsfähigkeit bei einer angepassten Tätigkeit in so hohem Masse eingeschränkt sein soll, fehlt. Mit dem Zusatz: "Initial ist eine Tätigkeit für leichte Arbeit sicher 4 Stunden möglich", macht er hingegen deutlich, dass er den genannten Wert für verbesserungsfähig hält. Schliesslich bestätigt auch Dr. med. B._ die genannte Diagnose. Dieser Arzt äussert sich am ausführlichsten über die aus medizinischer Sicht zumutbare Arbeitsfähigkeit und hält körperlich schwere Arbeiten für ungeeignet. Hingegen erachtet er bei einer angepassten leichten Tätigkeit ohne Zwangshaltungen und mit einem Trage- und Hebelimit von 10 bis 15 kg eine vollschichtige Arbeit als zumutbar. Das ist angesichts der beschriebenen Untersuchungsbefunde - auch im Vergleich zu Versicherten mit ähnlichen Beschwerden - nachvollziehbar und überzeugend. 3.4 Es besteht keine Veranlassung zu weiteren medizinischen Abklärungen, wie sie der Beschwerdeführer in erster Linie fordert. Dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Diagnosen sämtlicher Ärzte übereinstimmen und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich die Verhältnisse im überblickbaren Zeitraum verschlechtert hätten. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht von der Anordnung weiterer Abklärungen des Sachverhalts abgesehen. Ebenso hat die Vorinstanz richtigerweise auf das Resultat des von der IV-Stelle vorgenommenen Einkommensvergleichs verwiesen, auf Grund dessen ein Leistungsanspruch nicht besteht. Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar als unbegründet, nicht aber als aussichtslos zu bezeichnen ist und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Advokat Dr. Heiner Schärrer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Advokat Dr. Heiner Schärrer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. Juni 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

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social_law

nan

['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79']

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ff88d9d5-66ed-4adb-9045-f2d53d4bf541

fr

Faits: A. A._ est propriétaire des parcelles nos ***, *** et *** de la Commune de Y._, son fils B._ de la parcelle no *** sise sur cette même commune. Ces biens-fonds ont une surface respective de **** m2, ***** m2, **** m2 et **** m2. Entre 1987 et 1997, la société Z._ a obtenu, moyennant le versement de redevances annuelles, la constitution d'un droit de superficie en sa faveur sur chacune de ces parcelles en vue d'y construire un centre commercial, un parking ainsi qu'une station-service. Ce droit est d'une durée de 99 ans dès son inscription au registre foncier pour les parcelles nos *** et ***, et de 40 ans dès son inscription au registre foncier pour les parcelles nos *** et ***. Les redevances annuelles, indexées aux variations de l'indice suisse des prix à la consommation, ont été fixées à 14 fr./m2 pour les parcelles nos *** et ***, à 300'000 fr. pour la parcelle no *** et à 250'000 fr. pour la parcelle no ***. En octobre 1999, les travaux de terrassement entrepris par Z._ pour construire son centre commercial ont révélé que le site, anciennement utilisé comme décharge communale, était pollué par des déchets. Les travaux ont été suspendus, puis repris une fois connues et approuvées par le service cantonal compétent les précautions à respecter et les mesures à mettre en oeuvre pour assainir le site et éviter une pollution (cf. rapport d'expertise du 15 janvier 2000 du bureau d'ingénieurs C._ SA; décision du 20 janvier 2000 du Service cantonal des eaux, sols et assainissement [SESA]). La construction du centre commercial s'est terminée en octobre 2001. B. Par décision du 13 mars 2007, faisant suite à une première décision du 4 février 2003 annulée sur recours, la Commission d'estimation fiscale des immeubles du district de Lausanne (ci-après citée: la Commission ou la Commission d'estimation) a estimé la valeur fiscale des parcelles nos ***, ***, *** et *** de la Commune de Z._ de la manière suivante: Parcelles Nom local Surface en m2 Estimation en Fr ancienne nouvelle *** *** *** *** --- --- --- --- **** ***** **** **** 1'395'000 4'788'000 6'000'000 2'018'000 3'056'000 10'252'000 2'121'000 2'522'000 Les nouvelles estimations correspondent, selon le détail des calculs annexé à la décision d'estimation, à la moyenne entre la valeur de rendement des parcelles, fixée en fonction des redevances encaissées, et leur valeur vénale, fixée par l'autorité à 500 fr./m2 pour chacun des biens-fonds. Pour les parcelles nos *** et ***, l'estimation retient comme valeur fiscale déterminante la valeur vénale, car celle-ci est inférieure à la valeur de rendement. A._ a formé réclamation contre la décision précitée du 13 mars 2007, en contestant la valeur vénale retenue pour l'estimation des parcelles nos *** et ***. Par décision du 3 juillet 2007, la Commission d'estimation a rejeté la réclamation dont elle était saisie, en exposant que le prix du terrain industriel dans la région de Y._ était élevé en raison d'une forte demande et que le montant de 500 fr./m2 pris en considération à ce titre était "conforme aux prix pratiqués sur le marché pour ce genre d'immeuble"; elle a confirmé l'estimation des valeurs fiscales des parcelles nos ***, ***, *** et *** appartenant à A._ et B._. C. A._ et B._ ont recouru contre la décision sur réclamation de la Commission d'estimation. Ils ont fait valoir que des "parcelles similaires" aux leurs avaient été vendues "dans le courant 2005-2006" à des prix inférieurs à la valeur vénale retenue dans l'estimation litigieuse, et que celle-ci ne tenait pas compte des importants problèmes de pollution constatés en 1999 qui n'avaient été que partiellement résolus. La Commission a maintenu son estimation, en relevant que les frais d'assainissement des parcelles avaient été assumés jusqu'ici par le seul superficiaire (soit la société Z._), et que les problèmes résiduels de pollution n'étaient pour l'heure pas d'actualité, mais ne seraient pris en compte qu'ultérieurement, en cas de démolition du centre commercial et d'élévation de nouvelles constructions. Par arrêt du 30 décembre 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours et confirmé la décision sur réclamation de la Commission d'estimation. D. A._ et B._ forment un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal cantonal dont ils requièrent à titre principal la réforme, en ce sens que la cause soit renvoyée à la Commission d'estimation pour nouvelle décision; subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision. Ils se plaignent d'une constatation "lacunaire" des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation, et invoquent la violation de l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) ainsi que des art. 8 et 9 Cst. Pour l'essentiel, ils soutiennent que le Tribunal cantonal n'a pas tenu compte des problèmes de pollution résiduelle qui affectent leurs biens-fonds et en diminueraient la valeur vénale. Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours et se réfère au dispositif et aux considérants de son arrêt, tandis que la Commission confirme son estimation et renvoie à ses différentes prises de positions ainsi qu'à l'arrêt attaqué. Par ordonnance du 12 février 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif formée à l'appui du recours.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 236). 1.1 Le litige a pour objet la valeur fiscale, au titre de l'impôt sur la fortune des personnes physiques, des parcelles nos ***, ***, *** et *** de la Commune de Y._ dont les recourants sont propriétaires. La Commission d'estimation et, à sa suite, le Tribunal cantonal, ont déterminé cette valeur sur la base de la loi vaudoise du 18 décembre 1935 sur l'estimation fiscale des immeubles LEFI; RS/VD 642.21) qui, conformément au renvoi de l'art. 53 al. 1 de loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RS/VD 642.11), institue une procédure spéciale à cet effet. Il s'ensuit que le recours est dirigé contre une décision en matière fiscale rendue en dernière instance cantonale sur la base du droit public cantonal; à ce titre, il est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss LTF (cf. en particulier les art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d LTF), aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. En outre, en tant qu'elle confirme la valeur fiscale déterminante des parcelles litigieuses, la décision attaquée porte sur un objet réglé au titre 2, chapitre 4 de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale, soit l'une des matières visées par l'art. 73 al. 1 LHID; le recours est dès lors également recevable comme recours en matière de droit public en vertu de la disposition fédérale précitée (<ref-ruling> consid. 1 p. 209; sur le rapport entre la loi sur le Tribunal fédéral et l'art. 73 al. 1 LHID, cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 188 s.). 1.2 Sous réserve des décisions partielles au sens de l'art. 91 LTF et des décisions incidentes dans les cas visés aux art. 92 et 93 LTF (sur la portée de ces dispositions, cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 et 4.1.3 p. 481 s.), le recours en matière de droit public n'est recevable que contre les décisions finales au sens de l'art. 90 LTF, soit celles qui mettent fin à la procédure, que ce soit pour un motif tiré du droit matériel ou de la procédure (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 428; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 631; <ref-ruling> consid. 4.1.1 p. 480). Dans le canton de Vaud, la compétence pour procéder aux estimations fiscales, à leur mise à jour et à leur révision est attribuée à la commission de district du lieu de situation de l'immeuble, sous réserve des compétences réservées au conservateur du Registre foncier pour certains types d'immeubles (cf. art. 5 al. 1 et 2 LEFI). La commission de district est constituée de trois membres et d'un suppléant qui sont nommés pour une période de cinq ans par le Conseil d'Etat et les municipalités intéressées (cf. art. 5 al. 3 et 4 et art. 10 al. 1 LEFI). Ses décisions peuvent faire l'objet d'une réclamation (cf. art. 12 LEFI), tandis que ses décisions sur réclamation peuvent être attaquées au Tribunal cantonal conformément à la loi sur la procédure administrative (cf. art. 15 LEFI). Une fois la décision entrée en force, le conservateur du registre foncier procède à l'inscription définitive des estimations; il procède de même à l'occasion de la mise à jour et de la revision des estimations (cf. art. 19 al. 1 et 2 LEFI). Les conditions matérielles et formelles justifiant la mise à jour ou la révision des estimations sont réglées respectivement aux chapitre VII (art. 20 s. LEFI) et VIII (art. 22 ss LEFI) de la loi sur l'estimation fiscale des immeubles. En résumé, il apparaît que la procédure d'estimation litigieuse relève de la compétence d'une autorité distincte de l'autorité fiscale de taxation, qu'elle suit des règles de procédure qui lui sont propres, et qu'elle se clôt par une décision susceptible de recours; une fois entrée en force, cette décision donne lieu à une "inscription définitive" dans le registre foncier qui lie l'autorité fiscale de taxation (cf. art. 53 al. 1 LI). Dans ces conditions, la décision d'estimation litigieuse ne saurait être assimilée à une simple décision préjudicielle ou incidente qui ne constituerait qu'une étape vers la décision finale; son caractère autonome, parfaitement indépendant de la procédure de taxation, impose au contraire de la qualifier de finale au sens de l'art. 90 LTF, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le juger dans une affaire similaire sous l'empire de l'art. 87 de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 521) (arrêt 2P.153/1995 du 30 octobre 1997, consid. 1). Il y d'autant moins de raison de s'écarter de cette jurisprudence que, selon la volonté du législateur (cf. message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, p. FF 2001, p. 4000 ss, p. 4129 s.; Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 3205; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, 2007, n. 5 ad Art. 90), la loi sur le Tribunal fédéral privilégie une approche procédurale de la notion de décision finale, en ce sens que revêt en principe cette qualité toute décision qui met fin à la procédure qu'elle concerne, même si elle ne tranche pas définitivement la question juridique litigieuse quant au fond (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 351; arrêt 4A_346/2008 du 6 novembre 2008, consid. 4.3.1). 1.3 Par ailleurs, les recourants, qui étaient parties à la procédure cantonale, sont directement touchés par l'arrêt attaqué; ils ont dès lors manifestement qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF et 73 al. 2 LHID). Dans la mesure où ils demandent le renvoi de la cause pour nouvelle décision à la Commission d'estimation ou, subsidiairement, au Tribunal cantonal, leurs conclusions ont un caractère réformatoire. Celles-ci sont toutefois recevables, car l'art. 73 al. 3 LHID doit céder le pas devant l'art. 107 al. 2 LTF, qui confère au Tribunal fédéral un pouvoir général de réforme quel que soit le recours interjeté devant lui (cf. <ref-ruling> consid. 1.5 p. 190 ss). 1.4 Pour le surplus, formé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (cf. art. 42 al. 1 et 3 LTF), le recours est en principe recevable, sous réserve du respect des exigences de motivation déduites des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (sur ce point, cf. infra consid. 2.2). 2. 2.1 Dans un premier moyen, les recourants se plaignent d'une constatation "lacunaire" des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation, au motif que le Tribunal cantonal aurait méconnu que, selon les conclusions des experts mandatés durant le chantier, leurs parcelles sont à ce jour encore polluées, les travaux d'assainissement entrepris par le superficiaire n'ayant été que partiels. Ils estiment dès lors que les premiers juges devaient déterminer "l'ampleur et les conséquences de cette pollution résiduelle", vu la potentielle influence de cette dernière sur la valeur vénale de leurs biens-fonds. 2.2 Lorsqu'il vérifie l'application du droit, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer les faits que s'ils ont été constatés de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Celui qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. doit, sous peine d'irrecevabilité, le démontrer par une argumentation précise conforme aux exigences de motivation accrues posées à l'art. 106 al. 2 LTF. Il ne peut se contenter de critiquer les faits comme il le ferait devant une juridiction d'appel jouissant d'un plein pouvoir d'examen. En matière d'appréciation des preuves et de constatation des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision attaquée, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9 et les arrêts cités). 2.3 Le Tribunal cantonal a constaté que, conformément aux conclusions des experts consultés, le SESA avait exigé la surveillance du site, mais n'avait requis ni investigation de détail, ni assainissement ou projet d'assainissement, l'extraction et l'évacuation d'un fût isolé d'hydrocarbure ayant permis de mettre fin aux émanations de benzène observées lors des travaux de terrassement. L'arrêt attaqué retient également que les coûts induits par ces mesures (investigation préalable, surveillance du site et évacuation du fût d'hydrocarbure) se sont élevés à un montant de 328'000 fr. et ont été entièrement pris en charge par la société Z._, sans qu'on sache encore si les recourants devront éventuellement supporter une partie de ces frais, la SESA n'ayant pas encore rendu de décision à ce sujet. Les premiers juges ont toutefois estimé qu'une telle éventualité ne pourrait de toute façon avoir qu'une "incidence minime sur la valeur vénale des biens-fonds litigieux [...] qui se chiffre à plusieurs millions". Pour établir cette valeur, ils ont relevé qu'au vu des récentes transactions effectuées dans le voisinage, le prix de 500 fr./m2 retenu par la Commission d'estimation était "conforme, sinon légèrement inférieur aux prix généralement pratiqués par le marché de l'immobilier pour des terrains comparables dans la région". Ils en ont inféré qu'en s'en tenant à ce prix, la Commission avait intégré dans l'estimation "l'éventuelle incidence d'une participation [des recourants] aux coûts de l'investigation préalable et des mesures de surveillance" (du montant précité de 328'000 fr.). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le Tribunal cantonal n'a donc pas ignoré qu'il existait une pollution résiduelle sur les parcelles litigieuses. Il a simplement considéré que ce problème n'avait pas de véritable répercussion sur la valeur vénale de celles-ci et a renoncé à mettre en oeuvre d'autres mesures d'instruction par appréciation anticipée des preuves. Savoir si c'est à juste titre que les juges ont nié une telle répercussion relève de la notion de valeur vénale. Les griefs tirés de la constatation incomplète des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation sont donc indissociables du fond du litige et doivent s'examiner avec celui-ci. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 14 al. 1 LHID, la fortune des personnes physiques est imposée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée. La loi cantonale sur l'estimation fiscale des immeubles prévoit les règles d'évaluation suivantes (chapitre 2 de la loi): art. 2 1 L'estimation fiscale est faite par biens-fonds en prenant la moyenne entre sa valeur de rendement et sa valeur vénale. 2 Toutefois, la valeur fiscale ne pourra être supérieure à la valeur vénale. 3 La valeur de rendement d'un immeuble correspond au rendement brut ou net capitalisé à un taux tenant compte du loyer de l'argent et des charges annuelles et périodiques. 4 La valeur vénale d'un immeuble représente la valeur marchande de celui-ci. 5 [immeubles agricoles] art. 3 1L'estimation fiscale comprend l'estimation du sol, des bâtiments et des accessoires. 2 [accessoires] 3 Il est tenu compte, dans l'estimation, des servitudes actives et passives et des charges foncières. 4 [droit d'habitation et d'usufruit] art. 4 Les méthodes d'estimation et taux de capitalisation à prévoir pour les différents objets mentionnés à l'article premier sont fixés par le règlement prévu à l'article 26 ci-après. Se fondant sur les art. 4 et 26 LEFI, le Conseil d'Etat a édicté le règlement du 22 décembre 1936 sur l'estimation fiscale des immeubles (RLEFI; RS/VD 641.21.1). Selon l'art. 8 al. 1 RLEFI, la valeur vénale d'un immeuble représente la valeur marchande de celui-ci, en tenant compte de l'offre et de la demande. Cette valeur marchande est établie en prenant notamment pour bases la situation, la destination, l'état et le rendement de l'immeuble. L'art. 8 al. 2 RLEFI précise qu'à défaut d'indications (prix d'achat, éléments de comparaison, etc.), la valeur vénale est obtenue en capitalisant le rendement brut à un taux qui varie selon le genre d'immeuble, la nécessité d'amortissement et les risques de placement sur ces immeubles. 3.2 Le Tribunal fédéral revoit en principe librement si le droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales sont conformes aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Selon la jurisprudence, les cantons disposent toutefois d'une marge de manoeuvre importante pour concrétiser l'art. 14 LHID, notamment pour déterminer dans quelle mesure le rendement doit être pris en considération dans l'estimation (cf. arrêt 2C_820/2008 du 23 avril 2009, consid. 3.1). Aussi bien le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral par rapport aux normes de droit cantonal concrétisant cette disposition de droit fédéral se limite-t-il à l'interdiction de l'arbitraire, grief qu'il appartient au recourant d'invoquer conformément aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 2 p. 209 s. et les arrêts cités). 3.3 Les recourants font valoir que la pollution résiduelle affectant leurs parcelles "implique un renchérissement des projets de construction, une diminution de la valeur vénale des terrains et une restriction de l'accès aux crédits", de sorte qu'il s'agit d'un critère décisif pour apprécier la valeur vénale litigieuse. Ils soutiennent qu'en omettant de prendre en considération ce point, l'arrêt attaqué consacrerait une solution contraire à l'art. 14 LHID, qui violerait au surplus l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) ainsi que, dans la mesure où leurs parcelles sont estimées sur les mêmes bases que des biens-fonds non pollués, le principe d'égalité (art. 8 Cst.). 3.4 Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.3), il ressort de l'arrêt attaqué que la valeur vénale de 500 fr./m2 retenue dans l'estimation est légèrement inférieure au prix du marché et tient compte de l'éventuelle moins-value due aux problèmes de pollution touchant les parcelles litigieuses. Selon les constatations cantonales, cette moins-value correspond aux mesures de précaution et frais d'assainissement assumés jusqu'ici par le superficiaire pour mener à bien la construction de son centre commercial, d'un montant de 328'000 fr. Cela étant, il n'y a rien d'arbitraire à considérer qu'un tel montant, qui représente, compte tenu de la surface des parcelles considérées, une moins-value d'environ 8 fr./m2 (~40'000 m2/328'000 fr.), a été intégré dans le prix de 500 fr./m2 litigieux ou, du moins, n'a eu que peu d'influence sur celui-ci. Les recourants ne contestent du reste pas ce point, ni ne remettent en cause le montant de 328'000 fr. pris en considération au titre des frais nécessités jusqu'ici pour l'assainissement de leurs parcelles. Ils estiment cependant qu'il faut ajouter à ce chiffre les coûts qu'entraînerait la dépollution complète de leurs biens-fonds, afin d'avoir un reflet correct de leur valeur vénale. Il est toutefois constant que les parcelles sont grevées de droits de superficie qui ont été négociés avant que ne soient connus les problèmes de pollution. On peut dès lors admettre que les redevances dues par la société Z._ pendant toute la durée des contrats de superficie (allant de 40 à 99 années) équivalent au prix du marché pour des parcelles exemptes de pollution. Par ailleurs, l'estimation doit tenir compte des servitudes (art. 3 al. 3 LEFI) ainsi que des caractéristiques concrètes des immeubles considérés (situation, destination, état et rendement; cf. art. 8 al. 1 RLEFI). Dans ces circonstances, le Tribunal cantonal pouvait implicitement considérer, dans la ligne du raisonnement suivi par la Commission d'estimation, que les problèmes résiduels de pollution n'étaient pour l'heure pas d'actualité, mais ne seraient éventuellement déterminants qu'en cas de nouvelle affectation (totale ou partielle) du site nécessitant d'éventuelles nouvelles mesures d'assainissement. Du moins les recourants ne démontrent-ils par qu'un tel raisonnement serait arbitraire. Par ailleurs, du moment qu'il est établi que l'estimation est légèrement inférieure aux prix du marché et tient compte de la moins-value causée par les frais d'assainissement engagés à ce jour par le superficiaire pour exploiter les parcelles, le grief tiré de la violation du principe d'égalité avec les propriétaires de parcelles voisines exemptes de pollution est également mal fondé. En fixant la valeur vénale sur la base d'un prix de 500 fr./m2, l'autorité cantonale n'a ainsi pas violé l'art. 14 LHID, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, pas plus qu'elle n'a contrevenu aux art. 8 et 9 Cst. 4. Il s'ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires solidairement entre eux (cf. art. 65 al. 1 à 3 et 66 al. 1 et 5 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais de justice, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la Commission d'estimation fiscale des immeubles du district de Lausanne et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 8 mai 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Addy

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