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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Die Kammer stellt fest und zieht in Erwägung: Die Kammer stellt fest und zieht in Erwägung: 1. Pfändungsgegenstand in der beim Betreibungsamt Zürich 1 gegen X._ hängigen Betreibung Nr. ... ist dessen Liquidationsanteil am unverteilten väterlichen Nachlass. Am 25. März 2002 führte das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 9 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG) durch. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Mit Beschluss vom 19. Juni 2002 wies die erwähnte Instanz das Betreibungsamt an, den Nachlass von Y._ bezüglich des gepfändeten Liquidationsanteils unter Mitwirkung der nach Art. 609 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) zuständigen Behörde zu teilen, sofern der für eine Auflösung der Gemeinschaft im Sinne von Art. 10 Abs. 4 VVAG erforderliche Kostenvorschuss vom Gläubiger geleistet werde. Für den Fall, dass Letzteres nicht geschehen sollte, ordnete das Bezirksgericht die Versteigerung des Anteilsrechts an. X._ zog den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 19. Juni 2002 an das Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde weiter. Dieses wies den Rekurs am 16. Juli 2002 ab, soweit darauf einzutreten war. Gleichzeitig beschloss es, X._s Gesuch, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen, abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. X._ nahm den Beschluss des Obergerichts am 24. Juli 2002 in Empfang. Mit einer vom 5. August 2002 (Montag) datierten und noch am gleichen Tag, somit innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), zur Post gebrachten Eingabe führt er "Einsprache" an das Bundesgericht. Das Obergericht hat sich zur Eingabe nicht geäussert. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. Das Obergericht hat sich zur Eingabe nicht geäussert. Weitere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. 2. Unter Berufung auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) erklärt der Beschwerdeführer vorab, es habe jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werde. Sollte er damit eine Verletzung von Art. 6 der erwähnten Konvention (und von Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV]) geltend machen wollen, hätte er eine staatsrechtliche Beschwerde einreichen müssen (vgl. Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz in Verbindung mit Art. 81 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]). Auf die Rüge wäre indessen selbst dann nicht einzutreten, wenn die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen würde: Die sich auf allgemeine Verunglimpfungen der kantonalen Richter beschränkenden Ausführungen des Beschwerdeführers genügen den auf Grund von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die Begründung einer solchen Beschwerde geltenden Anforderungen in keiner Weise. 2. Unter Berufung auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) erklärt der Beschwerdeführer vorab, es habe jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werde. Sollte er damit eine Verletzung von Art. 6 der erwähnten Konvention (und von Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV]) geltend machen wollen, hätte er eine staatsrechtliche Beschwerde einreichen müssen (vgl. Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz in Verbindung mit Art. 81 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG]). Auf die Rüge wäre indessen selbst dann nicht einzutreten, wenn die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen würde: Die sich auf allgemeine Verunglimpfungen der kantonalen Richter beschränkenden Ausführungen des Beschwerdeführers genügen den auf Grund von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die Begründung einer solchen Beschwerde geltenden Anforderungen in keiner Weise. 3. Das Obergericht hält fest, dass es in der Sache einzig darum gehe, eine Einigung im Hinblick auf die Verwertung des gepfändeten Anteils am unverteilten Nachlass des Vaters des Beschwerdeführers anzustreben oder, falls eine Einigung nicht erzielt werden könne, das Verwertungsverfahren autoritativ festzulegen. Mit dem, was die untere Aufsichtsbehörde hierzu ausgeführt habe, setze sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Zur Art der Durchführung des Verwertungsverfahrens werde nichts vorgebracht. Die Einwendungen des Beschwerdeführers zu vorangegangen Stadien des Betreibungsverfahrens stiessen ins Leere, zumal keine Nichtigkeit geltend gemacht werde und eine solche auch nicht feststellbar sei. 3. Das Obergericht hält fest, dass es in der Sache einzig darum gehe, eine Einigung im Hinblick auf die Verwertung des gepfändeten Anteils am unverteilten Nachlass des Vaters des Beschwerdeführers anzustreben oder, falls eine Einigung nicht erzielt werden könne, das Verwertungsverfahren autoritativ festzulegen. Mit dem, was die untere Aufsichtsbehörde hierzu ausgeführt habe, setze sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Zur Art der Durchführung des Verwertungsverfahrens werde nichts vorgebracht. Die Einwendungen des Beschwerdeführers zu vorangegangen Stadien des Betreibungsverfahrens stiessen ins Leere, zumal keine Nichtigkeit geltend gemacht werde und eine solche auch nicht feststellbar sei. 4. Nach Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerde an die erkennende Kammer anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheids verlangt wird, und kurz darzulegen, inwiefern dieser gegen Bundesrecht verstossen soll. Das bedeutet, dass die beschwerdeführende Partei auf die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde einzugehen und sich damit auseinander zu setzen hat. Die Begründung muss zudem in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein; Hinweise auf Rechtsschriften, die im kantonalen Verfahren eingereicht worden sind, sind unbeachtlich. 4.1 Mit den angeführten Erwägungen des Obergerichts befasst sich der Beschwerdeführer einerseits insofern, als er bestreitet, dass eine Behörde dazu verpflichtet werden dürfe, einen Liquidationsanteil zu versilbern. Das in keiner Weise begründete Vorbringen genügt den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG nicht. Andererseits macht der Beschwerdeführer geltend, die Nichtigkeit einer Verfügung eines Vollstreckungsorgans sei von Amtes wegen zu beachten. Es trifft zu, dass der Verstoss einer betreibungsamtlichen Verfügung gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, von den Aufsichtsbehörden jederzeit von Amtes wegen festzustellen ist (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Das gilt auch für die erkennende Kammer. Der Beschwerdeführer scheint die hier vollzogene Pfändung als nichtig bezeichnen zu wollen. Indessen enthalten die für die erkennende Kammer verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) nichts, woraus sich eine solche Nichtigkeit ergäbe. 4.2 Der Beschwerdeführer bringt des Weitern vor, er habe in seiner Eingabe vom 25. März 2002 an das Bezirksgericht Zürich (untere Aufsichtsbehörde) nachgewiesen, dass die Betreibung erloschen sei. Abgesehen davon, dass er damit in unzulässiger Weise auf ein im kantonalen Verfahren eingereichtes Schriftstück verweist, ist festzuhalten, dass im Falle einer Tilgung oder eines Nichtbestehens der Forderung die Aufhebung der Betreibung mit Klage beim Richter zu verlangen ist (Art. 85 und 85a SchKG). Die betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden sind für die Beurteilung eines solchen Begehrens nicht zuständig. 4.3 Sodann verkennt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz ihm keine Busse auferlegt hat. Durch den blossen Hinweis auf die möglichen Folgen mutwilliger Prozessführung ist er in keiner Weise beschwert. 4.4 Der Beschwerdeführer beanstandet die Verweigerung des Armenrechts (einschliesslich Bestellung eines Rechtsbeistandes) durch die Vorinstanz. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, wird in erster Linie durch das kantonale (Prozess-)Recht bestimmt. Unabhängig davon garantiert Art. 29 Abs. 3 BV der bedürftigen Partei einen Mindestanspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (<ref-ruling> E. 3a S. 204 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 306). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, ein Anspruch auf Gewährung des Armenrechts - das angesichts der Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens (Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG) ohnehin nur mit Bezug auf die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes von Bedeutung sein kann - ergebe sich aus Bundesrecht. Für Rügen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte, zu denen namentlich auch die Rüge, kantonales Recht sei in willkürlicher Weise missachtet worden, zählt, ist, wie bereits oben in Erw. 2 ausgeführt, die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten. Auch in diesem Punkt würden die Ausführungen des Beschwerdeführers den Begründungsanforderungen an eine solche jedoch nicht genügen. 4.5 Woraus sich ein Anspruch eines am Beschwerdeverfahren Beteiligten auf Angabe von - über den Namen hinausgehenden - Personalien der bei einem Entscheid mitwirkenden Mitglieder der kantonalen Aufsichtsbehörden ergeben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf die Beschwerde ist auch in diesem Punkt nicht einzutreten. 4.5 Woraus sich ein Anspruch eines am Beschwerdeverfahren Beteiligten auf Angabe von - über den Namen hinausgehenden - Personalien der bei einem Entscheid mitwirkenden Mitglieder der kantonalen Aufsichtsbehörden ergeben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf die Beschwerde ist auch in diesem Punkt nicht einzutreten. 5. Der Beschwerdeführer beantragt, es seien ihm sämtliche bei verschiedenen, von ihm im Einzelnen aufgezählten Behörden liegenden Akten zuzustellen. Es kann nicht Sache der betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden sein, ihm Akten zusammenzutragen. Wie schon die Vorinstanz festgehalten hat, hat der Beschwerdeführer sich selbst an die von ihm genannten Instanzen zu wenden. Dass ihm die Einsicht in gewisse Akten verweigert worden wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar. 5. Der Beschwerdeführer beantragt, es seien ihm sämtliche bei verschiedenen, von ihm im Einzelnen aufgezählten Behörden liegenden Akten zuzustellen. Es kann nicht Sache der betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden sein, ihm Akten zusammenzutragen. Wie schon die Vorinstanz festgehalten hat, hat der Beschwerdeführer sich selbst an die von ihm genannten Instanzen zu wenden. Dass ihm die Einsicht in gewisse Akten verweigert worden wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar. 6. Die erkennende Kammer hat keinerlei strafrichterlichen Kompetenzen, und auch für die Beurteilung von Forderungsansprüchen ist sie nicht zuständig (dazu Art. 5 ff. SchKG). 6. Die erkennende Kammer hat keinerlei strafrichterlichen Kompetenzen, und auch für die Beurteilung von Forderungsansprüchen ist sie nicht zuständig (dazu Art. 5 ff. SchKG). 7. Die Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt kann sich unter Umständen auch im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren als notwendig erweisen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 394). Ob dieser Tatbestand hier gegeben ist, mag dahingestellt bleiben. Die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt nämlich in jedem Fall voraus, dass die Beschwerde nicht als aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 OG), was auf Grund des oben Gesagten hier nicht zutrifft. Soweit das Armenrechtsgesuch des Beschwerdeführers wegen der grundsätzlichen Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG) nicht ohnehin gegenstandslos ist, ist es daher abzuweisen. 7. Die Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt kann sich unter Umständen auch im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren als notwendig erweisen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 394). Ob dieser Tatbestand hier gegeben ist, mag dahingestellt bleiben. Die Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt nämlich in jedem Fall voraus, dass die Beschwerde nicht als aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 OG), was auf Grund des oben Gesagten hier nicht zutrifft. Soweit das Armenrechtsgesuch des Beschwerdeführers wegen der grundsätzlichen Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG) nicht ohnehin gegenstandslos ist, ist es daher abzuweisen. 8. Die Eingabe enthält zum Teil schwerste Verunglimpfungen der Mitglieder der kantonalen Aufsichtsbehörden (z.B. "schwerkriminellen mörderischen Gerichtsgesindelbanden"). Der Beschwerdeführer ist deshalb darauf hinzuweisen, dass derjenige, der im mündlichen oder schriftlichen Geschäftsverkehr mit dem Bundesgericht den durch die gute Sitte gebotenen Anstand verletzt, mit Ordnungsbusse bis zu 300 Franken bestraft werden kann (Art. 31 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Soweit das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, nicht gegenstandslos ist, wird es abgewiesen. 2. Soweit das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, nicht gegenstandslos ist, wird es abgewiesen. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner Kanton Zürich, vertreten durch das Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso, Hirschengraben 15, Postfach, 8023 Zürich, dem Betreibungsamt Zürich 1 und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. August 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. A._ et B._ (intimés), deux footballeurs professionnels brésiliens, ont joué depuis juillet 2003 pour le compte du X._, un club de football du pays Z._ avec qui ils avaient conclu chacun un contrat de travail. N'ayant pas touché leur salaire, les intimés ont quitté le club, le 18 octobre 2003, et sont rentrés au Brésil. A. A._ et B._ (intimés), deux footballeurs professionnels brésiliens, ont joué depuis juillet 2003 pour le compte du X._, un club de football du pays Z._ avec qui ils avaient conclu chacun un contrat de travail. N'ayant pas touché leur salaire, les intimés ont quitté le club, le 18 octobre 2003, et sont rentrés au Brésil. B. La recourante a introduit une procédure auprès de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA). La "Dispute Resolution Chamber" a considéré le comportement des deux joueurs comme justifié. Par deux décisions du 24 mars 2004, elle a donc rejeté la demande de la recourante et condamné celle-ci à payer 26'304 US$ à B._ et 33'031 US$ à A._. La recourante a interjeté appel contre ces décisions auprès du Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Le professeur C._ a été désigné comme arbitre unique. Il a rendu, le 21 décembre 2004, une sentence arbitrale au terme de laquelle il a rejeté les appels et confirmé les décisions attaquées. La recourante a interjeté appel contre ces décisions auprès du Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Le professeur C._ a été désigné comme arbitre unique. Il a rendu, le 21 décembre 2004, une sentence arbitrale au terme de laquelle il a rejeté les appels et confirmé les décisions attaquées. C. X._ a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Se plaignant de la violation tant de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP) que de l'ordre public matériel (art. 190 al. 2 let. e LDIP), la recourante conclut à l'annulation de la sentence arbitrale et au renvoi de la cause au TAS pour qu'il continue la procédure. Les intimés concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. La FIFA a renoncé à formuler des observations, tout en proposant le rejet du recours. Le TAS a également renoncé à déposer une réponse, invitant le Tribunal fédéral à se référer à la sentence entreprise. Il a produit le dossier de la cause. Par ordonnance du 28 février 2005, le président de la Cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par la recourante.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. La sentence attaquée est rédigée en français. Dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, les parties ont employé, qui l'allemand (la recourante), qui le français (les intimés). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra son arrêt en français (cf. art. 37 al. 3 OJ). 1. La sentence attaquée est rédigée en français. Dans les mémoires qu'elles ont adressés au Tribunal fédéral, les parties ont employé, qui l'allemand (la recourante), qui le français (les intimés). Conformément à sa pratique, le Tribunal fédéral rendra son arrêt en français (cf. art. 37 al. 3 OJ). 2. Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public est recevable contre les sentences des tribunaux arbitraux en vertu des <ref-law>. 2.1 Le siège du Tribunal arbitral se trouve à Lausanne. Aucune des parties n'a son siège, respectivement son domicile, en Suisse. Comme les parties n'ont pas exclu par écrit l'application du chapitre 12 de la LDIP, les dispositions de ce chapitre sont applicables en l'espèce (art. 176 al.1 et 2 LDIP). 2.2 Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a p. 53; <ref-ruling> consid. 1a p. 282). Les règles de procédure étant celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1c p. 53). S'agissant plus particulièrement du motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, il lui appartient de démontrer de façon circonstanciée en quoi la sentence attaquée est, à son avis, incompatible avec l'ordre public (<ref-ruling> consid. 3 p. 606). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. 2.2 Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a p. 53; <ref-ruling> consid. 1a p. 282). Les règles de procédure étant celles du recours de droit public, la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 1c p. 53). S'agissant plus particulièrement du motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, il lui appartient de démontrer de façon circonstanciée en quoi la sentence attaquée est, à son avis, incompatible avec l'ordre public (<ref-ruling> consid. 3 p. 606). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. 3. Se plaignant d'une violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP), la recourante reproche au TAS d'avoir totalement ignoré l'argument, invoqué par elle, selon lequel il n'avait pas été valablement mis fin aux rapports de travail des intimés pour des raisons de forme. 3.1 En vertu de l'art. 182 al. 1 et 2 LDIP, les parties et, au besoin, le tribunal arbitral peuvent régler la procédure arbitrale. Toutefois, l'<ref-law> soustrait à leur libre disposition les garanties de procédure minimales que constituent l'égalité des parties et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire. Le motif de recours prévu à l'art. 190 al. 2 let. d LDIP sanctionne la violation des seuls principes impératifs de procédure réservés par l'<ref-law>. En conformité avec cette dernière disposition, il incombe donc au Tribunal arbitral de respecter le droit d'être entendu des parties. Ce droit correspond - à l'exception de l'exigence de motivation (<ref-ruling> consid. 4b p. 243) - à celui qui est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 5 p. 37; <ref-ruling> consid. 2c). Selon la jurisprudence, il confère à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit pertinents pour le sort du litige, de rapporter les preuves nécessaires, de participer aux audiences et de consulter le dossier (<ref-ruling> consid. 5 p. 38; <ref-ruling> consid. 2c et les références). 3.2 La jurisprudence a également déduit du droit d'être entendu un devoir minimum pour les autorités d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 3b p. 333; Bernard Corboz, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 23 et la jurisprudence citée). Toutefois, une autorité ne viole pas le droit d'être entendu si elle n'examine pas des questions qu'elle n'estime pas décisives, à bon droit, pour la solution du cas. 3.3 Le devoir d'examen des autorités suppose, comme première condition, que des moyens pertinents leur aient été valablement soumis. En l'espèce, la recourante soutient qu'elle a indiqué au TAS les motifs établissant qu'une résiliation des rapports de travail faisait défaut pour des raisons de forme. Elle se réfère, à cet égard, à son écriture du 26 avril 2004 ainsi que, de manière globale, aux actes de la procédure conduite devant le TAS. Cependant, on cherche en vain pareil argument dans l'écriture de la recourante du 26 avril 2004. L'intéressée y soutenait bien plutôt le point de vue voulant que, en droit du pays Z._, le salaire constitue une dette quérable et non une dette portable. Elle faisait valoir qu'il n'était pas prouvé que les intimés lui aient réclamé leur salaire, qu'elle était prête à payer, partant qu'aucun d'eux n'était en droit de résilier unilatéralement le contrat le concernant du seul fait qu'il n'avait pas touché son salaire. Telle était l'unique question soumise à l'examen du TAS et, préalablement, à celui de la "Dispute Resolution Chamber". Il ne ressort pas non plus des actes de la procédure conduite devant le TAS que la recourante y aurait allégué l'absence de résiliation des rapports de travail pour des motifs de forme. De toute façon, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans ces actes d'éventuels éléments susceptibles d'établir l'existence d'une allégation allant dans ce sens. C'est à la recourante qu'il incombait de les indiquer. Il appert, en revanche, de la sentence attaquée (p. 8, ch. 34) que la recourante a invoqué l'argument selon lequel, si le moyen - fondé sur l'art. 270 du code du travail du pays Z._ - tiré du caractère quérable de la dette de salaire venait à être écarté, il y aurait lieu d'admettre que les intimés ne pouvaient résilier valablement leur contrat sans avoir suivi, au préalable, la procédure spécifique prévue par le règlement de la fédération du pays Z._, qui leur imposait de saisir d'abord un jury d'arbitres indépendants. Le TAS a mentionné cet argument subsidiaire dans sa sentence, ce qui démontre que la recourante a été entendue sur ce point aussi. Sans doute ne l'a-t-il pas réfuté explicitement dans la partie juridique de ce prononcé. Il l'a cependant écarté implicitement en retenant que l'initiative prise par les intimés de quitter le club était imputable à l'inexécution répétée d'une obligation essentielle incombant à la recourante, inexécution qui avait entraîné la rupture avant terme des contrats de travail. Admettant, par cette motivation, que la recourante avait provoqué elle-même l'extinction des rapports de travail, le TAS pouvait dès lors se dispenser d'examiner si les intimés avaient procédé formellement de manière correcte. Quoi qu'il en soit, l'obligation de motiver ne constitue pas l'un des éléments de la garantie du droit d'être entendu, au sens des art. 190 al. 1 let. d et 182 al. 3 LDIP (cf. consid. 3.1 ci-dessus). Aussi la recourante ne saurait-elle se plaindre de la violation de cette garantie du simple fait que le TAS n'a pas rejeté expressément l'argument précité dans les considérants juridiques de sa sentence. Quoi qu'il en soit, l'obligation de motiver ne constitue pas l'un des éléments de la garantie du droit d'être entendu, au sens des art. 190 al. 1 let. d et 182 al. 3 LDIP (cf. consid. 3.1 ci-dessus). Aussi la recourante ne saurait-elle se plaindre de la violation de cette garantie du simple fait que le TAS n'a pas rejeté expressément l'argument précité dans les considérants juridiques de sa sentence. 4. La recourante reproche, en outre, au TAS d'avoir violé l'ordre public matériel (art. 190 al. 2 let. e LDIP) en fondant sa sentence sur les règles de l'équité plutôt que sur le droit convenu et en parvenant à un résultat qui s'écarte largement de celui auquel l'aurait conduit l'application de ce droit. 4.1 L'examen matériel d'une sentence arbitrale internationale, par le Tribunal fédéral, est limité à la question de la compatibilité de la sentence avec l'ordre public (ATF <ref-ruling> consid. 3a). Une sentence est contraire à l'ordre public lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables. L'annulation de la sentence attaquée ne s'impose que si le résultat auquel celle-ci aboutit, et non pas déjà les motifs censés justifier ce résultat, est incompatible avec l'ordre public (<ref-ruling> consid. 6b; <ref-ruling> consid. 6a p. 166; <ref-ruling> consid. 4; Corboz, op. cit., p. 26). 4.2 La recourante se réfère à l'ATF <ref-ruling> consid. 4a. Il y est indiqué qu'une sentence rendue en équité plutôt que selon le droit convenu ne viole en tout cas pas l'ordre public si elle n'a pas conduit à un résultat sensiblement différent de celui commandé par le droit applicable, en d'autres termes si elle s'écarte de ce dernier résultat d'une manière qui reste compatible avec l'ordre public. En l'espèce, il n'est pas établi que le TAS aurait fondé sa sentence exclusivement sur les règles de l'équité. Le considérant critiqué par la recourante (p. 13, ch. 55), où il est notamment fait référence aux "règles de l'équité", s'inscrit dans le cadre de la réponse donnée à la question de savoir si le salaire constituait en l'espèce une dette quérable ou une dette portable. Le TAS n'a pas tranché cette question au regard des seules règles de l'équité. Au contraire, il a interprété l'art. 270 du code du travail du pays Z._, invoqué par la recourante, pour en déduire qu'à défaut d'une manifestation de volonté inverse de la part du travailleur, seul ce dernier est légitimé à recevoir directement le paiement du salaire. Le TAS a encore souligné qu'aucune clause des contrats de travail des intimés ne stipulait que leurs salaires ne devaient pas leur être versés directement ni qu'ils devaient en réclamer le versement. De surcroît, les annexes auxdits contrats révélaient bien plutôt que les salaires étaient payables le 5ème jour de chaque mois. Ainsi, le TAS a considéré que la question du caractère quérable ou portable de la dette de salaire était réglée par les contrats de travail, à tout le moins en ce sens que ceux-ci ne contredisaient pas de manière reconnaissable l'usage, fondé sur la protection des travailleurs, voulant que le salaire soit une dette portable. Dans la mesure où la recourante, s'en prend implicitement à l'interprétation du contrat telle qu'elle a été faite par le TAS, elle formule un grief irrecevable, étant donné qu'une interprétation erronée d'un contrat ne constitue pas une violation de l'ordre public (Corboz, ibid.). La recourante soutient enfin que le TAS aurait méconnu le principe de la fidélité contractuelle en reconnaissant aux intimés le droit de résilier les contrats de travail, alors même qu'elle avait adopté un comportement conforme à ses obligations contractuelles. Elle a tort puisque, ce faisant, elle se borne à maintenir son point de vue et à critiquer l'opinion contraire adoptée par le TAS. Par conséquent, le moyen pris de la violation de l'ordre public matériel tombe à faux. Par conséquent, le moyen pris de la violation de l'ordre public matériel tombe à faux. 5. La recourante, qui succombe, devra payer l'émolument judiciaire afférent à la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et indemniser les deux joueurs intimés (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. La recourante versera aux intimés A._ et B._, créanciers solidaires, une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 3. La recourante versera aux intimés A._ et B._, créanciers solidaires, une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Lausanne, le 23 mars 2005 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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civil_law

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de

Sachverhalt: A. R._ wurde mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt vom 5. Februar 1992 mit Wirkung ab 1. Juni 1990 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Invaliditätsgrad von 50 %). In der Folge richtete ihr auch die Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte PAT-BVG, bei der sie damals berufsvorsorgeversichert war, Invalidenleistungen aus. Vom 1. Oktober 2000 bis 31. Januar 2001 sowie vom 1. September 2001 bis 31. März 2009 war R._ zu 50 % bei der Schule X._ angestellt und bei der Pensionskasse des Bundes PUBLICA berufsvorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 13. Januar 2011 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau R._ mit Wirkung ab 1. September 2008 eine ganze Invalidenrente zu. In der Folge wandte sich die Versicherte an die PUBLICA und beantragte die Ausrichtung von Invalidenleistungen. Die PUBLICA beantwortete das Leistungsbegehren abschlägig. Zur Begründung führte sie aus, dass bei R._ die Erhöhung der Erwerbsunfähigkeit auf denselben Gesundheitsschaden zurückzuführen sei, der bereits zur ersten, 50%igen Invalidisierung geführt habe, weshalb ihre Leistungspflicht entfalle. B. Mit Eingabe vom 24. Februar 2012 liess R._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die PUBLICA erheben. Sie beantragte, die Beklagte sei zu verurteilen, mit Wirkung ab 1. März 2007 die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen zuzüglich des gesetzlichen Zinses aufgrund einer Invalidität von mindestens 84 % zu erbringen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Leistungen insbesondere für die Invalidenrente und die Prämienbefreiung zu berechnen, bekannt zu geben und der Klägerin auszubezahlen. Allfällige Austrittsleistungen habe sie zurückzuholen. Mit Entscheid vom 13. September 2013 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage ab, weil die Erhöhung des Invaliditätsgrades im Jahr 2007 auf dieselbe Ursache, nämlich die Multiple Sklerose, zurückzuführen sei, wie die frühere Teilinvalidisierung. C. R._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, die PUBLICA sei mit Wirkung ab 1. März 2007 zu verurteilen, die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen zuzüglich Zins aufgrund einer Invalidität von mindestens 84 % zu erbringen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, die Erstellung eines Gutachtens anzuordnen. Die PUBLICA beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1. Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge werden von derjenigen Vorsorgeeinrichtung geschuldet, bei welcher die ansprechende Person bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war (Art. 23 aBVG; seit 1. Januar 2005: Art. 23 lit. a BVG; <ref-ruling> E. 2.6 S. 17). Dieser Grundsatz findet auch in der weitergehenden Vorsorge Anwendung, wenn Reglement oder Statuten nichts anderes vorsehen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 69). Für die Bestimmung der Leistungszuständigkeit ist eine erhebliche und dauerhafte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich massgebend. Diese muss mindestens 20 Prozent betragen (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 23; Urteile 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1 [SVR 2014 BVG Nr. 1 S. 1], 9C_297/2010 vom 23. September 2010 E. 2.1 [SVR 2011 BVG Nr. 14 S. 51], 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Basel 2007, S. 2042 Rz. 105). 1.2. Der Anspruch auf Invalidenleistungen setzt einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen der während andauerndem Vorsorgeverhältnis (einschliesslich Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) bestandenen Arbeitsunfähigkeit und der allenfalls erst später eingetretenen Invalidität voraus. 1.2.1. Der sachliche Konnex ist gegeben, wenn der Gesundheitsschaden, welcher zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, im Wesentlichen derselbe ist, wie er der Erwerbsunfähigkeit zugrunde liegt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 22). 1.2.2. Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig war. Eine nachhaltige, den zeitlichen Zusammenhang unterbrechende Erholung liegt grundsätzlich nicht vor, solange eine Arbeitsfähigkeit (von über 80 Prozent [vgl. oben E. 1.1]) weniger als drei Monate gedauert hat. Eine drei Monate oder länger andauernde (annähernd) vollständige (Urteil 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1 [SVR 2014 BVG Nr. 1 S. 1]) Arbeitsfähigkeit ist ein gewichtiges Indiz für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, sofern sich eine dauerhafte Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit als objektiv wahrscheinlich darstellt. 2. Entscheidungserhebliche Feststellungen der Vorinstanz zur Art des Gesundheitsschadens und zur Arbeitsfähigkeit, die Ergebnis einer Beweiswürdigung sind, binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law> sowie Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 397). Dies gilt auch für den Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (Art. 23 lit. a BVG; Urteil 9C_182/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 4.1.1 [SVR 2008 BVG Nr. 31 S. 126]). Frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, nach welchen Gesichtspunkten die Entscheidung über den Zeitpunkt des Eintritts einer rechtserheblichen Arbeitsunfähigkeit erfolgt (Urteil 9C_91/2013 vom 17. Juni 2013 E. 4.3.2 mit Hinweisen [SVR 2013 BVG Nr. 49 S. 206]) und ob diese auf einer genügenden Beweislage beruht (Urteil 9C_752/2008 vom 9. April 2009 E. 1.2 und 2.3). 3. 3.1. Strittig ist, ob die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen auf eine Ursache zurückzuführen ist, die während der Versicherungsdauer bei der Beschwerdegegnerin eingetreten oder ob dafür dieselbe Gesundheitsbeeinträchtigung verantwortlich ist, derentwegen der Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 5. Februar 1992 eine halbe Rente der Invalidenversicherung und in der Folge auch eine entsprechende Rente der beruflichen Vorsorge zugesprochen worden ist. 3.2. Das kantonale Gericht erwog, aus dem Feststellungsblatt für den Beschluss der IV-Kommission gehe eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 5. Februar 1992 eine halbe Rente der Invalidenversicherung aufgrund der bestehenden Multiplen Sklerose bzw. aufgrund der durch dieses Grundleiden hervorgerufenen Funktionsausfälle zugesprochen worden sei. Dem Umstand, dass sie seinerzeit auch unter psychischen Beeinträchtigungen gelitten habe, habe die IV-Kommission durch den verwendeten Code, der die Funktionsausfälle beschreibe, Rechnung getragen. Es verhalte sich nicht so, dass ihr (ausschliesslich) wegen der psychischen Gesundheitsstörung eine halbe Invalidenrente zugesprochen worden sei. Die sachliche Konnexität sei somit gegeben. Da die Beschwerdeführerin seit ihrer ab 1. Juni 1990 erfolgten Teilinvalidisierung gesundheitsbedingt nie mehr zu 100 % habe arbeiten können, sei auch die zeitliche Konnexität als gegeben anzusehen. 3.3. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, mit dieser Beurteilung verkenne die Vorinstanz, dass das genannte Feststellungsblatt nur eine IV-interne Information dargestellt habe. Die Rentenzusprache habe auf medizinischen Gutachten und Einschätzungen der damaligen Ärzte beruht. Bei Krankheitsbildern, die sich nicht immer gleich manifestieren und unterschiedliche Verläufe aufweisen, komme den gesamten Umständen des Einzelfalls besondere Bedeutung zu. Mit dem blossen Abstellen auf ein Feststellungsblatt habe die Vorinstanz kaum den gesamten Umständen besondere Bedeutung zukommen lassen. Vorliegend habe die Krankheit über Jahre einen milden und diskreten Verlauf genommen. Bedeutsam sei auch, dass die Multiple Sklerose die Arbeitsfähigkeit bis ins Jahr 2007 kaum beeinträchtigt habe. Depressionen, Suizidalität, narzisstische Neurose und ganz leichte Multiple Sklerose-Schübe im Jahr 1990 stünden Gehirnveränderungen und einem Erschöpfungszustand aufgrund von extrem starker Multipler Sklerose im Jahr 2007 gegenüber. Der virulente Schub ab März 2007 müsse folglich als neue Krankheit bzw. Ursache betrachtet werden, womit der sachliche Konnex nicht gegeben sei. Als Indiz dafür, dass sie hauptsächlich aufgrund ihres psychischen Zustandes in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei, spreche auch, dass sie trotz der früheren Diagnose einer Multiplen Sklerose erst seit 2007 in spezialärztlicher Behandlung sei. Für die Beurteilung des Vorliegens eines zeitlichen Konnexes müsse dem Wesen einer Schubkrankheit Rechnung getragen werden. In casu sei die Multiple Sklerose jahrzehntelang mild verlaufen. Es habe nach einer so langen Zeit nicht ernsthaft damit gerechnet werden müssen, dass sich ab März 2007 der Gesundheitszustand derart plötzlich und extrem verschlechtern würde, dass ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen sei. 3.4. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, aus den Akten der Invalidenversicherung sei ersichtlich, dass ursprünglich die Rentenzusprache aufgrund des Leidens Multiple Sklerose mit mehrfachen Funktionsausfällen geistiger, psychischer und körperlicher Art erfolgt sei (Gebrechen 653 Multiple Sklerose, Funktionsausfallcode 91). Die IV-Stelle habe keine weitergehende medizinische Abklärungen veranlasst, sondern sich aufgrund des Beschwerdebildes damit begnügt, dass die Diagnose der Multiplen Sklerose mittels Lumbalpunktion im Jahr 1977 gestellt und im Jahr 1991 bestätigt worden sei. Der Abklärungsbericht Haushalt vom 17. Oktober 1991 bestätige diese Einschätzung. Dem Bericht sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben ca. seit Juni 1987 unter Symptomen der Multiplen Sklerose leide. Der Abklärungsbericht beschreibe die Einschränkungen, welche ihr durch diese im Alltag entstanden seien. Zur zeitlichen Konnexität weist sie darauf hin, die IV-Stelle sei bei der Rentenzusprache im Jahr 1992 davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin ohne die gesundheitsbedingte Einschränkung ihre Tätigkeit als Arztsekretärin in einem 100 %-Pensum ausüben würde. Das heisse, dass sie in ihrer angestammten kaufmännischen Tätigkeit noch über eine Resterwerbsfähigkeit von 50 % verfüge. 4. 4.1. Im IV-Anmeldeformular gab die Versicherte am 21. Juni 1991 an, unter Müdigkeit, Erschöpfung, Antriebslosigkeit, Depression, Schwäche in Beinen und Armen, Parästhesien in Beinen und Armen und Rückenschmerzen zu leiden. Auf dem Feststellungsblatt für den Beschluss der IV-Kommission war als Diagnosecode "Gebr. Nr. 653.91" eingetragen und vermerkt, dass bei dieser Diagnose eine Teilrente klar ausgewiesen sei. Gemäss der Publikation "Codes zur Gebrechens- und Leistungsstatistik" des Bundesamtes für Sozialversicherungen hat dieser Code folgende Bedeutung: Die erste Ziffer (653) steht für die Art des Gebrechens, nämlich Multiple Sklerose. Die zweite Ziffer (91) beschreibt die Art der Funktionsausfälle. Die Ziffer 91 bedeutet "mehrfache Funktionsausfälle geistiger, psychischer und körperlicher Art". 5. Laut Bericht der langjährigen behandelnden Ärztin Dr. med. M._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 20. August 1991 war die Depressivität in Remission. Seit 1977 bestand eine schubweise verlaufende Multiple Sklerose, die durch Lumbalpunktion diagnostiziert wurde und bis Herbst 1990 jeweils voll remittierte. Seither seien aber leichte Restsymptome neurologischer Art (Taubheitsgefühle an den Extremitäten) übrig geblieben sowie Ermüdbarkeit und Konzentrationsschwäche. Die Explorandin habe versucht, ab Mai 1989 die Arbeit auf 60% zu steigern, habe aber wegen Verschärfung der Symptome ab 1. April 1990 wieder auf 50 % zurück gehen müssen. Die alleinerziehende Explorandin müsse als nur zu 50 % einsetzbar eingestuft werden. Sie sollte wegen der Koinzidenz von psychischer und somatischer Belastung auch keine Steigerung der Arbeitsfähigkeit versuchen. Im IV-Arztbericht vom 19. August 1996 diagnostizierte Frau Dr. med. M._ Multiple Sklerose, schubweise verlaufend, diskrete Residualsymptome und Depression zur Zeit in Remission. Zur Zwischenanamnese gab sie an, im August 1995 und April 1996 seien erneute Schübe der Multiplen Sklerose aufgetreten. Die Depression habe sich nach Rückfällen im Januar 1994 und September 1994 wieder gebessert. Nach unveränderter Gesamtbeurteilung sei die Versicherte ausser Haus zu 50 % arbeitsfähig und benötige täglich ca. 3 Stunden Erholung nach der Sekretärinnenarbeit morgens. Am 29. Juni 2000 bestätigte sie zu Handen der Steuerbehörde der Stadt Y._, die Versicherte benötige wegen langjähriger neurologischer Erkrankung eine Haushalthilfe im privaten Haushalt. Gemäss ärztlichem Zwischenbericht vom 2. November 2000 diagnostizierte Dr. med. M._ ein Zervikalsyndrom (Discopathie), Status nach Depression, Status nach Pyelonephritis (Nierenbeckenentzündung), Multiple Sklerose, chronischer Verlauf mit schubweisen Verschlechterungen. Sie gab an, die Psychotherapie sei stützend, die Begleittherapie homöopathisch und bei Schüben erfolge eine Krankschreibung zu 100 %. Laut dem Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 25. September 2008 leidet die Beschwerdeführerin seit dem 21. Altersjahr an einer Multiplen Sklerose. Die Krankheit sei in den Anfangsjahren bis 1990 milde, schubförmig und mit Remissionen verlaufen. Seit 1990 hatte sie zwar seltene Schübe erlitten, die aber nicht mehr voll ausheilten, und seit März 2007 war eine Verschlechterung des Gesundheitsniveaus mit chronisch wellenförmigem Verlauf der Multiplen Sklerose im Gang, was eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausser Haus mit sich gebracht hatte. Die frühere Diagnose der Depression im engeren Sinn einer primären psychischen Erkrankung bestehe nicht mehr, wohl aber eine deprimierte Stimmung, die als reaktive Depression auf eine deutliche Verschlechterung des Grundleidens beschrieben werden müsse. Gemäss Bericht der Frau Dr. med. M._ vom 15. Februar 2009 remittierten die Schübe ab 1990 nicht mehr vollständig und die Arbeitsfähigkeit ausser Haus als Sekretärin sank definitiv auf 50 %. Im März 2007 veränderte sich das Krankheitsbild vom schubweisen in den chronifizierten Verlauf, und es musste eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausser Haus festgestellt werden. Vorherrschend war eine abnorme Müdigkeit. Die psychische Befindlichkeit blieb bis im Sommer 2008 einigermassen stabil, verschlechterte sich dann und schlug Ende des Jahres 2008 in eine deutliche Depression um. 6. 6.1. Aus dem Gesagten erhellt, dass seit der Zusprechung der halben IV-Rente mit Wirkung ab 1. Juni 1990 wiederholt Schübe der Multiplen Sklerose auftraten, welche bis zu 100%ige Arbeitsunfähigkeiten zur Folge hatten, dies bereits zu einer Zeit, in der die Beschwerdeführerin noch gar nicht bei der Schule X._ angestellt war. Nach der Rechtsprechung ist zwar im Falle von Schubkrankheiten, wozu auch die Multiple Sklerose zu zählen ist, bei der Beurteilung der zeitlichen Konnexität zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität kein allzu strenger Massstab anzuwenden. Damit soll aber lediglich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass derartige Krankheitsbilder unterschiedliche Verläufe aufweisen, was ein erhöhtes Risiko mit sich bringt, dass die Krankheit sich erst zu einem Zeitpunkt invalidisierend manifestiert, in welchem eine Versicherungsdeckung fehlt, eine Folge, welche unter dem Gesichtspunkt des (obligatorischen) Versicherungsschutzes stossend sein kann. Daher kommt bei Schubkrankheiten den gesamten Umständen des Einzelfalls besondere Bedeutung zu (9C_126/2013 vom 13. August 2013 E. 4.1 mit Hinweisen). 6.2. Vorliegend ist die Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit nach dem medizinisch gut dokumentierten Verlauf (E. 4.2) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Wesentlichen auf dieselbe Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen, derentwegen die Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 5. Februar 1992 eine halbe Rente der Invalidenversicherung und in der Folge auch eine entsprechende Rente der beruflichen Vorsorge zugesprochen worden war. Der enge sachliche Zusammenhang ist gegeben. Der zudem erforderliche zeitliche Zusammenhang besteht ebenfalls, ist doch unbestritten, dass die Arbeitsfähigkeit seit 1990 nie mehr als 50 % betrug. Dass der Diagnosecode der Beschwerdeführerin nie eröffnet worden ist, ändert nichts, weil die Beurteilung nicht auf diesem formellen Aspekt, sondern auf den dargelegten echtzeitlichen Arztberichten (E. 4.2) beruht. Der angefochtene Entscheid ist im Ergebnis bundesrechtskonform. 7. Obwohl nicht Prozessthema, rechtfertigt sich abschliessend folgender Hinweis. Das vorstehend rechtlich begründete Ergebnis erscheint nur auf den ersten Blick als stossend. Zwar muss es die Beschwerdeführerin als während Jahren bei der PUBLICA aktiv Versicherte hinnehmen, dass ihre (volle) Invaliditätsleistung nunmehr von der früheren Vorsorgeeinrichtung auf einem (tieferen) Verdienst festgesetzt wird, der nicht dem bei der Beschwerdegegnerin versicherten entsprechen dürfte. Indes hat die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang gegenüber der PUBLICA Anspruch auf die - bereits an die Auffangeinrichtung überwiesene - Austrittsleistung, da es während des Vorsorgeverhältnisses mit ihr zu keinem hierfür relevanten Versicherungsfall (Alter, Invalidität, Hinterlassensein) gekommen ist (Art. 2 Abs. 1 FZG). Die Austrittsleistung kann nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen als Basis künftiger Alters- oder - je nach gewählter Form der Erhaltung des Berufsvorsorgeschutzes - Invaliditätsleistungen dienen (Art. 4 Abs. 1 FZG i.V.m. Art. 10 FZV). 8. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. April 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Schmutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg führt gegen X._ ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Urkundenfälschung, Fälschung oder Verfälschung von Kontrollschildern, Verwendung von falschen oder verfälschten Kontrollschildern, Fahren ohne Haftpflichtversicherung sowie Übertretung der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr. Im Rahmen dieser Strafuntersuchung ordnete die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg mit Verfügung vom 14. Februar 2013 die Beschlagnahme der zwei Kennzeichen "DA - FDA - 01 DA" sowie der Zulassungsbescheinigung bzw. des Fahrzeugscheins Nr. "VG DA - 001 - 001" zum Gebrauch als Beweismittel sowie zum Zweck der Einziehung an. 2. X._ erhob gegen diese Verfügung der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg Beschwerde, welche die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau mit Entscheid vom 7. November 2013 abwies, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer zusammenfassend aus, dass die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme zum Zwecke der Einziehung vorliegen würden,weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen sei. Hinsichtlich des Antrages auf Bestellung eines amtlichen Verteidigers sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da dieser Antrag bereits mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 25. Juni 2013 beurteilt worden sei; die entsprechende Verfügung sei unangefochten geblieben. 3. X._ führt mit Eingabe vom 15. Dezember 2013 Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Der Beschwerdeführer legt mit seiner hauptsächlich appellatorischen Kritik nicht dar, inwiefern die Begründung der Beschwerdekammer in Strafsachen bzw. deren Entscheid selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG nicht einzutreten ist. 5. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich aussichtslos, weshalb das vom Beschwerdeführer sinngemäss gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 64 BGG) abzuweisen ist. Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Januar 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

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nan

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fr

Considérant: que, par décision du 22 juin 2004, confirmée sur opposition le 5 octobre 2005, l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève a informé X._ qu'il dépendait des prestations complémentaires cantonales en cas de maladie, dès lors qu'il avait épuisé son droit aux prestations fédérales de l'assurance-chômage, tout en soulignant qu'il devait subir un délai d'attente de cinq jours ouvrables avant de percevoir les prestations cantonales, en application de l'art. 14 al. 2 de la loi cantonale genevoise du 11 novembre 1983 en matière de chômage (LC/GE), que, statuant sur recours le 13 janvier 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales genevois a confirmé la décision sur opposition du 5 octobre 2005, en indiquant que son arrêt pouvait faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral des assurances, que, par arrêt du 4 mai 2005 (C 70/05), le Tribunal fédéral des assurances a déclaré irrecevable le recours de droit administratif formé par X._ contre l'arrêt précité du 13 janvier 2005, au motif que celui-ci avait été rendu en application uniquement du droit cantonal, et a transmis le recours au Tribunal fédéral, que, selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, le recours de droit public - qui seul entre ici en ligne de compte - doit notamment contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation, que le Tribunal fédéral n'entre en matière que sur les griefs d'ordre constitutionnel qui sont clairement et suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 2.1, 258 consid. 1.3, et les arrêts cités), que, dans un recours pour arbitraire (art. 9 Cst.), le recourant ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit, mais doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 1b p. 495), que le présent recours ne répond pas à ces exigences de motivation, dans la mesure où le recourant n'explique pas en quoi le législateur cantonal aurait fait preuve d'arbitraire en adoptant l'art. 14 al. 2 LC/GE qui prévoit clairement un délai d'attente de cinq jours applicable lors de chaque demande de prestations, mais se borne à indiquer que, sur la base d'une interprétation téléologique, cette disposition ne devrait pas lui être applicable, car elle comporterait une "injustice flagrante", que, ce faisant, il oppose sa propre interprétation de la loi à celle des autorités cantonales, sans démontrer en quoi cette dernière interprétation serait arbitraire dans son résultat, que le présent recours doit donc être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, que supposé recevable, le recours serait de toute façon mal fondé, car on ne voit pas quel droit constitutionnel aurait été violé par l'autorité intimée, que, compte tenu des circonstances, en particulier de l'indication erronée de la voie de recours au Tribunal fédéral des assurances, il se justifie de statuer sans frais, ce qui rend la demande d'assistance judiciaire sans objet.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la représentante du recourant, à l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations et au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Lausanne, le 6 juillet 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

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Sachverhalt: A. Rechtsanwalt X._ wurde mit Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Baden vom 7. November 2012 als unentgeltlicher Rechtsvertreter von Q._ in einem Eheschutzverfahren eingesetzt. B. Am 13. Dezember 2012 reichte Rechtsanwalt X._ eine Kostennote über den Betrag von Fr. 6'007.50 (inkl. Auslagen von Fr. 462.50 und Mehrwertsteuer) ein. Mit Verfügung vom 17. April 2013 sprach ihm der Bezirksgerichtspräsident für seine Tätigkeit im Eheschutzverfahren Fr. 3'739.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu. C. Am 6. Mai 2013 erhob Rechtsanwalt X._ gegen die erstinstanzliche Kostenfestsetzung Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Er beantragte, ihm sei der Betrag gemäss Kostennote von Fr. 6'007.50 nebst 5 % Zins seit dem 8. Januar 2013 auszuzahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Obergericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. Juni 2013 teilweise gut. Es sprach Rechtsanwalt X._ einen Betrag von total Fr. 4'279.50 zu. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren auferlegte es zu drei Vierteln Rechtsanwalt X._; Parteientschädigungen sprach es keine zu. D. Rechtsanwalt X._ (Beschwerdeführer) gelangt hiergegen mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde und eventualiter Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Gerichtskasse Baden, eventualiter die Kasse des Obergerichts, sei anzuweisen, ihm Fr. 6'007.50 nebst 5 % Zins seit dem 8. Januar 2013 auszuzahlen. Es sei festzustellen, dass zweitinstanzlich keine Verfahrenskosten zu verlegen seien; eventualiter seien diese vom Staat Aargau zu tragen. Weiter sei ihm für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. Das Bundesgericht hat die Akten, in der Sache selbst aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid (Art. 75 Abs. 1, Art. 90 BGG; für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde i.V.m. Art. 114 resp. <ref-law>) betreffend Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Anwalts in einem Eheschutzverfahren, mithin ein unmittelbar mit Zivilrecht zusammenhängender öffentlich-rechtlicher Entscheid im Sinne von <ref-law> (Urteil 5A_199/2012 vom 31. Mai 2012 E. 1.3). Vor der letzten kantonalen Instanz war einzig das Honorar strittig; der massgebende Streitwert richtet sich folglich nach diesem Betrag (vgl. Urteile 5A_480/2013 vom 22. August 2013 E. 1; 5A_396/2012 vom 5. September 2012 E. 1.2). Angesichts der verlangten Entschädigung von rund Fr. 6'000.-- ist der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert nicht erreicht (<ref-law>). Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, rügt der Beschwerdeführer Willkür resp. willkürliche Rechtsanwendung, mithin Verfassungsverletzungen. Verfassungsrechtliche Fragen können im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) beurteilt werden, so dass sich - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers - die Annahme einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (<ref-law>) nicht rechtfertigt (<ref-ruling> E. 1.3.3 S. 188). Zulässig ist somit einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>) und als solche ist die Eingabe des Beschwerdeführers entgegenzunehmen. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann einzig eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (<ref-law>). Es gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Das Bundesgericht prüft nur in der Beschwerde selbst klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). 1.3. Bei der Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands verfügen die kantonalen Instanzen über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz dieses willkürlich ausgeübt hat ( <ref-ruling> E. 3a S. 2; <ref-ruling> E. 2b S. 134; zuletzt Urteil 5A_480/2013 vom 22. August 2013 E. 2.2). Ein angefochtener Entscheid ist erst dann aufzuheben, wenn der dem amtlichen Anwalt zugesprochene gesamthafte Betrag auch im Ergebnis willkürlich erscheint (<ref-ruling> E. 3d S. 112; zuletzt in Urteil 5A_199/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2.2). 2. Die kantonalen Instanzen setzten die strittige Entschädigung gestützt auf kantonales Recht fest ( §§ 3 bis 10 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif; AnwT], in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Version; SAR 291.150). 2.1. Nach § 3 Abs. 1 lit. b AnwT beträgt die Grundentschädigung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten des ordentlichen Verfahrens nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwalts sowie nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles Fr. 1'210.-- bis Fr. 14'740.--. In Summarsachen, worunter auch Eheschutzsachen fallen, beträgt die Grundentschädigung 25-100 % dieser Ansätze (§ 3 Abs. 2 AnwT). Durch die Grundentschädigung sind Instruktion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für zusätzliche Rechtsschriften und Verhandlungen erhöht sich die Grundentschädigung um je 5-30 %, wobei überflüssige Eingaben nicht in Betracht fallen (§ 6 Abs. 3 AnwT). 2.2. Das Obergericht erwog, vorliegend sei von einem durchschnittlichen Eheschutzverfahren auszugehen. Die Grundentschädigung in einem solchen durchschnittlichen Verfahren betrage gemäss der in AGVE 2002 S. 78 dargelegten obergerichtlichen Praxis Fr. 2'500.--. Ausserdem seien dem Beschwerdeführer für zusätzliche Eingaben gemäss § 6 Abs. 3 AnwT Zuschläge von insgesamt 40 % der Grundentschädigung zu gewähren. Daraus ergab sich eine Entschädigung von total Fr. 4'279.50 (Grundhonorar Fr. 2'500.--, Zuschlag 40 % Fr. 1'000.--, Auslagen Fr. 462.50, Mehrwertsteuer Fr. 317.--). 3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, das Grundhonorar willkürlich auf Fr. 2'500.-- festgesetzt zu haben. 3.1. Für willkürlich hält er insbesondere, dass der gesetzlich vorgegebene Rahmen für die Gerichtsgebühren prozentual stärker ausgeschöpft worden sei, als der Rahmen für die Honorarentschädigung. Wie dem Beschwerdeführer bereits in Urteil 5D_67/2010 vom 6. September 2010 (E. 3.4) mitgeteilt wurde, ist die Festsetzung der Gerichtsgebühr im Hinblick auf die Bestimmung des Anwaltshonorars für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Da überdies der Beschwerdeführer diese Rüge in seiner kantonalen Beschwerde vom 6. Mai 2013 nicht vorgebracht hat, ist diesbezüglich mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>) ohnehin nicht einzutreten. 3.2. Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, das vorliegend zu beurteilende Eheschutzverfahren, welches über ein Jahr gedauert habe, sei von der Vorinstanz willkürlich als "durchschnittliches" Verfahren beurteilt worden. Seiner Ansicht nach dauert ein durchschnittliches Eheschutzverfahren vier, längstens fünf Monate. Die Rüge geht insofern an der Sache vorbei, als von der blossen Dauer eines Verfahrens weder auf die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands noch auf den konkret anfallenden Aufwand geschlossen werden kann. Dass das vorliegende Eheschutzverfahren in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht überdurchschnittliche Schwierigkeiten aufgewiesen hätte, bringt er nicht vor. Damit ist keine Willkür ersichtlich, wenn die Vorinstanz das Verfahren als durchschnittlich qualifizierte. 3.3. Weiter rügt der Beschwerdeführer als willkürlich, dass die Vorinstanz zwar von einem durchschnittlichen Verfahren ausgegangen sei, ihm dann aber gerade nicht eine durchschnittliche Grundentschädigung zugesprochen habe. Unter "durchschnittlicher Grundentschädigung" versteht er dabei den Mittelwert des gemäss § 3 Abs. 2 AnwT für die Grundentschädigung vorgegebenen Rahmens (vgl. E. 2.1). Er führt aus, der Mittelwert betrage Fr. 4'584.--. Somit habe die Grundentschädigung für ein durchschnittliches Verfahren Fr. 4'584.-- und nicht Fr. 2'500.-- zu betragen. Der Beschwerdeführer setzt damit einfach seine eigene Interpretation, was eine durchschnittliche Grundentschädigung sei, der Auslegung (und damit der gefestigten Praxis) der Vorinstanz entgegen. Der Beschwerdeführer begründet indes mit keinem Wort, weshalb der Anwaltstarif dahin gehend ausgelegt werden sollte, dass in einem durchschnittlichen Verfahren der Mittelwert des gesetzlich vorgesehenen Rahmens als Grundentschädigung zugesprochen werden müsste. Dem Anwaltstarif selbst lässt sich jedenfalls kein solcher Hinweis entnehmen. Damit ist keine willkürliche Ermessensausübung (E. 1.3) ersichtlich, bloss weil die Vorinstanz die Grundentschädigung auf einen tieferen Betrag als den Mittelwert festgesetzt hat. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Beschwerdeführer selbst in der Kostennote vom 13. Dezember 2012 ein Grundhonorar von Fr. 3'000.-- geltend gemacht hatte und nicht Fr. 4'584.--. Zu diesem Widerspruch äussert sich die Beschwerdeschrift nicht. 3.4. Im Zusammenhang mit dem Grundhonorar kritisiert der Beschwerdeführer sodann, es sei missbräuchlich, auf eine Praxis aus dem Jahre 2002 abzustützen. Damit werde die Teuerung nicht berücksichtigt. Auch sei mit dem Inkrafttreten der ZPO per 1. Januar 2011 das Verfahren erheblich aufwendiger geworden als davor, so dauerten heute beispielsweise Eheschutzverhandlungen einen halben Tag anstatt wie früher maximal zwei Stunden. Eine Entschädigung, welche auf Überlegungen aus dem Jahr 2002 basiere, könne daher per se nicht gerecht sein. Die Ausführungen des Beschwerdeführers bleiben unsubstanziiert (E. 1.2). So zeigt er namentlich nicht auf, weshalb das Verfahren unter der ZPO aufwendiger sein soll. Mit der blossen Behauptung, die Verhandlungen würden länger dauern und dem Hinweis auf den allgemeinen Anstieg des Kostenniveaus ist keine Willkür darzutun. 3.5. Die weiteren Ausführungen bezüglich des strittigen Honorars sind appellatorischer Natur (behauptetes Missverhältnis zwischen dem Anstieg von Richterlöhnen gegenüber den Anwaltsentschädigungen; Respektlosigkeit gegenüber Anwälten, die Mandate mit unentgeltlicher Prozessführung annehmen müssten). Diesbezüglich sind die Rügeanforderungen nicht erfüllt (E. 1.2). 4. Der Bes chwerdeführer beanstandet sodann die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung. 4.1. In erster Linie kritisiert er, dass die Vorinstanz ihm drei Viertel (Fr. 675.--) der Gerichtskosten des kantonalen Beschwerdeverfahrens auferlegte. Infolge der Verurteilung zu den Kosten stehe er trotz teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde (und der damit verbundenen Erhöhung seiner Entschädigung) unter dem Strich schlechter da als zuvor. Es ergebe sich faktisch eine "Minderentschädigung" von Fr. 134.50 resp. nach Aufrechnung seiner Aufwendungen für das Beschwerdeverfahren ein Minus von über Fr. 1'000.--. Wenn die Vorinstanz auf Beschwerde hin die Honorarentschädigung erhöhe, im Gegenzug aber Verfahrenskosten auferlege, verunmögliche sie faktisch eine Beschwerdeführung gegen ungenügend hohe Entschädigungen, was sich als willkürlich erweise. Dies sei umso stossender, als der entschädigungspflichtige Staat quasi in eigener Sache über die Höhe der Entschädigung des eingesetzten Rechtsvertreters entscheide. Die Rüge geht an der Sache vorbei. Wie der Beschwerdeführer zwar richtig festhält, hiess die Vorinstanz seine Beschwerde teilweise gut. Im Übrigen wies diese die Beschwerde aber willkürfrei (vgl. E. 3) ab. Hat der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren mehr verlangt, als ihm zugesprochen werden konnte, so ist es nicht willkürlich, wenn ihm die Vorinstanz im Umfang seines Unterliegens Kosten auferlegt hat. Dabei spielt es entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auch keine Rolle, dass ihm der Staat und nicht eine private Gegenpartei gegenüberstand. Gerichtskosten fallen unabhängig davon an, welche Parteien beteiligt sind. 4.2. Der Beschwerdeführer rügt weiter, es erweise sich als krass willkürlich, wenn in Verfahren betreffend Fixierung der Entschädigung Verfahrenskosten erhoben werden könnten. Er ist der Ansicht, es dürften keine Verfahrenskosten erhoben werden, wie dies <ref-law> für das eigentliche Gesuchsverfahren vorgebe. Er sieht hierin eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, wobei diesbezüglich auf vorstehende Erwägung 1.1 verwiesen werden kann. Diese Einwendung ist unbehelflich. <ref-law> sieht einzig für das Gesuchsverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege Kostenlosigkeit vor, hingegen gerade nicht für Rechtsmittelverfahren (<ref-ruling> E. 6.5.5 S. 474 f.). Selbst wenn die Bestimmung auf Verfahren betreffend Entschädigung des unentgeltlichen Anwalts Anwendung finden würde, wäre damit keine Willkür darzutun in Bezug auf eine Kostenerhebung im Beschwerdeverfahren. 4.3. Im Zusammenhang mit den Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ruft der Beschwerdeführer <ref-law> sodann an, weil ihm die Vorinstanz trotz seines teilweisen Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen habe. Es könne nicht sein, dass ein Anwalt allein deshalb zusätzlichen Aufwand habe, weil die Erstinstanz die Höhe seiner Entschädigung zu tief fixiert habe. Er verlangt vom Bundesgericht, ihm sei für das zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (Rechtsbegehren Ziff. 3). Der Beschwerdeführer hat vor Obergericht (betragsmässig) nur teilweise obsiegt. Er führt vor Bundesgericht nicht aus, wie sich dieses teilweise Obsiegen im Ergebnis auf eine allfällige Parteientschädigung auswirken müsste; eine Bezifferung seines Begehrens fehlt. Anträge betreffend Geldforderungen sind indes gemäss konstanter Rechtsprechung zu beziffern (<ref-ruling> E. 2 S. 236 f.). Diese Erfordernis gilt auch für die selbständige Anfechtung von Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens (Urteil 5A_34/2009 vom 26. Mai 2009 E. 11.3, nicht publ. in <ref-ruling>). Unter bestimmten Voraussetzungen könnte die Angabe des Betrages, der mindestens verlangt wird (Urteil 4A_691/2012 vom 17. Januar 2013 E. 2), oder die Bezeichnung der Grundlage, auf welcher die Entschädigung zu berechnen sei, genügen (Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in <ref-ruling>). Der Beschwerdeführer führt nichts in der Art aus. Auf die Beschwerde bezüglich Parteientschädigung kann somit mangels formell rechtsgenüglichen Rechtsbegehrens nicht eingetreten werden. 5. Schliesslich wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die Vorinstanz auf sein Begehren, ihm sei ein Verzugszins von 5 % seit dem 8. Januar 2013 zu bezahlen, nicht eintrat. 5.1. Die Vorinstanz führte hierzu aus, der Antrag betreffend Zins sei erst in der Beschwerde gestellt worden; das Begehren sei damit im Sinne von <ref-law> neu und unzulässig, weshalb hierauf nicht einzutreten sei. 5.2. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich Willkür, die Beschwerdeschrift erschöpft sich aber in appellatorischen Ausführungen (sinngemäss: es bestehe trotz Regelungsbedarf keine gesetzliche Regelung, wann die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands zu bezahlen resp. innert welcher Frist diese zu überprüfen sei; er habe in der Kostennote eine Überweisung innert 3 Wochen, d.h. bis zum 8. Januar 2013, erbeten; die Festsetzung habe ab Einreichung seiner Kostennote Monate gedauert; Rechtsanwälte müssten alle Leistungen vorfinanzieren; es entspreche nicht <ref-law>, wenn Entschädigungsbegehren monatelang in der Schublade liegen gelassen würden). Mit der Begründung der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer indes nicht auseinander, weshalb zum vornherein auf die Rüge nicht einzutreten ist (E. 2.1). 6. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen. Sie wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Baden, Gerichtspräsidium, und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Oktober 2013 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Faits: A. F._, né en 1980, de nationalité française, domicilié à B._ (France), travaille en qualité de conducteur de travaux au service de la société T._, à A._. En cette qualité, il est obligatoirement assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La caisse-maladie Q._ l'assure pour la perte de gain en cas de maladie. En ce qui concerne les soins en cas de maladie, il a opté, en tant que travailleur frontalier, pour l'application de la législation française. A ce titre, il était affilié auprès de L._ du 1er décembre 2004 au 27 novembre 2005, puis auprès de M._ depuis le 28 novembre 2005. Le 27 octobre 2005, au cours d'un match de rugby, il a ressenti des douleurs rachidiennes. Il a néanmoins travaillé le lendemain. Le 2 novembre suivant, il a consulté son médecin traitant, à B._. Par déclaration d'accident-bagatelle LAA, son employeur a annoncé le cas à la CNA, qui lui a remboursé diverses consultations médicales en France. F._ a été incapable de travailler dès le 19 novembre 2005. Son médecin traitant, le docteur R._, a posé le diagnostic de syndrome radiculaire C7 gauche avec présence d'une hernie discale C6-C7 gauche. Le 16 janvier 2006, en réponse à un questionnaire de la CNA, l'intéressé a fourni des précisions en vue de compléter la déclaration d'accident. Il a précisé qu'au cours du match en question, qu'il a qualifié de « physique », il avait ressenti des douleurs à la fin du match. Celles-ci s'étaient accentuées au fur et à mesure du refroidissement des muscles. Le 15 mars 2006, le Service de neurologie de l'Hôpital X._ a communiqué à la CNA divers documents concernant l'assuré en précisant que l'état de celui-ci nécessiterait une intervention neurochirurgicale. Le 21 mars 2006, F._ a eu un entretien avec un représentant de la CNA, à W._. Il a fourni divers renseignements concernant sa formation, son activité professionnelle, ses antécédents et sa couverture d'assurance en France. Il est revenu sur les circonstances qui avaient provoqué le déclenchement de ses douleurs rachidiennes. Enfin, il a indiqué que l'intervention chirurgicale, qui consisterait en l'ablation du disque et la mise en place d'une prothèse, aurait lieu le 28 mars 2006 à l'Hôpital X._. L'intervention a été pratiquée à la date prévue. Par décision du 30 mars 2006, confirmée par décision sur opposition du 20 juin suivant, la CNA a refusé de prendre en charge le cas, au motif que l'événement annoncé ne présentait pas les caractéristiques d'un accident et ne répondait pas non plus à la notion de lésion corporelle assimilée à un accident. Elle a exigé le remboursement de 282 EUR 15 pour des frais de traitement qu'elle avait assumés. Q._ a versé les indemnités journalières en raison de l'incapacité de travail. B. Statuant le 24 septembre 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA. C. F._ a formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il a conclu à la réforme du jugement cantonal en ce sens que la CNA soit condamnée à prendre en charge les suites de l'événement du 27 octobre 2005 « libre à elle de régler compte, cas échéant, avec des institutions d'assurances françaises concernées ». Il a produit un avis de droit de la professeure J._. La CNA a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), domaine des affaires internationales, a déposé un préavis dans lequel il a proposé le rejet du recours. Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un nouvel échange d'écritures; le recourant a déposé un avis de droit complémentaire.

Considérant en droit: 1. La voie du recours en matière de droit public est ouverte, la décision attaquée ayant été rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), sans que l'une des exceptions de l'art. 83 LTF ne soit réalisée. Le jugement attaqué pouvant ainsi faire l'objet d'un recours en matière de droit public, la voie du recours constitutionnel subsidiaire, également formé par le recourant est irrecevable (art. 113 LTF). 2. A lire le mémoire de recours, il apparaît que le recourant demande uniquement la prise en charge par la CNA de frais de traitement, notamment des frais de traitement et d'hospitalisation à l'Hôpital X._ (de l'ordre de 20'000 fr.). Le jugement attaqué ne concerne donc pas l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents (art. 105 al. 3 LTF). Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). 3. A l'instar de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'atteinte à la santé apparue le 27 octobre 2005 n'était pas consécutive à un accident. Cette atteinte ne pouvait pas non plus être considérée comme une lésion corporelle assimilée à un accident. Ces deux points ne sont plus contestés devant le Tribunal fédéral. Le droit aux prestations litigieuses ne peut donc pas être déduit de la LAA (art. 6 al. 1 LAA; art. 6 al. 2 LAA en corrélation avec l'art. 9 al. 2 OLAA). 4. Le recourant fonde sa prétention, principalement, sur les règles de coordination de l'Accord sur la libre circulation des personnes et sur les règlements communautaires en matière de sécurité sociale. C'est donc sous cet angle qu'il convient, en premier lieu, d'examiner le litige. 4.1 L'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) est entré en vigueur le 1er juin 2002. Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II « Coordination des systèmes de sécurité sociale » de l'accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la Section A de cette Annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement no 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du Règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement no 574/72) ou des règles équivalentes. 4.2 Cette réglementation est applicable au recourant du point de vue personnel: de nationalité française, l'intéressé doit être considéré comme un travailleur qui est ou était soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement no 1408/71). Il en va de même de l'applicabilité de l'accord et des règlements cités sous l'angle matériel. Les prestations litigieuses se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement no 1408/71, en l'occurrence la lettre a (prestations de maladie et de maternité). 4.3 S'agissant d'une relation transfrontalière, il s'agit tout d'abord d'examiner la question du droit applicable en matière d'assurance-maladie. 4.3.1 Le Titre II du règlement no 1408/71 (art. 13 à 17bis) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (principe de la lex loci laboris); l'Etat compétent est l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du règlement no 1408/71; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 143; PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne : étude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes et Bruxelles 2003, p. 488 no 473). 4.3.2 Ce principe peut être assorti d'exceptions. En effet, en application de l'art. 89 du règlement no 1408/71, l'Annexe VI audit règlement régit les modalités particulières d'application des législations de certains Etats membres. Cette annexe a été complétée par la Section A de l'Annexe II à l'ALCP « Coordination des systèmes de sécurité sociale ». Il en ressort notamment que les personnes soumises aux dispositions légales suisses peuvent, sur demande, être exemptées de l'assurance-maladie obligatoire (LAMal) en tant qu'elles résident dans l'un des Etats suivants et peuvent prouver qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie: Allemagne, Autriche, France, Italie et, dans certains cas, la Finlande et le Portugal (Annexe II Section A par. 1 let. o ch. 3 b, dans sa version modifiée par les décisions no 2/2003 et 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse des 15 juillet 2003 et 6 juillet 2006 [RO 2004 1277 et RO 2006 5851]). Cette faculté est communément appelée « droit d'option » (cf. aussi BETTINA KAHIL-WOLFF/CORINNE PACIFICO, Sécurité sociale, droit du travail et fiscalité: le droit applicable en cas de situations transfrontalières, in : Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 37 s.). 4.3.3 Cette réglementation sur le droit d'option n'exige pas une couverture équivalente auprès d'un organisme d'assurance de droit public; il peut également s'agir d'une assurance conclue auprès d'un assureur privé. Il est à relever dans ce contexte que jusqu'au 1er juin 2002 les relations entre la Suisse et la France en matière de sécurité sociale étaient régies par la convention franco-suisse du 3 juillet 1975. Les travailleurs frontaliers n'avaient alors pas l'obligation de s'affilier à la LAMal, faute de domicile en Suisse (art. 3 LAMal), mais ils en avaient la faculté (art. 3 OAMal). Lors des négociations de l'ALCP, les autorités françaises n'ont pas souhaité l'introduction d'un droit d'option, car cela revenait à remettre en cause le principe de l'unicité de la législation applicable. Elles sont revenues sur cette position de principe après avoir été saisies par le Groupement transfrontalier européen - dont la vocation est de veiller à l'intérêt des populations transfrontalières - d'un rapport insistant sur l'importance du droit d'option pour les travailleurs frontaliers. Sur la base des conclusions d'une expertise indépendante, le gouvernement français s'est engagé dans un premier temps à accepter un droit d'option, mais en faveur seulement des régimes nationaux (LAMal ou couverture maladie universelle [CMU] selon la loi française du 27 juillet 1999). Comme une majorité de travailleurs frontaliers se trouvait alors au bénéfice d'un contrat d'assurance privé, le gouvernement a finalement admis que le choix pouvait aussi se porter sur des opérateurs privés en cas d'option pour la couverture d'assurance en France (voir à ce sujet: GUYLAINE RIONDEL BESSON, La sécurité sociale des travailleurs frontaliers dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, signé entre la Suisse et la Communauté européenne: l'exemple de l'assurance-maladie maternité, in : Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 30/2003, p. 25 s.). La législation française a été modifiée en conséquence par l'adjonction dans le code de la sécurité sociale d'un article L. 380-3-1. Cet article pose le principe de l'affiliation obligatoire au régime de base de la sécurité sociale (CMU) des travailleurs frontaliers qui ont demandé à être exemptés de l'affiliation au régime suisse d'assurance-maladie. Il prévoit cependant, pour une période transitoire, se terminant au plus tard le 1er juin 2014 (selon l'actuelle version de cette disposition), que les intéressés peuvent conserver un contrat d'assurance privé, les couvrant en France, ainsi que leurs ayants droit, pour le risque de maladie et de maternité (voir RIONDEL BESSON, loc. cit., p. 30 s.; de la même auteure: Le droit d'option en matière d'assurance-maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes : difficultés de mise en oeuvre et conséquences pour les assurés, in : Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 42/2009, p. 33 ss). 4.3.4 En fonction de ce droit d'option, les personnes qui résident en France et qui travaillent en Suisse peuvent ainsi être couvertes soit en Suisse soit en France. Elles ont le choix entre le régime d'assurance-maladie suisse selon la LAMal, le régime de la CMU et (pour une période transitoire) l'assurance privée en France. C'est donc en application de la réglementation précitée que le recourant - travaillant en Suisse et résidant en France - a demandé et obtenu l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire en Suisse selon la LAMal au profit d'une couverture d'assurance privée. 4.4 La question est maintenant de savoir si le recourant peut déduire un droit au remboursement, même provisoire, par la CNA (ou par une autre institution compétente suisse) des frais de traitement litigieux en se fondant sur les règles générales de coordination européenne en matière d'assurance-maladie. 4.4.1 La personne qui - à l'instar du recourant - travaille en Suisse et a opté pour la législation de l'Etat de résidence en ce qui concerne l'assurance-maladie reste assurée aux autres assurances sociales suisses, notamment à la LAA (art. 1a LAA). Il est largement admis que les art. 18 à 36 du règlement no 1408/71 (chap. 1), qui concernent les éventualités maladie et maternité, englobent les prestations pour soins accordées pour les accidents non professionnels (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [ SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., Bâle 2007, p. 200 no 74; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in : SBVR, Soziale Sicherheit, p. 565 s. no 494; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in : SBVR, Soziale Sicherheit, p. 927 no 282 et no 283; SERAINA ROHNER, L'Accord et l'assurance-accidents selon la LAA: accord sur la libre circulation des personnes, in : Sécurité sociale 2/2002 p. 85 s.; EDGAR IMHOf, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71 : insbesondere eine Darstellung der besonderen Vorschriften der VO 1408/71 über die einzelnen Leistungszweige, in : Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 75; contra: PATRICIA USINGER-EGGER, Die Unfallversicherung und ihre Auslandwirkung, RSAS 2008 p. 253 ss, qui considère que les prestations de la LAA pour les accidents non professionnels sont dans l'ensemble soumises au chapitre 4 du règlement 1408/71, relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles). Par conséquent, si la personne en question est victime d'un accident non professionnel, elle pourrait prétendre des prestations en nature de l'assurance-accidents suisse (au titre de la LAA) et de l'organisme compétent dans son Etat de résidence (au titre de l'assurance-maladie). Dans cette éventualité, les coûts des prestations en nature sont répartis pour moitié entre l'assureur suisse LAA et l'institution de l'assurance-maladie de l'autre Etat (Annexe II Section A par. 1 let. o ch. 3bis ALCP; voir aussi KAHIL-WOLFF, op. cit., p. 206 no 84). Cette éventualité n'entre pas en considération en l'espèce. Elle suppose un droit à des prestations des deux organismes. Or, le recourant - cela est incontesté - n'a pas droit à des prestations de la CNA en application de la LAA (supra consid. 3). 4.4.2 Le chapitre I («Maladie et maternité») du Titre III («Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations») du règlement no 1408/71 contient des règles d'entraide visant à faciliter l'accès aux soins et aux prestations en espèces lors du séjour ou de la résidence en dehors de l'Etat compétent (soit l'Etat dans lequel l'intéressé est assuré). En ce qui concerne plus précisément les prestations en nature, qui sont en discussion ici, ces règles prévoient une répartition des tâches entre l'institution de l'Etat de résidence ou de l'Etat de séjour et l'Etat compétent selon les principales modalités suivantes: a) En cas de résidence sur le territoire d'un Etat membre autre que l'Etat compétent, le travailleur (salarié ou non salarié) a droit à des prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de résidence, selon les dispositions de la législation que celle-ci applique (art. 19 par. 1 let. a du règlement 1408/71). Les travailleurs frontaliers peuvent également obtenir les prestations sur le territoire de l'Etat compétent; ces prestations sont servies par l'institution compétente selon les dispositions de la législation de cet Etat, comme si l'intéressé résidait dans celui-ci (art. 20 du règlement 1408/71). b) En cas de séjour en dehors de l'Etat compétent, l'intéressé qui satisfait aux conditions requises par la législation de l'Etat compétent et dont l'état vient à nécessiter des prestations en nature nécessaires du point de vue médical a droit aux prestations en nature servies - pour le compte de l'institution compétente - par l'institution du lieu de séjour (art. 22 par. 1 let. a, dans sa version modifiée par le règlement no 631/2004, et applicable dans les relations entre la Suisse et l'Union européenne en vertu de la décision précitée no 1/2006 du Comité mixte UE-Suisse). Cette disposition est aussi applicable aux personnes qui travaillent mais ne résident pas en Suisse et qui sont affiliées à l'assurance-maladie légale de leur Etat de résidence, pour tout état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse (Annexe II Section A par. 1 let. o ch. 3ter ALCP introduit par la décision 2/2003 du Comité mixte). Il s'agit d'un accès facilité aux soins pour les personnes qui ont fait le choix de s'assurer au régime (légal) de la CMU (RIONDEL BESSON, L'évolution de la prise en charge des soins de santé à l'étranger dans le cadre des relations communautaires, in : Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, 32/2004, p. 122 s.) Sous réserve de cette dernière éventualité (état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse), qui n'entre pas en considération ici (l'opération en Suisse était programmée et, de surcroît, l'intéressé n'était pas affilié à la CMU), le système d'entraide tel que décrit plus haut est inopérant en l'espèce. Il ne se conçoit en effet que dans le régime ordinaire d'affiliation à la lex loci laboris (cf. FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd. Paris 2005, p. 155). De même, selon l'art. 20 précité du règlement, les travailleurs frontaliers assujettis à la LAMal (Etat d'occupation) peuvent aussi obtenir des prestations sur le territoire de l'Etat compétent (en l'occurrence la Suisse). Mais cette disposition est sans pertinence lorsque le travailleur frontalier a opté pour l'assurance de son Etat de résidence. Dans ce cas, en effet, l'Etat compétent et l'Etat de résidence coincident et il n'y a donc pas matière à coordination des prestations d'assurance-maladie (cf. également GEBHARD EUGSTER, op. cit., p. 423 no 74). La coordination se limite ici à l'accès facilité aux soins selon la décision susmentionnée 2/2003. 4.4.3 En conséquence, les règles de coordination européenne telles que décrites n'imposent pas, en l'espèce, une prise en charge des frais de traitement litigieux par une institution suisse d'assurance. Le recourant, du reste, ne prétend pas le contraire. 5. 5.1 Le recourant fait cependant valoir qu'il pâtit d'un conflit négatif de compétences, quand bien même il a régulièrement payé des cotisations visant à l'assurer contre les conséquences de la maladie et de l'accident, en Suisse comme en France. Le droit d'option instauré par l'ALCP conduit à une lacune en ce qui concerne l'entraide. Le but du règlement, qui est de garantir une prise en charge, au moins provisoire, au profit des travailleurs migrants est totalement manqué si l'assureur LAA et l'assureur-maladie refusent tous les deux, de manière non concertée, de prendre en charge un traitement. Selon lui, il convient d'interpréter les règlements no 1408/71 et no 574/72 sous un angle téléologique soit au regard du but de l'ALCP. Sous cet angle il eût appartenu à la CNA, qui est l'organisme de liaison pour l'assurance-accidents, de prendre en charge le traitement litigieux et d'entreprendre au besoin les démarches nécessaires en vue de se faire rembourser par l'assureur privé. 5.2 On relèvera tout d'abord ici que la CNA n'est un organisme de liaison que pour les accidents du travail et les maladies professionnelles. Pour les accidents non professionnels (qui relèvent de la maladie; supra consid. 4.4.1), l'organe de liaison est l'Institution commune LAMal (Annexe II Section A par. 2 let. c ch. 4 et let. d ch. 1 ALCP). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant si le recourant aurait dû en réalité s'adresser à cette institution. Son argumentation tirée d'une lacune dans le système d'entraide européen est, comme on va le voir, de toute façon mal fondée. 5.3 Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 120 s.). Pour ce qui est de l'interprétation des accords internationaux, la Convention de Vienne (RS 0.111) pose des principes directeurs, qui sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les normes générales et abstraites que la jurisprudence fédérale a consacrées (<ref-ruling> consid. 4.1 in fine p. 326; <ref-ruling> consid. 6.1 in fine p. 121). Ainsi, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Quant à l'art. 32 par. 1 in initio, il précise qu'il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, notamment aux travaux préparatoires, en vue soit de confirmer le sens résultant de l'application de l'art. 31, soit de déterminer le sens lorsque l'interprétation donnée conformément à ces dispositions laisse en particulier le sens ambigu ou obscur (let. a). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (voir <ref-ruling> consid. 6a p. 107; <ref-ruling> consid. 3b p. 269). 5.4 Tel n'est pas le cas en l'espèce. Comme on l'a vu, l'exercice du droit d'option exclut, par principe, une coordination des prestations de l'assurance-maladie par le biais de l'entraide instituée par les art. 19 ss du règlement no 1408/71 (sous réserve d'un état venant à nécessiter des prestations lors d'un séjour en Suisse). Cette absence de coordination est le corollaire de l'exemption de l'assurance obligatoire en Suisse. Par ailleurs, les Parties contractantes admettent une exemption de l'assujettissement à l'assurance-maladie suisse en cas de couverture équivalente non seulement auprès d'un organisme de droit public, mais également auprès d'un assureur privé. Cette dernière faculté comporte, il est vrai, certains risques pour l'intéressé, en ce sens qu'elle peut conduire à des lacunes d'assurance. Ainsi, les contrats d'assurance privés peuvent être résiliés en cas de retard dans le paiement des primes ou encore en cas de réticence. Le contrat d'assurance peut aussi prévoir des clauses d'exclusion qui ne sont généralement pas admissibles dans un régime de couverture d'assurance régi par le droit public (EUGSTER, op. cit., p. 423 no 74). La présente cause est une illustration de ce risque. Selon une lettre de Y._ à l'assuré du 31 août 2006, le refus par l'assurance privée de prendre en charge les frais d'hospitalisation à l'Hôpital X._ est motivé par le fait que la prise en charge d'un traitement chirurgical est soumise à «entente préalable», que la prise en charge en Suisse est «hors contrat» et que la hernie discale est considérée par les experts français comme un accident dans les «trois premiers mois». Pour autant, ce n'est pas à l'institution de l'Etat dont la personne, précisément, est exemptée de l'assurance obligatoire, d'assumer les conséquences de ce risque. Cela reviendrait, dans les faits, à créer à la charge de cet Etat une assurance subsidiaire destinée à combler des lacunes de couverture ou à compléter une couverture d'assurance insuffisante ou encore à prendre en charge des prestations pour des affections faisant l'objet d'une réserve. Cette subsidiarité ne relève pas de la coordination des prestations selon le droit communautaire tel qu'il est aménagé dans les relations franco-suisses. Le fait que la CNA a alloué dans un premier temps des prestations avant de les refuser en raison de l'absence d'un événement accidentel ou d'un événement assimilé ne génère pas, à lui seul, une obligation découlant de la réglementation internationale de continuer à verser (même à titre provisoire) des prestations. 5.5 On notera enfin que l'art. 114 du règlement no 574/72 règle le versement provisoire de prestations en cas de contestation de la législation applicable ou de l'institution appelée à servir les prestations. Dans ce cas, l'intéressé bénéficie à titre provisoire des prestations prévues par la législation qu'applique l'institution du lieu de résidence. Dès lors, même en admettant que le cas présent requiert une coordination sous l'angle du droit communautaire, une prise en charge préalable incomberait, en application de cette disposition, à l'institution française et non à la première institution à laquelle l'intéressé s'est adressé. 5.6 En conclusion, il n'y a pas de lacune qu'il incomberait au juge de combler. L'argumentation du recourant est sur ce point mal fondée. 6. Le recourant se prévaut de l'art. 78 LPGA en raison d'un acte prétendument illicite de la CNA. Il lui reproche, en particulier, d'être passée totalement à côté de la problématique européenne soulevée par le cas d'espèce. La responsabilité instituée par l'art. 78 LPGA est toutefois subsidiaire en ce sens qu'elle ne peut intervenir que si la prétention invoquée ne peut pas être obtenue par les procédures administrative et judiciaire ordinaires en matière d'assurance sociale ou en l'absence d'une norme spéciale de responsabilité du droit des assurances sociales (<ref-ruling> consid. 5 p. 17). La mise en oeuvre de cette responsabilité obéit à des règles de procédure spécifiques. En particulier, la demande doit être présentée à l'autorité compétente qui se prononce ensuite par une décision (art. 78 al. 2 LPGA). Par conséquent, une éventuelle responsabilité de la CNA en vertu de l'art. 78 LPGA excède manifestement l'objet du présent litige et ne saurait donc être examinée ici. 7. 7.1 Le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et le droit à l'égalité de traitement (art. 8 Cst.). Selon lui, le résultat auquel aboutit le jugement attaqué est choquant, en ce sens qu'il conduit le justiciable à devoir assumer seul, en réalité, les frais médicaux relatifs à une atteinte à la santé qu'il a subie, alors qu'il est assuré, qu'il paie des primes et qu'il bénéficie de la protection découlant de la coordination des régimes de sécurité sociale prévue par l'ALCP. Par ailleurs, le jugement attaqué aboutit à traiter de manière dissemblable des situations semblables, selon l'Etat de résidence des personnes assurées contre les accidents auprès de la CNA. 7.2 Comme on l'a vu, le fait qu'il existe une lacune d'assurance résulte du droit d'option exercé par le recourant. Le fait que l'assuré a payé des primes d'assurance-accidents le couvre contre les risques assurés par la LAA. Le recourant ne peut en déduire un droit à des prestations en dehors des risques assurés par cette loi. Par ailleurs, ce n'est pas parce qu'il réside en France que la CNA a refusé ses prestations, mais bien plutôt parce que l'atteinte à la santé ne résulte ni d'un accident ni d'une lésion corporelle assimilée à un accident. Les griefs soulevés ici sont également mal fondés. 8. 8.1 Le recourant se prévaut du droit à la protection de la bonne foi. Il fait valoir à ce propos que la CNA a couvert tous les premiers frais liés à l'événement du 27 octobre 2005, sans faire la moindre réserve. Ce n'est que cinq mois plus tard qu'elle a refusé tout droit aux prestations et qu'elle lui a conseillé de s'annoncer à son assureur-maladie. Pour le recourant, la CNA aurait ainsi créé l'apparence qu'elle se considérait comme définitivement compétente. C'est sur la base de l'attitude de la CNA qu'il s'est fait opérer ensuite, sans qu'un accord pour une hospitalisation à l'étranger n'ait été requis auprès de son assurance-maladie française. Il insiste sur le fait que la prise en charge par cette assurance était soumise à une «entente préalable». Dans ce contexte, le recourant se plaint de ne pas avoir été suffisamment renseigné par l'intimée (art. 27 LPGA). 8.2 Les premiers juges ont écarté ce grief dans un bref considérant. Ils ont retenu que la CNA n'avait jamais garanti formellement la prise en charge des conséquences de l'événement du 27 octobre 2005 et, en particulier, n'avait délivré aucune garantie de paiement à l'Hôpital X._. Par ailleurs, selon eux, il n'appartenait pas à la CNA d'informer l'assuré du comportement à adopter dans un tel cas. Les médecins traitants de l'intéressé assumaient bien plutôt, à l'égard de leur patient, un devoir contractuel d'information minimal en matière économique. C'est à eux qu'il incombait d'attirer l'attention de l'assuré sur le défaut de garantie de paiement, raison pour laquelle d'ailleurs celui-ci devait éprouver des doutes en ce qui concerne la prise en charge de l'intervention et de ses suites. 8.3 Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 480). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur (cf. GEBHARD EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, RSAS 2003 p. 226). Le devoir de conseils s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique (arrêt K 7/06 du 12 janvier 2007 consid. 3.3, in SVR 2007 KV no 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (ULRICH MEYER, Grundlagen, Begriff und Grenzen der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in : Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St-Gall 2006, p. 27 no 35). 8.4 Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 5 p. 480). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 636 s. et les références citées). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (<ref-ruling> consid. 5 p. 480). 8.5 En l'espèce, on ne saurait sans plus, comme l'ont fait les premiers juges, rejeter sur ce point le grief soulevé par le recourant. En effet, il n'est pas d'emblée exclu qu'une absence de renseignement de la part de la CNA ait amené le recourant à renoncer à s'adresser en temps utile à son assureur en France, ce qui aurait pu entraîner la perte de ses droits à l'égard de ce dernier. Ainsi, lors de l'entretien du 21 mars 2006, le recourant a informé le représentant de la CNA du fait qu'il subirait une hospitalisation le 28 mars suivant à l'Hôpital X._. Le procès-verbal de cet entretien ne fait pas état de réserves à ce sujet quant à une éventuelle prise en charge. Si, à cette occasion, le recourant avait été informé que la prise en charge d'un traitement était encore à l'examen, il aurait peut-être reporté l'intervention dans l'attente d'obtenir un accord de prise en charge par son assureur-maladie. A priori, il n'est pas exclu que le recourant puisse se prévaloir, au moins pour les frais de cette hospitalisation, du droit à la protection de la bonne foi. Le jugement attaqué ne contient pas de constatations de fait qui permettraient, à ce stade, de trancher la question. On ignore si la CNA a formulé, à un moment ou à un autre, des réserves sur la prise en charge définitive du cas avant sa décision de refus. Des vérifications s'imposeraient en outre sur le motif invoqué par l'assureur privé pour refuser une prise en charge a posteriori du cas et tiré de l'absence d'une «entente préalable ». Il conviendrait en particulier d'examiner à ce propos le contrat d'assurance conclu par le recourant, ainsi que les conditions générales d'assurance auxquelles ce contrat se réfère. Par ailleurs, il paraît pour le moins singulier, à première vue tout au moins, que l'assuré ait pu se faire opérer à l'Hôpital X._ sans que ce dernier fût en possession d'une garantie de paiement, soit de la CNA, soit de l'assureur privé. Sur ces divers points, un complément d'instruction apparaît donc nécessaire. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour qu'elle établisse les faits pertinents et statue à nouveau sur la question du droit à la protection de la bonne foi de l'assuré. Dans cette mesure, le recours doit être admis. 9. Indépendamment de ce qui précède, il appartiendra aux premiers juges d'examiner la question de la restitution des prestations prononcée par la CNA. Ce point n'a pas été abordé dans le jugement attaqué. On rappellera ici que l'assureur-accidents a la possibilité de mettre fin avec effet ex nunc et pro futuro à son obligation de prester, qu'il avait initialement reconnue, en prenant en charge les frais de traitement, sans devoir se fonder sur un motif de révocation (reconsidération ou révision procédurale), c'est-à-dire liquider le cas en invoquant le fait qu'aucun événement assuré - selon une appréciation correcte de la situation - n'est jamais survenu. En revanche, la restitution doit, dans une telle hypothèse, s'apprécier selon les règles qui président à la révocation des actes administratifs (<ref-ruling>). 10. Les conclusions du recours ne sont que partiellement admises. Il se justifie de mettre les frais judiciaires pour deux tiers à la charge du recourant et pour un tiers à la charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Le recourant a droit, en outre, à une indemnité de dépens réduite (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière de droit public est partiellement admis. 3. Le jugement attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des motifs. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis pour 500 fr. à la charge du recourant et pour 250 fr. à la charge de l'intimée. 5. L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 1000 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, à l'Office fédéral des assurances sociales et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 7 septembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Ursprung Beauverd

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de

In Erwägung, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Oktober (1C_667/2013) auf eine Beschwerde von A._ mangels einer hinreichenden Begründung im Sinne von <ref-law> nicht eingetreten ist; dass A._ um Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 15. Oktober 2013 ersucht hat; dass er sich auf den Revisionsgrund von <ref-law> beruft und dabei einen "neuen Beweis" im bundesgerichtlichen Urteil 1C_757/2013 vom 11. Oktober 2013 sieht; dass sich entgegen der Auffassung des Gesuchstellers aus diesem Urteil nicht ergibt, dass das zürcherische "Ermächtigungsverfahren nicht auf Gesetzen beruht"; dass deshalb bereits aus diesem Grund nicht ersichtlich ist, inwiefern der Revisionsgrund von <ref-law> gegeben sein sollte; dass im Übrigen auch nicht ersichtlich ist, inwiefern das bundesgerichtliche Urteil vom 15. Oktober 2013 an einem anderen Revisionsgrund leiden sollte; dass ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) das Revisionsgesuch abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist; dass auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>); dass sich das Bundesgericht vorbehält, inskünftig ähnliche Eingaben in der vorliegenden Angelegenheit formlos abzulegen;

erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Januar 2015 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fea321f4-6d16-4bb9-8802-f1bf54f46489

de

Nach Einsicht in die als Beschwerde nach Art. 72ff. BGG entgegengenommene Eingabe gegen den Entscheid vom 27. September 2007 des Aargauer Obergerichts, das auf eine vormundschaftliche Aufsichtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen das (ihn zur Einreichung einer eigenhändig unterzeichneten Beschwerde auffordernde) Bezirksamt A._ (Beschwerde gegen die Errichtung einer Vormundschaft über Y._ und die Ernennung des Z._ als Vormund) nicht eingetreten ist und dem Beschwerdeführer Gerichtskosten von Fr. 434.-- auferlegt hat, in die (im Gegensatz zu einem unbeachtlichen E-Mail vom 9. Januar 2008) gültige (<ref-law>) Mitteilung des Beschwerdeführers vom 24. Januar 2008 an das Bundesgericht, wonach Y._ am 8. Januar 2008 gestorben sei, mit dem Antrag, das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben, auf bundesgerichtliche Kosten zu verzichten und die obergerichtlichen Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen,

in Erwägung, dass mit dem Tod der Y._ die bundesgerichtliche Beschwerde, welche die Errichtung einer Vormundschaft über die Verstorbene und die Ernennung eines Vormundes zum Gegenstand hat, gegenstandslos geworden und das Verfahren in Anwendung von <ref-law> i.V.m. <ref-law> abzuschreiben ist, dass sodann eine Abänderung kantonaler Kostenentscheide nur möglich wäre, wenn das Bundesgericht auch den Entscheid in der Sache selbst ändert (<ref-law>), was im Falle der Gegenstandslosigkeit ausgeschlossen ist (Urteil 5P.467/2000 E. 2b), dass es somit bei der Kostenauflage im kantonalen Verfahren bleibt, dass demgegenüber keine bundesgerichtlichen Kosten erhoben werden, dass die (in der Beschwerde beantragte) Zusprechung einer Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren an den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer zum vornherein ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 6b), dass die Verfahrensabschreibung in die Zuständigkeit des Abteilungspräsidenten fällt (<ref-law>),

verfügt der Präsident: 1. Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_18/2008 wird als gegenstandslos abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Januar 2008 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

fea3c0da-d539-42b7-854a-b5da010621eb

fr

Faits: A. Y._ est propriétaire de parcelles sises sur la Commune de X._. Ces parcelles jouxtent la parcelle no **** d'une surface de **** m2, sise en zone agricole. La parcelle ****, estimée à 85'000 fr., a été mise aux enchères par l'office des poursuites le 2 novembre 2007. Plusieurs personnes ont enchéri, dont Y._, Z._ SA et la Commune de X._. L'immeuble a été adjugé à Z._ SA, créancière gagiste à la suite d'une cession de créance, pour 1'130'000 fr. Le 12 novembre 2007, l'adjudicataire a requis l'autorisation d'acquérir l'immeuble en question auprès de la Commission foncière agricole du canton de Genève (ci-après: la Commission foncière). Le même jour, la Commune de X._ a demandé à pouvoir intervenir dans la procédure d'octroi d'autorisation. Y._ a fait de même le 21 novembre 2007. Par décision du 24 juin 2008, la Commission foncière a rejeté leur demande d'intervention. Le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de Y._ et de la Commune de X._ par arrêt du 13 janvier 2009. Il a relevé que les recourants, qui voulaient acquérir la parcelle dans le but de la protéger de tout projet immobilier et de lui conserver son caractère de site exceptionnel, ne revêtaient aucune des qualités énumérées par l'art. 83 al. 2 et 3 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR ou la loi fédérale sur la droit foncier rural; RS 211.412.11) et n'étaient pas au bénéfice d'un intérêt digne de protection à ce que Z._ SA n'obtienne pas l'autorisation d'acquérir la parcelle en cause. Au vu du but poursuivi par la loi fédérale sur le droit foncier rural et de l'art. 64 al. 1 let. g LDFR, il y avait lieu de considérer que la qualité d'adjudicataires évincés des recourants et leur intérêt à l'acquisition de la parcelle n'étaient pas des éléments suffisants pour admettre leur qualité de partie. Partant, c'était à juste titre que la Commission foncière la leur avait déniée. B. Y._ et la Commune de X._ ont déposé un recours en matière de droit civil auprès de la IIème Cour de droit civil du Tribunal fédéral. Ils lui demandent, sous suite de frais et dépens, d'annuler le jugement du Tribunal administratif du 13 janvier 2009, ainsi que la décision de la Commission foncière du 24 juin 2008 et de leur reconnaître le droit d'intervenir dans la procédure d'autorisation devant la Commission foncière, subsidiairement de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue dans ce sens.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3; <ref-ruling> consid. 1 p. 444). 1.1 Les recourants ont agi par la voie du recours en matière civile. Or, l'<ref-law>, dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 5 octobre 2007, en vigueur depuis le 1er septembre 2008 (RO 2008 3585), prévoit la voie du recours en matière de droit public. L'intitulé erroné du recours ne saurait toutefois porter préjudice aux recourants, dans la mesure où les conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont remplies (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382), ce d'autant plus qu'ils ont été induits en erreur par l'arrêt attaqué qui mentionnait la voie du recours en matière civile. 1.2 Sont des décisions sujettes à recours, les décisions partielles. Selon l'<ref-law>, est une décision partielle, contre laquelle le recours est recevable, celle qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts. Il faut assimiler à la mise hors de cause d'une partie toutes les situations où l'on voudrait qu'une nouvelle partie soit admise à la procédure et que le juge le refuse. Tel est le cas de la partie qui souhaite prendre part à une procédure déjà pendante (intervention). La décision est finale à l'égard de cette partie, mais elle ne met pas fin à la procédure (cf. décision finale de l'<ref-law>), qui se poursuit entre d'autres personnes. Une telle décision doit être qualifiée de partielle au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 381; sous l'OJ: <ref-ruling> consid. 1 p. 59 ss). Tel est le cas de l'arrêt du 13 janvier 2009 du Tribunal administratif. Le présent recours est donc recevable sous cet angle. 1.3 En vertu de l'<ref-law>, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Cette question de recevabilité constitue précisément l'objet du présent litige. Il se justifie donc de l'examiner avec le fond de la cause et d'entrer en matière sur le recours (cf. arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3, non publié in <ref-ruling> et les références). 1.4 Pour le surplus, dirigé contre un arrêt rendu dans une cause de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 lettre d LTF), le recours ne tombe pas sous le coup d'une des exceptions mentionnées à l'<ref-law>. Déposé en temps utile (<ref-law>) et en la forme prévue (<ref-law>), il est en principe recevable comme recours en matière de droit public. 1.5 La conclusion des recourants tendant à l'annulation de la décision de la Commission foncière du 24 juin 2008 est irrecevable étant donné l'effet dévolutif du recours déposé auprès du Tribunal administratif (<ref-ruling> consid. 2a p. 302/3003). 2. Les recourants se plaignent de ce que le Tribunal administratif ne les a pas autorisés à intervenir dans la procédure d'autorisation d'acquérir, initiée par Z._ SA, devant la Commission foncière. Ils estiment, en particulier, que l'<ref-law> a été mal appliqué. Selon eux, ils ont un intérêt digne de protection à pouvoir participer à ladite procédure. Ils entendent y démontrer que la société à laquelle la parcelle en cause a été adjugée requiert abusivement l'application de l'art. 64 al. 1 let. g LDFR. 2.1 La participation à la procédure d'autorisation d'acquérir en qualité de partie ou d'une manière analogue est déterminée par le droit cantonal (Beat Stalder, Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, 1998, no 11 p. 747). Les recourants ne font que citer l'art. 7 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 de procédure administrative (LPA/GE; RS/GE E 5 10) qui définit la qualité de partie. Ils n'invoquent pas une application arbitraire de cette disposition et leur recours ne contient pas de motivation à cet égard (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Le Tribunal administratif s'est basé, outre sur l'art. 7 LPA/GE, sur l'<ref-law> pour déterminer si la qualité de partie pouvait être accordée aux intéressés, liant ainsi la qualité de partie, déterminée par le droit cantonal, à celle de qualité pour recourir contre une décision d'octroi ou de refus d'autorisation d'acquérir. La motivation du recours faisant état d'une mauvaise application de l'<ref-law>, c'est sous cet angle que le recours sera traité. Le Tribunal administratif s'est basé, outre sur l'art. 7 LPA/GE, sur l'<ref-law> pour déterminer si la qualité de partie pouvait être accordée aux intéressés, liant ainsi la qualité de partie, déterminée par le droit cantonal, à celle de qualité pour recourir contre une décision d'octroi ou de refus d'autorisation d'acquérir. La motivation du recours faisant état d'une mauvaise application de l'<ref-law>, c'est sous cet angle que le recours sera traité. 2.2 2.2.1 L'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est soumise à autorisation (<ref-law>). L'autorité cantonale compétente délivre l'autorisation s'il n'existe aucun motif de refus (<ref-law>). Une autorisation d'acquérir doit être refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant individuel (<ref-law>). L'<ref-law> prévoit cependant des exceptions. Ainsi, lorsque l'acquéreur n'est pas personnellement exploitant, l'autorisation lui est accordée s'il prouve qu'il y a un juste motif pour le faire; c'est notamment le cas lorsqu'un créancier, qui détient un droit de gage sur l'entreprise ou l'immeuble, acquiert celui-ci dans une procédure d'exécution forcée (art. 64 al. 1 let. g LDFR; sur les raisons qui ont conduit à l'adoption de cette disposition cf. <ref-ruling> consid. 3.1.2 ss). C'est dans le but de sauvegarder les droits des créanciers gagistes que les justes motifs de l'<ref-law> ont été complétés par la lettre g (<ref-ruling> consid. 3.1.4). 2.2.2 L'<ref-law> a trait à la procédure d'autorisation d'acquérir. Il prévoit: "1 La demande d'autorisation est adressée à l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation (art. 90, let. a). 2 Celle-ci communique sa décision aux parties contractantes, au conservateur du registre foncier, à l'autorité cantonale de surveillance (art. 90, let. b), au fermier et aux titulaires du droit d'emption, du droit de préemption ou du droit à l'attribution. 3 Les parties contractantes peuvent interjeter un recours devant l'autorité cantonale de recours (art. 88) contre le refus d'autorisation, l'autorité cantonale de surveillance, le fermier et les titulaires du droit d'emption, du droit de préemption et du droit à l'attribution contre l'octroi de l'autorisation." La formulation de l'<ref-law> résulte d'un compromis entre ceux qui voulaient voir la règle de l'art. 103 let. a OJ - qui prévoyait que la qualité pour recourir était reconnue à la personne pouvant se prévaloir d'un intérêt digne de protection, soit d'un intérêt juridique ou de fait actuel, pratique et particulier (pour plus de détails cf. arrêt 5A.21/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2) - appliquée également à la LDFR et ceux pour qui les décisions d'autorisation ne devaient pouvoir être attaquées que par les parties au contrat et non par un tiers quelconque. Comme l'a justement rappelé le Tribunal administratif, en adoptant l'<ref-law>, le législateur fédéral a délibérément cherché à limiter le cercle des personnes généralement habilitées à recourir en matière administrative (<ref-ruling> consid. 1b et c). Il s'avère ainsi que l'intention du législateur, en adoptant cette norme dans sa formulation définitive, était avant tout d'assurer un droit de recours au fermier ainsi qu'aux titulaires du droit d'emption, du droit de préemption ou du droit à l'attribution en mentionnant expressément ces personnes, tout en excluant du cercle des personnes ayant qualité pour recourir les voisins, les organisations de protection de la nature et de l'environnement ainsi que les organisations professionnelles comme les associations paysannes. Techni- quement, le choix du législateur s'explique en ceci que les décisions pri-ses en application de la loi fédérale sur le droit foncier rural produisant des effets formateurs sur les rapports de droit privé, elles ne doivent pas pouvoir être attaquées par un tiers quelconque (<ref-ruling> consid. 3.1; arrêt 5A.21/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.1). Cependant, malgré sa formulation restrictive, l'<ref-law> n'est pas exhaustif dans l'énumération des personnes habilitées à recourir contre l'octroi d'une autorisation d'acquérir un bien agricole (<ref-ruling> consid. 1c). La jurisprudence du Tribunal fédéral est particulièrement stricte puis-qu'elle n'ouvre même pas la voie du recours au propriétaire ayant fait l'objet d'une réalisation forcée et qui, estimant le prix d'adjudication trop bas où invoquant l'absence d'activités agricoles de l'adjudicataire, s'en prend à l'autorisation d'acquérir octroyée à ce dernier (arrêt 5A.21/2005 du 17 novembre 2005). 2.3 En l'espèce, la décision de l'autorité cantonale est conforme au droit fédéral. Les recourants ne revêtent aucune des qualités énumérées à l'art. 83 al. 2 et 3 LDFR, soit des parties auxquelles la décision de l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation doit être notifiée et des personnes habilitées à recourir contre la décision d'autorisation d'acquérir. En effet, les intéressés ne sont pas parties contractantes, c'est-à-dire qu'ils ne sont ni les acquéreurs ni les aliénateurs du bien, et ils ne sont pas non plus titulaires d'un droit à l'attribution. En effet, comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans un cas d'application de l'art. 64 al. 1 lit. f LDFR (ATF 5A_228/2008 du 9.6.2008 consid. 2.2), la loi fédérale sur le droit foncier rural, dont le but est d'encourager la propriété foncière ru-rale, de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel et de lutter contre les prix surfaits des terrains agricoles, n'a pas pour vocation de conférer un droit subjectif à l'acquéreur potentiel qui n'entend pas exploiter à titre personnel, mais qui souhaite simplement agrandir et préserver son bien-fonds ou réaliser certains équipements publics. Si l'on peut re-connaître un droit, sous l'angle de l'intérêt digne de protection, à l'exploitant à titre personnel, ce que les recourants ne sont pas, dont le renforcement de la position constitue l'un des buts essentiels de la loi, il n'en va pas de même de l'acquéreur potentiel non exploitant, dont les intérêts ne sont pas spécifiquement protégés par la loi fédérale sur le droit foncier rural. Ces considérations s'appliquent très clairement aux recourants qui, comme en l'espèce, se bornent à alléguer "être désireux de conserver à cet endroit son caractère de site exceptionnel" (recours p. 8). En outre, les intéressés ne subissent pas de préjudice direct que l'annulation de la décision permettrait de réparer. L'atteinte potentielle que les recourants décrivent, soit que la parcelle ne soit pas préservée en l'état mais puisse faire, le cas échéant, l'objet d'une promotion immobilière, et qu'ils subiraient, l'un en tant que voisin, l'autre en tant que commune sur laquelle se trouve la parcelle en cause, ne sera pas forcément annulée en cas de refus d'autorisation. En effet, rien ne garantit que, si l'autorisation n'est pas accordée à Z._ SA, un nouvel acquéreur, avec les mêmes supposées intentions de projet immobilier, ne se voie pas attribuer la parcelle. On ne peut pas non plus considérer que les intéressés sont personnellement lésés par le fait que l'immeuble a été acquis par une personne dont les préoccupations seraient éloignées de l'agriculture. D'une part, l'art. 64 al. 1 let. g LDFR permet l'adjudication à un non-exploitant. D'autre part, les recourants - qui ne sont pas agriculteurs - ne sont pas touchés plus que n'importe quel autre justiciable par la prétendue absence d'activités agricoles de l'adjudicataire. Il est à mentionner ici que, dans le système de la loi fédérale sur le droit foncier rural, la défense de l'intérêt public au maintien de la propriété rurale foncière incombe aux autorités cantonales de surveillance (arrêt 5A.21/2005 du 17 novembre 2005). On relèvera aussi que, comme exposé (cf. consid. 2.2.1), un des buts visés par le législateur, dans le cas de la réalisation forcée, était précisément d'obtenir un produit de réalisation le plus élevé possible, dans l'intérêt des créanciers comme d'ailleurs dans celui du débiteur (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 5.2.2). Par la révision partielle du 26 juin 1998, le législateur a clairement choisi de faire prévaloir, dans le cadre de la réalisation forcée, les intérêts des créanciers sur l'intérêt public à la réalisation des objectifs du droit foncier rural, à savoir de lutter contre les prix surfaits des terrains agricoles (<ref-ruling> consid. 3.1.5). Outre le fait qu'il n'est pas pertinent du point de vue de la qualité de partie des intéressés ici en cause, l'argument, avancé par les recourants, relatif à l'écart entre la valeur d'estimation (85'000.- fr.) et le prix d'adjudication arrêté à 1'130'000.- fr. paraît particulièrement mal venu de la part de Y._, dans la mesure où il avait lui-même enchéri jusqu'à hauteur de 1'115'000.- fr. Finalement, les recourants se prévalent de l'arrêt 5A.14/2005 du 3 février 2006. Le Tribunal fédéral y a confirmé un arrêt du Tribunal administratif qui avait sanctionné le comportement abusif d'un propriétaire qui s'était fait céder une créance garantie par un immeuble bordant, en zone agricole, ceux dont il était déjà propriétaire en zone à bâtir. On ne voit pas en quoi cet arrêt s'applique à la présente cause puisque, en l'espèce, seule est en cause l'admission des intéressés à la procédure, à l'exclusion du fond de l'affaire, soit l'autorisation d'acquérir requise par Z._ SA. 3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la limite de sa recevabilité, et les recourants solidairement condamnés aux frais arrêtés à 2'000.- fr. (<ref-law>) et aux paiement de dépens (<ref-law>). La Commune de X._ n'est en effet pas intervenue dans cette affaire dans l'exercice de ses attributions officielles (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à Z._ SA à titre de dépens, est mise à la charge des recourants, solidairement entre eux. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants et de Z._ SA, à la Commission foncière agricole et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice. Lausanne, le 25 mai 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: R. Müller E. Kurtoglu-Jolidon

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. A._ et consorts ont adressé le 8 juillet 1999 au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genève (actuellement: Département des constructions et des technologies de l'information; ci-après: le département cantonal) une demande préalable en vue de la construction d'un ensemble d'habitat groupé sur des terrains dont ils sont propriétaires à Vernier. Ces terrains sont classés dans la 5e zone du plan d'affectation cantonal (zone résidentielle destinée aux villas, d'après la définition de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LaLAT]). Le 20 avril 2000, le département cantonal a refusé l'autorisation préalable en indiquant qu'un reclassement en zone agricole était envisagé pour les parcelles concernées; le refus était également fondé sur les normes relatives à l'équipement des zones à bâtir ainsi que sur des dispositions en matière de protection contre le bruit du trafic aérien, les terrains litigieux se trouvant à proximité de l'aéroport international de Genève. A._ et consorts ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après: la commission cantonale de recours). Par un prononcé du 18 octobre 2001, cette autorité a admis le recours et renvoyé le dossier au département cantonal "pour nouvelle décision au sens des considérants", à savoir "pour examen des conditions posées à l'octroi de l'autorisation en matière d'équipement des parcelles et de mesure de protection contre le bruit et délivrance de l'autorisation sollicitée, le cas échéant sous conditions" (consid. C de ce prononcé). Le département cantonal a recouru contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif cantonal. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 24 septembre 2002. L'Etat de Genève, agissant par l'intermédiaire du département cantonal, a ensuite formé un recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable par un arrêt rendu le 25 février 2003 (cause 1A.228/2002, <ref-ruling>). L'Etat de Genève, agissant par l'intermédiaire du département cantonal, a ensuite formé un recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif. Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable par un arrêt rendu le 25 février 2003 (cause 1A.228/2002, <ref-ruling>). B. Le département cantonal a pris le 11 février 2004 une nouvelle décision sur la demande relative à l'ensemble d'habitat groupé, présentée en juillet 1999 par A._ et consorts. Il a refusé l'autorisation en considérant que le projet n'était pas conforme aux art. 15 et 22 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), ni aux art. 43 et 44 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). A._ et consorts (étant précisé qu'après le décès en 2003 de B._, ce sont ses héritiers qui participent à la procédure) ont recouru le 15 mars 2004 contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours. Cette autorité a entendu les parties à son audience du 23 septembre 2004. Le 18 octobre 2004, elle a rendu une décision par laquelle elle a transmis d'office le recours au Tribunal administratif (cette transmission est intervenue le 22 octobre 2004, avec la communication du prononcé). La commission a considéré que sa précédente décision sur recours, du 18 octobre 2001, était entrée en force; que le département cantonal ne pouvait rendre ensuite qu'une décision d'exécution; qu'une décision d'exécution de décision judiciaire n'ouvrait en principe pas de nouvelle voie de recours, en tout cas pas auprès de la commission cantonale de recours; enfin que la transmission d'office au Tribunal administratif devait être ordonnée en application de l'art. 64 al. 2 de la loi cantonale sur la procédure administrative (LPA). Le Tribunal administratif a fixé un délai de réponse au département cantonal; cette autorité a fait valoir que la commission cantonale de recours était compétente pour examiner le bien-fondé de sa décision du 11 février 2004. A._ et consorts se sont ensuite déterminés. Le Tribunal administratif a statué sur le recours par un arrêt rendu le 16 août 2005, dont le dispositif est ainsi libellé: "Le Tribunal administratif déclare irrecevable le recours interjeté le 22 octobre 2004 par [A._ et consorts] contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 18 octobre 2004; retourne la cause à la commission cantonale de recours en matière de constructions pour qu'elle statue conformément aux considérants; dit qu'il n'est pas perçu d'émolument; [...]" Dans les considérants de son arrêt, le Tribunal administratif a retenu que ce n'était pas au terme d'une analyse juridique du cas d'espèce que la commission cantonale de recours s'était déclarée matériellement incompétente; faute d'avoir valablement statué sur l'objet du litige qui lui était soumis, cette autorité ne pouvait décliner sa compétence et faire suivre le dossier au Tribunal administratif. En outre, les arguments de A._ et consorts, pour qui la juridiction cantonale supérieure pouvait déjà trancher la contestation, notamment pour des motifs d'économie de la procédure, devaient être écartés. En conséquence, le recours transmis était irrecevable devant le Tribunal administratif (consid. 3 de l'arrêt du 16 août 2005). Dans les considérants de son arrêt, le Tribunal administratif a retenu que ce n'était pas au terme d'une analyse juridique du cas d'espèce que la commission cantonale de recours s'était déclarée matériellement incompétente; faute d'avoir valablement statué sur l'objet du litige qui lui était soumis, cette autorité ne pouvait décliner sa compétence et faire suivre le dossier au Tribunal administratif. En outre, les arguments de A._ et consorts, pour qui la juridiction cantonale supérieure pouvait déjà trancher la contestation, notamment pour des motifs d'économie de la procédure, devaient être écartés. En conséquence, le recours transmis était irrecevable devant le Tribunal administratif (consid. 3 de l'arrêt du 16 août 2005). C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ et consorts demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de lui renvoyer l'affaire pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Ils se plaignent de violations des art. 9 et 29 Cst. Selon eux, l'arrêt attaqué relève du déni de justice car le Tribunal administratif aurait saisi un prétexte pour ne pas statuer lui-même sur le fond. Invoquant par ailleurs le droit à ce que leur affaire soit traitée équitablement, sans arbitraire et dans un délai raisonnable, les recourants soutiennent que la décision attaquée "relève de la continuation depuis deux ans et demi de l'enlisement de la cause par les organes étatiques". Le département cantonal conclut à l'irrecevabilité du recours de droit public, subsidiairement à son rejet. Le Tribunal administratif s'en remet à justice.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Les recourants qualifient de "guère compréhensible" le dispositif de l'arrêt attaqué. Il est vrai qu'il y est fait référence à un recours interjeté le 22 octobre 2004, contre une décision de la commission cantonale de recours du 18 octobre 2004, alors que cette dernière autorité a en réalité transmis, par décision du 18 octobre 2004 notifiée le 22 octobre suivant, un recours formé le 15 mars 2004 contre une décision du département cantonal du 11 février 2004. Cela étant, ce dispositif peut aisément, sur la base des considérants, être interprété et compris en ce sens que le prononcé d'irrecevabilité concerne le recours du 15 mars 2004 précité, lequel est renvoyé à la commission cantonale de recours comme objet de sa compétence. 1. Les recourants qualifient de "guère compréhensible" le dispositif de l'arrêt attaqué. Il est vrai qu'il y est fait référence à un recours interjeté le 22 octobre 2004, contre une décision de la commission cantonale de recours du 18 octobre 2004, alors que cette dernière autorité a en réalité transmis, par décision du 18 octobre 2004 notifiée le 22 octobre suivant, un recours formé le 15 mars 2004 contre une décision du département cantonal du 11 février 2004. Cela étant, ce dispositif peut aisément, sur la base des considérants, être interprété et compris en ce sens que le prononcé d'irrecevabilité concerne le recours du 15 mars 2004 précité, lequel est renvoyé à la commission cantonale de recours comme objet de sa compétence. 2. En vertu de l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément - lorsque ces décisions ne portent pas sur la compétence ou la récusation (cf. art. 87 al. 1 OJ) - que s'il peut en résulter un préjudice irréparable pour le recourant. Est une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 316 et les arrêts cités). Il est manifeste que l'arrêt du Tribunal administratif, qui refuse la transmission d'un recours et renvoie la cause à l'autorité saisie en premier lieu, est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure administrative ouverte par la demande préalable d'autorisation de construire. Le préjudice irréparable, au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, doit selon la jurisprudence être un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant. Un inconvénient de fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; 127 I 92 consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 3 p. 328 et les arrêts cités). Aussi le prononcé par lequel une juridiction cantonale renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance ou à une autre autorité est-il considéré, en principe, comme une décision incidente qui n'entraîne pour l'intéressé aucun dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 317). Il en résulte que le présent recours de droit public est irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas habilité, en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ, à revoir les motifs pour lesquels le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent à ce stade de la procédure, en imposant à la commission cantonale de recours d'effectuer l'"analyse juridique du cas d'espèce" dont elle s'était d'abord dispensée. Les recourants se prévalent au reste en vain du droit d'obtenir une décision, car le Tribunal administratif a précisément statué après la transmission de la cause par l'autorité inférieure, et il a ordonné la poursuite de la procédure; il n'y a donc pas eu, en dernière instance cantonale, de refus exprès ni implicite de rendre une décision (cf. notamment, à propos de la recevabilité du recours de droit public contre un refus de statuer: <ref-ruling> consid. 1b p. 144). Le préjudice irréparable, au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, doit selon la jurisprudence être un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant. Un inconvénient de fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme un dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; 127 I 92 consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 3 p. 328 et les arrêts cités). Aussi le prononcé par lequel une juridiction cantonale renvoie une affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance ou à une autre autorité est-il considéré, en principe, comme une décision incidente qui n'entraîne pour l'intéressé aucun dommage irréparable (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 317). Il en résulte que le présent recours de droit public est irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas habilité, en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ, à revoir les motifs pour lesquels le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent à ce stade de la procédure, en imposant à la commission cantonale de recours d'effectuer l'"analyse juridique du cas d'espèce" dont elle s'était d'abord dispensée. Les recourants se prévalent au reste en vain du droit d'obtenir une décision, car le Tribunal administratif a précisément statué après la transmission de la cause par l'autorité inférieure, et il a ordonné la poursuite de la procédure; il n'y a donc pas eu, en dernière instance cantonale, de refus exprès ni implicite de rendre une décision (cf. notamment, à propos de la recevabilité du recours de droit public contre un refus de statuer: <ref-ruling> consid. 1b p. 144). 3. Les recourants, dont les conclusions sont irrecevables, doivent supporter l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Les autorités cantonales n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Département des constructions et des technologies de l'information ainsi qu'au Tribunal administratif de la République et canton de Genève. Lausanne, le 16 février 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['d1100647-bd12-4968-b41d-4f422408b735', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'd316f2b0-d043-4642-b4e7-e7c15da92c3f', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'b8345c17-e2cd-49de-9045-3f3c1275c14d']

[]

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fr

Faits: Faits: A. A.a La S.I. Z._ S.A. (ci-après: Z._), société anonyme ayant son siège à Genève, est propriétaire d'une villa de dix pièces. Toutes les actions de la société, sauf une, sont détenues par les membres de la famille X._. Jusqu'à fin 1992, X._, sa soeur dame A._ et sa demi-soeur dame B._ possédaient chacun 7 actions; dame C._, autre soeur de X._, en possédait 27, alors que leur mère dame D._ et E._, les deux administrateurs de la société anonyme, détenaient chacun une action. Le 13 janvier 1993, dame C._ a cédé ses 27 actions à dame D._, laquelle en détient désormais 28. A.b Depuis le 28 juin 1971, Z._ a loué la villa à dame C._ et à son mari. Les époux C._ ayant divorcé, dame C._ en est depuis lors l'unique locataire. Le 31 octobre 1990, elle a conclu avec Z._ un nouveau contrat de bail d'une durée de cinq ans, fixant à 24'000 fr. le loyer annuel qui se montait à 18'000 fr. jusque-là. Lors de l'assemblée générale extraordinaire de Z._ du 13 janvier 1993, tous les actionnaires ont décidé de maintenir le loyer mensuel payé par dame C._ à 2'000 fr., à l'exception de X._ qui avait contesté dès 1990 les conditions de location consenties à sa soeur. Le loyer a été porté à 27'600 fr. par an dès le 1er novembre 1995. Le 31 mars 1998, dame C._ a résilié son bail. Dès le 30 septembre 1998, la maison a été louée à un tiers pour un loyer annuel de 135'336 fr., entretien du parc compris. A.c Le 21 février 1993, X._, représenté par l'avocat F._, a introduit simultanément une action en annulation des décisions de l'assemblée générale précitée et une action en responsabilité contre les deux administrateurs de Z._, concluant dans celle-ci au paiement de 678'400 fr. en capital à ladite société. Le demandeur reprochait à l'administration de Z._ d'avoir lésé celle-ci en louant la villa à un prix nettement inférieur à celui qui aurait pu être obtenu à Genève pour un objet du même genre. En septembre 1993, le demandeur a consulté l'avocat G._, lequel a émis les mêmes réserves que Me F._ quant aux chances de succès de ces procédures. F._ ayant résilié son mandat, X._ s'est alors adressé à l'avocat Y._, qui a accepté, le 27 septembre 1993, de le représenter. Y._ a déposé de nouvelles écritures dans les procédures pendantes. Il a encore introduit trois autres actions en annulation de décisions d'assemblées générales subséquentes de Z._, actions qu'il a toutefois retirées après avoir pris connaissance du sort reservé à la première action. Effectivement, par jugement du 28 septembre 1995, confirmé par la Cour de justice en date du 22 novembre 1996, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale du 13 janvier 1993. Aux mêmes dates, les juridictions genevoises ont rendu un jugement et un arrêt déboutant le demandeur de son action en responsabilité dirigée contre les deux administrateurs de GGL. Y._ a déconseillé à son client de recourir contre les arrêts du 22 novembre 1993. A son avis, seul entrait en ligne de compte un recours de droit public pour arbitraire, dans le cadre de l'action en responsabilité, puisque les arguments de droit, à faire valoir par la voie du recours en réforme, étaient "comptés". Après avoir indiqué, dans un premier temps, qu'il ne voulait plus exposer davantage de frais, X._ a décidé de former un recours de droit public. Statuant par arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Il a considéré que nombre de griefs articulés dans ce recours auraient dû l'être dans un recours en réforme. Par la suite, des discussions ont eu lieu entre l'avocat et son client au sujet de l'exécution du mandat. Le second n'a pas été satisfait par les explications du premier. Il a cherché sans succès un avocat qui acceptât d'introduire une action en responsabilité contre Y._ et a sollicité en vain sa mise au bénéfice de l'assistance juridique. La commission de taxation a réduit les notes d'honoraires de l'avocat, demeurées impayées, à 13'722 fr. 70. X._ s'est vu notifier, à concurrence de ce montant, un commandement de payer auquel il a fait opposition. La commission de taxation a réduit les notes d'honoraires de l'avocat, demeurées impayées, à 13'722 fr. 70. X._ s'est vu notifier, à concurrence de ce montant, un commandement de payer auquel il a fait opposition. B. Le 18 septembre 2001, X._, agissant seul, a ouvert action contre Y._ en concluant à ce que le Tribunal constate que l'avocat était responsable de la perte du procès intenté aux administrateurs de Z._ et à ce qu'il le condamne à lui verser, d'une part, la somme de 1'164'208 fr. 30, à titre de dommages-intérêts, d'autre part une équitable indemnité pour le tort moral subi par lui. Le demandeur reprochait, en substance, au défendeur de s'être trompé en déposant un recours de droit public, alors qu'il aurait dû interjeter un recours en réforme, voire les deux recours concurremment, et d'avoir inutilement introduit quatre actions en annulation des décisions des assemblées générales de Z._. En revanche, il admettait que l'avocat avait correctement exécuté son mandat dans la procédure en responsabilité conduite devant les instances cantonales. Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement des 13'722 fr. 70 précités, intérêts en sus. Par jugement du 12 décembre 2002, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande principale, admis la demande reconventionnelle et levé définitivement l'opposition faite au commandement de payer susmentionné. Il a condamné le demandeur à payer une indemnité de procédure de 2'000 fr., resp. 600 fr., valant participation aux honoraires du conseil du défendeur. Statuant par arrêt du 12 décembre 2003, sur appel du demandeur et appel incident du défendeur, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance, sauf en ce qui concerne l'indemnité de procédure qu'elle a fixée au montant global de 10'000 fr. Ledit arrêt repose sur les motifs résumés ci-après. La conclusion constatatoire prise par le demandeur est irrecevable puisque celui-ci est en mesure de réclamer une prestation pécuniaire. La responsabilité du mandataire suppose la réunion de quatre conditions: une violation du contrat; un dommage; un lien de causalité entre cette violation et le dommage subséquent; une faute, qui est présumée. Le mandant doit établir que, sans les manquements retenus à la charge de l'avocat, le procès intenté l'aurait été avec succès. En l'espèce, le demandeur ne reproche pas au défendeur d'avoir mal rédigé son recours de droit public, mais uniquement de n'avoir pas déposé un recours en réforme. L'avocat a indiqué à son client que les faits retenus dans l'arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996 ne laissaient guère de place au développement d'arguments juridiques, si bien qu'il était plus judicieux de former un recours de droit public pour constatation arbitraire des faits. Cette option apparaît soutenable, d'autant plus que le mandant considérait lui-même que les faits avaient été constatés arbitrairement par les juridictions cantonales. Le demandeur ne saurait non plus reprocher au défendeur de n'avoir pas déposé simultanément un recours en réforme et un recours de droit public, puisque, souhaitant limiter les frais, il avait d'emblée exclu cette possibilité. Il reste à examiner si, en déposant un recours en réforme, le demandeur aurait obtenu gain de cause devant le Tribunal fédéral. A cet égard, il suffit de renvoyer aux considérants de l'arrêt du 22 novembre 1996, étant précisé que le demandeur n'indique, ni dans ses écritures de première instance, ni dans son acte d'appel, quelles violations du droit fédéral consacrées par la Cour de justice auraient pu être invoquées avec succès dans un recours en réforme. Au demeurant, plusieurs avocats, consultés par le demandeur, l'ont informé qu'un tel recours n'aurait eu que peu de chances de succès. Dès lors, le défendeur ne peut pas se voir reprocher une mauvaise exécution du mandat pour n'avoir pas agi par la voie du recours en réforme. On ne saurait davantage faire grief au défendeur d'avoir pris la précaution de déposer, subsidiairement à l'action en responsabilité, des actions en annulation pour éviter que, dans le cadre de l'action en responsabilité, le demandeur ne se voie opposer l'absence de contestation des décisions des assemblées générales de Z._. Ce n'est d'ailleurs pas lui qui a pris l'initiative d'introduire la première de ces actions et il eût été illogique d'attaquer la décision de l'assemblée générale du 13 janvier 1993 mais pas les décisions des assemblées suivantes ayant le même objet. Quoi qu'il en soit, le demandeur était parfaitement informé des risques encourus, car les avocats consultés sur cette question lui avaient indiqué que les chances de succès de ces actions étaient limitées. Une mauvaise exécution du contrat n'ayant pas été établie, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions de la responsabilité du mandataire (faute, lien de causalité et dommage) sont réunies. Le défendeur réclame, dès lors, à juste titre le paiement de ses honoraires. Ainsi, le jugement de première instance doit être confirmé, sous réserve de l'indemnité de procédure qui apparaît tout à fait insuffisante au regard des principes permettant d'en fixer le montant. Ainsi, le jugement de première instance doit être confirmé, sous réserve de l'indemnité de procédure qui apparaît tout à fait insuffisante au regard des principes permettant d'en fixer le montant. C. Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il y prend des conclusions tendant à l'annulation de l'arrêt cantonal (ch. 1), à la constatation des fautes commises par le défendeur (ch. 2 et 4), à l'examen des chances de succès qu'aurait eues un recours en réforme dirigé contre l'arrêt rendu dans la procédure en responsabilité visant les administrateurs de Z._ (ch. 3), ainsi qu'à la condamnation du défendeur au paiement de dommages-intérêts à hauteur de 1'164'208 fr. 30 et d'une indemnité pour tort moral dont la fixation est laissée à l'appréciation des juges fédéraux (ch. 5). Le défendeur n'a pas été invité à déposer une réponse.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ), par la partie qui a succombé dans ses conclusions au fond, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le présent recours est recevable sous cet angle. En revanche, les conclusions en constatation de droit que son auteur y prend (ch. 2 à 4) ne le sont pas. Un intérêt juridique à une telle constatation fait généralement défaut lorsque le demandeur peut exiger immédiatement une prestation exécutoire en sus de la simple constatation (<ref-ruling> consid. 1a p. 51 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que le demandeur conclut à l'allocation de dommages-intérêts et d'une indemnité pour tort moral, les constatations requises portant uniquement sur des faits qui conditionnent l'éventuelle condamnation pécuniaire du défendeur. Il y a lieu, partant, d'entrer en matière tout en réservant l'examen des différents griefs formulés par le demandeur. Il y a lieu, partant, d'entrer en matière tout en réservant l'examen des différents griefs formulés par le demandeur. 2. Le demandeur commence par exposer que son recours constitue la dernière étape de l'action en responsabilité qu'il a ouverte, il y a plus de dix ans, contre les administrateurs de Z._. Il ajoute que ce recours est "de double nature": il soulève principalement la question de la responsabilité du défendeur et subsidiairement celle de la responsabilité des administrateurs. En réalité, cette dernière question a été définitivement réglée par un arrêt revêtu de l'autorité de la chose jugée. Le demandeur ne peut donc pas y revenir. Il lui est tout au plus loisible de tenter de démontrer que, si la juridiction fédérale avait été saisie d'un recours en réforme portant sur cette question, elle aurait abouti à une autre solution que celle à laquelle est parvenue la Cour de justice dans son arrêt du 22 novembre 1996. Il n'en reste pas moins que la libération des défendeurs à l'action en responsabilité jugée par cette autorité est définitive. 2. Le demandeur commence par exposer que son recours constitue la dernière étape de l'action en responsabilité qu'il a ouverte, il y a plus de dix ans, contre les administrateurs de Z._. Il ajoute que ce recours est "de double nature": il soulève principalement la question de la responsabilité du défendeur et subsidiairement celle de la responsabilité des administrateurs. En réalité, cette dernière question a été définitivement réglée par un arrêt revêtu de l'autorité de la chose jugée. Le demandeur ne peut donc pas y revenir. Il lui est tout au plus loisible de tenter de démontrer que, si la juridiction fédérale avait été saisie d'un recours en réforme portant sur cette question, elle aurait abouti à une autre solution que celle à laquelle est parvenue la Cour de justice dans son arrêt du 22 novembre 1996. Il n'en reste pas moins que la libération des défendeurs à l'action en responsabilité jugée par cette autorité est définitive. 3. Dans un premier groupe de moyens, le demandeur traite trois questions qu'il qualifie d'"auxiliaires". 3.1 Selon le demandeur, le défendeur aurait violé grossièrement son devoir de diligence en introduisant des actions en annulation des décisions des assemblées générales. Il l'aurait fait de sa propre initiative, en dépit du scepticisme de son client, en menant consciemment et volontairement ces actions à un échec certain et à grands frais, alors qu'il ne pouvait ignorer que, selon la jurisprudence, une action en annulation des décisions de l'assemblée générale d'une société anonyme est irrecevable si elle est fondée sur un état de fait qui peut donner lieu à une action en responsabilité contre les organes de la société (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 246). Cette argumentation repose sur des prémisses de fait qui s'écartent des constatations de la cour cantonale. Il ne ressort nullement de l'arrêt attaqué que le défendeur aurait dû vaincre le scepticisme de son client. Les juges cantonaux constatent, au contraire, que ce dernier était parfaitement informé des risques encourus. Ils soulignent, en outre, que l'initiative d'ouvrir la première action en annulation n'a pas été prise par le défendeur, mais par le précédent conseil du demandeur. La Cour de justice relève, par ailleurs, que la jurisprudence fédérale citée par le demandeur est critiquée par la doctrine, si bien qu'un revirement de jurisprudence ne pouvait pas être exclu a priori. Dans ces circonstances, venir reprocher à son ancien avocat d'avoir en toute conscience et volonté mené des actions judiciaires vouées à l'échec apparaît pour le moins déplacé. En tout état de cause, on ne saurait imputer à la cour cantonale une violation du droit fédéral pour n'avoir pas retenu à la charge du défendeur une violation de ses obligations contractuelles dans le cadre des actions en annulation. 3.2 Le demandeur soutient ensuite que la demande reconventionnelle formée par le défendeur relativement à ses honoraires aurait dû être déclarée irrecevable, car elle était sans rapport avec la demande principale concernant la responsabilité contractuelle de l'avocat. Les conditions d'admissibilité d'une demande reconventionnelle relèvent du droit de procédure cantonal. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir la manière dont ce droit a été appliqué (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Sur ce point, le présent recours est en conséquence irrecevable. 3.3 Il en va de même, par identité de motif, du reproche adressé par le demandeur à la Cour de justice d'avoir corrigé arbitrairement à la hausse l'indemnité de procédure allouée à son adverse partie. 3.3 Il en va de même, par identité de motif, du reproche adressé par le demandeur à la Cour de justice d'avoir corrigé arbitrairement à la hausse l'indemnité de procédure allouée à son adverse partie. 4. Le demandeur dit ensuite vouloir examiner trois questions "principales". 4.1 La première d'entre elles a trait au choix de la voie de recours pour attaquer efficacement l'arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996 devant le Tribunal fédéral. Le demandeur conteste l'opinion des juges précédents selon laquelle le recours de droit public était une option soutenable, qui avait été retenue pour des raisons de stratégie. Selon lui, semblable opinion violerait "deux dispositions de droit fédéral". Et le demandeur de citer tout d'abord un extrait de l'arrêt fédéral susmentionné, du 8 juillet 1997, pour en déduire que le choix de la voie de recours n'est pas laissé au libre arbitre de l'avocat, puis un passage de l'arrêt attaqué, relatif à la nécessité pour l'avocat "d'ouvrir action dans le délai légal", pour en tirer la conclusion que le défendeur a violé son devoir de diligence en négligeant de le faire. Cette argumentation, formaliste et peu claire, ne résiste pas à l'examen. L'extrait de l'arrêt fédéral mis en évidence par le demandeur est consacré au rappel de la règle de la subsidiarité absolue du recours de droit public, ancrée à l'art. 84 al. 2 OJ. On ne saurait en déduire une "obligation juridique" à charge de l'avocat qui contraindrait celui-ci à interjeter un recours en réforme en toutes circonstances dès qu'une affaire soulève une question juridique, sans égard à la réponse qui a été donné par l'autorité cantonale à cette question. Quant au problème du respect du délai d'ouverture d'action, on ne voit pas où le demandeur veut en venir. Le recours de droit public a bien été déposé en temps utile et il a été renoncé volontairement au dépôt d'un recours en réforme. Ce n'est donc pas une affaire de délai. 4.2 A la page 15, 1er §, de la décision entreprise, la Cour de justice s'est exprimée en ces termes: "Dans son arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal fédéral a retenu que la question des effets exercés par la décharge donnée par l'assemblée générale de Z._ le 13 janvier 1993 était une question régie par le droit fédéral (art. 757 a CO), dont la violation pouvait être invoquée dans le cadre d'un recours en réforme. Point n'est dès lors besoin de réexaminer cette question et il doit être tenu pour acquis que la voie du recours en réforme était en l'occurrence ouverte." Citant ce passage, le demandeur y voit la preuve que la Cour de justice a refusé d'entrer en matière sur la question de savoir si un recours en réforme lui aurait permis d'obtenir gain de cause devant le Tribunal fédéral dans la procédure en responsabilité contre les administrateurs de Z._. Le demandeur n'a manifestement pas compris le sens du passage qu'il cite. La cour cantonale y constate simplement qu'il n'est plus nécessaire d'examiner si la question des effets de la décharge relève du fait ou du droit, du moment que le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 8 juillet 1997, a clairement indiqué qu'elle ressortit au droit et qu'elle aurait dû être soulevée dans un recours en réforme. Cela posé, les juges précédents se sont attachés, dans les paragraphes suivants de la même page, à déterminer si, en déposant un tel recours, le demandeur aurait pu faire triompher son point de vue devant le Tribunal fédéral et y voir les administrateurs de Z._ condamnés. Aussi le demandeur leur reproche-t-il sans raison de n'avoir pas procédé à un tel examen. 4.3 Dans une argumentation de caractère nettement appellatoire, le demandeur s'emploie enfin à démontrer qu'un recours en réforme interjeté devant le Tribunal fédéral eût connu une issue favorable. Force est toutefois de rappeler d'emblée, comme on l'a déjà souligné dans le résumé de l'argumentation de la cour cantonale, que, selon cette autorité, le demandeur a produit une écriture d'appel lacunaire, n'indiquant pas quelles violations du droit fédéral auraient pu être invoquées avec succès dans le recours en réforme qu'il reproche au défendeur de n'avoir pas déposé. Cette constatation, quant aux lacunes du mémoire d'appel, relève du fait et ne peut ainsi pas être revue par la juridiction fédérale de réforme. De toute façon, le demandeur ne l'infirme pas, qui se contente de se référer, sans autres explications, "au contenu détaillé de son mémoire d'appel sur ce point". Par conséquent, l'intéressé ne peut s'en prendre qu'à lui-même si la Cour de justice n'a pas mis en évidence la prétendue violation du droit fédéral invoquée par lui mais nullement documentée. A cet égard, le principe jura novit curia ne va pas jusqu'à imposer au juge saisi d'une action en responsabilité de rechercher lui-même, en l'absence de toute démonstration du demandeur, en quoi un précédent jugement, qui n'a pas fait l'objet d'un recours en réforme, violerait le droit fédéral. Au demeurant, il ne ressort pas des explications fournies aujourd'hui par le demandeur que les chances de succès d'un recours en réforme dirigé contre l'arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996 eussent été réelles. En effet, quoi qu'en pense le demandeur, le caractère familial de la société anonyme dont il était actionnaire, avec toutes les conséquences que cela impliquait dans la gestion de cette société, était un élément essentiel qui n'avait pas échappé aux juges ayant statué sur l'action en responsabilité des administrateurs de Z._. Rien ne permet, dès lors, d'affirmer que, saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'aurait pas, lui aussi, mis l'accent sur cet élément capital pour confirmer le rejet de ladite action. Au demeurant, il ne ressort pas des explications fournies aujourd'hui par le demandeur que les chances de succès d'un recours en réforme dirigé contre l'arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996 eussent été réelles. En effet, quoi qu'en pense le demandeur, le caractère familial de la société anonyme dont il était actionnaire, avec toutes les conséquences que cela impliquait dans la gestion de cette société, était un élément essentiel qui n'avait pas échappé aux juges ayant statué sur l'action en responsabilité des administrateurs de Z._. Rien ne permet, dès lors, d'affirmer que, saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'aurait pas, lui aussi, mis l'accent sur cet élément capital pour confirmer le rejet de ladite action. 5. Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant l'action en responsabilité ouverte par le demandeur contre son ancien mandataire. Partant, il y a lieu de rejeter le recours et de mettre l'émolument judiciaire à la charge du demandeur (art. 156 al. 1 OJ). Quant au défendeur, comme il n'a pas été invité à déposer une réponse, il ne se justifie pas de lui allouer des dépens.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 12'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 12'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 26 février 2004 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['519c0b5a-30b3-4b5b-bfe8-4be4fcd14692', 'f7f28b32-4212-48e9-9e70-d774cb63c799']

[]

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fr

considérant: que, par arrêt du 5 mars 2010, notifié le 31 mai 2010 au conseil de A._, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé une décision rendue par la Justice de paix du district de la Riviera-Pays-d'Enhaut, modifiant le droit de visite de B._ et des parents de celui-ci sur les deux enfants des parties, nés en 2001 et 2004; que A._ interjette le 29 juin 2010 un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt; que son écriture ne contient toutefois aucune motivation, de sorte qu'elle ne remplit pas les exigences légales (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287); que la recourante requiert la fixation d'un délai pour motiver son recours; que le délai de recours est toutefois échu et qu'il n'est pas susceptible de prolongation (art. 47 al. 1 LTF); que le mémoire de recours, daté du 8 juillet 2010 et mis à la poste le 9 juillet 2010, est ainsi tardif; que, dès lors, le recours doit être déclaré irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF), aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF); que le présent arrêt relève de la compétence du juge unique (art. 108 al. 1 LTF);

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 12 juillet 2010 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl Aguet

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

[]

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de

Sachverhalt: A. Das Bundesgericht wies mit Urteil 1C_225/2009 vom 4. November 2009 die Beschwerde X._, mit der er sich gegen den Entzug seines Führerausweises aufgrund einer nicht bestandenen Kontrollfahrt zur Wehr gesetzt hatte, ab, soweit es darauf eintrat. B. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2009 kritisierte X._ diesen bundesgerichtlichen Entscheid und legte dar, dass und weshalb er aus seiner Sicht falsch sei. Vom Bundesgericht darauf hingewiesen, dass seine Eingabe keine Revisionsgründe enthalte und dass sich die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils nach den <ref-law> richte, beantragt er mit Eingabe vom 23. Februar 2010 die Revision des oben erwähnten bundesgerichtlichen Urteils. C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen: 1. Die Revision eines Bundesgerichtsurteils kann verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind (<ref-law>). Die Revision kann auch verlangt werden, wenn das Bundesgericht einzelne Anträge unbeurteilt liess (<ref-law>) oder in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigte (<ref-law>). 2. Der Gesuchsteller kritisiert in seinem Revisionsgesuch wie bereits in seiner Eingabe vom 20. Dezember 2009 das Urteil des Bundesgerichts. Er wirft ihm vor, seinen Entscheid auf "Advokatengeplänkel" gestützt und dabei den Blick auf die Wirklichkeit verloren, den Prüfbericht des Verkehrsexperten überbewertet und seinem in über 52 Jahren tadellos gebliebenen automobilistischen Leumund zu wenig Rechnung getragen zu haben. Diese Kritik enthält keine Revisionsgründe im Sinne der <ref-law> und ist damit unzulässig. 3. Auf das Revisionsgesuch ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach wird erkannt: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Störi

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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fr

Faits: A. Depuis 1961, un atelier de carrosserie et de réparation d'automobiles est exploité dans des locaux sis sur un bien-fonds de Genève, où se trouve également la gare des Eaux-Vives qui est la tête de ligne du chemin de fer Genève - Annemasse. Les locaux sont actuellement pris en location par X._, celui-ci ayant conclu, le 29 septembre 1994, un contrat de bail à loyer avec l'Etat de Genève qui est propriétaire du fonds et du chemin de fer. Le locataire acquitte un loyer annuel au montant de 12'720 fr., charges en sus. Le 24 février 2004, le bailleur a résilié ce contrat avec effet au 31 décembre suivant, en raison de l'avancement d'un projet de liaison ferroviaire Genève-Cornavin - Genève-Eaux-Vives - Annemasse (ci-après: la liaison CEVA) destiné à remplacer l'infrastructure actuelle. Le tracé et les aménagements prévus empiètent sur les surfaces louées et nécessitent la démolition des bâtiments. B. Le 25 mars 2004, devant la commission de conciliation compétente puis devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, le locataire a ouvert action contre le bailleur. Sa demande tendait principalement à l'annulation du congé, qu'il tenait pour abusif; subsidiairement, la demande tendait à la prolongation du bail. L'Etat défendeur a pris des conclusions selon lesquelles il acquiesçait à une prolongation unique, qui arriverait à échéance le jour où la décision d'approbation des plans de la liaison CEVA, à prendre par l'autorité administrative fédérale, acquerrait force exécutoire. Le tribunal s'est prononcé le 17 octobre 2007; il a reconnu la validité du congé et accordé au demandeur une unique prolongation du contrat, jusqu'à l'entrée en force exécutoire de la décision d'approbation des plans, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2010. Le demandeur ayant appelé de ce jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 16 juin 2008. Elle a réformé la décision en ce sens que le demandeur bénéficie d'une prolongation de son bail jusqu'au 31décembre 2010. C. Agissant par la voie du recours en matière civile, le défendeur requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que le demandeur soit reconnu au bénéfice d'une unique prolongation de son bail, qui expirera six mois après l'entrée en force exécutoire de la décision d'approbation des plans de la liaison CEVA. Le demandeur conclut au rejet du recours. D. Le 6 mai 2008, l'Office fédéral des transports a pris une décision d'approbation des plans de la liaison CEVA; contre ce prononcé, des recours sont actuellement pendants devant le Tribunal administratif fédéral.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). La valeur litigieuse correspond au loyer à acquitter, par le demandeur, de la date de la décision attaquée jusqu'au terme de la prolongation contestée (ATF 113 II 606 consid. 1 p. 407); elle excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du bail à loyer (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF). Introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable. Le recours peut être exercé pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254). Il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). 2. Aux termes des art. 272 al. 1 et 272b al. 1 CO, le locataire peut demander la prolongation d'un bail de locaux commerciaux pour une durée de six ans au maximum, lorsque la fin du contrat aurait pour lui des conséquences pénibles et que les intérêts du bailleur ne les justifient pas. Dans cette limite de temps, le juge peut accorder une ou deux prolongations. En l'occurrence, il est constant que les parties se sont liées par un bail de locaux commerciaux. Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (<ref-law>), s'il y a lieu de prolonger le bail et, dans l'affirmative, pour quelle durée. Il doit procéder à la pesée des intérêts en présence et tenir compte du but d'une prolongation, consistant à donner du temps au locataire pour trouver des locaux de remplacement. Il lui incombe de prendre en considération tous les éléments du cas particulier, tels que la durée du bail, la situation personnelle et financière de chaque partie, leur comportement, de même que la situation sur le marché locatif local (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4b p. 230). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (même arrêt; voir aussi <ref-ruling> consid. 5.4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2 p. 111/112). 3. Le Tribunal des baux et loyers a évalué les intérêts respectifs des parties et il est parvenu à la conclusion que dès le moment où le défendeur pourra commencer les travaux de la liaison CEVA, son intérêt à récupérer les biens loués primera celui du demandeur à les conserver plus longtemps. Il a donc accordé une prolongation unique qui devait expirer à l'entrée en force exécutoire de la décision d'approbation des plans, mais sans dépasser le maximum légal de six ans. La Chambre d'appel a retenu que le droit fédéral ne permet pas d'accorder, comme l'a fait le tribunal, une prolongation à l'échéance indéterminée, et que le juge est au contraire tenu, s'il accorde une prolongation, de spécifier une durée ou une date d'échéance précises. Elle a réformé le jugement pour fixer la durée de la prolongation au maximum légal de six ans. Quant au laps ainsi retenu, la Chambre d'appel s'est exprimée comme suit: « Le bailleur ne s'étant pas opposé à la prolongation de six ans accordée, à titre subsidiaire, à l'appelant, il n'y a pas lieu d'examiner si cette durée devrait être raccourcie. » Parmi d'autres griefs, le défendeur reproche à la Chambre d'appel de n'avoir pas effectué la pesée d'intérêts exigée par la loi. Il invoque aussi la décision d'approbation des plans intervenue le 6 mai 2008, dont, semble-t-il, il ne s'est pas prévalu dans l'instance précédente, en affirmant qu'elle pourrait entrer en force rapidement. Dans sa réponse au recours, le demandeur allègue que cette décision, loin d'autoriser le commencement des travaux dans le secteur de la gare des Eaux-Vives, invite les maîtres de l'ouvrage à fournir des plans supplémentaires, et que, de plus, des recours sont interjetés contre elle. Selon l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni aucune preuve nouvelle ne peuvent être présentés en instance fédérale, « à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente ». Il n'appartient donc pas au Tribunal fédéral de se faire remettre la décision d'approbation des plans, dont seules quelques pages sont produites, pour en discuter la portée; les arguments développés à ce sujet sont irrecevables. 4. En doctrine, plusieurs auteurs estiment que l'échéance d'une prolongation de bail ne peut pas être valablement reliée à un événement futur et incertain, tel que l'entrée en force d'une autorisation de construire à obtenir par le bailleur, qui aura pour objet la transformation ou la démolition de la chose louée. Ils exposent que cette solution engendrerait une insécurité inacceptable, d'une part parce que le locataire serait incité à retarder, s'il le peut, l'accomplissement de la condition fixée par le jugement, et d'autre part parce que, en soi, constater ledit accomplissement pourrait constituer une nouvelle source de litige (Raymond Bisang et al., Das schweizerische Mietrecht, 3e éd., Zurich 2008, ch. 12 ad <ref-law>; Markus Moser, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Artikel 267a - 267f des Obligationenrechts, thèse, Fribourg 1975, p. 106/107; voir aussi David Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2008, ch. 4.8 p. 785; Peter Higi, Commentaire zurichois, 1996, ch. 9 ad <ref-law>; Bruno Giger, Die Erstreckung des Mietverhältnisses, thèse, Zurich 1995, p. 124; Jean-Pierre Menge, Kündigung und Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten, thèse, Bâle 1993, p. 150/151). Aucun auteur n'exprime l'opinion contraire, et il est évident qu'une décision de prolongation doit renseigner clairement les deux parties quant au moment où le contrat prolongé arrivera à échéance. Conformément à l'opinion de la Chambre d'appel, il est ainsi exclu que la durée d'une prolongation judiciaire du bail à loyer soit indéterminée et qu'elle dépende d'un événement incertain. Par conséquent, le recours est mal fondé dans la mesure où il tend à une solution de ce type. 5. Selon l'art. 272 al. 2 let. d CO, le juge doit notamment prendre en considération le besoin que le bailleur peut avoir à utiliser lui-même les locaux loués, ainsi que l'urgence de ce besoin. En l'espèce, l'intérêt du demandeur devra, le moment venu, céder le pas à celui du défendeur, en ce sens que la présence de celui-là dans les locaux concernés ne devra pas se trouver à l'origine d'un retard dans la réalisation du projet CEVA. Cette appréciation des premiers juges n'a pas été contredite par la Chambre d'appel et elle n'est pas non plus, sinon par de simples dénégations, mise en doute dans la réponse au recours. Néanmoins, la Chambre d'appel n'a pas tenu compte de l'intérêt du défendeur et elle a accordé d'emblée, sans plus de discussion, une prolongation de six ans au demandeur. Ce procédé est incompatible avec l'art. 272 al. 2 let. d CO. Compte tenu qu'il est difficile de prévoir le moment où le demandeur devra évacuer les lieux, sauf à nuire gravement aux intérêts du défendeur, et qu'une évacuation immédiate aurait pour lui des conséquences pénibles, il s'impose de ne lui accorder qu'une prolongation de durée inférieure à six ans, mais susceptible de renouvellement. Au besoin, à supposer que le demandeur ne parvienne pas à trouver d'autres locaux avant l'échéance, il demandera une seconde prolongation de son bail; les autorités statueront alors selon la situation des parties et l'état du projet CEVA au moment de cette nouvelle décision (cf. Bisang et al., op. cit., ch. 7 ad <ref-law>; Lachat, op. cit., ch. 4.2 p. 783). En considération du laps dont le demandeur a déjà bénéficié, il se justifie de fixer l'échéance de la première prolongation au 30 juin 2009. 6. Compte tenu que le défendeur obtient partiellement gain de cause sur un point important, il convient de répartir les frais et dépens à raison d'un tiers à sa charge et de deux tiers à celle du demandeur. La charge des dépens est évaluée à 2'400 fr. pour celui-ci, de sorte que le défendeur lui doit 800 fr.; ce dernier ayant procédé sans le concours d'un mandataire, il ne lui est pas alloué de dépens. Il n'y a pas lieu de modifier les frais d'appel.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable, et l'arrêt de la Chambre d'appel est réformé en ce sens que le demandeur obtient, pour le bail à loyer le liant au défendeur, une première prolongation expirant au 30 juin 2009. 2. Les parties acquitteront un émolument judiciaire de 2'100 fr., à raison de 1'400 fr. à la charge du demandeur et de 700 fr. à la charge du défendeur. 3. Le défendeur versera au demandeur, à titre de dépens, une indemnité de 800 francs. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 11 novembre 2008 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: Corboz Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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feab07bd-5506-4d65-9476-313621249590

de

Sachverhalt: A. Die X._ GmbH (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in I._ (Deutschland) ist als Technologie- und Dienstleistungsunternehmen insbesondere im Bereich der Kraftfahrzeugtechnik tätig. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents EP xxx. Die Schweiz ist ein Benennungsland dieses Patents. Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Beklagte, Beschwerdeführerin) erhebt seit dem 1. Januar 2001 über die Eidgenössische Zollverwaltung die in <ref-law> vorgesehene leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (LSVA) nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG; SR 641.81). Die Abgabe wird auf den im In- und Ausland immatrikulierten schweren Motorfahrzeugen und Anhängern für den Güter- oder den Personentransport erhoben (Art. 3 SVAG), wobei sich die Höhe der Abgabe nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den gefahrenen Kilometern bemisst (Art. 6 Abs. 1 SVAG) Bei den inländischen Fahrzeugen wird die Abgabe mit einem von der Zollverwaltung zugelassenen elektronischen Messgerät ermittelt. Das Erfassungsgerät (sog. On-Board-Unit) ermittelt und registriert die massgebende Fahrleistung; es wird von der Oberzolldirektion kostenlos abgegeben und ist vom Motorfahrzeughalter auf eigene Kosten einzubauen. Dabei wird das Erfassungsgerät mit dem Fahrtenschreiber des Fahrzeugs gekoppelt. Da insbesondere die inländischen Fahrzeuge sehr lange in der Schweiz unterwegs sein können, ohne jemals an die Landesgrenze zu kommen, stehen an gewissen Stellen des schweizerischen Autobahnnetzes ortsfeste Kontrollanlagen (sog. Baken), die mit den On-Board-Units kommunizieren. Für die in der Schweiz immatrikulierten Fahrzeuge ist die Installation einer On-Board-Unit obligatorisch; bei ausländischen Lastwagen kann das Gerät auf freiwilliger Basis eingesetzt werden. Die Fahrzeuge werden von den ortsfesten Kontrollanlagen erfasst, wobei die Daten der On-Board-Unit über eine Funkverbindung ausgelesen und mit den von der Anlage elektronisch gemessenen Daten automatisch verglichen werden. Die beklagte Eidgenossenschaft führte im Jahre 1994 für die Entwicklung eines Systems zur Erfassung der Fahrleistung ein öffentlichrechtliches Submissionsverfahren durch. Auch die Klägerin nahm an diesem Verfahren teil und präsentierte ein entsprechendes Systemkonzept. Mit Verfügung vom 21. April 1999 ging der Zuschlag an das Konsortium Y._. Für die strassenseitige Infrastruktur nahm die Beklagte eine weitere öffentliche Ausschreibung vor, wobei die Klägerin bei dieser als Unterlieferantin einer der Bewerberinnen beteiligt war. Mit Verfügung vom 31. März 1999 ging der Zuschlag an die Z._ AG. B. B.a. Die X._ GmbH klagte am 12. Mai 2011 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft mit den folgenden (im Rahmen des Verfahrens abgeänderten) Rechtsbegehren: "1. Es sei der Beklagten zu verbieten, ein System zum Erfassen der von einem Motorfahrzeug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3.5 Tonnen in der Schweiz zurückgelegten Fahrstrecke zur Gebührenerhebung zu unterhalten und zu betreiben, das die folgenden Merkmale aufweist: - Im Motorfahrzeug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3.5 Tonnen ist ein Fahrzeuggerät installiert, das fortlaufend und unabhängig vom jeweiligen Ort die gefahrene Strecke messen kann, - zwischen Fahrzeuggerät und Fahrtenschreiber besteht eine technische Verbindung, über die das Fahrzeuggerät Signale erhält, die zur Bestimmung der Wegstrecke dienen, - an den Landesgrenzen und im Landesinnern sind Feststationen installiert, die die vom Fahrzeuggerät ausgesendeten Daten empfangen können, - das Fahrzeuggerät kann beim Passieren einer Feststation den aktuellen Kilometerstand sowie eine eindeutige Identifikationsnummer an die Feststation übermitteln, - d ie Feststationen leiten die empfangenen Daten zusammen mit Informationen über Einfahrt in oder Ausfahrt aus der Schweiz an eine Zentrale zur Erhebung der Gebühr weiter. 2. Das Verbot gemäss Rechtsbegehren 1. sei unter Androhung von angemessenen Vollstreckungsmassnahmen auszusprechen. 3. a) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 62'466'022.85 samt Zinsen zum Satz von 5 Prozentpunkten seit dem 12. Mai 2011 zu bezahlen. 3.b) Eventualiter sei der Betrag, den die Beklagte an die Klägerin zu bezahlen hat, gemäss <ref-law> nach richterlichem Ermessen zu schätzen. 3.c) Die Klage erfolgt unter dem Vorbehalt der Nachklage. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST soweit anfallend) zulasten der Beklagten." Mit Beschluss vom 17. Januar 2012 überwies das Handelsgericht des Kanton Zürich das Verfahren an das Bundespatentgericht. Die Klägerin wirft der Beklagen eine Verletzung von EP xxx vor und macht geltend, die schädigende Handlung bestehe im Betrieb des LSVA-Erfassungssystems. Verletzende Handlungen erfolgten unter anderem bei der Erfassung des Grenzübertritts von Fahrzeugen mit Fahrzeuggeräten durch fix installierte Bakenanlagen. An der Schweizer Landesgrenze seien mindestens 80 Zollämter mit Bakenanlagen ausgerüstet; zudem seien im Landesinnern zu Kontrollzwecken an Autobahnen 23 Bakenanlagen fix installiert. Die patentierte Erfindung beschreibe ein Mauterfassungssystem, wie es die Schweiz für die LSVA kenne. Die Beschwerdeführerin bestritt die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts und beantragte, es sei auf die Klage nicht einzutreten. B.b. Mit Beschluss vom 7. Juni 2012 erklärte sich das Bundespatentgericht für zuständig und trat auf die Klage ein. Das Gericht hielt fest, dass das Patentgesetz unter Hinweis auf das Enteignungsgesetz für die Enteignung ein öffentlichrechtliches Verfahren vorsehe (<ref-law>), wogegen ein Anspruch auf eine Zwangslizenz (<ref-law>) auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen sei. Sowohl die Enteignung als auch die Zwangslizenz setzten das Bestehen eines öffentlichen Interesses voraus, woraus zu schliessen sei, dass die Voraussetzung eines öffentlichen Interesses im Patentrecht nicht einzig entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung zwischen einer streitigen Zivilsache und einer öffentlichrechtlichen Streitsache sein könne. Das Bundespatentgericht führte zudem aus, in Bezug auf die Frage, ob die Beklagte möglicherweise mit dem von ihr angewendeten LSVA-Erfassungssystem das Klagepatent verletze, sei sie nicht selber gegenüber der Klägerin hoheitlich tätig geworden. Weiter sei zu berücksichtigen, dass es Ziel des Patentgerichtsgesetzes sei, ein fachlich kompetentes Gericht über Streitigkeiten betreffend Nichtigkeit und Verletzung von Patenten entscheiden zu lassen; dies spreche dafür, dass das Bundespatentgericht für die vorliegende Streitigkeit zuständig sei, unabhängig davon, ob sich im konkreten Verfahren neben zivilrechtlichen allenfalls auch öffentlichrechtliche Fragen stellen. Den von der Beklagten erhobenen Einwand, die Nutzung der LSVA-Erhebungsinfrastruktur sei hoheitlicher Natur, weshalb es sich bei der erhobenen Klage um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit handle, wies das Bundespatentgericht zurück. Bei der Erhebung der LSVA handle es sich zwar um eine öffentlichrechtliche Aufgabe, die nach <ref-law> der Finanzierung der Verkehrsinfrastruktur diene. Die Beklagte handle somit in Bezug auf die abgabepflichtigen Personen hoheitlich, und sie begründe dabei öffentlichrechtliche Schuldverhältnisse, die sich nicht nach dem Obligationenrecht, sondern nach dem Schwerverkehrsabgabegesetz richteten. Auch bei der LSVA-Erhebungsinfrastruktur handle es sich um ein öffentliches Werk, das sicherstelle, dass die Abgabe entsprechend <ref-law> und Art. 1 SVAG leistungsabhängig erhoben werden kann. Insgesamt sei die LSVA-Erhebungsinfrastruktur (einschliesslich der On-Board-Units) Teil des Verwaltungsvermögens der Beklagten und diene ausschliesslich öffentlichen Zwecken. Die Erhebung von Steuern und Abgaben durch die Beklagte, insbesondere die Veranlagung und der Bezug der LSVA, stellten reine Eingriffsverwaltung und damit öffentlichrechtliches Handeln der Beklagten dar. Demgegenüber seien die mit Lieferanten abgeschlossenen Verträge im Hinblick auf die konkrete Erhebung von Steuern und Abgaben privatrechtlich. Mit der Klägerin sei davon auszugehen, dass vorweg eine allfällige Patentverletzung durch die Herstellerfirmen der LSVA-Erhebungsinfrastruktur erfolgt sei, die betreffend das Klagepatent über keine Lizenzvereinbarung mit der Klägerin verfügt hätten; mithin sei eine allfällige Verletzung des Klagepatents durch die vertragsmässige Erstellung der Anlagen durch die privaten Herstellerfirmen erfolgt und finde allenfalls ihre Fortsetzung mit dem Betrieb der Anlagen durch die Beklagte. Das Bundespatentgericht hielt weiter dafür, es sei im zu beurteilenden Fall nicht von Bedeutung, dass die Beklagte gegenüber den abgabepflichtigen Personen hoheitlich auftritt; gegenüber der Klägerin sei sie nicht hoheitlich aufgetreten, indem sie etwa das Klagepatent enteignet hätte. Die Klägerin wiederum stütze sich auf das Ausschliesslichkeitsrecht gemäss <ref-law> und leite gegenüber der Beklagten aus einer Verletzung des Klagepatents nach <ref-law> zivilrechtliche Ansprüche ab. Sie trete der Beklagten damit aufgrund der von ihr behaupteten Patentverletzung - worauf im Sinne der doppelrelevanten Tatsachen allein abzustellen sei - als gleichgeordnetes Rechtssubjekt gegenüber. Ob die allenfalls verletzenden Handlungen der Beklagten auch gewerbsmässig im Sinne von <ref-law> seien, brauche (vorerst) nicht geprüft zu werden. Das Bundespatentgericht stellte fest, dass die von der Beklagten im Rahmen der LSVA-Erhebung wahrgenommenen öffentlichen Interessen und Aufgaben in einem Spannungsverhältnis zum Ausschliesslichkeitsrecht des Patentinhabers gemäss <ref-law> stünden, der auf ein typisch privates Interesse gerichtet sei. Das Gericht wies insbesondere darauf hin, dass für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche massgeblich seien, die sich ausschliesslich auf das Patentgesetz stützten. Die Rechtsfolgen seien zivilrechtlicher Natur, womit im zu beurteilenden Fall von einer zivilrechtlichen Streitigkeit auszugehen sei. Zwar müssten etwa nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Nachbarrecht privatrechtliche Abwehransprüche dem vorrangigen öffentlichen Interesse (z.B. Betrieb eines konzessionierten Flughafens) weichen und stünden die Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche gemäss <ref-law> nicht zur Verfügung; an deren Stelle trete ein Anspruch auf Entschädigung für die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche gemäss Art. 5 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes. In Bezug auf die Enteignungsentschädigung für patentrechtliche Verletzungsansprüche bestehe jedoch keine entsprechende Bestimmung im Enteignungsgesetz. Damit verblieben der Beklagten die Rechtsbehelfe in Art. 32 und <ref-law>; sie habe aber selber nicht behauptet, ein Enteignungsverfahren eingeleitet oder mit der Klägerin Verhandlungen betreffend eine Zwangslizenz geführt zu haben. Von der Beklagten sei überdies nicht dargetan und es lägen auch keine Gründe für eine entsprechende Annahme vor, dass im Patentgesetz eine Gesetzeslücke in Bezug auf eine entschädigungslose öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung bestehe oder diese Lücke durch Analogieschluss aus anderen Gesetzen, insbesondere dem Enteignungsgesetz, gefüllt werden könnten. Daher sei auf die Klage einzutreten. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Schweizerische Eidgenossenschaft dem Bundesgericht, es sei der Beschluss des Bundespatentgerichts vom 7. Juni 2012 aufzuheben, auf die Klage sei nicht einzutreten und es sei die Sache im Übrigen zur Verlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten an das Bundespatentgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesgericht am 5. Oktober 2012 eine Replik, die Beschwerdegegnerin am 17. Oktober 2012 eine Duplik eingereicht.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen). 1.1. Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide in Zivilsachen (<ref-law>). Ob eine Zivilsache im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, beurteilt sich nach der Rechtsnatur des Streitgegenstandes. Entscheidend ist, ob die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundesprivatrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind. Auch der Streit um die Frage, ob objektiv bundesprivatrechtliche Ansprüche erhoben werden, gilt als Zivilsache (<ref-ruling> E. 1.1.1 S. 485; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 1a S. 252; je mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Klageansprüche auf Bundesprivatrecht, während die Beschwerdeführerin die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts mit dem Vorbringen bestreitet, die Streitsache sei nach öffentlichrechtlichen Normen zu beurteilen. Es handelt sich damit um eine Zivilsache im Sinne von <ref-law>. Angefochten ist ein Zwischenentscheid des Bundespatentgerichts über die sachliche Zuständigkeit (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen offen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>) - auf die Beschwerde einzutreten. 1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1; 133 II 249 E. 1.4.1; je mit Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 2. Die Beschwerdeführerin bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts. Sie wirft ihm vor, dem angefochtenen Beschluss einen falschen Streitgegenstand zugrunde gelegt, die Abgrenzung zwischen zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Streitigkeiten rechtsfehlerhaft vorgenommen sowie die Schranken des Bundeszivilrechts - insbesondere des Patentgesetzes (PatG; SR 711) - verkannt zu haben. 2.1. Das Bundespatentgericht ist nach Art. 26 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (Patentgerichtsgesetz, PatGG; SR 173.41) ausschliesslich zuständig für Bestandes- und Verletzungsklagen sowie Klagen auf Erteilung einer Lizenz betreffend Patente. Nach der Zuständigkeitsregelung des Patentgerichtsgesetzes sind nur diejenigen Klagen ausschliesslich vom Bundespatentgericht zu beurteilen, welche die Anwendung materiellen Patentrechts bedingen (Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2007 483 Ziff. 2.4). Dazu gehören unter anderem Klagen auf Unterlassung oder Beseitigung (<ref-law>) und Klagen auf Schadenersatz (<ref-law>, der in Abs. 1 auf die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts verweist; vgl. PETER HEINRICH, Kommentar zu PatG/EPÜ, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu <ref-law>; BBl 2007 482 Ziff. 2.4). Zu beurteilen ist einerseits, ob das Bundespatentgericht gestützt auf diese Bestimmungen zuständig ist, über einen auf eine angebliche Patentrechtsverletzung des Bundes beim Betrieb seines LSVA-Erfassungssystems gestützten Unterlassungsanspruch zu befinden und andererseits, ob das Bundespatentgericht für die Beurteilung eines daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruchs gegen den Bund zuständig ist. 2.2. 2.2.1. Soweit er nicht amtlich, sondern gewerblich tätig wird, ist der Staat den Regeln des Privatrechts und damit sowohl der privatrechtlichen Haftungsordnung (vgl. <ref-law>) als auch der Gesetzgebung zum Immaterialgüterrecht unterstellt wie ein nichtstaatliches Unternehmen (vgl. Tobias Jaag, Staats- und Beamtenhaftung, in: Heinrich Koller und andere [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I/3, 2. Aufl. 2006, Rz. 25 f.; Lucas David und andere, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 251). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die LSVA-Erhebungsinfrastruktur Teil des Verwaltungsvermögens der Beschwerdeführerin ist und ausschliesslich öffentlichen Zwecken dient. Die LSVA-Erhebungsinfrastruktur, deren Betrieb nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ihr Patentrecht verletzen soll, dient unmittelbar der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben. Zu Recht beruft sich denn auch die Beschwerdegegnerin nicht darauf, es handle sich beim strittigen Betrieb der technischen Infrastruktur zur Erhebung der LSVA um eine gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin, die als solche allgemein der Privatrechtsordnung unterworfen wäre. 2.2.2. Öffentliche Beamte und Angestellte haften an sich auch für Tätigkeiten, die sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen ausführen, nach Bundeszivilrecht (<ref-law>), sofern der Gesetzgeber keine abweichenden Bestimmungen festgesetzt hat (<ref-law>). Das Gemeinwesen selbst haftet aber für die Schädigung durch seine Funktionäre nur nach Massgabe des öffentlichen Rechts (<ref-law>), es sei denn, es handle sich um gewerbliche Verrichtungen, welche eine Organ- oder Geschäftsherrenhaftung auszulösen vermögen (<ref-law> bzw. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3a S. 151; <ref-ruling> E. 3 S. 335 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 184 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 1b S. 420 f.). Entsprechend hält auch Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) fest, dass der Bund nach den privatrechtlichen Bestimmungen haftet, soweit er als Subjekt des Zivilrechts auftritt. Vorbehalten bleibt eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes sodann bei Tatbeständen, die unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen (vgl. Art. 3 Abs. 2 VG). Dazu gehören etwa die Bestimmungen der Spezialgesetzgebung über die Gefährdungshaftungen (z.B. Kernenergiehaftpflichtgesetz [KHG; SR 732.44], Elektrizitätsgesetz [EleG; SR 734.0], Eisenbahngesetz [EBG; SR 742.101], Strassenverkehrsgesetz [SVG; SR 741.01]), die nicht zwischen privatem und staatlichem Schädiger unterscheiden, sondern die Haftpflicht ausschliesslich an eine spezifische Betriebsgefahr anknüpfen. Im Sinne einer Ausnahme von der Haftung nach öffentlichem Recht zählt die Rechtsprechung dazu auch <ref-law> über die Tierhalterhaftpflicht (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 16; <ref-ruling> E. 2 S. 241 ff. mit einem Vorbehalt für jene Fälle, in denen ein Tier, so etwa ein Polizeihund, unmittelbar als "Werkzeug" für die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben eingesetzt wird) sowie <ref-law> bezüglich der Werkeigentümerhaftpflicht von Bund, Kantonen und Gemeinden (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 66 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 42 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 341; zur Haftung des Gemeinwesens etwa RolandBrehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 6 ff. zu <ref-law>). Unabhängig davon, ob der Bund öffentlichrechtlich oder privatrechtlich tätig ist, untersteht er in diesen Bereichen den Kausalhaftungen des Privatrechts (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b und 2c S. 244 f.; Jaag, a.a.O., Rz. 29 ff.). 2.2.3. Die Beschwerdegegnerin richtet den von ihr eingeklagten Schadenersatz-, Bereicherungs- bzw. Gewinnherausgabeanspruch über Fr. 62'466'022.85, den sie auf Bundesprivatrecht (<ref-law> i.V.m. Art. 41 ff., Art. 62 ff. bzw. <ref-law>) stützt, nicht gegen einen Beamten oder Angestellten der Bundes, sondern unmittelbar gegen die Eidgenossenschaft. Eine solche privatrechtliche Haftung des Bundes kommt - abgesehen von den erwähnten Ausnahmen bestimmter Kausalhaftungen, die im konkreten Fall nicht zur Diskussion stehen - nur im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit in Betracht. Im Hinblick auf die Anwendbarkeit des öffentlichen Verantwortlichkeitsrechts einerseits oder des privaten Haftungsrechts andererseits sowie den entsprechenden Rechtsweg ist entscheidend, ob das als widerrechtlich erachtete Verhalten des Staats in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe oder in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit erfolgte. Die Beschwerdeführerin bringt insoweit zu Recht vor, dass im vorliegenden Fall nicht auf ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien oder auf das angeblich verletzte Rechtsgut bzw. die in der Klagebegründung angerufene Rechtsnorm abgestellt werden kann. Das staatliche Verantwortlichkeitsrecht bezweckt gerade eine allgemeine Haftungsordnung auch für diejenigen Fälle, in denen in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit widerrechtlich Schaden verursacht wird, ohne dass ein vorbestehendes Rechtsverhältnis zur geschädigten Person bestehen würde. Ein solches ist nicht Voraussetzung der Staatshaftung (vgl. Art. 3 Abs. 1 VG). Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist daher die Unterscheidung zwischen einem hoheitlichen Rechtsverhältnis gegenüber den Abgabepflichtigen und einem nichthoheitlichen Rechtsverhältnis der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin für die zu beurteilende Frage nicht zielführend. Ausschlaggebend ist im Hinblick auf die massgebende Verantwortlichkeitsordnung vielmehr die Natur der angeblich haftungsbegründenden Tätigkeit des Gemeinwesens. Zu Recht hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit der privatrechtlichen Haftungsordnung nicht daraus abgeleitet, dass die Beschwerdeführerin zur Beschaffung der fraglichen LSVA-Erhebungsinfrastruktur mit Dritten privatrechtliche Verträge abgeschlossen hat. Aus dem Umstand, dass am Ende des Submissionsverfahrens mit dem berücksichtigten Anbieter ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, lässt sich keine allgemeine privatrechtliche Haftung des Gemeinwesens gegenüber nicht berücksichtigten Anbietern, geschweige denn gegenüber nur mittelbar beteiligten Dritten ableiten (vgl. nunmehr zur Staatshaftung vielmehr Art. 34 f. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]; vgl. auch Galli und andere, a.a.O., Rz. 941 ff.). Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheids war die Beschwerdegegnerin nicht Lieferantin von Gütern und Dienstleistungen für die Beschwerdeführerin. 2.2.4. Der Betrieb der LSVA-Erhebungsinfrastruktur durch die Beschwerdeführerin, in deren Rahmen nach Ansicht der Beschwerdegegnerin ein Patent verletzt wird, dient unmittelbar der Erhebung von Abgaben und damit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben. Die strittige Verwendung der technischen Infrastruktur durch die Beschwerdeführerin zur Erfassung der erforderlichen Daten im Hinblick auf die zu erhebende leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe erfolgt unbestreitbar im Rahmen der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe. Eine gewerbliche Tätigkeit, die grundsätzlich Privaten wie Nichtprivaten offensteht und bei welcher etwa die Erzielung von Gewinn eine Rolle spielt, liegt beim fraglichen Betrieb der technischen Infrastruktur nicht vor (vgl. Ulrich Häfelin und andere, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2270; <ref-ruling> E. 1a S. 78 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin tritt beim Betrieb ihrer Erhebungsinfrastruktur nicht als Subjekt des Zivilrechts auf (vgl. Art. 11 Abs. 1 VG). Ebenso wenig liegt ein Fall eines privatrechtlichen Kausalhaftungstatbestands vor, dem der Bund ausnahmsweise auch bei Ausübung einer öffentlichrechtlichen Tätigkeit unterstehen würde (vgl. Art. 3 Abs. 2 VG). Das Patentgesetz sieht keine besondere Verantwortlichkeitsordnung vor, die allgemein auch für das Gemeinwesen gelten würde, sondern verweist hinsichtlich der Schadenersatzklage vielmehr auf das Obligationenrecht (<ref-law>). Indem die Vorinstanz den behaupteten Sachverhalt der privatrechtlichen Haftungsordnung unterstellt wissen wollte und sich zur Beurteilung des gestützt auf die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts ( Art. 41 ff., Art. 62 ff. und <ref-law> )eingeklagten Schadenersatz-, Bereicherungs- bzw. Gewinnherausgabeanspruchs über Fr. 62'466'022.85 für zuständig erklärte, verletzte sie Bundesrecht im Sinne von <ref-law>. Die Haftung der Beschwerdeführerin beurteilt sich vielmehr nach dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes, für dessen Anwendung das Bundespatentgericht nicht zuständig ist (vgl. Art. 10 VG). 2.3. Von der vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin zu unterscheiden ist die Frage, ob sie als Gemeinwesen eine Patentverletzung begehen und gegen sie eine auf das Patentgesetz gestützte Unterlassungsklage (<ref-law>) eingereicht werden kann, die nach Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG vom Bundespatentgericht zu beurteilen ist. 2.3.1. Im Gegensatz zur Staatshaftungsordnung besteht keine umfassende öffentlichrechtliche Regelung zum Umgang des Gemeinwesens mit gewerblichen Schutzrechten. Das Patentrecht ist Eigentum im Sinne von <ref-law> und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (<ref-ruling> E. 8a S. 148). Die aus dem Patent erwachsenden absoluten Rechte ergeben sich aus der Gesetzgebung zum Patentrecht, das dem Privatrecht zugeordnet wird. Wie öffentlichrechtliche Körperschaften Inhaber von Patenten sein können, haben sie im Gegenzug auch die sich aus dem Patentrecht ergebenden Beschränkungen zu beachten; sie dürfen sich bei ihrer Tätigkeit ebenso wenig wie Private über Schutzrechte Dritter hinwegsetzen (vgl. David und andere, a.a.O., Rz. 254; Heinrich, a.a.O., N. 47 zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin räumt denn auch zutreffend ein, dass es sich bei der Beurteilung des Bestands und der Verletzung des Patents um zivilrechtliche Fragen handelt. Der Patentschutz gilt insoweit umfassend und ergibt sich auch für das Gemeinwesen aus den Bestimmungen des Patengesetzes über die Voraussetzungen und Wirkungen des Patents (vgl. <ref-law>) : Nach <ref-law> verschafft das Patent seinem Inhaber eine ausschliessliche Nutzungsbefugnis und damit das Recht, andere von der Benützung der Erfindung auszuschliessen. Dies schliesst ein, dass auch das hoheitlich handelnde Gemeinwesen nicht ohne Weiteres befugt ist, patentrechtlich geschützte Erfindungen ohne entsprechende Ermächtigung des Patentinhabers zu benutzen, selbst wenn dies in Verfolgung öffentlicher Interessen geschieht (vgl. David und andere, a.a.O., Rz. 254; rechtsvergleichend das Urteil des BGH vom 21. Februar 1989, publiziert in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 107 [1990] 46, 52). Das Gemeinwesen wird somit auch im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben vom Ausschliesslichkeitsrecht nach <ref-law> erfasst und ist insoweit grundsätzlich dem patentrechtlichen Unterlassungsanspruch (Art. 72 i.V.m. <ref-law>) ausgesetzt. 2.3.2. Soweit einzelne Schutzrechte dem Gemeinwesen hinderlich sind, hat der Gesetzgeber allfällige Interessenkollisionen zwischen Staat und privaten Schutzrechtsinhabern vorauszusehen und angemessen zu lösen ( David und andere, a.a.O., Rz. 254). Einschränkungen des Patentrechts aus Gründen des öffentlichen Interesses sind gesetzlich in <ref-law> (Enteignung) und Art. 40 (Lizenz im öffentlichen Interesse) ausdrücklich vorgesehen. Darin kommt zum Ausdruck, dass das Ausschliesslichkeitsrecht des Patentinhabers (<ref-law>) - und damit einhergehend der daraus erwachsende Unterlassungsanspruch (vgl. <ref-law>) - zugunsten des öffentlichen Interesses Einschränkungen unterliegen kann. Die Vorinstanz hat ausgehend von diesen Bestimmungen zutreffend erwogen, dass das Bestehen eines öffentlichen Interesses im Patentrecht nicht das entscheidende Kriterium im Hinblick auf den massgebenden Rechtsweg sein kann. Gerade die Möglichkeit der Einräumung einer Lizenz nach <ref-law> verdeutlicht, dass im Bereich des Patentschutzes nach dem Willen des Gesetzgebers mitunter öffentliche Interessen in einem Zivilverfahren zu beurteilen sind. Dies geht auch aus <ref-law> hervor, nach dem für die Einräumung einer solchen Lizenz, die als besondere Form der Enteignung verstanden werden kann ( Rudolf E. Blum/Mario M. Pedrazzini, Das Schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. 1975, S. 614), bei öffentlichem, nicht gewerblichem Gebrauch weniger strenge Voraussetzungen gelten. 2.3.3. Die Schweiz hat sich nach Art. 31 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (TRIPS; Anhang 1C zum Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation; SR 0.632.20) international dazu verpflichtet, nur staatsvertraglich begrenzte Ausnahmen von den ausschliesslichen Rechten aus dem Patent vorzusehen (Art. 30 TRIPS) und unter anderem bei einer Benutzung des Gegenstands eines Patents durch die Regierung ohne Erlaubnis des Rechtsinhabers diesem eine nach den Umständen des Einzelfalls angemessene Vergütung zu zahlen (Art. 31 lit. h TRIPS), wobei die Rechtsgültigkeit des Entscheids über die Erlaubnis zu einer solchen Benutzung sowie der Entscheid über die vorgesehene Vergütung der gerichtlichen Überprüfung unterliegen (Art. 31 lit. i und j TRIPS). Die auch für die Lizenz im öffentlichen Interesse (<ref-law>) geltende Bestimmung von <ref-law> ist als Folge des TRIPS-Vertrags eingefügt worden ( Heinrich, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>) und erwähnt in Abs. 1 Satz 2 in Übereinstimmung mit Art. 31 lit. b TRIPS, dass Bemühungen um Erteilung einer vertraglichen Lizenz zu angemessenen Marktbedingungen unter anderem nicht notwendig sind bei öffentlichem, nicht gewerblichem Gebrauch. Art. 31 TRIPS bezieht sich sodann ausdrücklich auch auf die Benutzung durch die Regierung oder von ihr ermächtigte Dritte; eine Zwangslizenz nach Art. 31 lit. b TRIPS kann demnach jeder natürlichen oder juristischen Person des privaten oder öffentlichen Rechts erteilt werden ( Focke Höhne, in: Jan Busche/Peter-Tobias Stoll (Hrsg.), TRIPs, Köln 2007, N. 13 zu Art. 31 TRIPS). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, weshalb nach dem gleichermassen offengehaltenen Wortlaut von <ref-law> das Gemeinwesen nicht zur Klage auf Erteilung einer Lizenz im öffentlichen Interesse legitimiert sein soll. Sie verkennt mit ihrem Vorbringen insbesondere, dass <ref-law> nicht darauf beschränkt ist, den anspruchsberechtigten Personen eine marktwirtschaftliche Tätigkeit im Schutzbereich eines Patents zu ermöglichen, sondern nach der gesetzlichen Regelung (<ref-law>) ausdrücklich auch bei öffentlichem, nicht gewerblichem Gebrauch zur Anwendung kommen kann. Bei der Klage nach <ref-law> handelt es sich ungeachtet der Parteien um eine Zivilklage; zudem steht fest, dass zur Beurteilung der Voraussetzungen einer Lizenz im öffentlichen Interesse nach Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG das Bundespatentgericht ausschliesslich zuständig ist ( Heinrich, a.a.O., N. 8 zu <ref-law>). 2.3.4. Der Vergleich der Beschwerdeführerin mit den nachbarrechtlichen Abwehransprüchen des Grundeigentümers wegen übermässiger Immissionen (vgl. <ref-law>), die von einem öffentlichen Werk ausgehen, verfängt nicht. Zwar trifft zu, dass solche privatrechtlichen Abwehransprüche unter bestimmten Voraussetzungen dem vorrangigen öffentlichen Interesse weichen müssen und daher nicht zivilrechtlich durchgesetzt werden können, wobei an ihre Stelle ein Anspruch auf enteignungsrechtliche Entschädigung tritt (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 252 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall, dem eine angebliche Patentverletzung durch den Betrieb der LSVA-Erhebungsinfrastruktur zugrunde liegt, kann jedoch nicht von der Immissionsproblematik entsprechenden Verhältnissen ausgegangen werden. Die Einschränkung der Anwendbarkeit des Bundeszivilrechts hinsichtlich der nachbarrechtlichen Abwehransprüche des Grundeigentümers folgt aus der Erkenntnis, dass die ordentliche Nutzung von Grundstücken des Verwaltungsvermögens (z.B. durch Bahnanlagen, Strassen oder Flugplätze) regelmässig zu Immissionen führt, die unausweichliche Folgen ihrer Zweckbestimmung sind, weshalb sie von den davon betroffenen Grundeigentümern - gegebenenfalls gegen enteignungsrechtliche Entschädigung - geduldet werden müssen und auch der Rechtsweg an die Zivilgerichte eingeschränkt ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 52 f.). Eine mit Grundstücken vergleichbare Ausgangslage, bei der eine bestimmte Nutzung des Verwaltungsvermögens bzw. die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unweigerlich mit Schutzrechtsverletzungen verbunden wäre, die im öffentlichen Interesse geduldet werden müssten, liegt bei Rechten an geistigem Eigentum, deren Grenzen - insbesondere bei Patentrechten - häufig nur mit Schwierigkeiten ermittelt werden können, nicht vor. Die Beschwerdegegnerin macht daher zutreffend geltend, dass sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den privatrechtlichen Abwehrrechten des Nachbarrechts nicht auf die konkret zur Diskussion stehende Problematik allfälliger Schutzrechtsverletzungen durch das Gemeinwesen übertragen lässt. Das Bundesgericht hat im Übrigen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich seine Rechtsprechung, die mit dem erheblichen öffentlichen Interesse am Strassen- und Schienenverkehr begründet wird, nicht ohne Weiteres auf andere Nutzungen von Strassen und Plätzen im Gemeingebrauch und schon gar nicht unbesehen auf das übrige Verwaltungsvermögen übertragen lässt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 53). Der Vergleich der Beschwerdeführerin zeigt immerhin auf, dass auch die Gegenstände des Verwaltungsvermögens grundsätzlich dem Zivilrecht unterstehen und selbst im Nachbarrecht eine auf das Eigentum gestützte Unterlassungsklage gegen das Gemeinwesen vor dem Zivilgericht nicht in jedem Fall ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 2.3 S. 52 f. mit Hinweisen). 2.3.5. Ob der Beschwerdegegnerin im konkreten Fall ein patentrechtlicher Unterlassungsanspruch (vgl. Art. 72 i.V.m. <ref-law>) zusteht, oder ob die von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren eingewendeten Einschränkungen des Patentschutzes einem solchen Anspruch aus Gründen des öffentlichen Interesses in - unmittelbarer oder gegebenenfalls analoger - Anwendung von <ref-law> entgegenstehen, beschlägt nicht die Frage der sachlichen Zuständigkeit des Bundespatentgerichts, sondern diejenige der Begründetheit der Klageanträge. Im Übrigen stellt die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Frage, dass eine Lizenz im öffentlichen Interesse auch während der Patentverletzung gerichtlich durchgesetzt werden kann (vgl. Heinrich, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>; Andri Hess-Blumer, Patent Trolls, sic! 12/2009 S. 862 f.). Ebenso wenig, wie im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist, ob tatsächlich ein patentrechtlicher Unterlassungsanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin besteht, ist im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren über die Zuständigkeitsfrage zu vertiefen, ob ein Unterlassungsanspruch als aus dem Patent hervorgehendes Recht gegebenenfalls nach <ref-law> enteignet werden könnte (vgl. Blum/Pedrazzini, a.a.O., S. 268 ff.). 2.3.6. Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, soweit sie davon ausgegangen ist, dass der eingeklagte patentrechtliche Unterlassungsanspruch nach <ref-law> auch gegenüber der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden kann. Das Bundespatentgericht ist zu dessen Beurteilung - im Gegensatz zum eingeklagten Ausgleichsanspruch, der sich auch in Bezug auf den Rechtsweg nach dem Verantwortlichkeitsgesetz richtet - nach Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG ausschliesslich zuständig. 3. Die Beschwerde erweist sich als begründet, soweit sich die Vorinstanz zur Beurteilung des Klagebegehrens über Fr. 62'466'022.85 für zuständig erklärt hat. Soweit sie sich zur Beurteilung des Unterlassungsbegehrens als zuständig erachtete, erweist sich die Beschwerde demgegenüber als unbegründet. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin, deren Vermögensinteressen betroffen sind, und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte auferlegt (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Auf die Zusprechung von Parteientschädigungen für das bundesgerichtliche Verfahren wird verzichtet (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses des Bundespatentgerichts vom 7. Juni 2012 aufgehoben und wie folgt neu gefasst: "Auf Antrags-Ziffern 1 und 2 der Klage (Unterlassungsanspruch) wird eingetreten. Auf Antrags-Ziffer 3 (Ausgleichsanspruch) wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten." 2. Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundespatentgericht schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Februar 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Leemann

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Schweizerische Post (Post) ist gesetzlich verpflichtet, bestimmte Zeitungen und Zeitschriften zu einem ermässigten Preis zu befördern. Die Konsumenteninfo AG ist Herausgeberin der Zeitschriften "Ktipp", "K-Geld", "saldo", "Gesundheitstipp", "Haus & Garten" und "radiomagazin". Diese Presseerzeugnisse wurden von der Post bis zum 31. Dezember 2007 zum Vorzugspreis zugestellt. Gestützt auf die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Revision des Postgesetzes lehnte die Post eine weitere Gewährung der Preisermässigung ab, da die Publikationen die danach verlangten Voraussetzungen nicht mehr erfüllten. Eine von der Konsumenteninfo AG gegen die Verweigerung der Vorzugspreise gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 12. Mai 2009 ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Konsumenteninfo AG dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Mai 2009 aufzuheben und ihr die Ermässigung für den Vertrieb ihrer Presseprodukte zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht und die Post beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. C. Mit Verfügung vom 9. Juli 2009 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend eine Verfügung der Post über die Gewährung von Vorzugspreisen für die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften (Art. 15 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0]) kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Eine Ausnahme, namentlich im Sinne von <ref-law>, liegt nicht vor, da ein Anspruch auf die Vergünstigung besteht, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. zum alten Recht <ref-ruling> E. 4, zum neuen Recht Urteil 2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 2). 1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung beantragt, ist darauf nicht einzutreten; diese wurde durch den angefochtenen Entscheid ersetzt (Devolutiveffekt). 1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. 2. 2.1 Die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften durch die Post zu ermässigten Tarifen wird in Art. 15 PG näher geregelt. Die im vorliegenden Fall anwendbare Fassung vom 22. Juni 2007 ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. 2.2 Gemäss Art. 15 Abs. 3 PG gewährt die Post Ermässigungen für "abonnierte Zeitungen und Zeitschriften von nicht gewinnorientierten Organisationen (Mitgliedschaftspresse)", die ihr zur Tageszustellung übergeben werden und die: a. vierteljährlich mindestens einmal erscheinen; b. mit den Beilagen nicht mehr als 1 kg wiegen; c. nicht überwiegend Geschäftszwecken oder der Bewerbung von Produkten und Dienstleistungen dienen; d. einen redaktionellen Anteil von durchschnittlich mindestens 50 Prozent aufweisen; e. eine durch eine unabhängige, anerkannte Prüfstelle beglaubigte Auflage von mindestens 1000 und höchstens 300'000 Exemplaren pro Ausgabe aufweisen. 2.3 Streitig war im vorinstanzlichen Verfahren, welche Presseerzeugnisse von Art. 15 Abs. 3 PG erfasst sind. Das Bundesgericht hat dazu in einem neusten Entscheid (Urteil 2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 5 f.) erkannt, dass für die Auslegung dieser Bestimmung zwar die Rechtsprechung zum alten Recht herangezogen werden kann. Als Presseerzeugnisse von "nicht gewinnorientierten Organisationen (Mitgliedschaftspresse)" seien daher abonnierte Blätter zu betrachten, die eine nicht gewinnorientierte Körperschaft aufgrund eines Beschlusses des zuständigen Organs ihren Mitgliedern zukommen lasse. Zu diesen Körperschaften zählten nicht nur gemeinnützige Organisationen, sondern auch wichtige politische Verbände, Gewerkschaften, Berufsverbände und Sportverbände. Voraussetzung sei indessen ein mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis zwischen Körperschaft und Empfänger des Presseerzeugnisses. Während nach der früheren Rechtsprechung noch eine direkte Beziehung zwischen Organisation und Empfänger verlangt worden sei, genüge es heute im Lichte der inzwischen erfolgten Entwicklung der Presselandschaft - in welcher viele Organisationen nicht mehr in der Lage seien, selber eine eigene Publikation herauszugeben -, dass zwischen herausgebender Organisation und Empfänger ein indirektes mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis bestehe. Deshalb sei es ausreichend, dass die herausgebende Gesellschaft nicht gewinnorientiert sei und den Zweck verfolge, eine Zeitung oder eine Zeitschrift für die Mitglieder der ihr angehörenden Organisationen herauszugeben, wobei diese eine gewisse Kontrolle über die Herausgeberin behalten. Im Hinblick auf die nicht gewinnorientierte Zweckverfolgung sei zu beachten, dass seit der Gesetzesrevision vom 16. Dezember 2005 auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung - wie die Aktiengesellschaft - einen ideellen oder gemeinnützigen Zweck verfolgen könne (Urteil 2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 5 f.). 2.4 Die Vorinstanz hat zunächst zutreffend festgehalten, der Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 PG lasse weitgehend offen, welche Rechtsform die betreffenden Organisationen aufweisen müssten, um Vorzugspreise für ihre Publikationen beanspruchen zu können. Für die nicht gewinnorientierte Zweckverfolgung stünden daher grundsätzlich sämtliche Gesellschaftsformen des Obligationenrechts sowie die Rechtsform des Vereins zur Verfügung. Dem ist zuzustimmen. Die Vorinstanz geht dann aber dennoch davon aus, dass die langjährige Praxis, nach welcher ein mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis nur bei Vereinen und Genossenschaften, nicht aber bei anderen Gesellschaftsformen oder gar Stiftungen anzunehmen sei, nach dem Willen des Gesetzgebers auch nach der Revision von Art. 15 PG unverändert massgeblich sei. Nicht gewinnorientierte oder gemeinnützige Aktiengesellschaften seien damit ausgeschlossen. Art. 15 Abs. 3 PG knüpfe somit weiterhin an ein - entgeltlich oder unentgeltlich begründetes - mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis zwischen einem eine bestimmte Publikation herausgebenden Verein oder einer entsprechenden Genossenschaft und den Empfängern dieser Publikation an. Die betreffenden Vereine oder Genossenschaften dürften darüber hinaus nicht gewinnorientiert sein. 2.5 Die Vorinstanz verlangt damit nach wie vor ein direktes mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis zwischen Herausgeber und Empfänger der Publikation. Der von ihr daraus gezogene Schluss, die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft bereits allein aus diesem Grund vom Geltungsbereich von Art. 15 Abs. 3 PG ausgeschlossen und habe deshalb keinen Anspruch auf Gewährung von Vorzugspreisen für die Beförderung ihrer Presseerzeugnisse, erweist sich nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts als bundesrechtswidrig (vgl. Urteil 2C_546/2009 vom 21. April 2010 E. 5 f.). 2.6 Zu prüfen ist demzufolge, ob das für die tarifmässige Vorzugsbehandlung erforderliche - zumindest indirekte - mitgliedschaftsrechtliche Verhältnis zwischen herausgebender Organisation und Empfänger des Presseerzeugnisses besteht. Dabei spielt es entgegen der von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz vorgetragenen Auffassung (vgl. ihre dortige Eingabe S. 10 unten) eine entscheidende Rolle, ob die Publikationen gegen einen Mitgliederbeitrag oder gegen eine blosse Abonnementsgebühr zugestellt werden, ohne dass zumindest ein indirektes mitgliedschaftliches Verhältnis zur herausgebenden Organisation besteht. Die Beschwerdeführerin erklärt dazu selber, sie vertreibe seit 18 Jahren ihre Presseerzeugnisse an Abonnenten (Beschwerde S. 10). Anhaltspunkte für das Vorliegen eines mitgliedschaftsrechtlichen Verhältnisses macht die Beschwerdeführerin weder geltend, noch ergeben sich solche aus den Akten. Insbesondere fehlt auch im Impressum der jeweiligen Publikation jeder Hinweis auf eine Mitgliedschaft. Unter diesem Umständen erfüllen die von der Beschwerdeführerin herausgegebenen Publikationen nicht das von Art. 15 PG vorausgesetzte Erfordernis der Mitgliedschaftspresse, um in den Genuss der für diese geltenden Vorzugspreise zu gelangen. 2.7 Einen Anspruch auf Vorzugsbehandlung kann die Beschwerdeführerin auch nicht aus dem Vertrauensschutz herleiten. Die von ihr angeführten Gesichtspunkte vermögen keine abweichende Auslegung bzw. Anwendung von Art. 15 PG zu rechtfertigen. Es kann dazu im Übrigen auf das angefochtene Urteil (E. 9.2) sowie die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin (Ziff. 17 ff.) verwiesen werden, denen nichts beizufügen ist. 3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Beschwerdegegnerin, die auch mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut ist (vgl. Art. 2 PG) und die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juni 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Küng

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1948 geborene K._ verlor im Jahre 1997 seine letzte Arbeitsstelle und war in der Folge über die Arbeitslosenversicherung obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 1. Januar 2000 rutschte er zu Hause auf der Treppe aus, wobei er sich multiple Prellungen sowie eine commotio cerebri zuzog. Die damalige Hausärztin, Frau Dr. med. M._, Allgemeine Medizin FMH, veranlasste physikalische und medikamentöse Therapien und schloss die Behandlung per 16. Februar 2000 ab. Nachdem K._ ab 5. Januar 2001 eine Akzentuierung beidseitiger Kniebeschwerden geltend gemacht hatte, fand am 11. Januar 2001 auf Veranlassung der Frau Dr. med. M._ in der Klinik B._, eine Magnetresonanz-Untersuchung beider Kniegelenke statt. Ebenfalls auf Ersuchen der Frau Dr. med. M._ wurde am 8. März 2001 in der Klinik S._ eine ambulante rheumatologische Untersuchung durchgeführt. Vom 20. bis 29. März 2001 war K._ im Anschluss an eine akute Schmerzexazerbation in beiden Kniegelenken im Spital X._ hospitalisiert. Am 4. April 2001 meldete Frau Dr. med. M._ der SUVA einen Rückfall; ab 25. Mai 2001 übernahm Dr. med. O._, Innere Medizin FMH, die hausärztliche Behandlung. Die SUVA teilte K._ mit Schreiben vom 5. Juli 2001 mit, die geltend gemachten Beschwerden seien auf degenerative Veränderungen zurückzuführen, weshalb sie hiefür keine Leistungspflicht treffe. Nachdem K._ bei der SUVA vorgesprochen und erklärt hatte, seine Beschwerden seien seit dem Unfall vom 1. Januar 2000 nie abgeklungen, nahm diese eine erneute Prüfung ihrer Leistungspflicht vor, indem sie Unterlagen des Krankenversicherers beizog und eine Beurteilung ihres stellvertretenden Kreisarztes einholte. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 17. August 2001 lehnte sie ihre Leistungspflicht erneut ab. Am 2. Oktober 2001 liess K._ einen Bericht der Orthopädischen Klinik N._ (Jugoslawien) einreichen. Demgemäss hatte er sich am 23. September 2001 einer Arthroskopie des rechten Knies mit anschliessender Meniskusentfernung unterzogen. Ebenfalls zu den Akten reichen liess er einen Bericht der Notfallaufnahme am Spital X._, wo er sich wegen einer beginnenden Infektion der Operationswunde am 3. Oktober 2001 hatte behandeln lassen. Die SUVA zog ihrerseits das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren erstellte Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle Y._ (MEDAS) vom 3. Januar 2001 bei. In der Folge liess K._ eine weitere Bescheinigung über die in Jugoslawien erfolgte Behandlung einreichen, worauf die SUVA eine erneute ärztliche Beurteilung ihres Kreisarztes einholte. Am 19. Juni 2002 verfügte sie die Abweisung des Revisionsgesuches. Die dagegen erhobene Einsprache, im Rahmen welcher K._ zusätzliche Arztberichte hatte auflegen lassen, wies die SUVA am 26. Februar 2003 ab. Am 2. Oktober 2001 liess K._ einen Bericht der Orthopädischen Klinik N._ (Jugoslawien) einreichen. Demgemäss hatte er sich am 23. September 2001 einer Arthroskopie des rechten Knies mit anschliessender Meniskusentfernung unterzogen. Ebenfalls zu den Akten reichen liess er einen Bericht der Notfallaufnahme am Spital X._, wo er sich wegen einer beginnenden Infektion der Operationswunde am 3. Oktober 2001 hatte behandeln lassen. Die SUVA zog ihrerseits das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren erstellte Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle Y._ (MEDAS) vom 3. Januar 2001 bei. In der Folge liess K._ eine weitere Bescheinigung über die in Jugoslawien erfolgte Behandlung einreichen, worauf die SUVA eine erneute ärztliche Beurteilung ihres Kreisarztes einholte. Am 19. Juni 2002 verfügte sie die Abweisung des Revisionsgesuches. Die dagegen erhobene Einsprache, im Rahmen welcher K._ zusätzliche Arztberichte hatte auflegen lassen, wies die SUVA am 26. Februar 2003 ab. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde, mit welcher K._ die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen hatte beantragen lassen, am 30. Januar 2004 ab. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde, mit welcher K._ die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen hatte beantragen lassen, am 30. Januar 2004 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern und beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, die Rentenfrage sowie die Frage der Integritätsentschädigung zu prüfen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Mit ihnen sind unter anderem auch im Unfallversicherungsrecht verschiedene materiell-rechtliche Bestimmungen geändert worden. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben; ferner stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: 26. Februar 2003) eingetretenen Sachverhalt ab (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). 1.2 Es kann offen bleiben, ob auf Grund von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> die Normen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zu berücksichtigen sind, da die in <ref-law> enthaltene Legaldefinition des Unfallbegriffs keine substanzielle Änderung gegenüber der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Rechtslage enthält, weshalb die bisherige Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 5 zu Art. 4). 1.3 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und die Rechtsprechung über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (<ref-law>), namentlich bei Rückfällen und Spätfolgen (<ref-law>, <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 2c; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2; Urteil K. vom 21. Februar 2003, U 306/02 Erw. 2 in fine mit weiteren Hinweisen), und die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, 117 V 376 Erw. 3a mit Hinweisen) und adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 123 V 103 Erw. 3d, 139 Erw. 3c, 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) sowie die Rechtsgrundlagen zur Wiedererwägung und zur prozessualen Revision (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. 1.3 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und die Rechtsprechung über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (<ref-law>), namentlich bei Rückfällen und Spätfolgen (<ref-law>, <ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 2c; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2; Urteil K. vom 21. Februar 2003, U 306/02 Erw. 2 in fine mit weiteren Hinweisen), und die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, 117 V 376 Erw. 3a mit Hinweisen) und adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 123 V 103 Erw. 3d, 139 Erw. 3c, 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) sowie die Rechtsgrundlagen zur Wiedererwägung und zur prozessualen Revision (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. 2. Nachdem das ursprüngliche Unfallversicherungsverfahren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 17. August 2001 abgeschlossen worden war, ist das Schreiben vom 2. Oktober 2001, mit welchem der Versicherte weitere ärztliche Berichte auflegen liess, als Meldung eines Rückfalles oder einer Spätfolge zu einem rechtskräftig beurteilten Unfallereignis aufzufassen. Streitig ist, ob SUVA und Vorinstanz die Voraussetzungen für eine revisionsweise Änderung der Verfügung zu Recht verneint haben. Dabei ist zu prüfen, ob die Meniskusverletzung am rechten Knie auf den Unfall vom 1. Januar 2000 zurückzuführen ist. 2. Nachdem das ursprüngliche Unfallversicherungsverfahren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 17. August 2001 abgeschlossen worden war, ist das Schreiben vom 2. Oktober 2001, mit welchem der Versicherte weitere ärztliche Berichte auflegen liess, als Meldung eines Rückfalles oder einer Spätfolge zu einem rechtskräftig beurteilten Unfallereignis aufzufassen. Streitig ist, ob SUVA und Vorinstanz die Voraussetzungen für eine revisionsweise Änderung der Verfügung zu Recht verneint haben. Dabei ist zu prüfen, ob die Meniskusverletzung am rechten Knie auf den Unfall vom 1. Januar 2000 zurückzuführen ist. 2.1 2.1.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, steht ein verfügter Fallabschluss durch Einstellung sämtlicher Leistungen rechtsprechungsgemäss unter dem Vorbehalt einer Anpassung an geänderte unfallkausale Verhältnisse: Der in der Invalidenversicherung durch das Institut der Neuanmeldung (<ref-law>) geregelte Grundsatz der Revision gilt auch im Unfallversicherungsrecht, indem es einem Versicherten jederzeit freisteht, einen Rückfall oder Spätfolgen eines rechtskräftig beurteilten Unfallereignisses geltend zu machen und erneut Leistungen der Unfallversicherung zu beanspruchen (vgl. <ref-law>; RKUV 1994 Nr. U 189 S.139). Dabei trägt der Leistungsansprecher hinsichtlich der Tatsachen, von denen das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem neuen Beschwerdebild und dem Unfall abhängt, die Beweislast. Nur wenn die Tatsachengrundlage, auf welcher die Unfallkausalität beruht, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, entsteht eine erneute Leistungspflicht des Unfallversicherers. Im Falle der Beweislosigkeit fällt der Entscheid zu Lasten des Versicherten aus, der aus dem unbewiesen gebliebenen natürlichen Kausalzusammenhang als anspruchsbegründender Tatsache Rechte ableiten wollte (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b). 2.1.2 Ein Meniskusriss kann unter Umständen als unfallähnliche Körperschädigung eine Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers begründen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Vorausgesetzt ist, dass die Verletzung durch eine äussere Einwirkung ausgelöst wird (<ref-ruling>67 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Fehlt es an einer plötzlichen, nicht beabsichtigten schädigenden Einwirkung und ist die Verletzung auf wiederholte, im täglichen Leben erfolgte Mikrotraumata zurückzuführen, welche eine allmähliche Abnützung und schliesslich eine behandlungsbedürftige Schädigung bewirkten, liegt kein Unfall sondern eine Krankheit vor (in <ref-ruling> nicht publizierte Erw. 3b, <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen). 2.2 Aus der Unfallmeldung vom 14. Februar 2000 sowie aus den Arztzeugnissen der Frau Dr. med. M._ vom 1. März 2000 und 7. Mai 2001 geht hervor, dass sich der Versicherte bei dem am 1. Januar 2000 erlittenen Unfall Prellungen an Rücken, Gesäss, beiden Armen und Händen sowie am linken Knie und eine commotio cerebri zuzog. Das rechte Knie wurde dagegen gemäss den unmittelbar im Anschluss an den Unfall erstellten Berichten, auf welche abzustellen ist (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), nicht in Mitleidenschaft gezogen. Erst als sich der Beschwerdeführer wegen einer Akzentuierung seiner Schmerzen im Januar 2001 erneut in ärztliche Behandlung begab, war auch von (unfallbedingten) Beschwerden im rechten Knie die Rede. Anlässlich der Magnetresonanz-Untersuchung in der Klinik B._ vom 11. Januar 2001 wurde insbesondere bezüglich des rechten Knies ein Verdacht auf einen ganz feinen Defekt des medialen Meniskus im hintersten Abschnitt des Hinterhorns geäussert, wobei der untersuchende Arzt betonte, der Befund sei sehr diskret. Die ambulante rheumatologische Untersuchung in der Klinik S._ vom 8. März 2001 ergab belastungsabhängige Kniegelenksschmerzen beidseits, eine Gichtarthritis des linken Sprunggelenks und eine Hyperurikämie. Die Ärzte führten aus, die belastungsabhängigen Kniegelenksbeschwerden seien in erster Linie im Rahmen einer beginnenden femoropatellären Arthrose zu sehen. Weder dem Bericht der Klinik B._ noch jenem der Klinik S._ kann entnommen werden, dass die untersuchenden Ärzte Anhaltspunkte für traumatische Läsionen hätten feststellen können. Auch die Ärzte am Spital X._ diagnostizierten eine beginnende Femoropatellararthrose beidseits und zusätzlich eine Gichtarthritis beider Sprunggelenke, ein chronisches Panvertebral-Syndrom bei Fehlform der Wirbelsäule sowie anamnestisch eine Depression mit Angstsymptomen und somatoformen Beschwerden (Bericht vom 9. April 2001). Die Ärzte an der Orthopädischen Klinik N._ (Jugoslawien) - wo sich der Versicherte am 23. September 2001 einer Arthroskopie mit anschliessender Meniskusentfernung rechts unterzogen hatte - führten aus, der festgestellte Meniskusriss von 18 mm Länge rühre "offenbar (von) einer früheren Knieverletzung" her. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann daraus aber nicht auf eine Kausalität zwischen dem Unfall vom 1. Januar 2000 und der späteren Meniskusverletzung geschlossen werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Einschätzung der jugoslawischen Ärzte ohne Kenntnis der Akten erging und die Unfallkausalität nur im Sinne einer Mutmassung beurteilt wird. Dass sich nach dem 1. Januar 2000 ein weiterer Unfall ereignet hätte, der allenfalls die Meniskusverletzung hätte verursachen können, wird nicht behauptet und ist nicht überwiegend wahrscheinlich, nachdem der Versicherte auf entsprechende Fragen hin ein solches Ereignis stets verneinte. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Meniskusverletzung Folge degenerativer Veränderungen im Kniegelenk war, welche zur langsamen Zerstörung des Meniskus geführt hatten. Mangels genügend (<ref-ruling> Erw. 5b) nachgewiesener Unfallkausalität liegt daher kein Rückfall und keine Spätfolge zum Unfall vom 1. Januar 2000 vor. Von weiteren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da davon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 3c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4b).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt. Luzern, 29. Juni 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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it

Fatti: Fatti: A. La società T._ SA, con sede a X._, è stata costituita nel dicembre 1992. Amministratori unici sono stati, in successione, C._, dal 18 gennaio 1993 al 14 febbraio 1996, e quindi, fino alla data del fallimento - decretato dal Pretore del Distretto di L._ in data 1° luglio 1997 - B._. Inoltre, figuravano a registro di commercio in qualità di direttori, con firma collettiva a due, I._ e F._. Con decreto 10 marzo 1998 - pubblicato sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino (FUC) del ._ - la stessa Pretura ha autorizzato la liquidazione fallimentare secondo la procedura sommaria. Il 6 luglio 1998 è stata depositata la graduatoria. Con distinte decisioni del 7 ottobre 1998, la Cassa di compensazione Promea, constatato di aver subito un danno di fr. 270'067.55 per il mancato pagamento dei contributi paritetici, da parte della fallita, per gli anni 1995-1996, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da I._, F._ e B._. Il 23 marzo 1999 la Cassa ha pure proceduto, limitatamente a fr. 93'930.10, contro C._, ritenendolo responsabile, in solido con gli altri, per il mancato versamento dei contributi sociali fino a febbraio 1996, data delle sue dimissioni da amministratore unico. Quindi, preso atto dell'opposizione 15 ottobre 1998 di B._ ed eseguite le necessarie verifiche, la Cassa ha emanato in data 1° aprile 1999 una decisione di risarcimento danni anche contro V._, ritenuto amministratore di fatto della T._ SA. Con distinte decisioni del 7 ottobre 1998, la Cassa di compensazione Promea, constatato di aver subito un danno di fr. 270'067.55 per il mancato pagamento dei contributi paritetici, da parte della fallita, per gli anni 1995-1996, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da I._, F._ e B._. Il 23 marzo 1999 la Cassa ha pure proceduto, limitatamente a fr. 93'930.10, contro C._, ritenendolo responsabile, in solido con gli altri, per il mancato versamento dei contributi sociali fino a febbraio 1996, data delle sue dimissioni da amministratore unico. Quindi, preso atto dell'opposizione 15 ottobre 1998 di B._ ed eseguite le necessarie verifiche, la Cassa ha emanato in data 1° aprile 1999 una decisione di risarcimento danni anche contro V._, ritenuto amministratore di fatto della T._ SA. B. In seguito alla tempestiva opposizione da parte di tutti gli interessati, la Cassa ha promosso nei loro confronti, con cinque distinte petizioni, azione di risarcimento innanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, postulando la condanna, in via solidale, di B._, F._, I._ e V._ per l'importo di fr. 266'571.95 e di C._ limitatamente per fr. 93'930.10. Con pronuncia 22 settembre 2000, l'adita istanza giudiziaria, congiunte le procedure, ha respinto le petizioni nei confronti di F._ e di I._, accogliendole per contro, per i chiesti importi, nei confronti degli altri convenuti. Con pronuncia 22 settembre 2000, l'adita istanza giudiziaria, congiunte le procedure, ha respinto le petizioni nei confronti di F._ e di I._, accogliendole per contro, per i chiesti importi, nei confronti degli altri convenuti. C. V._ e C._, entrambi patrocinati dall'avv. Yves Flückiger, interpongono ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, eccependo, in via principale, l'intervenuta perenzione del credito e facendo valere, in via subordinata, l'assenza di responsabilità da parte loro. La Cassa propone la reiezione del gravame, così come, perlomeno implicitamente, B._, interpellato quale cointeressato. Per contro, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: Diritto: 1. I ricorsi di V._ e C._ concernono fatti di ugual natura e pongono gli stessi temi di diritto materiale, per cui si giustifica la congiunzione delle cause e la resa di una sola sentenza (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 e riferimenti; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, pag. 343 seg.). 1. I ricorsi di V._ e C._ concernono fatti di ugual natura e pongono gli stessi temi di diritto materiale, per cui si giustifica la congiunzione delle cause e la resa di una sola sentenza (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 466 consid. 1 e riferimenti; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, pag. 343 seg.). 2. 2.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG). 2.2 Oggetto del contendere è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concernono danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, i ricorsi di diritto amministrativo sono quindi irricevibili. 2.2 Oggetto del contendere è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concernono danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, i ricorsi di diritto amministrativo sono quindi irricevibili. 3. 3.1 Nel proprio gravame i ricorrenti contestano le conclusioni del primo giudice nella misura in cui li ha ritenuti responsabili del danno cagionato alla Cassa. Essi eccepiscono innanzitutto la perenzione della pretesa risarcitoria, sostenendo che il termine di un anno per fare valere il danno avrebbe preso inizio con la dichiarazione di fallimento della T._ SA, ossia il 1° luglio 1997, oppure al più tardi a far tempo dal 5 settembre 1997, data dell'avviso provvisorio, sul FUC, dell'apertura di fallimento. I ricorrenti rilevano inoltre che già per il fatto che la liquidazione fallimentare sarebbe stata disposta, per decreto 10 marzo 1998 - pubblicato sul FUC il successivo ._-, in via sommaria giusta l'<ref-law>, l'amministrazione avrebbe dovuto sapere che non avrebbe potuto incassare il suo credito e che il ricavo dalla realizzazione dei beni non sarebbe nemmeno stato sufficiente per coprire le spese della procedura fallimentare ordinaria. 3.2 La Corte cantonale ha già ricordato in modo esauriente le disposizioni di legge e i principi giurisprudenziali disciplinanti la perenzione. A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. Per l'<ref-law> il diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescrive quando la cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ha avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente alla lettera del disposto, è di perenzione, la quale, come tale, deve essere accertata d'ufficio (<ref-ruling> consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate). La cassa è reputata avere conoscenza del danno quando, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il danno (<ref-ruling> consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate). Nell'ipotesi di un fallimento, questo momento non coincide necessariamente con quello in cui la cassa ha conoscenza del riparto finale o le è rilasciato un attestato di carenza di beni; secondo la giurisprudenza il creditore che intende domandare il risarcimento di una perdita subita in un fallimento o in un concordato con abbandono dell'attivo è sufficientemente a conoscenza del pregiudizio, di regola, quando è depositata la graduatoria: a quel momento il creditore conosce, o può conoscere, l'importo dell'inventario, la propria collocazione nella graduatoria, nonché il dividendo prevedibile (<ref-ruling> consid. 3a, 121 III 388 consid. 3b, 119 V 92 consid. 3 e riferimenti ivi citati). Nulla modifica, a tal proposito, la novella legislativa, in vigore dal 1° gennaio 1997 al 31 dicembre 2000, che ha (provvisoriamente) abolito il privilegio riservato ai contributi assicurativi sociali nell'ambito della realizzazione forzata. Questa Corte ha infatti già avuto modo di precisare che la perdita di tale diritto poziore nel fallimento non inficia la validità dei principi giurisprudenziali appena esposti (<ref-ruling>). 3.3 Alla luce di quanto esposto, la tesi ricorsuale che pretende di fare anticipare la conoscenza del danno ad una data precedente al deposito della graduatoria di fallimento, avvenuta il 6 luglio 1998, è contraria alla giurisprudenza in materia. Come risulta dagli accertamenti esperiti dal giudice cantonale - dai quali non sussiste valido motivo per scostarsi - i responsabili della Cassa sono venuti a conoscenza del fatto che con ogni probabilità non vi sarebbe stata copertura integrale del credito, solo in seguito alla informazione telefonica ottenuta l'11 settembre 1998 dall'Ufficio fallimenti di L._. Vi è inoltre da notare come l'argomento secondo cui, con la pubblicazione ._ della decisione di procedere in via di liquidazione sommaria, l'amministrazione opponente avrebbe dovuto sapere che non avrebbe potuto incassare il suo credito, muova da un assunto errato. Per l'<ref-law> l'ufficio dei fallimenti propone al giudice del fallimento di procedere alla liquidazione secondo la procedura sommaria quando constata che il ricavo della realizzazione dei beni inventariati non sarà prevedibilmente sufficiente per coprire le spese della procedura ordinaria (n. 1) o quando il caso è semplice (n. 2). La seconda ipotesi costituisce un'estensione della disciplina prevista dalla revisione della LEF in vigore dal 1° gennaio 1997. La liquidazione del fallimento in via sommaria è stata infatti estesa anche ai casi semplici in cui i valori patrimoniali del fallito, magari ingenti, costituenti la massa attiva - ossia tutti i beni pignorabili, spettanti al fallito al momento della dichiarazione di fallimento, destinati al comune soddisfacimento dei creditori (art. 197 segg. LEF) - possono essere amministrati e realizzati senza particolare difficoltà. Orbene, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, la pubblicazione, sul FUC, della liquidazione fallimentare in via sommaria non consente di per sé sola di concludere già per un danno certo a carico della Cassa, non potendosi escludere a priori che la scelta per la liquidazione sommaria sia stata motivata dalla fattispecie del caso semplice ex <ref-law>. Il ricorrente ha omesso di dimostrare che a questo stadio di procedura già si desse certezza che il ricavo della realizzazione dei beni inventariati non sarebbe stato prevedibilmente sufficiente per coprire le spese della procedura ordinaria (<ref-law>). 3.4 In esito a quanto precede, si deve ritenere che la Cassa, avendo emanato in data 23 marzo 1999 la decisione di risarcimento danni nei confronti di C._, ha rispettato il termine annuo di perenzione, che ha principiato a decorrere il 6 luglio 1998, contestualmente al deposito dell'inventario e della graduatoria. Per quanto riguarda invece V._, per certo non organo formale della T._ SA, va evidenziato che - come correttamente rilevato dal primo giudice - il termine perentorio di un anno inizia a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure avuto conoscenza della persona tenuta al risarcimento (<ref-ruling>; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, San Gallo 1998, pag. 111). Orbene, la conclusione della pronuncia cantonale, per cui è solo in seguito all'opposizione 15 ottobre 1998 di B._ che la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del fatto che V._, azionista maggioritario della T._ SA, avrebbe agito quale amministratore di fatto, non contrasta in alcun modo con le tavole processuali e merita piena tutela. E' quindi a giusta ragione che il giudice di prime cure ha ritenuto tempestiva la decisione 1° aprile 1999 della Cassa. Per quanto riguarda invece V._, per certo non organo formale della T._ SA, va evidenziato che - come correttamente rilevato dal primo giudice - il termine perentorio di un anno inizia a decorrere solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure avuto conoscenza della persona tenuta al risarcimento (<ref-ruling>; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, San Gallo 1998, pag. 111). Orbene, la conclusione della pronuncia cantonale, per cui è solo in seguito all'opposizione 15 ottobre 1998 di B._ che la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del fatto che V._, azionista maggioritario della T._ SA, avrebbe agito quale amministratore di fatto, non contrasta in alcun modo con le tavole processuali e merita piena tutela. E' quindi a giusta ragione che il giudice di prime cure ha ritenuto tempestiva la decisione 1° aprile 1999 della Cassa. 4. Posto quanto sopra, va ora accertato se sono adempiute le ulteriori condizioni per ammettere una responsabilità dei ricorrenti giusta l'<ref-law>. 4.1 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente ricordato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato versamento dei medesimi per intenzionalità o per grave negligenza, possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima (cfr. <ref-ruling> consid. 5b e riferimenti), precisando quali siano le norme legali e i principi giurisprudenziali applicabili in concreto. 4.2 Nel proprio gravame C._, amministratore unico della T._ SA dal 18 gennaio 1993 al 14 febbraio 1996, argomenta di non aver mai agito negligentemente o intenzionalmente a danno della Cassa. Rileva inoltre di essere stato escluso dalla gestione della T._ SA, di non avere avuto motivo di sindacare sull'operato del responsabile della gestione contabile, certo D._, e di aver rimesso il mandato d'amministratore allorquando l'illiquidità della società non sembrava risolversi nei tempi voluti. Fa quindi valere che dalle tavole processuali nulla lascerebbe concludere circa una sua supposta mancanza di controllo sull'operato di colui che effettivamente gestiva gli aspetti contabili-finanziari della T._. Sennonché, gli argomenti addotti dal ricorrente per il mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza. Accettando il mandato di amministratore unico della società, infatti, l'interessato si è assunto anche gli oneri che tale funzione comporta. Sostenendo il contrario, C._ dimostra di non avere corretta nozione dell'istituto di cui all'<ref-law>. Al riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare che l'organo di una società anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta del personale cui viene affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà (cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (<ref-ruling> consid. 3a). Tale dovere risulta accresciuto quando si tratti - come in concreto - di un amministratore unico, ritenuto che se è vero che quest'ultimo può delegare compiti - tra cui anche quello di pagare i contributi - è pure esatto che la delega non lo esime dal vigilare affinché le funzioni delegate siano effettivamente svolte. Premesso che C._ ha cessato di agire quale amministratore unico il 14 febbraio 1996, resta da rilevare che rientrava comunque nei suoi compiti vigilare affinché gli oneri sociali fino al mese di gennaio 1996, esigibili il 31 gennaio 1996, venissero pagati entro il 10 febbraio 1996 (cfr. <ref-law> nella versione determinante, in vigore sino al 31 dicembre 2000), a maggior ragione se si considera che la Cassa opponente aveva in precedenza ripetutamente diffidato e precettato la T._ SA. Se ne deve pertanto dedurre che l'amministratore unico poteva e doveva senz'altro essere a conoscenza del perdurante stato di illiquidità e dei problemi di ordine finanziario della società - situazione che lo ha poi indotto, troppo tardi, a inoltrare le dimissioni. L'inattività del ricorrente denota una grave mancanza del dovere di diligenza necessario alla corretta gestione degli affari sociali, ritenuto che non basta, al riguardo, la prudenza che si è soliti osservare nei propri affari ("diligentia quam in suis"; <ref-ruling> consid. 3a e riferimento). Ne consegue che l'interessato è responsabile nei confronti della Cassa per i contributi sociali rimasti impagati, riferiti al periodo agosto 1995 - gennaio 1996. 4.3 Da parte sua, V._ censura l'operato del primo giudice per averlo ritenuto organo di fatto della T._ SA e quindi responsabile del danno occorso alla Cassa. Secondo giurisprudenza, sono considerati organi di una persona giuridica in primo luogo le persone formalmente iscritte come tali a registro di commercio, quali il consiglio di amministrazione (rispettivamente l'amministratore unico) e gli organi di controllo. A determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore, il procuratore ex <ref-law> o l'amministratore di fatto (<ref-ruling>, 117 II 441 consid. 2b, 571 consid. 3 e riferimenti; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'<ref-law>, in RCC 1991 pag. 402 seg.). Decisivo per la qualifica di organo d'una società per persone che non fanno parte del consiglio di amministrazione è la circostanza che esse esercitino effettivamente la funzione medesima, prendendo decisioni che competono agli organi formali o assumendo la gestione della ditta ed influenzandone così in modo determinante la formazione della volontà (<ref-ruling> consid. 3; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 37, n. 17). Gli argomenti addotti dal ricorrente - secondo cui egli non avrebbe mai partecipato attivamente alla gestione della fallita e tanto meno ne avrebbe influenzato la volontà, l'unico responsabile degli eventuali mancati pagamenti dei contributi essendo da considerare B._ - sono in contrasto con le tavole processuali. Infatti, non solo dal verbale d'interrogatorio davanti al Ministero Pubblico risulta, per stessa ammissione del ricorrente, che egli era l'azionista di maggioranza della T._ SA e che dopo il decesso di D._ aveva dato disposizioni affinché sua moglie C._, coadiuvata da un'impiegata della A._ SA, di cui era pure amministratore unico, continuasse il lavoro del defunto. Dagli stessi atti emerge pure che il ricorrente aveva firmato la dichiarazione di remunerazione a favore dell'amministratore unico Brügger - intervento, questo, che mal si concilia con la posizione di semplice azionista, anche se di maggioranza. Ma vi è di più. A conferma della validità della tesi del giudice di prime cure vi è pure la dichiarazione, rilasciata dalla moglie dell'interessato in sede penale, la quale ha dato atto di aver lavorato presso la fallita sotto le direttive del marito. Alla luce di queste circostanze, a giusta ragione il primo giudice ha ritenuto V._ in grado di influenzare in modo determinante la volontà della società fallita. Pure correttamente, la pronuncia cantonale, rammentando come la Cassa abbia dovuto diffidare e precettare la società già a partire dal 1994 e come la cronica situazione di illiquidità della stessa non potesse giustificare il differimento dei versamenti contributivi, ha escluso l'esistenza di un motivo di giustificazione o di discolpa. Alla luce di queste circostanze, a giusta ragione il primo giudice ha ritenuto V._ in grado di influenzare in modo determinante la volontà della società fallita. Pure correttamente, la pronuncia cantonale, rammentando come la Cassa abbia dovuto diffidare e precettare la società già a partire dal 1994 e come la cronica situazione di illiquidità della stessa non potesse giustificare il differimento dei versamenti contributivi, ha escluso l'esistenza di un motivo di giustificazione o di discolpa. 5. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG e contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere poste a carico di C._ nella misura di fr. 4'500.- e di V._ per fr. 8'000.- (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. In quanto ricevibili, i ricorsi di diritto amministrativo sono respinti. 1. In quanto ricevibili, i ricorsi di diritto amministrativo sono respinti. 2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 12'500.-, sono poste a carico di C._ per fr. 4'500.- e di V._ per fr. 8'000.- e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimi. 2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 12'500.-, sono poste a carico di C._ per fr. 4'500.- e di V._ per fr. 8'000.- e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimi. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nonché a B._.

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Erwägungen: 1. X._ sowie ihre beiden Kinder Y._ und Z._ reichten am 14. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 28. Oktober 2009 betreffend Aufenthaltsbewilligungen für die beiden Kinder (Anweisung, Bewilligungsgesuch im Ausland zu stellen, Landesanwesenheit während der Dauer des Bewilligungsverfahrens) ein. Da die Beschwerdeführer weder eine Vollmacht eingereicht hatten noch eine solche sich in den im Rahmen des Schriftenwechsels eingeholten kantonalen Akten befand, wurde ihr Vertreter am 9. Februar 2010 auf diesen Mangel aufmerksam gemacht und gestützt auf <ref-law> aufgefordert, die fehlende Vollmacht bis spätestens am 22. Februar 2010 nachzureichen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe. Dieser Auflage wurde nicht fristgerecht Folge geleistet. Zwar wurde eine mit dem Datum des 12. Februar 2010 versehene Vollmacht beigebracht, und das diesbezügliche Übermittlungsschreiben datiert vom 22. Februar 2010; die Sendung wurde indessen, gemäss auf dem Briefumschlag angebrachtem Poststempel und gemäss Auszug Track & Trace, erst am Nachmittag des 23. Februar 2010 zu Handen des Bundesgerichts bei der Schweizerischen Post aufgegeben (vgl. <ref-law>), d.h. nach Ablauf der mit Verfügung vom 9. Februar 2010 angesetzten Frist. Mit Urteil 2C_824/2010 vom 25. Februar 2010 des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung als Einzelrichter trat das Bundesgericht gestützt auf <ref-law> auf die Beschwerde nicht ein, weil der - leicht zu erfüllenden - Auflage, die Vollmacht nachzureichen, nicht innert angesetzter Frist Folge geleistet worden war. Mit Revisionsgesuch vom 31. März 2010 beantragen X._ sowie Y._ und Z._ dem Bundesgericht, die "Verfügung" des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 25. Februar 2010 aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung des Familiennachzugsbegehrens an das Migrationsamt des Kantons Thurgau zurückzuweisen, eventuell die Sache zur Beurteilung der Beschwerde vom 14. Dezember 2009 an die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts zurückzuweisen. Am 1. April 2010 haben die Gesuchsteller Akten nachgereicht. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> erwachsen Entscheide des Bundesgerichts am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft. Sie können mit keinem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden, welches auf eine Überprüfung der Rechtsanwendung (in materiell- oder verfahrensrechtlicher Hinsicht) durch das Bundesgericht abzielt. Sie sind hingegen der Revision zugänglich; Voraussetzung ist, dass einer der vom Gesetz vorgesehenen Revisionsgründe vorliegt und geltend gemacht wird. Der geltend gemachte Revisionsgrund muss im Zusammenhang mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen stehen. 2.2 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Nichteintretensentscheid. Der Abteilungspräsident verlangte vom Vertreter der Gesuchsteller (damals Beschwerdeführer), der in <ref-law> festgeschriebenen Pflicht, sich durch eine Vollmacht auszuweisen, nachzukommen, setzte hierfür eine Frist an und trat, nachdem diese nicht eingehalten worden war, androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein. Das Nichteintretensurteil beruht auf einer strikten Anwendung von Art. 42 Abs. 5 in Verbindung mit <ref-law>; dass die Anträge der Gesuchsteller nicht beurteilt wurden, ist logische Konsequenz dieser Rechtsanwendung und erfüllt den von den Gesuchstellern angerufenen Revisionsgrund von Art. 121 lit. b (richtig: Art. 121 lit. c) BGG von vornherein nicht. Dasselbe gilt in Bezug auf den Revisionsgrund von <ref-law> (<ref-law> gemäss der irrtümlichen Bezeichnung der Gesuchsteller); es wurde keine in den Akten liegende Tatsache aus Versehen nicht berücksichtigt; als allein massgebliche Tatsache betrachtet wurde bewusst das verspätete Vorlegen einer schriftlichen Vollmacht. Dafür, dass sodann der Revisionsgrund von <ref-law> vorliegend ausser Betracht fällt, genügt ein Blick auf den Gesetzestext (namentlich <ref-law>). Die Vorbringen der Gesuchsteller laufen darauf hinaus, eine unkorrekte, überspitzt formalistische Anwendung von <ref-law>, Willkür, Verletzung des rechtlichen Gehörs usw. geltend zu machen. Dies sind Rügen, die im Rahmen einer - hier allerdings unzulässigen - Beschwerde, nicht aber eines Revisionsverfahrens vorgebracht werden können. 2.3 Das Revisionsgesuch ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann, offensichtlich unbegründet und abzuweisen. Mit diesem verfahrensabschliessenden Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind dem Verfahrensausgang entsprechend der Gesuchstellerin 1 (Mutter der minderjährigen Beschwerdeführer 2 und 3) aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin 1 auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. April 2010 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

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de

A.- R._ war Verwaltungsratspräsident der Firma X._ AG als am 10. Mai 1995 B._ sowie K._ die bisherigen zwei anderen Verwaltungsratsmitglieder ablösten. K._ schied am 30. Juni 1996 aus dem Verwaltungsrat aus. Am 3. Oktober 1996 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Der Kollokationsplan lag bis am 20. Mai 1997 zur Einsichtnahme auf. Mit Verfügungen vom 9. April 1998 verlangte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen von R._ und B._ Schadenersatz für nicht entrichtete paritätische AHV/IV/EO/ALV-Beiträge einschliesslich Mahngebühren, Verzugszinsen sowie Betreibungs- und Verwaltungskosten in Höhe von Fr. 72'787. 75 sowie von K._ im Umfang von Fr. 65'915. 50. B.- Auf Einspruch der Belangten hin klagte die Ausgleichskasse auf Bezahlung der erwähnten Beträge. Mit Entscheiden vom 30. Juni 2000 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Klagen teilweise gut und verpflichtete R._ und B._, Fr. 71'992. 95, und K._, Fr. 65'854. 70 an die Ausgleichskasse zu bezahlen, dies unter solidarischer Haftbarkeit (für K._ bis Fr. 65'854. 70). C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (H 314/00). Während der als Mitbeteiligter beigeladene K._ auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, haben sich das Bundesamt für Sozialversicherung wie auch der beigeladene Mitbeteiligte R._ nicht vernehmen lassen. D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt R._ ebenfalls den Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (H 315/00). K._ verzichtet als Mitbeteiligter auf eine Stellungnahme, währenddessen die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherung und der als Mitbeteiligter beigeladene B._ reichen keine Stellungnahme ein. E.- Auch K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zwecks neuer Beurteilung (H 322/00). Die beigeladenen Mitbeteiligten R._ und B._ sowie das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich nicht vernehmen. Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da den drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.). 2.- Weil es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3.- a) Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (u.a. <ref-ruling> Erw. 4b und 5; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5b; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missachtung der Vorschriften über die Beitragsbezahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 AHVV, Art. 66 Abs. 1 IVG, Art. 21 Abs. 2 EOG, Art. 88 Abs. 2 AVIG; <ref-ruling>) entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Darauf ist zu verweisen. b) Zu ergänzen ist, dass die Schadenersatzpflicht im konkreten Fall nur dann begründet ist, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (<ref-ruling> Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (<ref-ruling>; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). 4.- Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 2 hievor), bezahlte die konkursite Firma die Schlussrechnung 1995 vom 29. Februar 1996 sowie die Monatsbeiträge ab Anfang Januar 1996 samt Nebenkosten trotz Mahnung und eingeleiteter Betreibungen nicht vollständig. Damit verstiess sie rund 8 Monate (vom 10. Februar 1996 [Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AHVV] bis zur Konkurseröffnung am 3. Oktober 1996) gegen die Beitragszahlungspflicht und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat die Vorinstanz zu Recht den Beschwerdeführern als mindestens grobfahrlässiges Verhalten angerechnet, zumal diese nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auf Grund der äusserst desolaten finanziellen Lage seit spätestens Ende 1994, des wirtschaftlichen Umfeldes sowie der Geschäftsentwicklung objektiv gesehen nicht (mehr) damit rechnen durften, durch das teilweise Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge ab 10. Februar 1996 das Überleben der Gesellschaft zu sichern und die Forderung gegenüber der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist tilgen zu können. Vielmehr musste ernsthaft mit einer Betriebsschliessung gerechnet werden, weshalb die Beschwerdeführer ungeachtet der in die Wege geleiteten Sanierungsbemühungen keine Lohnzahlungen mehr hätten veranlassen dürfen, ohne die jeweiligen Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäss abzuführen (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vor- gebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorin- stanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Namentlich war die Vorinstanz nicht verpflichtet, sich in den Erwägungen ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand der Beschwerdeführer auseinanderzusetzen. Sie durfte sich darauf beschränken, die entscheidwesentlichen Punkte aufzugreifen (<ref-ruling> Erw. 5b/dd mit Hinweisen), womit sich auch die in diesem Zusammenhang beantragte Rückweisung zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs erübrigt. Weiter kann dem Analysebericht der Firma Z._ vom 27. Juni 1996 lediglich entnommen werden, dass eine erfolgreiche Sanierung der angeschlagenen Firma unter bestimmten, schwierig erfüllbaren Bedingungen auch zum Berichtszeitpunkt noch möglich war. Eine Verminderung der seit mehr als 1 1/2 Jahren andauernden, sich fortwährend zuspitzenden Gefahr eines Konkurses (von der Revisionsstelle nur mit Auflagen genehmigter Bilanzverlust 1995 von Fr. 607'891. 98, nachdem bereits im Vorjahr ein solcher von Fr. 387'369. 31 ausgewiesen werden musste, dies bei einem Aktienkapital von Fr. 500'000.- und gesetzlichen Reserven von Fr. 41'000.-; weiterhin schlechter Geschäftsgang im Jahr 1996 [per 31. Mai ein provisorischer Verlust von Fr. 370'396. 32]), wurde dadurch jedoch nicht geschaffen. Eine verbindliche Zusage für weitere Bankkredite lag sodann im massgebenden Zeitraum ab dem 10. Februar 1996 (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b) nie vor. Was endlich den Einwand von K._ anbelangt, er habe im Verwaltungsrat auf die fristgerechte Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gedrängt, so findet sich in keinem der im Recht liegenden Verwaltungsratsprotokolle ein entsprechender Hinweis, was selbst K._ einräumt. Damit ist auch auszuschliessen, dass die Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge im Verwaltungsrat jemals ernsthaft diskutiert worden ist, geschweige denn K._ förmlich einen Antrag auf ordnungsgemässe Bezahlung dieser Beiträge gestellt hat, woran die bereits vorinstanzlich beantragte Befragung der anderen Verwaltungsratsmitglieder auch nichts zu ändern vermöchte (zur Protokollierungspflicht der einzelnen Verhandlungspunkte [Traktanden] sowie der Beschlüsse nach Art. 713 Abs. 3 OR: Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 31 N 14-17; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, N 1492 ff.). Infolgedessen kann auch nicht gesagt werden, K._ habe innerhalb des Verwaltungsrats alle ihm zumutbaren Mittel ausgeschöpft, damit die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäss abgeführt werden. Dies ist aber für eine erfolgreiche Exkulpation vorausgesetzt, und zwar unabhängig davon, ob darüber hinaus ein Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat - wie von der Vorinstanz verlangt - gefordert ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verfahren H 314/00, H 315/00 und H 322/00 werden vereinigt. II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. III. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden den Beschwer- deführern zu je einem Drittel auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Differenzbeträge von je Fr. 2500.- werden zurückerstattet. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- gericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['36fa285f-ab62-41d5-81b2-27c26c94cea3']

[]

feae9d69-2126-4ca6-964b-227a9a7c9581

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer kam seiner Mitwirkungspflicht trotz wiederholter Aufforderung durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen zur Einreichung der ihm zugestellten Formulare für die periodische Überprüfung der Ergänzungsleistung und zur Einreichung der verlangten Unterlagen sowie trotz mehrmaliger Androhung der Säumnisfolgen nur unvollständig bzw. in wesentlichem Umfang überhaupt nicht nach. Die Verwaltung stellte deshalb mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 die Ausrichtung der Ergänzungsleistungen ab 1. November 2005 ein. Diese Verfügung bestätigte die Sozialversicherungsanstalt mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2006. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen abgewiesen (Entscheid vom 20. November 2007). Dagegen richtet sich die vorliegende Eingabe vom 18. Januar 2008, die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen ist. Aus dem im vorinstanzlichen Entscheid (I./A.-K.; S. 2-8) eingehend dargelegten Ablauf der Angelegenheit sowie den Ausführungen in der Eingabe vom 18. Januar 2008 ist ersichtlich, dass es sich um eine querulatorische Prozessführung im Sinne von <ref-law> handelt. Überdies befasst sich die Eingabe nicht konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides, weshalb sie auch den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht genügt. Auf die Eingabe ist daher im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren offensichtlich aussichtslos waren. Die mutwillige Art der Prozessführung des Beschwerdeführers ist bei der Höhe der Gerichtsgebühr zu berücksichtigen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Eingabe vom 18. Januar 2008 wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 250.- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Februar 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Batz

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Nach Einsicht in das Schreiben vom 14. Dezember 2007, worin B._ die Beschwerde vom 5. Oktober 2007 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 31. August 2007 zurückzieht,

in Erwägung, dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

verfügt der der Instruktionsrichter: verfügt der der Instruktionsrichter: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Dezember 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Seiler Schmutz

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1969 geborene A._ war als Sortiererin in der Firma G._ AG tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 13. Dezember 2002 erlitt sie am Arbeitsplatz einen Unfall. Ein Gabelstapler fuhr über ihren linken Fuss. Dies hatte eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Nach medizinischen Abklärungen stellte sie mit Verfügung vom 18. Juni 2003 das Taggeld auf den 1. Juli 2003 ein, da wieder eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Diese Verfügung blieb unangefochten. Mit einer weiteren Verfügung vom 19. März 2004 schloss die SUVA den Fall, unter Verneinung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung, auf den 1. Juli 2003 ab. Zur Begründung führte sie aus, es bestünden keine organischen Unfallfolgen mehr und soweit eine psychische Problematik vorliege, fehle es am adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall vom 13. Dezember 2002. Die vom Krankenversicherer der A._ hiegegen vorsorglich erhobene Einsprache wurde wieder zurückgezogen. Die Einsprache der Versicherten wies die SUVA ab (Einspracheentscheid vom 22. November 2006). B. A._ führte gegen den Einspracheentscheid Beschwerde, welche das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Juni 2008 abwies. C. A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen über die Leistungspflicht des Unfallversicherers zurückzuweisen. Mit der Beschwerde werden ein Kostengutsprachegesuch des Dr. med. B._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. Mai 2008 und ein Bericht des Dr. med. P._, Innere Medizin/ Rheumatologie FMH, vom 31. August 2008 eingereicht. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit nachträglichen Eingaben lässt A._ weitere medizinische Akten (Bericht Dr. med. R._, Facharzt Otorhinolaryngologie, speziell Hals- und Gesichtschirurgie FMH, vom 23. Mai 2007; Schreiben/Berichte Dr. med. P._ vom 3. Oktober 2008 und 9. Februar 2009; MEDAS-Gutachten vom 13. November 2008; Berichte/Stellungnahmen Dr. med. B._ vom 6. September 2008 sowie 2. und 3. Februar 2009) auflegen.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Streitig ist, ob Unfallversicherer und Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung aus dem Unfall vom 13. Dezember 2002 ab 1. Juli 2003 verneint haben. Im kantonalen Entscheid und im Einspracheentscheid, auf den die Vorinstanz verweist, sind nebst den massgeblichen Bestimmungen die in erster Linie interessierenden Grundsätze über den für einen Leistungsanspruch aus der obligatorischen Unfallversicherung erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden sowie über die sich stellenden beweisrechtlichen Fragen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat zunächst erkannt, dass das Taggeld mit Verfügung der SUVA vom 18. Juni 2003 rechtskräftig auf den 1. Juli 2003 eingestellt worden und daher nicht zu prüfen sei. Das wird von der Versicherten nicht in Frage gestellt und gibt zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Ein erneuter Taggeldanspruch wäre gegebenenfalls bei Rückfällen oder Spätfolgen zu prüfen. 3.2 Die Vorinstanz hat weiter erwogen, streitig sei lediglich der Anspruch auf Heilbehandlung. Im Einspracheentscheid vom 22. November 2006 wurde indessen auch ein Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung verneint. Die hiegegen gerichtete Beschwerde schloss auf Aufhebung des Einspracheentscheids und Zusprechung von Leistungen, eventualiter auf Rückweisung der Sache zur Ergänzung und neuen Entscheidung. Eine Beschränkung lediglich auf den Heilbehandlungsanspruch fand nicht statt. Im Ergebnis ändert dies allerdings nichts, wenn mit dem Unfallversicherer und der Vorinstanz der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den noch bestehenden Beschwerden zu verneinen ist. Denn dieses Kausalitätserfordernis gilt für sämtliche Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung. Ist der Kausalzusammenhang nicht gegeben, besteht daher auch kein Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung. 4. Bezüglich der mit der Beschwerde und danach aufgelegten neuen Arztberichte stellt sich zunächst die Frage der prozessualen Zulässigkeit. Dies kann indessen offenbleiben. Denn wie die folgenden Erwägungen zeigen, vermöchten die besagten medizinischen Akten einen Leistungsanspruch ohnehin nicht zu stützen. Dies ergibt sich zunächst und ohne weiteres in Bezug auf den Bericht des Dr. med. R._ vom 23. März 2007, gemäss welchem keine - gegebenenfalls unfallkausale - Pathologie im Ohrbereich festgestellt werden konnte. Auf die weiteren Arztberichte wird nachfolgend eingegangen. 5. Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, es liege keine organisch objektiv ausgewiesene, natürlich unfallkausale Gesundheitsschädigung vor, welche die noch geklagten Beschwerden zu erklären vermöchte. In der Beschwerde wird wie schon vorinstanzlich geltend gemacht, die beim Unfall vom 13. Dezember 2002 erlittene Fussverletzung habe zu einem Morbus Sudeck resp. einer Algodystrophie geführt. 5.1 Das kantonale Gericht hat die Frage, ob ein Morbus Sudeck (auch: Sudeck'sche Dystrophie, Algodystrophie ohne Nervenläsion oder Complex regional pain syndrome Typ I [CRPS I]; vgl.: NIX/VAN HOUDENHOVE, Komplexes regionales Schmerzsyndrom, in: Egle/Hoffmann/Lehmann/Nix [Hrsg.], Handbuch Chronischer Schmerz, 2003, S. 588; MUMENTHALER/MATTLE, Neurologie, 11. Aufl. 2002, S. 850; ALFRED M. DEBRUNNER, Orthopädie/Orthopädische Chirurgie, 4. Aufl. 2002, S. 481 und 695 f.; HEIERLI/MEYER/RADZIWILL, Nosologischer Rahmen und Terminologie, in: Bär/Felder/Kiener [Hrsg.], Algodystrophie, 1998, S. 7) vorliegt, geprüft. Es ist, namentlich gestützt auf die Berichte des Dr. med. W._, Orthopädie, Klinik X._, und der Kreisärzte Dr. med. I._, FMH Orthopädische Chirurgie, und Dr. med. E._, Facharzt für Chirurgie FMH, sowie auf die ärztlichen Beurteilungen/versicherungsmedizinischen Stellungnahmen des Dr. med. S._, Facharzt FMH für Chirurgie, Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, zum Ergebnis gelangt, dass kein solches Leiden vorliegt. Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der genannten und der weiteren medizinischen Akten. Die Vorinstanz legt namentlich überzeugend dar, dass gemäss den durchgeführten apparativen und klinischen Untersuchungen und deren Beurteilung in den genannten Arztberichten die für eine derartige Erkrankung typischen Merkmale, soweit überhaupt, nur in bescheidenem Ausmass aufgetreten sind. 5.2 In der Beschwerde wird eingewendet, es sei verschiedentlich ein Verdacht auf Morbus Sudeck geäussert worden. Diesem Gesichtspunkt wurde indessen in den Arztberichten, auf welche die Vorinstanz abstellt, Rechnung getragen. Ein Morbus Sudeck wurde überzeugend mit der Begründung verneint, es fehle an genügenden Anhaltspunkten für eine solche Krankheit. 5.3 Die letztinstanzlich aufgelegten, nachfolgend in chronologischer Reihenfolge behandelten Arztberichte führen zu keinem anderen Ergebnis: Dr. med. P._ hatte bereits mit Berichten vom 5. Mai und 4. Dezember 2006 auf eine Algodystrophie geschlossen. Das kantonale Gericht hat dies im angefochtenen Entscheid mit einlässlicher Begründung als nicht überzeugend betrachtet. Dem neuen Bericht des Dr. med. P._ vom 31. August 2008 lässt sich nichts entnehmen, was eine andere Beurteilung zu rechtfertigen vermöchte. Dies gilt auch, soweit der Arzt auf Temperaturunterschiede zwischen den Gliedmassen und auf die Ergebnisse apparativer Untersuchungen verweist. Gemäss den übrigen medizinischen Akten sind die überhaupt zu verzeichnenden Symptome zu diskret oder unspezifisch, als dass sie den Schluss auf eine Algodystrophie gestatteten. Dies hat die Vorinstanz einlässlich dargelegt. Das Schreiben des Dr. med. P._ vom 3. Oktober 2008 erschöpft sich im Hinweis auf den beigelegten Auszug aus dem Bericht eines Prof. Dr. med. H._. Darin ist der Satz "Ein Morbus Sudeck hat oft kein MR-Korrelat und wäre nicht so eindeutig gelenkbezogen" markiert, offenbar durch Dr. med. P._. Es ist indessen nicht nachvollziehbar, inwiefern diese - oder eine andere - Aussage des Prof. Dr. med. H._ den Schluss auf einen Morbus Sudeck resp. eine Algodystrophie zu stützen vermöchte. Im MEDAS-Gutachten vom 13. November 2008 wird neu ein chronisches Complex regional pain syndrome Typ II (CRPS II), also mit/nach Nervenläsion (auch: Kausalgie; vgl.: NIX/VAN HOUDENHOVE, a.a.O., S. 588 und 594; MUMENTHALER/MATTLE, a.a.O., S. 850; DEBRUNNER, a.a.O., S. 695; HEIERLI/MEYER/RADZIWILL, a.a.O., S. 7. f.) diagnostiziert. Dabei verweisen die Experten auf eine neurologischerseits diagnostizierte Nervenverletzung. Dass eine solche Verletzung durch eine neurologische Abklärung festgestellt wurde, wird indessen im Gutachten nicht weiter begründet und findet auch in den übrigen medizinischen Akten keine verlässliche Stütze. Frau Dr. med. F._, Fachärztin FMH für Neurologie, erwähnte zwar im Bericht vom 13. Juni 2006 eine Kausalgie (welche dem CPRS II zuzurechnen ist; vgl.: NIX/VAN HOUDENHOVE, a.a.O., S. 588; DEBRUNNER, a.a.O., S. 695; HEIERLI/MEYER/RADZIWILL, a.a.O., S. 7 f.). Sie stützte sich dabei aber nicht auf den Nachweis einer Nervenverletzung, sondern vermutet eine solche, und zwar am ehesten beim Nervus peronaeus profundus. Eine Neurographie zur allfälligen Verifizierung dieser Vermutung konnte die Neurologin aufgrund der Schmerzen der Beschwerdeführerin nicht vornehmen. Zu beachten ist sodann, dass Dr. med. D._, Neurologe FMH, mit Bericht vom 15. September 2003, welcher Frau Dr. med. F._ offenbar nicht vorlag, gestützt auf klinische und apparative Abklärungen (EMG/Elektroneurographie) festhielt, der Sensibilitätsbefund passe nicht zu einer Läsion des Nervus peronaeus oder Nervus tibialis. Der Neurologe diagnostizierte Fussbeschwerden unklarer Aetiologie. Bei dieser Aktenlage ist eine Nervenverletzung nicht als wahrscheinlich zu betrachten. Zu diesem Ergebnis gelangte auch Dr. med. S._ in der ärztlichen Beurteilung vom 16. April 2007, indem er in Würdigung der genannten und der weiteren Arztberichte eine Kausalgie verneinte. Festzuhalten bleibt, dass die Ausführungen im MEDAS-Gutachten vom 13. November 2008 auch die vorinstanzliche Beurteilung, wonach kein Morbus Sudeck (CRPS I) vorliegt, nicht in Zweifel zu ziehen vermögen. Im Bericht vom 9. Februar 2009 nimmt Dr. med. P._ namentlich zum MEDAS-Gutachten vom 13. November 2008 Stellung. Er beanstandet dieses in einigen Punkten, begrüsst hingegen die Diagnose eines CRPS II. Dr. med. P._ bringt aber nichts vor, was diese Diagnose - entgegen dem zuvor Gesagten - verlässlich zu stützen vermöchte. Soweit sich Dr. med. B._ - in den Stellungnahmen vom 2. und 3. Februar 2009 - zum somatischmedizinischen Sachverhalt äussert, beschränkt er sich darauf, die Diagnostik im MEDAS-Gutachten zu begrüssen. Eigene Feststellungen hiezu kann er aber nicht beitragen. Dies läge auch ausserhalb seines Fachbereichs als Psychiater. 5.4 Zusammenfassend ist ein CRPS I oder II zu verneinen. Eine anderweitige organische Gesundheitsschädigung, welche die geklagten Beschwerden zu erklären vermöchte und gegebenenfalls auf den Unfall vom 13. Dezember 2002 zurückgeführt werden könnte, wird nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Weitere medizinische Abklärungen lassen keinen entscheidrelevanten neuen Aufschluss erwarten, weshalb mit der Vorinstanz davon abzusehen ist. 6. 6.1 Es stellt sich im Weiteren die Frage, ob ein unfallkausaler psychischer Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die noch geklagten Beschwerden zu erklären vermöchte. Die SUVA hat im Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2006 erwogen, soweit die Beschwerden psychisch bedingt seien, fehle es am adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall. Das kantonale Gericht hat einen psychischen Gesundheitsschaden überhaupt verneint. Demgegenüber bejaht die Versicherte einen solchen und den kausalen Zusammenhang zum Unfall vom 13. Dezember 2002. Die Arztberichte äussern sich zur Frage eines psychischen Gesundheitsschadens nicht einheitlich. Im Bericht der Psychiatrisch-Psychologischen Gemeinschaftspraxis C._ vom 11. August 2005 wird auf eine mittelgradige sonstige depressive Episode, am ehesten posttraumatisch reaktiv bedingt als larvierte Depression, sowie auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung geschlossen. Dr. med. B._ geht im Bericht vom 30. Mai 2008 von einem chronischen Schmerzsyndrom aus. Im Bericht vom 6. September 2008 diagnostiziert der Psychiater dann eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und eine depressive Entwicklung. Ähnlich äussert er sich in den Stellungnahmen vom 2. und 3. Februar 2009. Er beurteilt den psychischen Gesundheitszustand mithin nicht wesentlich anders als die Gemeinschaftspraxis C._. Demgegenüber erwähnen die Experten im MEDAS-Gutachten vom 13. November 2008 eine erhebliche iatrogene psychogene Überlagerung, ohne eine psychiatrische Diagnose zu stellen. Dazu äussert sich wiederum Dr. med. B._ in der Stellungnahme vom 3. Februar 2009 kritisch. Mehrfach wird in den medizinischen Akten sodann eine erhebliche Mitbeteiligung psychosozialer Faktoren erwähnt. Weiterungen dazu, ob die noch geklagten Beschwerden mit einem natürlich unfallkausalen psychischen Gesundheitsschaden zu erklären sind, erübrigen sich indessen. Denn es fehlt, wie im Einspracheentscheid vom 22. November 2006 zutreffend erkannt wurde, jedenfalls am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Entstehung der psychischen Störung und dem Unfall vom 13. Dezember 2002. Das zeigen die folgenden Erwägungen. 6.2 Für die Adäquanzprüfung ist an das Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv fassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden (<ref-ruling> E. 6 S. 138 ff.). Die Versicherte beschrieb am 25. März 2003 den Unfall vom 13. Dezember 2002 wie folgt: "Ich stand beim Tisch zu, drei Harasse in den Händen, und wollte diese auf das neben mir stehende Palett legen. Es war sehr eng. Mein Mann fuhr mit dem Stapler an mir vorbei. Dabei verfing sich mein Hosenstoss am Radreifen des Staplers. Dadurch stürzte ich zu Boden. Am Boden liegend fuhr mir das Vollgummi-Rad des Hubstaplers über den linken Fuss." Aufgrund dieser Unfallbeschreibung ist von einem Unfall höchstens im mittleren Bereich und dort nicht an der Grenze zu den schweren Unfällen auszugehen. Um den adäquaten Kausalzusammenhang bejahen zu können, müssten demnach von den weiteren, in die Gesamtwürdigung einzubeziehenden Kriterien (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140) entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 6c/bb S. 140). Nach Lage der Akten könnten allenfalls die Kriterien der körperlichen Dauerschmerzen sowie des Grades und der Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit bejaht werden. Eine Häufung von adäquanzrelevanten Faktoren ist damit nicht gegeben. Auch liegt kein Kriterium in besonders ausgeprägter Weise vor. Damit kommt dem Unfall vom 13. Februar 2002 keine rechtserhebliche Bedeutung für die psychische Problematik zu, was eine Leistungspflicht der SUVA hiefür ausschliesst. Die Beschwerde ist demnach in allen Teilen unbegründet. 7. Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. Februar 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Lanz

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Federation

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['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']

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A.- A._, née en 1988, domiciliée à D._, est atteinte d'une surdité sévère bilatérale d'origine congénitale. Pour lui permettre de suivre l'enseignement de l'école publique, un traitement de logopédie, pris en charge par l'assurance-invalidité fédérale, lui est dispensé à E._ par une praticienne spécialisée, chez laquelle elle se rend en moyenne une fois tous les quinze jours. Par décision du 28 mai 1999, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'OAI) a refusé de continuer à prendre en charge les frais de transport liés à ce traitement, dès le 1er mai 1999. B.- Par jugement du 30 octobre 2000, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par A._. C.- Cette dernière, représentée par son père, interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, à l'octroi de subsides pour les frais de transport liés au traitement logopédique et au renvoi de la cause à l'administration afin qu'elle en détermine le montant. L'OAI a renoncé à se déterminer cependant que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1.- Il s'agit d'examiner si l'OAI était en droit de refuser à l'assurée la prise en charge des frais de transport nécessaires au traitement de logopédie lui permettant, malgré sa surdité, de suivre l'enseignement de l'école publique. La recourante soutient, en substance, que l'<ref-law> n'est pas conforme à la loi et consacre une inégalité de traitement. Elle se réfère, en ce qui concerne la question de la légalité de cette disposition réglementaire, à l'<ref-law>, d'une part, et à l'<ref-law>, d'autre part. 2.- Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (<ref-ruling> consid. 5a, 126 II 404 consid. 4a, 573 consid. 41, 126 V 52 consid. 3b, 365 consid. 3, 473 consid. 5b et les références). 3.- En relation avec le premier moyen de la recourante, il convient de rappeler, comme le relève à juste titre l'Office fédéral des assurances sociales, que l'<ref-law> ne constitue pas la base légale permettant le remboursement des frais de transport liés à des mesures de réadaptation pour lesquelles les prestations de l'assurance-invalidité se réduisent à de pures contributions pécuniaires. Il en va ainsi, notamment, des mesures de formation scolaire spéciale, auxquelles doivent être assimilées les mesures spéciales qui permettent à un mineur invalide de fréquenter l'école publique. Conformément à son texte clair, l'<ref-law> présuppose en effet l'application des mesures de réadaptation qu'il vise par les organes de l'assurance-invalidité, alors que, pour des raisons liées à la souveraineté des cantons en matière scolaire, la mise en oeuvre des mesures spéciales précitées échoit à ces derniers (ATFA 1966 p. 32 consid. 3, 1964 p. 245 consid. 4, RCC 1970 p. 159 consid. 1; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, ad <ref-law>, p. 290). C'est, en conséquence, au regard de l'<ref-law> qu'il convient d'examiner la conformité de l'<ref-law>. 4.- a) A teneur de l'<ref-law>, le Conseil fédéral a notamment la compétence d'édicter des prescriptions sur l'octroi de subsides, en faveur d'enfants invalides qui fréquentent l'école publique. Ces prestations correspondent à celles allouées pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables qui n'ont pas atteint l'âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. Ces derniers subsides, visés par les alinéas 1 et 2 de l'<ref-law>, comprennent notamment des indemnités particulières pour les frais de transport à l'école qui sont dus à l'invalidité (art. 19 al. 2 let. d LAI). Relativement imprécise, cette norme de délégation confère au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation (arrêt A., du 29 avril 2002, I 510/00, prévu pour la publication au Recueil Officiel, et les références citées). Faisant usage de la compétence ainsi déléguée, le Conseil fédéral a édicté, sous le titre des "Mesures permettant la fréquentation de l'école publique", les art. 9, 9bis et 9ter RAI. Les deux premières de ces dispositions ont la teneur suivante (en vigueur depuis le 1er janvier 1997, selon ch. I et III de l'ordonnance du Conseil fédéral du 25 novembre 1996; RO 1996 3135, 3138) : Art. 9 Indemnités particulières pour des mesures de nature pédago-thérapeutique 1 L'assurance prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago- thérapeutique qui sont nécessaires pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique. 2 Les mesures comprennent : a. la logopédie pour les assurés selon l'article 8, 4e alinéa, lettre e; b. l'entraînement auditif et l'enseignement de la lecture labiale pour les assurés selon l'article 8, 4e alinéa, lettre c. Art. 9bis Indemnités particulières pour les transports L'assurance prend à sa charge les frais de transport qui, en raison d'un handicap physique ou d'un handicap de la vue, sont nécessaires pour l'exécution des mesures selon l'art. 9, 2e alinéa, ainsi que pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique. L'art. 8quater est applicable par analogie. b) Dans le cas des frais de transport pour participer à l'enseignement de l'école publique - qui ne sont pas en cause en l'espèce - la limitation de la prise en charge de ces frais aux assurés handicapés physiquement ou de la vue n'apparaît pas critiquable, de prime abord tout au moins. Ces frais doivent en effet être supportés par tous les enfants en âge scolaire aptes à fréquenter l'école publique. En règle générale, seuls des enfants handicapés physiques ou de la vue peuvent ainsi justifier de frais de transport supplémentaires en raison de leur handicap, aux conditions de l'art. 8quater al. 2 et 3 RAI applicable par analogie (art. 9bis in fine RAI). c) Les mesures pédago-thérapeutiques, qui comprennent la logopédie pour les assurés atteints de graves difficultés d'élocution (art. 8 al. 4 let. e RAI) ainsi que l'entraînement auditif et l'enseignement de la lecture labiale pour les assurés sourds ou malentendants (art. 8 al. 4 let. c RAI), sont, selon la jurisprudence de la Cour de céans, énumérées exhaustivement par l'<ref-law> (arrêt K. du 29 avril 2002, I 395/00, prévu pour la publication dans le Recueil Officiel; arrêt O. du 2 septembre 1999; VSI 2000 p. 77 consid. 3b). Il s'ensuit, si l'on compare l'<ref-law> et l'<ref-law>, que la condition liée à l'existence d'un handicap physique ou de la vue posée par le Conseil fédéral dans cette dernière disposition impliquerait la prise en charge de frais de transport pour des mesures pédago-thérapeutiques que l'assurance n'alloue pas (ainsi pour des mesures en faveur des handicapés de la vue). A l'inverse, l'ordonnance n'accorderait pas de frais de transport pour des mesures pédago-thérapeutiques qu'elle alloue (ainsi en faveur d'assurés souffrant de surdité). On cherche vainement une justification objective à cette situation pour le moins paradoxale. Il ressort, par ailleurs, de la comparaison de ces deux dispositions à la réglementation correspondante des mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé (art. 8ter et 8quater RAI) et à celle des mesures pédago-thérapeutiques nécessaires, à l'âge préscolaire, pour la préparation à la fréquentation de l'école spéciale ou de l'école publique (art. 10 et 11 RAI), que dans ces deux dernières hypothèses la prise en charge des frais de transport est toujours directement liée à une mesure qui est allouée et non à l'existence d'un handicap déterminé. On ne perçoit pas, du reste, en comparant ces situations, pour quelle raison un enfant suivant depuis peu l'enseignement de l'école publique et bénéficiant de mesures pédago-thérapeutiques prises en charge par l'assurance conformément à l'<ref-law>, ne pourrait prétendre bénéficier d'un subside pour les frais de transport en relation avec ces mesures s'il n'est, en outre, handicapé physique ou de la vue (<ref-law>) alors qu'un enfant d'âge immédiatement préscolaire se préparant à l'école publique par le suivi des mêmes mesures pédago-thérapeutiques pourrait prétendre la prise en charge des frais de transport liés à ces dernières, indépendamment de l'existence d'un handicap physique ou de la vue (art. 11 en corrélation avec l'<ref-law>). Cette situation se présentera, d'ailleurs, le plus souvent chez le même enfant, avant et après son intégration à l'enseignement public. d) La situation paradoxale relevée ci-dessus en ce qui concerne les art. 9 et 9bis RAI, de même que la comparaison avec les frais de transport pour les mesures nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé, d'une part, et, d'autre part, pour les mesures de préparation à l'enseignement spécialisé ou à la fréquentation de l'école publique, montre que la réglementation de l'<ref-law>, pour autant qu'elle se rapporte aux frais de transport pour l'exécution de mesures de nature pédago-thérapeutique, n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs. Aussi bien doit-on considérer qu'elle n'est pas compatible avec l'art. 8 al. 1 Cst. Du moment que l'<ref-law> prévoit l'octroi de mesures de nature pédago-thérapeutique pour les assurés souffrant de graves difficultés d'élocution (art. 8 al. 4 let. e RAI, auquel renvoie l'<ref-law>), une interprétation raisonnable de l'<ref-law>, inspirée des solutions adoptées aux art. 8quater et 11 RAI, conduit à reconnaître à ces enfants également la prise en charge des frais de transport nécessaires à l'exécution des mesures dont ils bénéficient, comme la Cour de céans l'admettait dans sa jurisprudence rendue en application de l'ancien <ref-law> (cf. VSI 1993 p. 40). e) Pour le surplus, la comparaison opérée par l'Office fédéral des assurances sociales entre, d'une part, les enfants qui ne sont pas invalides mais qui bénéficient d'un traitement de logopédie, dont les frais, y compris les frais de transport, demeurent à charge des parents et, d'autre part, les enfants invalides pour lesquels un tel traitement est nécessaire à la poursuite d'une scolarité normale n'est pas pertinente. Cette comparaison ne permet pas, en effet, de mettre en évidence le motif sérieux et objectif qui fait défaut à la réglementation de l'<ref-law>. La différence de traitement entre ces deux catégories est, au demeurant, imposée par la loi qui définit la notion d'invalidité chez les assurés de moins de 20 ans révolus (<ref-law>) et le droit aux prestations qui en découlent. 5.- Il résulte de ce qui précède que la recourante peut prétendre la prise en charge des frais de transport afférents aux mesures pédago-thérapeutiques dont elle bénéficie, si bien que le recours doit être admis. Les pièces figurant au dossier ne permettant toutefois pas de calculer le montant de ces subsides, la cause doit être renvoyée à l'intimé afin qu'il complète l'instruction sur ce point et rende une nouvelle décision. 6.- La recourante, qui obtient gain de cause, s'est fait assister par un avocat de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés. Elle peut prétendre une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ; SVR 1997 IV no 110 p. 341).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est admis et le jugement rendu par le Tribunal des assurances du canton de Vaud le 30 octobre 2000 ainsi que la décision de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 28 mai 1999 sont annulés; l'affaire est renvoyée à ce dernier pour qu'il fixe le montant des indemnités de transport dues à la recourante. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à A._ la somme de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale. IV. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens de première instance au vu du résultat du procès de dernière instance. V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud, à la Caisse cantonale vaudoise de compensation ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 11 juin 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la Ière Chambre : Le Greffier :

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im Zuge der Revision der kommunalen Nutzungsplanung wies die Ortsgemeindeversammlung von Niederurnen am 29. November 1991 das Gebiet Planggli und damit die darin gelegene, der B._ AG, C._, der D._ AG, E._, F._, der G._ AG und der H._ AG (im Folgenden: Handwerkerkonsortium A._) gehörende Parzelle Nr. 30 sowie die den Erben des I._, nämlich J._, K._, L._, M._ und N._ gehörenden Parzellen Nrn. 28 und 1318, entgegen dem Antrag des Gemeinderates, der Landwirtschaftszone zu. A.a Mit Beschluss vom 11. Januar 1993 teilte der Regierungsrat des Kantons Glarus im Genehmigungsverfahren die Parz.-Nr. 30 entsprechend der gemeinderätlichen Vorlage teils der Wohnzone W2 Planggli mit Nutzungskonzentration, teils der Zone mit noch nicht bestimmter Nutzung zu. Er hielt zudem fest, die gegen den Beschluss der Gemeindeversammlung vom 29. November 1991 eingegangenen Beschwerden würden separat erledigt. Auf Stimmrechtsbeschwerde der Sozialdemokratischen Partei Niederurnen hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus diesen Regierungsratsbeschluss am 6. April 1993 auf. A.b Am 21. Oktober 1997 hiess der Regierungsrat die Beschwerden des Handwerkerkonsortiums A._ und der Erben des I._ gegen den Beschluss der Ortsgemeindeversammlung Niederurnen vom 29. November 1991 teilweise gut. Er hob ihn auf, soweit damit die Parzellen Nr. 30 sowie Nrn. 28 und 1318 der Landwirtschaftszone zugewiesen wurden, wies diese dem allgemeinen Baugebiet zu und forderte die Ortsgemeindeversammlung Niederurnen auf, sie einer Bauzone gemäss kommunalem Nutzungsplan zuzuweisen. Die Sozialdemokratische Partei Niederurnen focht auch diese Regierungsratsentscheide mit Stimmrechtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht an, welches darauf am 20. April 1999 nicht eintrat. A.c Gestützt auf die Regierungsratsentscheide vom 21. Oktober 1997 nahm der Gemeinderat Niederurnen in der Folge die Nutzungsplanung für das Gebiet Planggli an die Hand, wobei es zu einem Streit darüber kam, ob Anträge an die Gemeindeversammlung auf Zuteilung des Gebietes in die Landwirtschaftszone zulässig seien. Gestützt auf ein Gutachten seines Rechtsvertreters bejahte der Gemeinderat die Frage und legte die Nutzungsplanung Planggli am 23. Februar 2001 ohne einschränkende Umschreibung des Antragsrechtes öffentlich auf. A.d Die Erben des I._ gelangten am 9. März 2001 mit einem Gesuch um Erlass einer Feststellungs- und Anweisungsverfügung an den Regierungsrat, es sei gegenüber der Gemeinde Niederurnen festzustellen, dass Anträge von Stimmberechtigten an die Frühjahrsgemeindeversammlung 2001 betreffend die Zonenplanung im Gebiet Planggli als rechtswidrig zu qualifizieren seien, wenn sie in offensichtlichem Widerspruch zu den Regierungsratsentscheiden vom 21. Oktober 1997 die Zuweisung des Gebietes Planggli in eine Nichtbauzone irgendwelcher Art verlangten; der Gemeinderat sei daher anzuweisen, solche Anträge nicht zur Abstimmung zuzulassen. Der Regierungsrat wies das Gesuch am 10. April 2001 ab. A.e Die Ortsgemeindeversammlung von Niederurnen vom 18. Mai 2001 hielt an ihrem Entscheid vom 29. November 1991 fest, womit das umstrittene Gebiet der Landwirtschaftszone zugewiesen blieb. A.f Das Verwaltungsgericht trat auf die Beschwerde der Erben des I._ gegen den Regierungsratsentscheid vom 10. April 2001 am 19. Februar 2002 nicht ein. A.f Das Verwaltungsgericht trat auf die Beschwerde der Erben des I._ gegen den Regierungsratsentscheid vom 10. April 2001 am 19. Februar 2002 nicht ein. B. Die Erben des I._ und das Handwerkerkonsortium A._ fochten den Entscheid der Gemeindeversammlung vom 18. Mai 2001 beim Regierungsrat an, welcher die Beschwerden am 26. November 2002 abwies, soweit er darauf eintrat. Dagegen erhoben die Erben des I._ und das Handwerkerkonsortium A._ am 17. Januar 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerden mit identischen Rechtsbegehren. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, Dr. O._, Dr. P._ und Q._ seien anzuweisen, in den Ausstand zu treten. Mit Entscheid vom 25. November 2003 vereinigte das Verwaltungsgericht die beiden Verfahren (Dispositiv-Ziff. 1) und wies das Ausstandsbegehren ab, soweit es nicht zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei (Dispositiv-Ziff. 2). In Dispositiv-Ziffer 3 verfügte es, die Kosten des Entscheides blieben bei der Hauptsache. Das Bundesgericht wies die vom Handwerkerkonsortium A._ dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 27. Mai 2004 ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht wies die vom Handwerkerkonsortium A._ dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 27. Mai 2004 ab, soweit es darauf eintrat. C. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus wies die Beschwerden am 30. November 2004 ab. Mit getrennten, gleichlautenden staatsrechtlichen Beschwerden vom 17. Januar 2005 beantragen das Handwerkerkonsortium A._ und die Erben des I._, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Verwaltungsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerden abzuweisen. Denselben Antrag stellt die Ortsgemeinde Niederurnen. Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerden kostenfällig abzuweisen und verzichtet im Übrigen auf Vernehmlassung. In ihren identischen Repliken halten das Handwerkerkonsortium A._ und die Erben des I._ an ihren Anträgen fest. Der Ortsgemeinde Niederurnen wurde auf ihren Wunsch die Gelegenheit eingeräumt, eine Duplik einzureichen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die beiden Beschwerden sind wörtlich identisch und richten sich gegen denselben Entscheid des Verwaltungsgerichts. Die Verfahren sind zu vereinigen. 1. Die beiden Beschwerden sind wörtlich identisch und richten sich gegen denselben Entscheid des Verwaltungsgerichts. Die Verfahren sind zu vereinigen. 2. 2.1 Angefochten ist der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2004, mit dem es - wie zuvor schon der Regierungsrat - den Beschluss der Ortsgemeindeversammlung Niederurnen vom 18. Mai 2001 schützte, mit welchem diese das Gebiet Planggli wie schon am 29. November 1991 der Landwirtschaftszone zuwies. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist, was den Beschwerdeführern bewusst ist, kantonal nicht letztinstanzlich, da die regierungsrätliche Genehmigung der umstrittenen Nutzungsplanung (Art. 26 RPG) noch aussteht, und damit grundsätzlich nicht anfechtbar (Art. 86 Abs. 1 OG). Sie machen indessen geltend, die regierungsrätliche Genehmigung sei vorliegend eine blosse Formalität, weshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die direkte Anfechtung des Verwaltungsgerichtsentscheides zulässig sei. Die Nutzungsplanung von Niederurnen wurde, mit Ausnahme des Gebietes Planggli, vom Regierungsrat bereits genehmigt, und in Bezug auf dieses Gebiet hat er sich in seinem Beschwerdeentscheid vom 26. November 2002 weitgehend festgelegt, indem er dessen Zuweisung zur Landwirtschaftszone als rechtmässig - und damit als genehmigungsfähig - beurteilte. Damit erweist sich die ausstehende Genehmigung als blosse Formalität, weshalb nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der letztinstanzliche Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerden einzutreten ist. 2.2 Die Beschwerdeführer rügen unter Verweis auf <ref-ruling> und 119 Ia 141, der Entscheid der Gemeindeversammlung vom 18. Mai 2001 sei nicht begründet, was einen Verstoss gegen ihren in <ref-law> garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör bedeute. Die Rüge ist neu, darauf ist daher mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) nicht einzutreten. 2.2 Die Beschwerdeführer rügen unter Verweis auf <ref-ruling> und 119 Ia 141, der Entscheid der Gemeindeversammlung vom 18. Mai 2001 sei nicht begründet, was einen Verstoss gegen ihren in <ref-law> garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör bedeute. Die Rüge ist neu, darauf ist daher mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges (Art. 86 Abs. 1 OG) nicht einzutreten. 3. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat - und dem Verwaltungsgericht, das dessen Entscheid schützte - vor, er habe das kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewandt und das Gebot der Rechtssicherheit in unhaltbarer Weise missachtet, indem er sich in seinem Entscheid vom 26. November 2002 über seine in den Rückweisungsentscheiden vom 21. Oktober 1997 vertretene Rechtsauffassung hinweggesetzt habe. 3.1 Die Erwägungen und insbesondere das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides binden sowohl die Vorinstanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, als auch die zurückweisende Rechtsmittelinstanz, falls sie erneut mit der Sache befasst wird (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2a S. 241; <ref-ruling> E. 3c/bb; <ref-ruling> E. 2 S. 389; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 869; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, Nr. 42 S. 131). Ob man den Rückweisungsentscheid als End- oder Zwischenentscheid auffasst, oder ob er vollstreckbar ist oder - weil nur behördenverbindlich - nicht, vermag daran, entgegen der Auffassung von Regierungsrat und Verwaltungsgericht, nichts zu ändern. Die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheides entfällt grundsätzlich nur dann, wenn sich die rechtserheblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nach seinem Ergehen geändert haben. Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat seinen Rückweisungsentscheid allerdings im Wissen darum erlassen, dass er die Planungsmassnahme später im Rahmen des in Art. 26 RPG vorgeschriebenen Genehmigungsverfahrens nochmals einer Gesamtbeurteilung mit Blick auf die Ortsplanung der Ortsgemeinde Niederurnen unterziehen muss. Dies relativiert die Bindungswirkung seines Rückweisungsentscheides vom 11. Oktober 1997 erheblich. 3.2 Der Regierungsrat hat in seinen Entscheiden vom 21. Oktober 1997 in teilweiser Gutheissung der Beschwerden der Beschwerdeführer entschieden, der Beschluss der Ortsgemeinde Niederurnen vom 21. November 1991, mit welchem die Parzellen Nrn. 1318 und 28 einerseits und Nr. 30 anderseits der Landwirtschaftszone zugewiesen worden waren, werde als gegen übergeordnetes Recht verstossend aufgehoben. Die Parzellen würden entsprechend den behördenverbindlichen Richtplanvorgaben dem allgemeinen Baugebiet zugewiesen. Die Ortsgemeinde Niederurnen wurde aufgefordert, diese Parzellen einer Bauzone gemäss dem Nutzungsplan der Gemeinde Niederurnen zuzuweisen und eingeladen, diese entsprechend den Planvorgaben und dem Antrag des Gemeinderates zu Handen der Gemeindeversammlungen vom 21. Juni 1991 und vom 29. November 1991 der Wohnzone W2 Planggli mit Nutzungskonzentration gemäss Art. 65 und Art. 71 der neuen Bauordnung Niederurnen vom 21. Juni 1991 (BO) und im übrigen der Zone mit noch nicht bestimmter Nutzung gemäss Art. 55 BO zuzuweisen. Die Gemeindeversammlung vom 18. Mai 2001 setzte sich - nachdem der Regierungsrat ein Gesuch der Beschwerdeführerer 2, die dies verunmöglichen wollten, am 10. April 2001 abgewiesen hatte - über die Vorgaben dieser Rückweisungsentscheide hinweg und wies die streitbetroffenen Parzellen der Landwirtschaftszone zu. Auf Beschwerden der Beschwerdeführer hin fühlte sich der Regierungsrat an seine früher vertretene Rechtsauffassung nicht gebunden und wies die Beschwerden am 26. November 2002 ab, soweit er darauf eintrat. 3.3 Die Gemeindeversammlung von Niederurnen hat als für den Erlass der kommunalen Nutzungsplanung zuständiges Organ am 29. November 1991 entschieden, das Gebiet Planggli der Landwirtschaftszone zuzuweisen. In den von den Beschwerdeführern gegen diese Zuweisung ihrer Grundstücke vor dem Regierungsrat angestrengten Beschwerdeverfahren wurde die Gemeinde vom Gemeinderat vertreten. Dieser verteidigte indessen nicht den Entscheid der Gemeindeversammlung, sondern beantragte im Gegenteil dessen Aufhebung. Dies führte denn auch zum sonderbaren Ergebnis, dass die Gemeinde als "unterliegende" Partei den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung bezahlen musste, obwohl der Gemeinderat mit seinem Beschwerdeantrag obsiegt hatte. Vor allem aber hatte dieses gesetzwidrige, dem Beschluss der Gemeindeversammlung widersprechende Vorgehen des Gemeinderates zur Folge, dass die Rückweisungsentscheide vom 21. Oktober 1997 demnach unangefochten blieben. Dies war um so stossender, als der Gemeinderat wusste, dass das Verwaltungsgericht, an welches er die Sache mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte weiterziehen können, in seinem Entscheid vom 6. April 1993 in der tragenden Erwägung 3 (S. 21 ff.) befunden hatte, der kantonale Richtplan schliesse entgegen der Auffassung des Regierungsrates Rückzonungen im Gebiet Planggli nicht aus. Die Gemeinde Niederurnen war somit nicht rechtsgenügend vertreten: Im Verfahren vor dem Regierungsrat wurde ihr von der dafür zuständigen Gemeindeversammlung beschlossene Standpunkt nicht eingebracht, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht, welche nach den oben erwähnten Ausführungen des Verwaltungsgerichts in seinem Entscheid vom 6. April 1993 objektiv höchst aussichtsreich gewesen wäre, wurde nicht ergriffen. 3.4 Die Rückweisungsbeschlüsse vom 21. Oktober 1997 leiden somit an schweren verfahrensmässigen Mängeln, da der Regierungsrat einerseits die Kompetenz der Gemeindeversammlung zur Festlegung der kommunalen Nutzungsplanung verletzte und da die Gemeinde Niederurnen anderseits ihre Parteirechte wegen der gesetzwidrigen Verfahrensführung des Gemeinderates nicht ausüben konnte und sie damit um ihr Recht gebracht wurde, die Rückweisungsentscheide des Regierungsrates vom Verwaltungsgericht überprüfen zu lassen. Dazu kommt, dass seine Rückweisungsentscheide auch inhaltlich offensichtlich nicht haltbar waren (dazu unten E. 5). Der Regierungsrat wies denn auch in seinem Entscheid vom 10. April 2001 das Gesuch der Beschwerdeführer 2 ab, es sei festzustellen, dass allfällige Anträge Stimmberechtigter zu Handen der Frühjahrsgemeindeversammlung von Niederurnen, welche in offensichtlichem Widerspruch zu den Rückweisungsentscheiden vom 21. Oktober 1997 auf eine Zuweisung des Planggli in eine Nichtbauzone irgendwelcher Art hinausliefen, für rechtswidrig zu erklären. Darin stellte er seine Rückweisungsentscheide aus dem Jahre 1997 in Frage, und zwar sowohl in Bezug auf deren Zustandekommen ohne rechtmässige Vertretung der Gemeinde Niederurnen als auch in inhaltlicher Hinsicht, indem er deutlich machte, dass an der darin vertretenen Rechtsauffassung, der kantonale Richtplan gebiete eine Zuweisung des Planggli zum Baugebiet, klarerweise nicht festgehalten werden könne. Diesen Entscheid, gegen den nach der Rechtsmittelbelehrung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gewesen wäre, liessen die Beschwerdeführer 2 unangefochten. Nachdem sich damit auch der Regierungsrat selber in einem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 10. April 2001 von seinen Rückweisungsentscheiden distanzierte, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich auch die Gemeindeversammlung Niederurnen vom 18. Mai 2001 nicht daran gebunden fühlte und von der ihr zustehenden Kompetenz, den kommunalen Zonenplan im Rahmen der übergeordneten kantonalen Richtplanung festzusetzen, frei Gebrauch machte. Dementsprechend ist auch nicht zu beanstanden, dass sich Regierungsrat und Verwaltungsgericht darauf beschränkten, den umstrittenen Zonenplan auf seine Rechtmässigkeit hin zu prüfen. Aus Sicht des Rechtssicherheitsgebotes, auf das sich die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Rüge berufen, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewandt, steht dem ebenfalls nichts entgegen: sie waren an den umstrittenen Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat als Parteien beteiligt, weshalb sie die offensichtlichen und schweren Mängel des Rückweisungsverfahrens ohne weiteres hätten erkennen können und müssen. Dies trifft selbstredend auch für den Regierungsrat zu, doch ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführer daraus unter den gegebenen Umständen zu ihren Gunsten ableiten könnten. Wie vorn in E. 3.2 erwähnt, mussten der Regierungsrat und die Parteien beim Erlass des Rückweisungsentscheides vom 21. Oktober 1997 wissen, dass die umstrittene Planungsmassnahme im Gebiet Planggli später gestützt auf Art. 26 RPG im Rahmen des Genehmigungsverfahrens erneut einer mit Blick auf die Ortsplanung Niederurnen durchzuführenden Gesamtbeurteilung unterzogen wird. Der Regierungsrat konnte daher die Zonierungsfrage am 21. Oktober 1997 nicht definitiv entscheiden. Der Entscheid stand vielmehr unter dem Vorbehalt der späteren Genehmigung, welche nur bei Rechtmässigkeit der Planungsmassnahme bezogen auf die gesamte Ortsplanung der Gemeinde Niederurnen erteilt werden konnte. Auch aus diesem Grunde erscheint der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit verfassungsrechtlich als haltbar. 3.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Gemeinde Niederurnen habe im März 1999 in der Person von RA Dr. Rainer Metzger einen neuen Rechtsvertreter ernannt, welcher fortan im Sinne der Gemeindeversammlung prozessiert habe. Dieser habe es indessen, was auch vom Verwaltungsgericht in E. 6a S. 15 festgestellt worden sei, versäumt, innert 10 Tagen die Wiederherstellung der Frist zur Erhebung einer Autonomiebeschwerde gegen die regierungsrätlichen Rückweisungsentscheide zu verlangen. Ebenso sei die 90-tägige Frist, deren Revision zu verlangen, längst abgelaufen. Es sei daher stossend und gesetzwidrig, wenn das Verwaltungsgericht trotz vielfach verpasster Fristen der Gemeinde die Verbindlichkeit der Rückweisungsentscheide vom 21. Oktober 1997 verneint habe. Nach Art. 36 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Mai 1986 (VRG) kann die Behörde eine Frist wiederherstellen, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, rechtzeitig zu handeln, und innert 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht. Diese Bestimmung ist offensichtlich nicht auf die vorliegende Konstellation zugeschnitten, die Gemeinde war im Verfahren vor dem Regierungsrat formell korrekt durch den Gemeinderat und dieser durch einen Anwalt vertreten, und es bestehen keine Anzeichen dafür, dass der Gemeinderat oder der Anwalt durch eine vorübergehende Handlungsunfähigkeit verhindert gewesen wären, die Rechtsmittelfrist gegen die Rückweisungsentscheide wahrzunehmen. Inwiefern der offenbar im März 1999 beim Gemeinderat eingetretene Meinungsumschwung, die Gemeindeversammlung fortan im Verfahren um die Zonenplanung für das Gebiet Planggli gesetzmässig zu vertreten, ein Grund sein könnte, der eine Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist gegen die Rückweisungsentscheide des Regierungsrates hätte rechtfertigen können, ist unerfindlich. Dies umso mehr, als dem Regierungsrat im Beschwerdeverfahren nicht entgangen sein konnte, dass die Gemeinde Niederurnen nur formell korrekt vertreten war und den Gemeinderat den Standpunkt der Gegenpartei vertreten liess, ohne dass er dagegen etwas unternommen hätte. Das Verwaltungsgericht äussert sich denn an der angeführten Stelle - recte E. 7 S. 15 - auch nicht dazu, welche Gründe wann eine Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist nach Art. 36 Abs. 1 VRG gerechtfertigt haben könnten. Nicht zu beanstanden ist unter den vorliegenden Umständen auch, dass die Gemeinde Niederurnen keine Revision der Rückweisungsentscheide verlangte, was bei schweren Verfahrensverletzungen an sich zulässig wäre (Art. 117 Abs. 1 VRG). Zum einen ist höchst fraglich, ob sie überhaupt befugt gewesen wäre, eine Revision zu verlangen. Der Gemeinderat, der die Verfahrensverletzung verursachte, indem er in den Verfahren vor Regierungsrat nicht den Beschluss der Gemeindeversammlung verteidigte, sondern seinen eigenen, von dieser verworfenen Standpunkt vertrat, ist Organ der Gemeinde, weshalb sich diese dessen Verhalten wohl entgegenhalten lassen müsste. Damit wäre es ihr aber nach Treu und Glauben verwehrt, wegen einer von ihr selber zu vertretenden Verfahrensverletzung eine Revision zu verlangen. Zum andern durfte und musste sie davon ausgehen, dass der Regierungsrat die erwähnten Verfahrensverletzungen bewusst in Kauf genommen hatte und ein Revisionsgesuch dementsprechend einer blossen Formalität gleichgekommen wäre. Nicht zu beanstanden ist unter den vorliegenden Umständen auch, dass die Gemeinde Niederurnen keine Revision der Rückweisungsentscheide verlangte, was bei schweren Verfahrensverletzungen an sich zulässig wäre (Art. 117 Abs. 1 VRG). Zum einen ist höchst fraglich, ob sie überhaupt befugt gewesen wäre, eine Revision zu verlangen. Der Gemeinderat, der die Verfahrensverletzung verursachte, indem er in den Verfahren vor Regierungsrat nicht den Beschluss der Gemeindeversammlung verteidigte, sondern seinen eigenen, von dieser verworfenen Standpunkt vertrat, ist Organ der Gemeinde, weshalb sich diese dessen Verhalten wohl entgegenhalten lassen müsste. Damit wäre es ihr aber nach Treu und Glauben verwehrt, wegen einer von ihr selber zu vertretenden Verfahrensverletzung eine Revision zu verlangen. Zum andern durfte und musste sie davon ausgehen, dass der Regierungsrat die erwähnten Verfahrensverletzungen bewusst in Kauf genommen hatte und ein Revisionsgesuch dementsprechend einer blossen Formalität gleichgekommen wäre. 4. In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer die Verletzung der Eigentumsgarantie (<ref-law>), der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) und des Rechtsgleichheitsgebotes (<ref-law>). 4.1 Der angefochtene Teilzonenplan weist die Grundstücke der Beschwerdeführer einer Nichtbauzone zu und belegt sie damit mit einer Eigentumsbeschränkung. Eine solche hält vor <ref-law> stand, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ein öffentliches Interesse verfolgt, welches einen Eingriff ins Privateigentum zu rechtfertigen vermag, und verhältnismässig ist (<ref-ruling> E. 8; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Sie entzieht den betroffenen Grundstücken grundsätzlich die Überbauungsmöglichkeit und wiegt dementsprechend schwer, weshalb das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> frei prüft, ob sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch öffentliche Interessen gedeckt wird und verhältnismässig ist. Eine gewisse Zurückhaltung auferlegt es sich allerdings, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, deren Beantwortung primär den für die Ortsplanung verantwortlichen Behörden überlassen werden muss (Art. 2 Abs. 3 RPG), was beim Erlass von Nutzungszonen regelmässig zutrifft. Die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür (<ref-ruling> E. 41, <ref-ruling> E. 3b/bb; <ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen). 4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Gleichbehandlungsgrundsatz bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung zu. Ein Grundeigentümer hat keinen aus <ref-law> folgenden Anspruch darauf, im Zusammenhang mit dem Erlass einer Zonenordnung gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet und irgendwo abgegrenzt werden müssen und dass Grundstücke ähnlicher Lage und Art bau- und zonenrechtlich völlig verschieden behandelt werden können. Verfassungsrechtlich genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (ZBl 101 2000 143 E. 5b; <ref-ruling> E. 6e/bb). 4.3 Die Nutzungsplanung hat grundsätzlich aus einer Gesamtsicht der raumbedeutsamen Belange heraus zu erfolgen (vgl. Art. 1 und 2 RPG; BGE <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 3b/bb). Zur Planung der Entwicklung der Bautätigkeit ist daher ein planerisches Gesamtkonzept erforderlich. Zwar kann die kommunale Nutzungsplanung für einen Teil des Gemeindegebiets oder gar für eine einzelne Liegenschaft gesondert erfolgen. Derartige Sondernutzungsordnungen dürfen in der Regel aber nicht isoliert erlassen werden. Sie müssen sich vielmehr in die Zonenplanung der Gemeinde einfügen und dürfen nicht aus dem planerischen Gesamtkonzept herausgerissen werden (ZBl 103/2002 S. 579 E. 3a). 4.3 Die Nutzungsplanung hat grundsätzlich aus einer Gesamtsicht der raumbedeutsamen Belange heraus zu erfolgen (vgl. Art. 1 und 2 RPG; BGE <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 3b/bb). Zur Planung der Entwicklung der Bautätigkeit ist daher ein planerisches Gesamtkonzept erforderlich. Zwar kann die kommunale Nutzungsplanung für einen Teil des Gemeindegebiets oder gar für eine einzelne Liegenschaft gesondert erfolgen. Derartige Sondernutzungsordnungen dürfen in der Regel aber nicht isoliert erlassen werden. Sie müssen sich vielmehr in die Zonenplanung der Gemeinde einfügen und dürfen nicht aus dem planerischen Gesamtkonzept herausgerissen werden (ZBl 103/2002 S. 579 E. 3a). 5. 5.1 Das Verwaltungsgericht befand im angefochtenen Entscheid (E. 4 ff. S. 27 ff.), dass der kantonale Richtplan vom 29. März 1998 die Gemeinde Niederurnen nicht verpflichte, das Gebiet Planggli einer Bauzone zuzuweisen. Im sogenannten Grundlagenplan B (Ausgangslage) werde es zwar dem allgemeinen Baugebiet zugerechnet; dieser bezwecke indessen, den damals aktuellen Stand der Besiedlung wiederzugeben und stelle keine behördenverbindliche Planungsmassnahme dar, die von der Gemeinde während der Geltungsdauer des Richtplans umgesetzt werden müsste. Der Richtplan verlange indessen gemäss Koordinationsblatt 6.1.4 von der Gemeinde, das Baugebiet auf die nach Art. 15 RPG zulässige Grösse zu reduzieren; dabei sei in erster Priorität das als Bauzone eingezonte Gebiet im Riet der Landwirtschaftszone zuzuweisen. Dass nach der Richtplanvorgabe in erster Linie im Riet ausgezont werden müsse - was auch geschehen sei - bedeute keineswegs, dass die Gemeinde zur Verkleinerung des Baugebiet auf das gesetzliche Mass nicht auch andernorts - z.B. im Planggli - altrechtliche Bauzonen auszonen dürfe. Die Zuweisung des Planggli in eine Nichtbauzone sei daher keineswegs richtplanwidrig. Es sei somit zu prüfen, ob dieses Gebiet nach Art. 15 RPG zwingend einer Bauzone hätte zugeteilt werden müssen. Nicht umstritten ist für das Verwaltungsgericht, dass die Parzellen Nrn. 28, 30 und 1318 überbaubar wären und dass es sich bei dem nach Süden exponierten Hang in annehmbarer Distanz zum Dorfzentrum um eine attraktive Wohnlage handeln würde. Das über 5 ha grosse Gebiet grenze im Norden und Westen an unüberbautes, zum Teil landwirtschaftlich genutztes, zum Teil bewaldetes Gebiet; vom Siedlungsgebiet im Süden sei es durch den Niederurner Bach getrennt; lediglich im Osten stosse es teilweise an besiedeltes Gebiet. Abgesehen von der vor vielen Jahren erbauten, längst zonenwidrig gewordenen "Villa Eternit" und einzelnen kleinen Stallgebäuden sei das Gebiet unüberbaut. Es stelle offensichtlich keine Baulücke im Sinn von Art. 15 lit. a RPG dar. Für eine Überbauung geeignetes, weitgehend unüberbautes Land dürfe nach Art. 15 lit. b RPG nur eingezont werden, wenn es voraussichtlich in den nächsten 15 Jahren benötigt werde. Bereits der kantonale Richtplan von 1988 habe festgestellt, dass die Bauzone in Niederurnen viel zu gross sei, und die letzten Erhebungen der Gemeinde in den Jahren 1998 und 1999 hätten dies bestätigt. Nach den Berechnungen des Regierungsrates sei bezogen auf den Stichtag 18. Mai 2001 eine Baulandreserve von knapp 25 ha einem Baulandbedarf für die nächsten 15 Jahre von 12 ha gegenübergestanden. Bei einer derartigen Überkapazität bedürfte es zwingender Gründe, die eine Einzonung des Planggli rechtfertigen könnten. Solche seien nicht ersichtlich. Die Wohnzonen der Gemeinde Niederurnen unterschieden sich nur in Bezug auf die zulässige Ausnützung und die Gebäudedimension; die in der Zone W2 Planggli zulässigen Nutzungen seien auch in anderen Bauzonen möglich. Es treffe daher nicht zu, dass die Gegenüberstellung von Baulandreserve und mutmasslichem Baulandbedarf insgesamt, ohne separate Ermittlung des Fassungsvermögens der einzelnen Teilbauzonen, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht würde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sei bei der Berechnung der Baulandreserve zudem auf die objektiven Verhältnisse abzustellen, ohne zu berücksichtigen, ob die Grundeigentümer konkrete Überbauungsabsichten hätten. Die Nachfrage nach Bauland mit besonderem Wohnwert, wie sie das Planggli bieten könne, sei kein Grund, der bei vorhandenen grossen Überkapazitäten eine Einzonung rechtfertigen könnte. Beim Planggli handle es sich somit um Land, das weder im weitgehend überbauten Gebiet liege noch in den nächsten 15 Jahren für eine Überbauung benötigt werde, weshalb dessen Zuweisung in eine Nichtbauzone nicht zu beanstanden sei. Im Rahmen der ihm zustehenden Rechtmässigkeitsprüfung brauche es unter diesen Umständen weder abschliessend zu prüfen, ob das Gebiet erschlossen wäre noch ob es sich für eine bestimmte Nichtbauzone eigne. Beiläufig hielt das Verwaltungsgericht dann trotzdem fest, das Gebiet verfüge nicht über eine ausreichende Zufahrt und sei deswegen strassenmässig nicht erschlossen, sondern allenfalls erschliessbar. Die Zuweisung des Gebiets in die Landwirtschaftszone sei nach Art. 16 RPG nicht zu beanstanden. Das Gebiet könne wie bisher landwirtschaftlich genutzt werden; dies genüge nach Art. 16 Abs. 1 RPG für eine Einzonung in die Landwirtschaftszone, es sei nicht erforderlich, dass der Boden intensiv und maschinell nutzbar sei. 5.2 Was die Beschwerdeführer vorbringen, ist nicht geeignet, diese Beurteilung als verfassungswidrig nachzuweisen: 5.2.1 Die Beschwerdeführer behaupten nach wie vor, die Zuweisung des Planggli in die Landwirtschaftszone sei richtplanwidrig. Sie setzen sich indessen mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach der Grundlagenplan B, nach welchem das Planggli im Siedlungsgebiet liegt, den aktuellen Stand der Besiedlung wiedergeben soll und kein Planziel festlege, welches die Gemeinde in der Nutzungsplanung umsetzen müsste, nicht auseinander. Das genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen an die staatsrechtliche Beschwerde nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Abgesehen davon liegt es in der Natur des Richtplans, dass er das Siedlungs- nicht parzellenscharf vom Nichtsiedlungsgebiet trennt. Es ist vielmehr Sache der Nutzungsplanung, die exakte Grenze festzulegen. Selbst wenn dem Plan Behördenverbindlichkeit zukäme, würde dies im Übrigen nicht ohne weiteres bedeuten, dass die Gemeinde nicht befugt wäre, bei der Nutzungsplanung die Grenzen des Siedlungsgebietes enger zu ziehen und unüberbaute Randgebiete wie das Planggli auszuzonen, soweit dies erforderlich ist, um das sowohl vom Richtplan als auch von Art. 15 RPG vorgegebene Ziel zu erreichen, die Baulandreserve auf den 15-jährigen Bedarf zu reduzieren. Die Vorgabe des Richtplans, die Verkleinerung der Bauzone sei "vorrangig" im Riet vorzunehmen, schliesst, wie sich schon aus dem Wortsinn ergibt, offensichtlich nicht aus, auch andere ehemalige Baugebiete dem Nichtsiedlungsgebiet zuzuweisen. Es kann daher nicht ernsthaft die Rede davon sein, der Richtplan schliesse eine Zuweisung des Planggli zum Nichtsiedlungsgebiet aus. 5.2.2 Das Verwaltungsgericht hat sich für die Bedarfsprognose auf die Trendmethode gestützt, bei welcher einerseits die unüberbauten Teile der Bauzone und anderseits der tatsächliche jährliche Baulandverbrauch in den letzten Jahren ermittelt werden; aus der Gegenüberstellung dieser Werte wird anschliessend auf den zukünftigen Baulandbedarf geschlossen. Diese Methode ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sachlich vertretbar (BGE <ref-ruling> E. 3b/aa S. 341, 221 E. 3b S. 231). Das Verwaltungsgericht ist auf Grund einer anerkannten Berechnungsweise zum Schluss gekommen, dass die Baulandreserve das nach Art. 15 RPG zulässige Mass um das Doppelte übersteigt. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht nicht vor, falsch gerechnet oder von falschen Zahlen ausgegangen zu sein. Dieses Resultat ist dermassen klar, dass es ohne Verfassungsverletzungen weitere Abklärungen ablehnen konnte und sich insbesondere auch nicht darum zu kümmern brauchte, auf Grund welcher (Fehl-) Überlegungen der Regierungsrat in seinen Entscheiden vom 21. Oktober 1997 zum Schluss gekommen war, die Baulandreserve von Niederurnen decke nur gerade den 15-jährigen Baulandbedarf ab. Unerfindlich ist der Einwand der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht hätte auf die Verhältnisse im Jahre 1991 abstellen müssen, als die Zonenplanung für das restliche Gemeindegebiet beschlossen wurde: damals war der Baulandüberhang offensichtlich noch grösser als heute, nachdem in der Zwischenzeit Teile der (damaligen) Baulandereserve überbaut wurden. 5.2.3 Die Beschwerdeführer halten nach wie vor daran fest, das Planggli stelle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Baulücke dar. Baulücken sind indessen nach konstanter Rechtsprechung kleine, unüberbaute Flächen innerhalb des Siedlungsgebietes, deren Nutzung von der sie umgebenden Siedlung so stark geprägt wird, dass sinnvollerweise nur ihre Aufnahme in die Bauzone in Frage kommt. Grössere und peripher gelegene Gebiete, denen im Verhältnis zur Umgebung eine eigenständige Bedeutung zukommt, sind dagegen keine Baulücken, selbst wenn darin bereits einzelne Bauten erstellt wurden (BGE 121 I 417 E. 5a). Das 5 ha grosse, am Siedlungsrand gelegene und weitgehend unüberbaute Planggli ist offensichtlich keine Baulücke im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die Behauptung grenzt an Trölerei. 5.2.4 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht hätte sich bei seiner Bedarfsprognose nicht damit begnügen dürfen, die gesamte Baulandreserve dem gesamten Baulandbedarf gegenüberzustellen, sondern hätte vielmehr prüfen müssen, ob auch für Einfamilienhäuser, wie sie in der Zone W2 Planggli zulässig seien, genügend Bauland zur Verfügung stehe. Die Beschwerdeführer behaupten indessen zu Recht nicht, in Niederurnen gebe es kein Bauland mehr für Einfamilienhäuser; nur schon ein Blick in den Zonenplan zeigt, dass solches - z.B. südlich des Planggli im Feld - in erheblichem Umfang vorhanden ist. Unter diesen Umständen brauchte das Verwaltungsgericht keine weiteren Abklärungen zu treffen, ob auch bei isolierter Betrachtung der Teilbauzone W2 eine ausreichende Baulandreserve besteht. Klar ist, dass gewisse Bauten - z.B. Terrassenhäuser, wie sie offenbar einmal zur Diskussion standen - in Niederurnen faktisch nur am Planggli-Hang zu realisieren sind. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Gemeinde verpflichtet wäre, diesen für eine Überbauung freizugeben. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Einzonung des Planggli sei notwendig, um die Abwanderung im Kanton Glarus zu stoppen, die Gemeinden Riedern, Mollis, Näfels, Oberurnen, Netstal und Bilten hätten bereits attraktive Baulagen geschaffen, so ist die Argumentation einerseits widersprüchlich: wenn praktisch alle Gemeinden im Glarner Unterland attraktive Bauzonen geschaffen haben, so besteht bereits ein genügendes Angebot, ohne dass im Planggli zusätzlich eine exklusive Wohnlage geschaffen werden müsste. Zum andern ist es Sache der Gemeinde, die raumplanerischen Voraussetzungen für die von ihr gewünschte Entwicklung zu schaffen; es liegt daher an ihr zu befinden, ob die Einzonung des Planggli für die Entwicklung der Gemeinde erforderlich ist oder nicht, oder ob sie diese gar stören würden. Die Beschwerdeführer machen damit jedenfalls keine eigenen, sondern rein öffentliche Interessen geltend, wozu sie nicht befugt sind. 5.2.5 Das Gebiet Planggli ist unbestrittenermassen einer extensiven landwirtschaftlichen Nutzung zugänglich; das genügt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, um es der Landwirtschaftszone zuzuweisen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus Art. 16 RPG keineswegs, dass nur solches Land der Landwirtschaftszone zugewiesen werden darf, welches sich für die landwirtschaftliche Nutzung besonders gut eignet (ZBl 98/1997 S. 266 E. 7c; <ref-ruling> E. 3b/ee; vgl. auch <ref-ruling> E. 4). Da mit der Zuweisung zum Landwirtschaftsgebiet erklärtermassen (auch) Interessen des Landschaftsschutzes verfolgt werden, genügt es durchaus, dass sich das betreffende Land als Grundlage für die Futtergewinnung eignet. 5.2.6 Die Beschwerdeführer rügen, das planerische Schicksal des Gebietes Planggli dürfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern müsse in die kommunale Zonenplanung insgesamt eingebettet sein. Das trifft zu, doch hat das Verwaltungsgericht genau dies getan. Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise dargetan, inwiefern das Verwaltungsgericht die Zonenplanung für das Gebiet Planggli nicht aus einer Gesamtschau heraus beurteilt haben sollte; das Studium seines Entscheides beweist im Übrigen das Gegenteil, es kann darauf verwiesen werden. 5.2.6 Die Beschwerdeführer rügen, das planerische Schicksal des Gebietes Planggli dürfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern müsse in die kommunale Zonenplanung insgesamt eingebettet sein. Das trifft zu, doch hat das Verwaltungsgericht genau dies getan. Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise dargetan, inwiefern das Verwaltungsgericht die Zonenplanung für das Gebiet Planggli nicht aus einer Gesamtschau heraus beurteilt haben sollte; das Studium seines Entscheides beweist im Übrigen das Gegenteil, es kann darauf verwiesen werden. 6. Die Beschwerden sind somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Praxisgemäss haben sie der anwaltlich vertretenen Gemeinde Niederurnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 1P.21/2005 und 1P.23/2005 werden vereinigt. 1. Die Verfahren 1P.21/2005 und 1P.23/2005 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. 3.1 Den Beschwerdeführern 1 wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- auferlegt, unter solidarischer Haftung aller am Handwerkerkonsortium Beteiligten für den ganzen Betrag. 3.2 Den Beschwerdeführern 2 wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- auferlegt, unter solidarischer Haftung aller an der Erbengemeinschaft Beteiligten für den ganzen Betrag. 3.2 Den Beschwerdeführern 2 wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- auferlegt, unter solidarischer Haftung aller an der Erbengemeinschaft Beteiligten für den ganzen Betrag. 4. 4.1 Die Beschwerdeführer 1 haben der Ortsgemeinde Niederurnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen, unter solidarischer Haftung aller am Handwerkerkonsortium Beteiligten für den ganzen Betrag. 4.2 Die Beschwerdeführer 2 haben der Ortsgemeinde Niederurnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen, unter solidarischer Haftung aller an der Erbengemeinschaft Beteiligten für den ganzen Betrag. 4.2 Die Beschwerdeführer 2 haben der Ortsgemeinde Niederurnen für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen, unter solidarischer Haftung aller an der Erbengemeinschaft Beteiligten für den ganzen Betrag. 5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Ortsgemeinde Niederurnen, sowie dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Oktober 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

rechtliches Gehör im Strafverfahren, hat sich ergeben: A.- R._ wurde mit Strafbefehl vom 27. April 1998 von der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft der einfachen Körperverletzung, der Tätlichkeiten sowie der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Tagen und einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--, bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt; gleichzeitig wurde er verpflichtet, der Geschädigten W._ einen Schadenersatz von Fr. 1'632. 75 sowie eine Genugtuung von Fr. 500.-- zu bezahlen. R._ wurde dabei vorgeworfen, am 30. Mai 1997 beim Rückwärtsfahren aus einem Parkplatz an der Eggstrasse in Frenkendorf das Auto von E._ gestreift und danach diese sowie die später hinzugekommene W._ im Verlauf eines schnell entstandenen Streits mit der Faust ins Gesicht geschlagen zu haben. Im Strafbefehl wurde die Tathandlung gegenüber E._ als einfache Körperverletzung eingestuft, die an W._ verübten Fausthiebe hingegen als Tätlichkeiten qualifiziert. Auf Einsprache hin erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft R._ am 15. Juli 1999 der einfachen Körperverletzung, begangen an W._, sowie der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen sowie einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--, bei einer Probezeit von zwei Jahren; dem Verfahren wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil von E._ gab es zufolge des am 29. Mai 1998 erfolgten Rückzugs des Strafantrags keine Folge. Weiter verpflichtete es R._ zu Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen an die Geschädigte W._. Gegen dieses Urteil appellierte R._ mit dem Antrag, er sei vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung freizusprechen und von der Tragung der ihm auferlegten Entschädigungen und Kosten zu entbinden; den Schuldspruch wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln anerkannte er. Die Polizeikammer des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft erklärte R._ mit Urteil vom 14. Dezember 1999 der einfachen Körperverletzung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Anklage wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln gab das Obergericht zufolge Eintritts der Verjährung in Abweichung zum strafgerichtlichen Urteil keine Folge und hob die Busse von Fr. 500.-- auf. Im Zivilpunkt bestätigte es die R._ auferlegte Genugtuungssumme und reduzierte den strafgerichtlich festgelegten Schadenersatz. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. Februar 2000 hat R._ unter Berufung auf Art. 29 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law> eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht und dem Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung zur Neubeurteilung beantragt. In prozessualer Hinsicht hat er darum ersucht, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 14. März 2000 abgewiesen. In ihren Stellungnahmen beantragen W._, die Staatsanwaltschaft und das Obergericht die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit es auf eine Beschwerde eintreten kann (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer ist durch das angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endurteil in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte legitimiert (Art. 86 f. OG). Soweit er darüber hinaus sinngemäss eine unrichtige Anwendung der Art. 123 und 126 StGB geltend macht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden; diese Rüge hätte er gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit Nichtigkeitsbeschwerde vorbringen müssen (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die unmittelbar gegen das Urteil des Strafgerichts gerichteten Rügen (Art. 86 Abs. 1 OG). Im Übrigen sind sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt, weshalb mit den erwähnten Vorbehalten auf die Beschwerde eingetreten werden kann. 2.- a) Das Obergericht ist im angefochtenen Urteil von folgender, vom Beschwerdeführer nicht bestrittener Sachverhaltsdarstellung ausgegangen: "R._ fuhr am 30. Mai 1997 rückwärts aus einem Parkplatz an der Eggstrasse in Frenkendorf, als er das Auto von E._ streifte. Nachdem er die Berührung der Fahrzeuge bemerkt hatte, stieg er aus und schaute nach, ob sein Wagen beschädigt wurde. Herr R._ erkundigte sich bei Frau E._ nach ihrem Führerausweis, worauf diese ihm erwiderte, dass sie keinen Führerausweis besitze. In der Folge wollte Herr R._ mit seinem Mobiltelefon die Polizei alarmieren und Frau E._ an der Wegfahrt hindern. Frau E._ hielt Herrn R._ vor, dass er nach Alkohol rieche, was Herrn R._ derart in Rage brachte, dass er Frau E._ mit der Faust ins Gesicht schlug. In diesem Moment kam Frau W._ zufällig am Ort des Geschehens vorbei. Sie wurde von Frau E._ gebeten, die Kontrollschildnummer des Autos von Herrn R._ aufzuschreiben. Frau W._ missbilligte das Verhalten von Herrn R._, indem sie ihm erklärte, es sei primitiv, eine Frau zu schlagen, zudem könne sie seinen Angriff als Zeugin bestätigen. Diese Aussage brachte Herrn R._ solchermassen in Erregung, dass er auch Frau W._ mindestens einen Faustschlag ins Gesicht verpasste.. " Was konkret den Vorwurf der einfachen Körperverletzung betrifft, so ging das Obergericht gestützt auf die in den Akten enthaltenen Aussagen sowie die Ergebnisse der selbst durchgeführten Hauptverhandlung davon aus, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich der erwähnten Auseinandersetzung dem Beschwerdeführer mehrmals ihre Handtasche um den Kopf schlug und von diesem ebenfalls Schläge einsteckte. Hinsichtlich der Frage, welche der beiden Personen mit den Handgreiflichkeiten begonnen hatte, standen dem Obergericht unterschiedliche und einander teilweise widersprechende Aussagen gegenüber. Bei seiner Würdigung, ob die erwähnten Faustschläge in strafrechtlicher Hinsicht als Tätlichkeiten oder als einfache Körperverletzung zu qualifizieren seien, stellte das Obergericht in erster Linie auf die Intensität der bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Körperschädigung und mithin auf den Befund des unmittelbar nach dem Vorfall aufgesuchten Arztes ab. Demnach hatte sich aufgrund der Gewalteinwirkung unterhalb des rechten Auges der Beschwerdegegnerin ein Weichteil-Hämatom in der Grösse von ca. 5 mal 3 cm gebildet. Angesichts dieses Verletzungsgrades erachtete es das Obergericht als unwesentlich, ob der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin angegriffen oder sich lediglich darauf beschränkt hatte, deren Schläge mit der Handtasche abzuwehren, da unter den konkreten Umständen selbst im Falle der Annahme einer Notwehrsituation die Abwehr als unangemessen heftig betrachtet werden müsse. Weiter legte das Obergericht dar, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich zugeschlagen und dabei zumindest in Kauf genommen habe, dass er die Beschwerdegegnerin im erfolgten Ausmass in ihrer Gesundheit schädigen könnte. Im Rahmen seiner Ausführungen über die Abgrenzung der Körperverletzung von der Tätlichkeit schloss sich das Obergericht unter Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid der Beurteilung durch das Strafgericht an, wobei es bezüglich der Intensität der Gesundheitsschädigung vergleichsweise darauf hinwies, dass ein während mehrerer Tage sichtbarer Bluterguss nach der Praxis ebenfalls als Körperverletzung eingestuft werde. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe den in <ref-law> garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es nicht ausreichend begründet habe, weshalb er sich der einfachen Körperverletzung schuldig gemacht haben soll; insbesondere habe es ausdrücklich offen gelassen, ob er sich in einer Notwehrsituation befunden habe, weshalb überhaupt unklar sei, von welchem Sachverhalt das Obergericht in diesem wichtigen Punkt ausgegangen sei. Überdies sei es auf zahlreiche, gegen das strafgerichtliche Urteil vorgebrachte Argumente nicht näher eingegangen. Dies betreffe insbesondere die Rüge, das Strafgericht habe den Beschwerdeführer nicht darauf aufmerksam gemacht, dass es - abweichend vom Strafbefehl - beabsichtige, sein Verhalten gegenüber der Beschwerdegegnerin als einfache Körperverletzung anstatt als Tätlichkeiten zu qualifizieren. Aufgrund des formellen Charakters des rechtlichen Gehörs hätte das Obergericht aufgrund dieses Mangels das vorinstanzliche Urteil aufheben müssen, zumal ihm das Strafgericht nicht die Möglichkeit gegeben habe, seine Einsprache gegen den Strafbefehl im fraglichen Punkt zurückzuziehen. Weiter habe sich das Obergericht weder zum Vorbringen geäussert, wonach sich das Strafgericht bei der Abgrenzung der einfachen Körperverletzung von der Tätlichkeit mit dem Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid begnügt und seinen Ermessensspielraum nicht ausgeschöpft habe, noch zur Frage Stellung genommen, weshalb nicht wenigstens von einem leichten Fall der Körperverletzung im Sinne von <ref-law> ausgegangen worden sei. Der Beschwerdeführer sieht darin gleichzeitig eine verfassungswidrige Beschränkung der Kognition, weil das Obergericht die Prüfung, ob das Strafgericht die Fausthiebe zu Recht als einfache Körperverletzung qualifiziert habe, zurückhaltend vorgenommen habe, anstatt einen eigenen Ermessensentscheid zu fällen. 3.- a) Das rechtliche Gehör, wie es in Art. 4 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) und seit dem 1. Januar 2000 in <ref-law> gewährleistet ist, dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren (<ref-ruling> E. 2 und 49 E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; je mit Hinweisen). Als solches verlangt es, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt. Im Strafverfahren hat ein Angeklagter gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht, vor einer Änderung der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens angehört zu werden, sofern das Gericht beabsichtigt, den eingeklagten Sachverhalt unter eine schärfere Strafbestimmung oder zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand zu subsumieren und dies straferhöhend zu berücksichtigen. Darüber hinaus kommt dem Angeklagten ein entsprechendes Anhörungsrecht zu, wenn sich das Gericht auf juristische Argumente zu stützen gedenkt, die ihm nicht bekannt sind und mit deren Heranziehen er nicht rechnen muss (<ref-ruling> E. 2c/aa und 2d/bb; <ref-ruling> E. 4a S. 370; <ref-ruling> E. 3cc S. 458). Aus dem rechtlichen Gehör folgt überdies die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht soll dazu beitragen, dass sich die Behörde nicht von sachfremden Motiven leiten lässt; sie dient in diesem Sinn sowohl der Transparenz der Entscheidfindung als auch der Selbstkontrolle der Behörden (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb, je mit Hinweisen). Daher muss sie wenigstens kurz die Überlegungen darstellen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Andererseits darf sich die Begründung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, muss sich also nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Argument des Beschwerdeführers auseinander setzen (vgl. dazu ausführlich <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2c). Die Anforderungen an die Begründung werden umso höher gestellt, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen). Im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls von Belang ist das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Recht des Einzelnen auf behördliche Beurteilung seiner Sache im rechtmässigen Umfang. Eine formelle Rechtsverweigerung begeht eine Behörde dann, wenn sie sich mit einer beschränkten Überprüfung begnügt, obwohl ihr eine umfassende Kognition zukommt. Indessen ist es mit dem rechtlichen Gehör vereinbar, dass die Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung des Anfechtungsobjekts entgegensteht (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3c; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob der erwähnte, sich unmittelbar aus der Bundesverfassung ergebende Gehörsanspruch verletzt ist (<ref-ruling> E. 2a S. 56 f., 230 E. 2b S. 232). Aufgrund der formellen Natur des rechtlichen Gehörs führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 4a S. 469; <ref-ruling> E. 2a). b) Das Obergericht hat seinen rechtlichen Erwägungen zur Erfüllung des Straftatbestandes der einfachen Körperverletzung nach <ref-law> die unumstrittene Tatsache zugrunde gelegt, dass der Beschwerdeführer mit einigen Faustschlägen das Gesicht der Beschwerdegegnerin derart verletzte, dass sich unterhalb ihres rechten Auges ein 5 mal 3 cm grosses Hämatom bildete. Unter Hinweis auf die Ausführungen des Strafgerichts hat das Obergericht sinngemäss dargelegt, diese Gesundheitsschädigung sei aufgrund ihres Ausmasses als einfache Körperverletzung einzustufen, zumal das Hämatom noch während einiger Zeit nach dem Vorfall sichtbar gewesen sei. Angesichts der Folgen der fraglichen Faustschläge müsse der Beschwerdeführer beim Zuschlagen zumindest in Kauf genommen haben, dass er der Beschwerdegegnerin eine Verletzung in der eingetretenen Art zufügen könnte, weshalb er eventualvorsätzlich gehandelt habe. Ob eine Notwehrsituation vorgelegen habe oder nicht, erachtete das Obergericht nicht als entscheidrelevant, da die Fausthiebe selbst für den Fall, dass sie als Abwehrreaktion auf die von der Beschwerdegegnerin ausgehenden Schläge mit der Handtasche zu betrachten wären, aufgrund ihrer unverhältnismässigen Stärke einen Notwehrexzess darstellten und damit die erfolgte Körperverletzung ohnehin nicht zu rechtfertigen vermöchten. Weiter gelangte das Obergericht zum Schluss, dass es selbst bei Berücksichtigung eines Notwehrexzesses die Strafe nicht milder ausfällen würde als das Strafgericht. Aus diesen rechtlichen Überlegungen können die Gründe, die zu einer Bestätigung des Schuldspruchs wegen einfacher Körperverletzung geführt haben, ausreichend entnommen werden. Der Umstand, dass im angefochtenen Urteil teilweise auf die strafgerichtlichen Erwägungen sowie auf die bundesgerichtliche Praxis zum Straftatbestand der einfachen Körperverletzung verwiesen wird, bedeutet nicht, dass das Obergericht seinen Ermessensspielraum nicht ausgeschöpft hätte, zumal es die erwähnten Hinweise jeweils kurz erläutert und dargelegt hat, weshalb es sich den diesbezüglichen Schlussfolgerungen anschliessen kann. Dem Beschwerdeführer wäre es demnach entgegen seinen Einwendungen durchaus möglich gewesen, das Urteil des Obergerichts anhand dessen Begründung sachgerecht mit Nichtigkeitsbeschwerde im Sinn der Art. 268 ff. BStP wegen unrichtiger Anwendung von <ref-law> anzufechten. Im Ergebnis ebenfalls als unbegründet erweist sich die Rüge, das Obergericht habe zu Unrecht nicht geprüft, ob das Strafgericht den Beschwerdeführer vor der Urteilsfällung darüber hätte in Kenntnis setzen müssen, dass es hinsichtlich der die Beschwerdegegnerin betreffenden Tathandlungen von der im Strafbefehl vorgenommenen Qualifikation als Tätlichkeiten abzuweichen gedenke: Dass sich das Obergericht zu diesem Punkt nicht geäussert hat, verletzt die minimale verfassungsrechtliche Begründungspflicht nicht, da es diesen Einwand nicht als verfahrenswesentlich erachtete. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern sich diese Wertung gestützt auf das kantonale Strafprozessrecht als verfassungswidrig erweisen soll. Aus den angerufenen Verfassungsrechten ergibt sich auch nicht, dass eine Heilung der beanstandeten Gehörsverletzung im obergerichtlichen Verfahren ausgeschlossen gewesen wäre. Im Übrigen geht aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vor Strafgericht hervor, dass der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers zur eventuellen Qualifikation der fraglichen Faustschläge als Körperverletzung Stellung nahm. Daraus kann geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer der Möglichkeit eines entsprechenden Schuldspruchs rechtzeitig bewusst war. Da sich der aus dem Strafbefehl hervorgehende Strafantrag - der überdies an der Hauptverhandlung vor Strafgericht mündlich wiederholt wurde - im Eventualpunkt ausdrücklich auf den Straftatbestand der einfachen Körperverletzung bezog, musste der Beschwerdeführer mit einer dahingehenden rechtlichen Würdigung ohnehin rechnen. Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen der Verletzung der Begründungspflicht sowie der unzulässigen Beschränkung der Kognition als unbegründet. 4.- Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 800.-- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (Polizeikammer) des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 24. Mai 2000 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der seit 1. April 2006 arbeitslose R._ stellte am 26. November 2006 ein Gesuch um Zustimmung zum Kursbesuch. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2006 lehnte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) das Begehren ab mit der Begründung, die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten würde durch einen weiteren Englischkurs nicht wesentlich verbessert. Daran hielt das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2006 fest. A. Der seit 1. April 2006 arbeitslose R._ stellte am 26. November 2006 ein Gesuch um Zustimmung zum Kursbesuch. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2006 lehnte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) das Begehren ab mit der Begründung, die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten würde durch einen weiteren Englischkurs nicht wesentlich verbessert. Daran hielt das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2006 fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut (Entscheid vom 28. Februar 2007). B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut (Entscheid vom 28. Februar 2007). C. Das AWA führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, der Einspracheentscheid zu bestätigen. R._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im angefochtenen Entscheid werden die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die von der Arbeitslosenversicherung geförderten Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungsmassnahmen zu Gunsten von Versicherten, deren Vermittlungsfähigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 und 3 AVIG), sowie die Rechtsprechung zur Abgrenzung der arbeitslosenversicherungs-rechtlichen Weiterbildung von der Grund- und allgemeinen beruflichen Weiterbildung (<ref-ruling> E. 2c S. 274) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 1.2 Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ist zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (<ref-law>). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge. 1.2 Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ist zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (<ref-law>). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge. 2. Streitig und zu prüfen ist die Zustimmung zu einem vom 8. Januar bis 27. April 2007 dauernden Englischkurs zum Preis von Fr. 4'800.-. Der Kurs soll Englischkenntnisse vermitteln, so dass danach die Prüfung "First Cambridge Exam" (FCE) abgelegt werden kann. Es ist dabei zunächst klarzustellen, inwieweit frei überprüfbare Rechtsfragen (<ref-law>) oder aber vorinstanzliche Tatsachenfeststellungen, an die das Bundesgericht grundsätzlich gebunden ist (<ref-law>), vorliegen. 2.1 Als Rechtsfragen gelten die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über arbeitsmarktliche Massnahmen (Art. 59 bis 75b AVIG). Zu prüfen ist hierbei insbesondere die falsche Rechtsanwendung (vgl. Seiler/von Werth/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 400 N 9), welche auf einer grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellung basieren. Dabei ist die Bewilligung eines Kurses im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Ermessensfrage. Sodann kann das Bundesgericht nicht sein eigenes Ermessen im Sinne einer Überprüfung der Angemessenheit oder Zweckmässigkeit an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörde setzen (<ref-ruling>). 2.2 Im Lichte der kognitionsrechtlichen Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen ergibt sich folgendes: Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen Beweiswürdigung und unbestrittenen Sachverhaltsfeststellung hat das kantonale Gericht die rechtlichen Voraussetzungen für die Finanzierung im Umfang von Fr. 4'800.- für den beantragten viermonatigen Englischintensivkurs bis zum Niveau FCE am Sprachstudio X._ sowie die geltend gemachten Fahrspesen von Fr. 292.- als erfüllt erachtet. Dem vorinstanzlichen Entscheid ist unter anderem zu entnehmen, der Versicherte habe gestützt auf sein Profil die besten Vermittlungschancen in mittleren und grossen Industriebetrieben oder bei Dienstleistungsanbietern, wobei diese Gesellschaften mehrheitlich international ausgerichtet seien, weshalb gute Englischkenntnisse eine Voraussetzung seien. In der Beschwerde wird behauptet, ein Englischintensivkurs von insgesamt sieben Monaten sei zeitlich unangemessen, angemessen seien bloss die ersten drei Monate, die bewilligt worden seien und vom Versicherten Ende 2006 besucht worden seien. Ferner behauptet die Verwaltung, der Versicherte sei nicht wegen mangelnden Englischkenntnissen schwer vermittelbar, sondern wegen seines Alters, seines letzten Arbeitszeugnisses, seiner bevorstehenden Frühpensionierung und seiner bereits langandauernden Arbeitslosigkeit. Gerade bei erschwerter Vermittlungsfähigkeit sieht das Gesetz die arbeitsmarktlichen Massnahmen vor, weshalb die Begründung, der Versicherte sei allgemein erschwert vermittelbar und habe deshalb keinen Anspruch auf einen weiteren Englischkurs, Sinn und Zweck von <ref-law> entgegensteht (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Auflage, S. 2375 N 642 f.). Im Lichte des offensichtlich nicht unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts durfte die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens unter Würdigung des persönlichen Profils des Versicherten und der beantragten Massnahme diese als angemessen erachten. Indem das Sozialversicherungsgericht die Voraussetzungen zur Bewilligung des Englischkurses als erfüllt erachtete, hat es kein Bundesrecht verletzt (Seiler, a.a.O., S. 400 N 10). Gerade bei erschwerter Vermittlungsfähigkeit sieht das Gesetz die arbeitsmarktlichen Massnahmen vor, weshalb die Begründung, der Versicherte sei allgemein erschwert vermittelbar und habe deshalb keinen Anspruch auf einen weiteren Englischkurs, Sinn und Zweck von <ref-law> entgegensteht (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Auflage, S. 2375 N 642 f.). Im Lichte des offensichtlich nicht unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts durfte die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens unter Würdigung des persönlichen Profils des Versicherten und der beantragten Massnahme diese als angemessen erachten. Indem das Sozialversicherungsgericht die Voraussetzungen zur Bewilligung des Englischkurses als erfüllt erachtete, hat es kein Bundesrecht verletzt (Seiler, a.a.O., S. 400 N 10). 3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Rechtsprechungsgemäss ist die amtliche Mitwirkung von Behörden an bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich kostenfrei, folgerichtig haben solche Behörden bei Obsiegen auch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). Es steht ausser Frage, dass das AWA das Bundesgericht in seinem amtlichen Wirkungskreis (Ablehnung einer Arbeitsmarktlichen Massnahme, <ref-law>) angerufen hat (Urteil vom 25. September 2007 E. 4 [8C_31/2007]).

erkennt das Bundesgericht: erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Zürich-City zugestellt. Luzern, 14. November 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: i.V. Widmer Heine

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['de22c73a-dca5-4e93-bf4e-5141d883c271', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '511440c0-8326-462d-99e3-0bdf0f65cbca']

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fr

Faits : A. Le 16 août 2013, l'Office des poursuites du district de Nyon a notifié à A.A._, à la réquisition de la Banque C._ SA, dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° xxxx, un commandement de payer la somme de 2'864'822 fr.54 plus intérêt à 4.25% dès le 10 juin 2013. Cette prétention concerne des créances abstraites incorporées dans douze cédules hypothécaires au porteur grevant quatre immeubles, remises en propriété à la poursuivante aux fins de garantir une ligne de crédit que celle-ci avait octroyée au poursuivi. Cet acte a été frappé d'opposition totale. Parallèlement, la poursuivante a fait notifier un commandement de payer identique, dans la même poursuite, à B.A._, en sa qualité de conjoint du débiteur. Celle-ci a également formé opposition totale. B. B.a. Le 27 décembre 2013, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire des oppositions. A l'appui de cette requête, elle a notamment produit un acte de crédit du 17 novembre 2009, intitulé " Contrat-cadre concernant les crédits sur gage immobilier (investisseurs immobiliers) ", signé par le poursuivi et son conjoint le 18 novembre 2009, ainsi qu'un document intitulé " Transfert de propriété à fin de garantie (investisseurs immobiliers) ", signé à la même date par le poursuivi, dont le contrat-cadre précise qu'il est un " élément constitutif complémentaire " dudit contrat; elle a en outre produit des copies des douze cédules hypothécaires au porteur incorporant les créances abstraites déduites en poursuite. Statuant le 15 mai 2014, le Juge de paix du district de Nyon a prononcé la mainlevée provisoire et constaté l'existence du droit de gage. B.b. Par arrêt du 6 novembre 2014, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours des poursuivis et réformé le prononcé entrepris en ce sens que l'opposition est provisoirement levée à concurrence de 2'805'000 fr. plus intérêt à 4.25% l'an dès le 10 juin 2013. C. Par acte du 20 février 2014, les poursuivis exercent contre cet arrêt un recours en matière civile, assorti d'une requête d'effet suspensif; sur le fond, ils concluent au rejet de la demande de mainlevée ou au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Invités à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, l'intimée conclut à son rejet, alors que la cour cantonale s'en remet à justice. Par ordonnance du 16 mars 2015, le Président de la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours. Des déterminations sur le fond n'ont pas été demandées.

Considérant en droit : 1. 1.1. Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) contre une décision accordant la mainlevée provisoire de l'opposition, à savoir une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1), rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>) par un tribunal supérieur ayant statué sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF); la valeur litigieuse est atteinte (<ref-law>); les poursuivis, qui ont succombé devant la cour cantonale, ont qualité pour recourir (<ref-law>). Il s'ensuit que le recours en matière civile est recevable sous l'angle de ces dispositions. 1.2. La requête des recourants tendant à ce qu'il leur soit accordé " un nouveau délai pour trouver un avocat pour qu'il puisse compléter le recours " doit être rejetée. Le délai de recours étant un délai légal qui n'est pas susceptible de prolongation (<ref-law>), un complément du recours après son expiration serait exclu ( cf. arrêt 2C_66/2013 du 7 mai 2013 consid. 1.2). Au demeurant, les conditions (restrictives) posées à l'<ref-law> ne sont pas réalisées ( cf. à ce sujet: arrêt 6B_13/2015 du 11 février 2015 consid. 3 et les citations). 1.3. Les recourants sollicitent la suspension de la procédure afin qu'ils puissent " essayer de trouver un terrain d'entente avec la banque ". Une telle requête, motivée de façon indigente, ne saurait être accueillie, d'autant que l'intimée, dans ses déterminations sur la requête d'effet suspensif, déplore le caractère dilatoire du recours. 2. 2.1. Selon l'<ref-law>, le mémoire de recours doit notamment contenir - sous peine d'irrecevabilité - les motifs à l'appui des conclusions, lesquels doivent exposer succinctement en quoi l'acte entrepris viole le droit (<ref-law>). La partie recourante doit discuter les motifs de la décision attaquée et indiquer précisément en quoi l'autorité précédente a méconnu le droit; il ne peut pas se contenter de reprendre presque mot pour mot l'argumentation présentée en instance cantonale (<ref-ruling> consid. 2.1 et 2.3). Il suffit néanmoins que, à la lecture de son argumentation, on comprenne aisément quelles règles juridiques auraient été transgressées par la juridiction cantonale (<ref-ruling> consid. 2 et la jurisprudence citée). 2.2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cependant, vu l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, il n'examine en principe que les griefs soulevés en lien avec les conclusions formulées; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques qui peuvent se poser, lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si de tels griefs ont été invoqués et motivés par la partie recourante conformément au principe d'allégation (<ref-law>), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés d'une manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.2). 2.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.4). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste cette violation (<ref-law>). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 4.1). 3. La juridiction cantonale a d'abord retenu que les douze cédules hypothécaires avaient été remises en garantie avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2012, du nouveau droit de la cédule hypothécaire, en sorte que la cause devait être examinée sous l'angle de l'ancien droit. Elle a dès lors considéré que la poursuivante pouvait introduire à l'encontre du poursuivi une poursuite en réalisation de gage immobilier pour les créances abstraites incorporées dans les titres, même si elle limitait sa prétention au montant (inférieur) de sa créance causale. Elle a ensuite admis que la poursuivante avait établi tant ses créances que les droits de gage, et que les créances abstraites avaient été régulièrement dénoncées au remboursement. Estimant enfin dépourvue de pertinence l'invocation, par les poursuivis, du bénéfice de discussion réelle, elle a prononcé la mainlevée provisoire, pour un montant toutefois inférieur à celui réclamé dans la requête, à savoir correspondant au solde du prêt à l'échéance de la résiliation. 4. Les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst.), dans la mesure où le premier juge n'a pas voulu entendre leurs arguments, qu'il a statué sans droit ni preuve et qu'ils n'ont pas été entendus par devant le Tribunal cantonal, lequel a statué sans comprendre leur version des faits. En tant que leur critique est dirigée contre le prononcé de première instance, elle est d'emblée irrecevable (<ref-law>). Par ailleurs, les recourants ne précisent pas en quoi ils n'auraient pas pu s'exprimer devant la juridiction précédente, l'arrêt attaqué constatant au surplus que l'intimée a renoncé à sa déterminer sur leur recours cantonal. Insuffisamment motivé, le moyen est aussi irrecevable à cet égard ( cf. supra, consid. 2.2). Il en est de même du grief d'arbitraire en relation avec l'établissement des faits, les recourants ne précisant aucunement quels faits seraient concernés ( cf. supra, consid. 2.3), et se limitant à des critiques sur le raisonnement en droit de la cour cantonale ainsi qu'à des considérations sur l'impact du jugement sur leur situation financière. 5. Les recourants affirment que les conditions de la mainlevée provisoire ne sont pas remplies, faute de reconnaissance de dette de leur part et, en toute hypothèse, parce que les délais de dénonciation des cédules hypothécaires n'ont pas été respectés. 5.1. En vertu de l'<ref-law>, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1er); le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces ( Urkundenprozess ), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblable ses moyens libératoires (<ref-ruling> consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (<ref-ruling> consid. 4.1.1 et les références). L'autorité précédente a constaté que les douze cédules hypothécaires avaient été remises en propriété à l'intimée, afin de garantir une ligne de crédit; dans cette mesure, il n'y a pas eu novation de la créance garantie, ce que stipule par ailleurs aussi le document de transfert de propriété. Les parties étant ainsi convenues de juxtaposer les créances (abstraites et causales), il était loisible à la poursuivante d'introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier à raison des créances abstraites. S'agissant de la reconnaissance de dette, la cour cantonale a retenu que le recourant avait signé le contrat-cadre, cosigné aussi par son épouse; ce document précise que la garantie conférée par les titres hypothécaires s'étend à tous les engagements découlant dudit contrat ainsi qu'aux engagements globaux du preneur de crédit à l'égard de la banque et que les documents annexés au contrat-cadre, en particulier l'acte de transfert de propriété, engagent l'emprunteur à reprendre, en qualité de débiteur, les dettes découlant de toutes les cédules, même si elles ne comporteraient pas son nom, comme débiteur de la créance abstraite. En conséquence, les magistrats cantonaux ont admis que les cédules produites valaient titre de mainlevée provisoire. Les recourants se bornent à déclarer qu'ils n'ont pas signé de reconnaissance de dette, qu'ils ne sont pas les débiteurs mentionnés dans les cédules hypothécaires et que seule la créance causale a fait l'objet d'une reconnaissance de dette. Ce faisant, il se contentent d'exposer leur opinion sans l'expliciter et sans réfuter plus avant les motifs de la cour cantonale ( cf. supra, consid. 2.1), dont le raisonnement ne prête, au demeurant, pas le flanc à la critique. 5.2. Conformément à l'<ref-law>, la cédule hypothécaire ne peut être dénoncée, par le créancier ou le débiteur, que six mois d'avance et pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. Cette règle est de droit dispositif, susceptible d'une convention contraire non soumise à l'exigence de la forme authentique (<ref-ruling> consid. 2). L'autorité précédente a considéré que, quel que soit le cas de figure, les délais de dénonciation avaient été observés, la lettre du 17 octobre 2012 - dont elle admet qu'elle n'a pas été reçue après le 10 novembre 2012 - déclarant résilier le contrat-cadre pour le 10 mai 2013; partant, les créances abstraites incorporées dans les cédules étaient exigibles à la date de la réquisition de poursuite, le 10 juin suivant. Les recourants affirment, sans autre précision, douter de l'applicabilité de la norme précitée, dont ils dénoncent néanmoins la violation. Leur démonstration se limite à soutenir que les délais de dénonciation n'ont pas été respectés, ce que la juridiction précédente " semble " également relever; à leur avis, l'intimée n'a pas le droit de se prévaloir de délais différents et moins longs que ceux prévus par l'<ref-law>. Enfin, ils se disent " persécutés " par l'intimée, qui est d'ailleurs de mauvaise foi et dont les agissements sont scandaleux. Autant qu'il est motivé à suffisance de droit ( cf. supra consid. 2.1), ce qui est douteux, le grief apparaît manifestement infondé. Il ressort en effet de l'arrêt déféré que l'autorité cantonale a précisément considéré que les délais de dénonciation avaient été respectés; par ailleurs, elle a retenu, sans que cette constatation ne soit remise en cause, que le délai de six mois de l'<ref-law> avait été observé, de sorte que la référence à un délai " moins long " est d'emblée sans pertinence. Enfin, les considérations critiques sur le comportement de l'intimée sont hors de propos. 5.3. Dans un dernier moyen, les recourants invoquent - sans le moindre développement - l'" exception du bénéfice de discussion réelle ". Pour autant qu'ils entendent soulever un grief, il serait de toute évidence irrecevable, faute de motivation ( cf. supra, consid. 2.1). Au demeurant, la cour cantonale a relevé que les parties étaient convenues d'exclure cette exception - qui doit au reste faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance (art. 41 al. 1 bis LP) -, ce moyen étant de surcroît dénué de sens, dès lors que l'intimée a précisément intenté une poursuite en réalisation de gage. 6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité, aux frais des recourants solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer sur le fond et s'est opposée à tort à la requête d'effet suspensif (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 28 mai 2015 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt Le Greffier : Braconi

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Fatti: Fatti: A. Mediante due distinte decisioni del 12 aprile 2001, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha da un lato denegato a L._, nata nel 1937, beneficiaria di una rendita di vecchiaia, l'assegnazione di una prestazione complementare all'AVS (PC) per l'anno 2000, mentre dall'altro le ha riconosciuto, a partire dal 1° gennaio 2001, simile prestazione limitatamente al pagamento del premio dell'assicurazione malattia obbligatoria. L'amministrazione ha in particolare tenuto conto ai fini del proprio calcolo della circostanza che l'istante aveva in precedenza rinunciato, tramite donazioni ai figli, alla sua sostanza immobiliare. A. Mediante due distinte decisioni del 12 aprile 2001, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha da un lato denegato a L._, nata nel 1937, beneficiaria di una rendita di vecchiaia, l'assegnazione di una prestazione complementare all'AVS (PC) per l'anno 2000, mentre dall'altro le ha riconosciuto, a partire dal 1° gennaio 2001, simile prestazione limitatamente al pagamento del premio dell'assicurazione malattia obbligatoria. L'amministrazione ha in particolare tenuto conto ai fini del proprio calcolo della circostanza che l'istante aveva in precedenza rinunciato, tramite donazioni ai figli, alla sua sostanza immobiliare. B. L._, patrocinata da P._, si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti i propri accertamenti, per pronuncia del 12 agosto 2002 ha parzialmente accolto il gravame nel senso che, ravvisando per entrambi i periodi in questione un'eccedenza delle spese riconosciute rispetto ai redditi per un importo comunque inferiore a quello del sussidio cantonale dell'assicurazione malattia, ha annullato il provvedimento amministrativo nella misura in cui si riferiva all'anno 2000 e ha rinviato gli atti all'amministrazione per nuova decisione, assegnando nel contempo all'interessata fr. 400.- a titolo di ripetibili. B. L._, patrocinata da P._, si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti i propri accertamenti, per pronuncia del 12 agosto 2002 ha parzialmente accolto il gravame nel senso che, ravvisando per entrambi i periodi in questione un'eccedenza delle spese riconosciute rispetto ai redditi per un importo comunque inferiore a quello del sussidio cantonale dell'assicurazione malattia, ha annullato il provvedimento amministrativo nella misura in cui si riferiva all'anno 2000 e ha rinviato gli atti all'amministrazione per nuova decisione, assegnando nel contempo all'interessata fr. 400.- a titolo di ripetibili. C. L._, assistita dal Servizio di consulenza giuridica per persone con andicap, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, in modifica del giudizio cantonale, chiede che il reddito ipotetico della sostanza alienata considerato ai fini del calcolo della PC venga determinato sulla base della sostanza netta e non lorda come invece hanno ritenuto i primi giudici. Postula quindi che al valore così ottenuto venga applicato un tasso d'interesse dell'1.4% per l'anno 2000 e dell'1.5% per l'anno 2001. Il tutto con protesta di spese e ripetibili. La Cassa cantonale di compensazione, aderendo per il resto alle considerazioni del giudizio impugnato, propone l'accoglimento della domanda ricorsuale e rileva che il nuovo diritto mensile alla PC ammonterebbe a fr. 612.- dal 1° gennaio 2000 e a fr. 621.- a partire dal 1° gennaio 2001. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha per contro rinunciato a determinarsi.

Diritto: Diritto: 1. Oggetto del gravame è la determinazione, operata dalla Corte cantonale per il calcolo della PC rivendicata da L._, del reddito ipotetico proveniente dalla sostanza immobiliare ceduta dalla ricorrente. 1. Oggetto del gravame è la determinazione, operata dalla Corte cantonale per il calcolo della PC rivendicata da L._, del reddito ipotetico proveniente dalla sostanza immobiliare ceduta dalla ricorrente. 2. Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di prestazioni complementari all'AVS/AI. Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizione in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b) e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (<ref-ruling> consid. 1b). 2. Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di prestazioni complementari all'AVS/AI. Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizione in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b) e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (<ref-ruling> consid. 1b). 3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, i primi giudici hanno già diffusamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti per il riconoscimento delle PC (art. 2 in relazione con l'<ref-law>), le condizioni che reggono il calcolo e l'importo della prestazione (<ref-law>), le spese riconosciute (<ref-law>) e i redditi determinanti (<ref-law>), tra i quali sono in particolare da annoverare parte della sostanza netta (art. 3c cpv. 1 lett. c LPC) come pure le entrate e le parti di sostanza a cui l'assicurato ha rinunciato (art. 3c cpv. 1 lett. g LPC; cfr. <ref-ruling> seg. consid. 2a con riferimenti, nel cui ambito il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di precisare che la sostanza cui l'assicurato ha rinunciato è reputata produttiva di un reddito, il quale deve pure essere computato nel calcolo del reddito determinante). Il giudizio cantonale ha quindi pure correttamente esposto le disposizioni concernenti la valutazione e la rinuncia alla sostanza (art. 17 e 17a OPC-AVS/AI). 3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, i primi giudici hanno già diffusamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti per il riconoscimento delle PC (art. 2 in relazione con l'<ref-law>), le condizioni che reggono il calcolo e l'importo della prestazione (<ref-law>), le spese riconosciute (<ref-law>) e i redditi determinanti (<ref-law>), tra i quali sono in particolare da annoverare parte della sostanza netta (art. 3c cpv. 1 lett. c LPC) come pure le entrate e le parti di sostanza a cui l'assicurato ha rinunciato (art. 3c cpv. 1 lett. g LPC; cfr. <ref-ruling> seg. consid. 2a con riferimenti, nel cui ambito il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di precisare che la sostanza cui l'assicurato ha rinunciato è reputata produttiva di un reddito, il quale deve pure essere computato nel calcolo del reddito determinante). Il giudizio cantonale ha quindi pure correttamente esposto le disposizioni concernenti la valutazione e la rinuncia alla sostanza (art. 17 e 17a OPC-AVS/AI). 4. 4.1 In base alla documentazione versata agli atti, la Corte cantonale ha potuto accertare l'esistenza di una prima donazione, avvenuta in data 21 agosto 1991, della particella n. ... del Registro fondiario definitivo (RFD) di M._ (già part. n. ... del Registro fondiario provvisorio [RFP]) - il cui valore venale al momento della donazione è stato fissato in fr. 74'000.- - da parte della ricorrente e dell'ora defunto marito, G._, comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno, in favore della figlia J._. 4.2 Un secondo fondo (attuale part. n. ... RFD, già part. ... RFP di M._), appartenente anch'esso in ragione di metà ciascuno ai coniugi L._ e G._, al quale è subentrata, in seguito al decesso dello stesso nel 1995, la comunione ereditaria composta dalla moglie nonché dai figli D._, J._, C._ e A._, è quindi stato, in una fase successiva, trasferito in comproprietà agli ultimi due nominati figli. Stando agli accertamenti compiuti dai giudici di prime cure, dopo essersi divisi in data 27/28 gennaio 1999 la quota di partecipazione successoria della madre (pari a 1⁄2 x 1⁄2, conformemente a quanto stabilito dall'art. 462 cifra 1 CC) su tale fondo, A._ e C._ hanno ricevuto in donazione, in pari data, dalla ricorrente l'altra metà - spettantele iure proprio -, acquistando così in ragione di un mezzo ciascuno la comproprietà sull'attuale part. ... RFD di M._. Non essendo stato costituito su tale mappale alcun diritto di usufrutto in favore dell'insorgente, a ragione il Tribunale cantonale ha ravvisato, in assenza di un obbligo legale o di una controprestazione adeguata, una sua rinuncia alla sostanza immobiliare. Il valore venale della part. n. ... RFD, al momento determinante della rinuncia (gennaio 1999), è stato stabilito in via peritale (e riconosciuto in sede cantonale dall'assicurata) in fr. 840'000.-. La quota di comproprietà di L._ sul fondo prima della disposizione di rinuncia essendo pari a 3⁄4 (più precisamente: 1⁄2 iure proprio e 1⁄4 quale spettanza successoria), i giudici cantonali le hanno computato a titolo di sostanza lorda alienata 3⁄4 del valore pieno, ossia fr. 630'000.-. 4.3 Tenuto conto dell'integrale ammortamento legale, intervenuto in conformità all'<ref-law>, della parte di sostanza cui l'interessata aveva rinunciato con la donazione della quota di comproprietà sul fondo n. ... RFD di M._, ed accertata l'esistenza di un onere ipotecario complessivo di fr. 809'000.- gravante la part. n. .... RFD (a carico dell'interessata nella misura di 3⁄4, ossia di fr. 606'750.-), cui venivano ugualmente ad aggiungersi l'ammortamento di cui all'<ref-law> nonché la deduzione di fr. 25'000.- giusta l'art. 3c cpv. 1 lett. c LPC, la pronuncia impugnata ha rilevato l'assenza di sostanza netta computabile per gli anni 2000 e 2001. Per contro, essa ha considerato un reddito ipotetico della sostanza alienata, calcolato sul valore lordo di quest'ultima, che è stato computato per l'anno 2000 nella misura di fr. 9'450.- (fr. 630'000.- x un tasso d'interesse dell'1.5%) e per il 2001 in misura di fr. 8'680.- ([fr. 630'000.- ./. ammortamento di fr. 10'000.-] x un tasso d'interesse dell'1.4%; cfr. <ref-law>). 4.4 Sommati gli importi destinati alla copertura del fabbisogno vitale (fr. 16'460.- per il 2000, fr. 16'880.- per il 2001), della pigione (fr. 8'232.- oltre a fr. 840.- a titolo di forfait per le spese di riscaldamento [art. 16b cpv. 1 e 2 in relazione con l'<ref-law>]), e del contributo per l'assicurazione malattia obbligatoria (fr. fr. 2'976.- per il 2000, fr. 3'096.- per l'anno 2001), dai quali, oltre al già menzionato reddito ipotetico della sostanza alienata, è stato dedotto a titolo di reddito determinante anche l'importo della rendita AVS (fr. 17'868.- per il 2000, fr. 18'312.- per il 2001), i giudici cantonali hanno riscontrato un'eccedenza delle spese riconosciute di fr. 1'190.- per l'anno 2000 e di fr. 2'056.- per il 2001, comunque inferiore all'importo del sussidio cantonale dell'assicurazione malattie sociale (cfr. a tal proposito Erwin Carigiet, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, pag. 137). In tali condizioni, ammettendo implicitamente anche per il 2000 il pagamento del (solo) premio dell'assicurazione malattia obbligatoria, il Tribunale cantonale ha parzialmente accolto il gravame, respingendo ogni ulteriore richiesta. 4.4 Sommati gli importi destinati alla copertura del fabbisogno vitale (fr. 16'460.- per il 2000, fr. 16'880.- per il 2001), della pigione (fr. 8'232.- oltre a fr. 840.- a titolo di forfait per le spese di riscaldamento [art. 16b cpv. 1 e 2 in relazione con l'<ref-law>]), e del contributo per l'assicurazione malattia obbligatoria (fr. fr. 2'976.- per il 2000, fr. 3'096.- per l'anno 2001), dai quali, oltre al già menzionato reddito ipotetico della sostanza alienata, è stato dedotto a titolo di reddito determinante anche l'importo della rendita AVS (fr. 17'868.- per il 2000, fr. 18'312.- per il 2001), i giudici cantonali hanno riscontrato un'eccedenza delle spese riconosciute di fr. 1'190.- per l'anno 2000 e di fr. 2'056.- per il 2001, comunque inferiore all'importo del sussidio cantonale dell'assicurazione malattie sociale (cfr. a tal proposito Erwin Carigiet, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, pag. 137). In tali condizioni, ammettendo implicitamente anche per il 2000 il pagamento del (solo) premio dell'assicurazione malattia obbligatoria, il Tribunale cantonale ha parzialmente accolto il gravame, respingendo ogni ulteriore richiesta. 5. Come giustamente fatto osservare dalla ricorrente e riconosciuto dalla Cassa in sede di osservazioni al ricorso, il computo del rendimento ipotetico proveniente dai beni patrimoniali ai quali l'interessata ha rinunciato è avvenuto erroneamente sulla base del valore lordo della sostanza ceduta anziché su quello netto. 5.1 Per giurisprudenza, il computo del rendimento della sostanza che l'interessato avrebbe potuto realizzare se avesse investito il capitale alienato si impone per evitare che altrimenti un assicurato ceda gratuitamente, senza esservi obbligato per legge, un proprio bene, che avrebbe potuto benissimo alienare al suo valore venale conseguendo un certo reddito dal prodotto di tale vendita, per poi fare capo alle PC (<ref-ruling> consid. 2a, 110 V 22 consid. 4; VSI 1994 pag. 162 consid. 4b). 5.2 Ora, per non sconfinare dal senso di tale disciplina, all'assicurata non può computarsi un reddito su una sostanza di cui la stessa non avrebbe comunque potuto disporre pienamente. La sostanza alienata - quella cui l'interessata ha rinunciato - non ammontando al valore lordo della quota di sua spettanza, si giustifica di conteggiarle, ai fini del calcolo del rendimento ipotetico, solo il valore netto, dal quale va dedotto, per il 2001, l'ammortamento di fr. 10'000.- (cfr. art. 17a cpv. 1 e 2 OPC-AVS/AI; cfr. a ad es. a tal proposito la sentenza del 26 gennaio 2000 in re M., P 24/98, consid. 4c). Ne discende una sostanza netta di fr. 23'250.- per l'anno 2000 e di fr. 13'250.- per il 2001. In questa misura, il ricorso di diritto amministrativo va accolto. 5.2 Ora, per non sconfinare dal senso di tale disciplina, all'assicurata non può computarsi un reddito su una sostanza di cui la stessa non avrebbe comunque potuto disporre pienamente. La sostanza alienata - quella cui l'interessata ha rinunciato - non ammontando al valore lordo della quota di sua spettanza, si giustifica di conteggiarle, ai fini del calcolo del rendimento ipotetico, solo il valore netto, dal quale va dedotto, per il 2001, l'ammortamento di fr. 10'000.- (cfr. art. 17a cpv. 1 e 2 OPC-AVS/AI; cfr. a ad es. a tal proposito la sentenza del 26 gennaio 2000 in re M., P 24/98, consid. 4c). Ne discende una sostanza netta di fr. 23'250.- per l'anno 2000 e di fr. 13'250.- per il 2001. In questa misura, il ricorso di diritto amministrativo va accolto. 6. Resta da esaminare ora il tasso d'interesse da applicare alla sostanza così determinata. 6.1 Il Tribunale cantonale ha considerato un tasso di riferimento dell'1.5% per il calcolo della PC del 2000 e dell'1.4% per quello del 2001. Per contro, la ricorrente, cui si associa la Cassa, ritiene applicabile un tasso dell'1.4% per il conteggio PC relativo all'anno 2000 e un tasso dell'1.5% per quello del 2001. 6.2 Secondo giurisprudenza, il reddito ipotetico sulle parti di sostanza cui si è rinunciato si stabilisce di principio, in assenza di circostanze particolari non ravvisabili nel caso di specie, sulla base del tasso d'interesse medio sui risparmi in vigore nell'anno precedente quello per cui la prestazione viene erogata (<ref-ruling> consid. 2b, 120 V 186 consid. 4e; VSI 1994 pag. 163; cfr. pure Direttive dell'UFAS sulle prestazioni complementari all'AVS e AI [DPC], cifra marg. 2091.1 nonché VSI 2002 pag. 23). 6.3 In tali condizioni, l'operato della Corte cantonale che, in applicazione della suesposta giurisprudenza, ha ritenuto, per il calcolo della PC per gli anni 2000 e 2001, i tassi validi per gli anni 1999 (1.5%) e 2000 (1.4%; cfr. DPC ibidem), non è censurabile. 6.3 In tali condizioni, l'operato della Corte cantonale che, in applicazione della suesposta giurisprudenza, ha ritenuto, per il calcolo della PC per gli anni 2000 e 2001, i tassi validi per gli anni 1999 (1.5%) e 2000 (1.4%; cfr. DPC ibidem), non è censurabile. 7. In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto e la causa rinviata all'amministrazione affinché, sulla base dei parametri fissati nella presente sentenza, renda una nuova decisione per entrambi i periodi in questione. 7. In esito alle suesposte considerazioni, il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto e la causa rinviata all'amministrazione affinché, sulla base dei parametri fissati nella presente sentenza, renda una nuova decisione per entrambi i periodi in questione. 8. Vertendo sull'assegnazione di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG). Parzialmente vincente in causa, L._, assistita da un servizio qualificato di consulenza giuridica per persone con andicap, ha diritto a ripetibili che saranno poste a carico della Cassa soccombente (art. 159 cpv. 1 OG; RCC 1987 pag. 286 consid. 6).

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. In parziale accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio cantonale impugnato del 12 agosto 2002 è modificato nel senso che la Cassa cantonale di compensazione abbia a computare per la determinazione delle prestazioni complementari in lite (anni 2000 e 2001) un rendimento ipotetico calcolato sul valore netto della sostanza alienata e proceda al nuovo calcolo conformemente ai considerandi. 1. In parziale accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio cantonale impugnato del 12 agosto 2002 è modificato nel senso che la Cassa cantonale di compensazione abbia a computare per la determinazione delle prestazioni complementari in lite (anni 2000 e 2001) un rendimento ipotetico calcolato sul valore netto della sostanza alienata e proceda al nuovo calcolo conformemente ai considerandi. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. La Cassa cantonale di compensazione verserà alla ricorrente la somma di fr. 1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale. 3. La Cassa cantonale di compensazione verserà alla ricorrente la somma di fr. 1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale. 4. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del processo in sede federale. 4. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del processo in sede federale. 5. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

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de

Sachverhalt: A. Am 21. Januar 2010 kaufte X._ von Y._ zum Preis von Fr. 2'400.-- einen Gebrauchtwagen der Marke B._. Der entsprechende Fahrzeugausweis wurde am 25. Januar 2010 auf den Namen von X._ ausgestellt. In der Absicht, die Kaufsache in Besitz zu nehmen, begab sich dieser in der Folge zur Garage von Z._ in A._, wo das besagte Automobil abgestellt war. Z._ aber liess X._ das Fahrzeug nicht in Besitz nehmen. Er berief sich auf ein Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Vincent Augustin, wonach der Gebrauchtwagen im Eigentum von T._ stehe. B. Mit Schreiben vom 3. März 2010 gelangte X._ an den Kreispräsidenten Rhäzüns. Er beantragte, Z._ sei zu verpflichten, ihm das Fahrzeug unverzüglich herauszugeben; ferner sei ihm zu untersagen, den Wagen bis zum Vorliegen eines rechtswirksamen kreisamtlichen Entscheids an eine Drittperson herauszugeben. Am 5. März 2010 verbot der Kreispräsident Rhäzüns Z._ mit superprovisorischer Verfügung, das Auto an eine Drittperson herauszugeben. Das Gesuch um Herausgabe des Fahrzeugs an X._ wies der Kreispräsident mit Entscheid vom 7. April 2010 ab. C. Gegen den kreisamtlichen Entscheid liess X._ am 19. April 2010 beim Einzelrichter am Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde führen. Er wiederholte im Wesentlichen seine Rechtsbegehren vor erster Instanz, unterlag Z._ jedoch erneut (Verfügung vom 20. Mai 2010). D. Mit als Beschwerde in Zivilsachen und Verfassungsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 24. Juni 2010 gelangt X._ (fortan Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, Z._ (fortan Beschwerdegegner) sei zu verpflichten, ihm den besagten Gebrauchtwagen mit sämtlichen Papieren und Schlüsseln unverzüglich herauszugeben. Zweitens stellt er das Begehren, dem Beschwerdegegner sei die Herausgabe des Fahrzeuges an Dritte zu verbieten. Im Sinne eines Eventualantrages verlangt er, die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1 Mit seiner fristgerecht (<ref-law>) eingereichten Eingabe setzt sich der Beschwerdeführer gegen den Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) in einer Zivilsache (<ref-law>) zur Wehr. 1.2 Der Beschwerdeführer macht Ansprüche aus Besitzesschutz geltend. Eine solche Zivilrechtsstreitigkeit ist vermögensrechtlicher Natur (Urteil 5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>). Die Beschwerde unterliegt deshalb grundsätzlich der Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (<ref-law>). Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Gemäss vorinstanzlicher Feststellung betrifft die angefochtene Verfügung einen Streitwert von weniger als Fr. 30'000.--. Auch der Beschwerdeführer anerkennt dies ausdrücklich. Auf diese Streitwertschätzung ist abzustellen. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, die es rechtfertigen, von der vorinstanzlichen Streitwertangabe abzuweichen (Urteil 5A_587/2008 vom 29. September 2008 E. 1.1). Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerde in Zivilsachen sei trotz Nichterreichen der Streitwertgrenze zulässig, weil sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von <ref-law> stelle. Nach der Rechtsprechung kann indessen von vorneherein keine Rechtsfrage im Sinne der zitierten Vorschrift vorliegen, falls die gleiche Rechtsfrage im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde aufgeworfen und vom Bundesgericht mit der gleichen Kognition beurteilt werden kann, die ihm zustünde, wenn es darüber im Rahmen einer Beschwerde in Zivilsachen zu befinden hätte (<ref-ruling> E. 1.3.3 S. 188). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Beschwerdeführer begründet seine Rechtsbegehren ausschliesslich mit der Verletzung seines verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Diesen Vorwurf beurteilt das Bundesgericht als ordentliche Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis wie im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde. Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit auch unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> unzulässig. 1.3 Für den Fall, dass sich seine Beschwerde in Zivilsachen mangels Erfüllung des Streitwerterfordernisses als unzulässig erweisen sollte, macht der Beschwerdeführer geltend, seine Eingabe erfülle die Voraussetzungen zur Erhebung der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach <ref-law>. Ist eine Beschwerde in Zivilsachen aus dem genannten Grund unzulässig, nimmt das Bundesgericht die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen (Urteil 5A_40/2009 vom 14. Mai 2009 E. 1.3.4). Auf diese tritt das Bundesgericht allerdings nur unter der Voraussetzung ein, dass alle formellen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 382). 2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist. Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte überprüft es nur insofern, als die rechtssuchende Partei sie in der Beschwerde vorbringt und begründet (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Es gilt das strenge Rügeprinzip: Im Schriftsatz ist präzise anzugeben, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen kantonalen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen substantiiert darzulegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399). Sind die Anforderungen des Rügeprinzips erfüllt, prüft das Bundesgericht allerdings frei, ob die angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 31 mit Hinweisen). Dabei ist es an den Sachverhalt gebunden, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Von diesen Sachverhaltsfeststellungen kann das Bundesgericht nur abweichen, wenn sie unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kamen (Art. 118 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), was die Beschwerdeführerin wiederum präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 445). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, der Kreispräsident Rhäzuns habe ihn im Rahmen des erstinstanzlichen Befehlsverfahrens (Art. 145 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985; nachfolgend ZPO GR) zu Unrecht nicht darauf aufmerksam gemacht, auch in seiner schriftlichen Eingabe betreffend Besitzesschutz die bloss mündlich vorgetragene Tatsache zu erwähnen, dass er anlässlich des Vertragsabschlusses auch die Schlüssel des erworbenen Personenwagens vom Verkäufer erhalten habe. Durch diese Unterlassung habe der Kreispräsident Rhäzüns die in <ref-law> GR enthaltene Vorschrift verletzt, wonach der Gerichtspräsident im Rahmen der zulässigen Beweismittel von Amtes wegen Erhebungen vornehmen kann. <ref-law> GR sei Ausfluss des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs im Sinne von <ref-law> und beinhalte eine eigentliche Fragepflicht des Richters. Die Verletzung dieser Fragepflicht hat nach Ansicht des Beschwerdeführers zu seinem Unterliegen in zweiter Instanz geführt. Letztere habe nämlich das Vorbringen betreffend die erfolgte Übergabe der Fahrzeugschlüssel als unzulässige neue tatsächliche Behauptung nicht zugelassen und mangels Nachweis des Besitzes am umstrittenen Fahrzeug auch die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers verneint, was zur Abweisung der kantonalen Beschwerde geführt habe. In dieser Begründung der angefochtenen Verfügung vom 20. Mai 2010 erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law>. 3.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die erste Instanz sei der behaupteten Fragepflicht gemäss <ref-law> GR nicht nachgekommen und habe <ref-law> verletzt, ist er damit vor Bundesgericht mangels materieller Erschöpfung des Instanzenzuges grundsätzlich nicht zu hören, denn er hat diese Rügen vor der Vorinstanz nicht erhoben. Anfechtungsobjekt der Beschwerde vor Bundesgericht ist einzig der Entscheid der letzten kantonalen Instanz (Bernard Corboz, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 11 zu <ref-law>). Untersteht ein Vorbringen im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren - wie im vorliegenden Fall - dem Rügeprinzip, so ergibt sich aus dem Erfordernis der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides (<ref-law>), dass die rechtssuchende Partei die ihr bekannten rechtserheblichen Einwände der Vorinstanz nicht vorenthalten darf, um sie erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheides im anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben (<ref-ruling> E. 2 S. 640 mit Hinweisen). Vielmehr muss sich der Rechtssuchende in der Beschwerde an das Bundesgericht mit den Erwägungen der letzten kantonalen Instanz zu einer Rüge auseinandersetzen, die er bereits vor dieser letzten kantonalen Instanz erhoben hat und die er nunmehr auch dem Bundesgericht zur Beurteilung unterbreitet. 3.3 Der Kreispräsident Rhäzüns wies das Amtsbefehlsgesuch wegen der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdegegners ab. Zur Frage, ob der Beschwerdeführer (mittels Fahrzeugschlüssel oder auf andere Weise) tatsächliche Gewalt über das Fahrzeug hat und damit als Besitzer des Fahrzeuges zur Besitzesschutzklage aktivlegitimiert sei, äussert sich der erstinstanzliche Entscheid nicht. Erst die Vorinstanz setzt sich mit der Aktivlegitimation des Beschwerdeführers auseinander (vgl. E. 3.1). Es stellt sich deshalb die Frage, ob nicht erst die Begründung der angefochtenen Verfügung vom 20. Mai 2010 Anlass gab, eine Gehörsverletzung zu rügen. Sollte dies, wie der Beschwerdeführer geltend macht, tatsächlich der Fall sein, könnte das Bundesgericht auf die Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs eintreten, obwohl der Beschwerdeführer die entsprechende Rüge vor der Vorinstanz nicht erhoben hat. Gemäss seiner früheren Praxis zur staatsrechtlichen Beschwerde trat das Bundesgericht nämlich ausnahmsweise auf neue rechtliche Vorbringen ein, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gab oder die Gesichtspunkte betrafen, die sich aufdrängten und deshalb von der kantonalen Instanz hätten berücksichtigt werden müssen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 2 S. 640 mit Hinweisen). Die Frage, ob vom Erfordernis der materiellen Erschöpfung des Instanzenzuges eine Ausnahme zu machen ist, kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, weil die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers ohnehin keinen Bestand haben. 4. 4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör und dessen Umfang bestimmen sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Deren Auslegung und Anwendung prüft das Bundesgericht lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (<ref-ruling> E. 2a S. 21 f.). Zwar erhebt der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz den Vorwurf, der Kreispräsident Rhäzüns habe im Amtsbefehlsverfahren die in <ref-law> GR enthaltene Vorschrift verletzt, aus der er eine richterliche Fragepflicht herleitet. Er behauptet jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäss, der Kreispräsident sei bei der Anwendung dieser kantonalrechtlichen Verfahrensvorschrift geradezu in Willkür verfallen und habe <ref-law> verletzt. Insbesondere tut er auch nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern sich aus <ref-law> eine eigentliche Fragepflicht ergibt, obwohl diese Vorschrift es ihrem klaren Wortlaut zufolge im Sinne einer Kann-Vorschrift in das Ermessen des Richters stellt, von Amtes wegen Erhebungen vorzunehmen. Um vor Bundesgericht mit der Rüge der willkürlichen Anwendung einer kantonalen Bestimmung durchzudringen, müsste der Beschwerdeführer aufzeigen, dass der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Überdies ist darzutun, dass der kantonale Entscheid nicht nur in seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge kommen die Ausführungen des Beschwerdeführers indessen nicht nach. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des bündnerischen Zivilprozessrechts rügt, kann das Bundesgericht daher nicht auf seine Beschwerde eintreten. 4.2 Nachdem der Beschwerdeführer mit der Rüge der Verletzung von <ref-law> GR nicht zu hören ist, bleibt die Rüge der Verletzung der Bundesverfassung zu prüfen. Unabhängig vom kantonalen Verfahrensrecht haben die kantonalen Behörden die bundesrechtlichen Minimalgarantien zu beachten, die sich unmittelbar aus <ref-law> ergeben; ob diese Minimalgarantien verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht auf eine entsprechende Rüge hin mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 2a S. 21 f.; vgl. E. 2.). Der in <ref-law> verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet einer Prozesspartei eine Reihe von Rechten auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (<ref-ruling> E. 2c S. 578). Dazu zählen insbesondere das Recht einer Partei, sich vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheides zu allen für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, weiter die Möglichkeit, im Verfahren den eigenen Rechtsstandpunkt zu vertreten, erhebliche Beweisanträge zu stellen und an den Verhandlungen teilzunehmen, sowie das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, einer Beweisabnahme beizuwohnen oder sich zum Beweisergebnis zu äussern (<ref-ruling> E. 3.2 S. 494; <ref-ruling> E. 2.2 S. 504 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 578 f.). Der Beschwerdeführer vermag indessen nicht aufzuzeigen, dass sich aus <ref-law> eine Fragepflicht des Gerichts ergibt, wie er sie in <ref-law> GR zu erkennen glaubt. Tatsächlich verkennt der Beschwerdeführer, dass allein der verfassungsmässige Minimalanspruch auf rechtliches Gehör einer Prozesspartei keinen Anspruch auf Belehrung vermittelt (Urteil 5A_180/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2.2). Wie die Aufzählung der Teilinhalte von <ref-law> zeigt, äussert sich der Anspruch auf rechtliches Gehör in erster Linie in verschiedenen Unterlassungs- und Duldungspflichten der befassten Behörde. Der Gehörsanspruch ist formeller Natur, das heisst er ist unabhängig von der materiellrechtlichen Begründetheit des Rechtsbegehrens, das die Prozesspartei im Verfahren stellt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 E. S. 190 mit Hinweisen). Die Behörde hat den Rechtssuchenden nur anzuhören; sie muss ihn jedoch nicht inhaltlich darin instruieren, was er zur Durchsetzung seines Rechtsbegehrens vorzutragen hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers setzt die Gewährung des rechtlichen Gehörs somit nicht voraus, dass die Behörde eine Partei darüber aufklärt, welche rechtserheblichen Tatsachen sie im Prozess dartun muss. Unterliegt eine Zivilrechtsstreitigkeit - wie im vorliegenden Fall - der Dispositions- und Verhandlungsmaxime, so ist es vielmehr am Rechtssuchenden selbst, die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet. Davon entbindet ihn der Gehörsanspruch nicht. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die kantonalen Instanzen hätten ihn in Verletzung von <ref-law> nicht darüber informiert, dass er zur Begründung seines Besitzesschutzbegehrens die Übergabe der Fahrzeugschlüssel dartun müsse, erweist sich seine Beschwerde als unbegründet. 4.3 Inwiefern die Vorinstanz selbst - als Folge der unterlassenen Aufklärung durch die erste Instanz - den Gehörsanspruch verletzt haben soll, geht aus dem Schriftsatz des Beschwerdeführers nicht klar hervor. Allein der Umstand, dass die Vorinstanz die Beschwerde gestützt auf die bündnerische Rechtsprechung mit der Begründung abweist, der Kläger bringe eine unzulässige neue Tatsache vor, ist jedenfalls nicht als Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör anzusehen. Wollte sich der Beschwerdeführer hiergegen zur Wehr setzen, müsste er eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts rügen. Der Beschwerdeführer bestreitet indessen weder das Novenverbot als solches noch den Vorwurf der Vorinstanz, er habe in der kantonalen Beschwerde erstmals behauptet, die Fahrzeugschlüssel vom Verkäufer erhalten zu haben. Auch mit dem Hinweis der Vorinstanz, er habe diese Behauptung nicht belegt und in beiden kantonalen Verfahren sogar die Herausgabe der Schlüssel beantragt, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, obwohl dieser (vor Bundesgericht wiederholte) Antrag in einem offensichtlichen Widerspruch zu seinem Vorbringen steht, der Verkäufer des Fahrzeuges habe ihm die Fahrzeugschlüssel bereits anlässlich des Vertragsabschlusses übergeben. Auch in dieser Hinsicht erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Einzelrichter am Kantonsgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. September 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl V. Monn

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Sachverhalt: A. Der kroatische Staatsangehörige X._ wurde 1978 in A._ (CH) geboren. Ein Jahr später kehrte er zusammen mit seiner Mutter nach Kroatien heim, wo er schliesslich auch einen Teil der Primarschule absolvierte. Im Jahr 1989 reiste er als Elfjähriger gemeinsam mit der Mutter und der jüngeren Schwester erneut in die Schweiz ein. Er verfügt hier über die Niederlassungsbewilligung. Seit 1993 wurde er in ganz erheblichem Ausmass straffällig und insgesamt rund 40 Mal rechtskräftig verurteilt. Die Verurteilungen betrafen u.a. Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel mit Heroin sowie dessen Konsum), Raub, Diebstahl, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, einfache Körperverletzung, Hausfriedensbruch, Tätlichkeiten, Beschimpfung, Sachbeschädigung sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrs- und das Transportgesetz. Die ausgesprochenen Sanktionen reichen von einer Vielzahl von Bussen über gemeinnützige Arbeit und Geldstrafen bis hin zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwölf Monaten. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Thurgau X._ mit Verfügungen vom 22. Juni 1999 und vom 18. Juni 2008 bereits zweimal verwarnt und ihm die Ausweisung aus der Schweiz angedroht hatte, widerrief es am 8. November 2010 seine Niederlassungsbewilligung unter Hinweis auf die fortgesetzte Delinquenz. B. Gegen die Verfügung des Migrationsamtes rekurrierte X._ beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (DJS); dieses wies den Rekurs am 16. Februar 2011 ab. Auch eine daraufhin beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eingereichte Beschwerde wurde mit Urteil vom 31. August 2011 abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und den Verzicht auf den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung. In prozessualer Hinsicht stellt er den Antrag, das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtens zu sistieren. Das Migrationsamt und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 27. Oktober 2011 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen: 1. 1.1 Gegen Entscheide betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist das von X._ beim Bundesgericht erhobene ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Auf die von X._ mittels der gleichen Eingabe ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten (<ref-law>). Betreffend die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist der Beschwerdeführer als Adressat des angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Urteils (<ref-law>) ohne Weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert (<ref-law>). Auf das im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher grundsätzlich einzutreten (unter Vorbehalt von E. 1.2 und E. 1.3 hiernach). 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>). Mit einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können diese nur dann gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Zudem ist vom Beschwerdeführer aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Gemäss <ref-law> dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dies hat zur Folge, dass es keinen Grund gibt, das vorliegende Verfahren bis zum Eingang des vom Beschwerdeführer in Aussicht gestellten psychiatrischen Gutachtens zu sistieren: Da das Gutachten zum Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts noch nicht vorlag, würde es sich dabei um ein sog. "echtes" Novum handeln, welches im bundesgerichtlichen Verfahren in jedem Fall unzulässig ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f. mit Hinweisen). Ebenso ist auf die verschiedenen von den Parteien nachträglich eingereichten Noven nicht einzugehen. 1.3 Die Beschwerdeschrift hat gemäss <ref-law> die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insoweit, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 2. 2.1 Nach Art. 63 Abs. 1 lit. b und Art. 63 Abs. 2 AuG des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung auch nach einem - wie hier - länger als 15 Jahre dauernden ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz widerrufen werden, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese gefährdet hat. Wann die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt sind und von einem "in schwerwiegender Weise" erfolgten Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen ist, hat das Bundesgericht in <ref-ruling> näher bestimmt: Demzufolge ist hierfür in erster Linie auf den Stellenwert des beeinträchtigen Rechtsguts abzustellen; wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet hat, sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG zumeist erfüllt. Indes können auch vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen als "schwerwiegend" i.S.v. Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG bezeichnet werden: Ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist namentlich auch dann möglich, wenn sich eine ausländische Person von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie auch zukünftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten. Ob der Ausländer willens und in der Lage ist, sich in die hier geltende Ordnung einzufügen, kann nur anhand einer Gesamtbetrachtung seines Verhaltens beurteilt werden; auch eine Summierung von Verstössen, die für sich genommen für einen Widerruf nicht ausreichen würden, können deshalb einen Bewilligungsentzug rechtfertigen, und sogar das Bestehen von privatrechtlichen Schulden kann gegebenenfalls einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen, wenn die Verschuldung mutwillig erfolgt ist (<ref-ruling> E. 3 S. 302 ff. mit Hinweisen). 2.2 Wenn ein Ausländer durch sein Verhalten einen Widerrufsgrund gesetzt hat, bleibt zu prüfen, ob diese Massnahme auch als verhältnismässig erscheint. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration sowie die dem Betroffenen drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 ff. S. 381 ff.; vgl. auch Art. 96 Abs. 1 AuG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser gesetzlichen Regelung und zu den analogen früheren Bestimmungen (Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2007]) sind umso strengere Anforderungen an eine fremdenpolizeiliche Massnahme zu stellen, je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der zweiten Generation), sind fremdenpolizeiliche Massnahmen aber nicht ausgeschlossen; bei schweren bzw. wiederholten Straftaten, insbesondere bei Gewalt- und Betäubungsmitteldelikten, besteht hieran ein wesentliches öffentliches Interesse (<ref-ruling> E. 2c S. 436). 3. 3.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer seit rund zehn Jahren konstant und unbeeindruckt von strafrechtlichen Massnahmen delinquiere. Auch zwei fremdenpolizeiliche Verwarnungen hätten nichts bewirkt: Nach der ersten Verwarnung sei es noch zu drei strafrechtlich sanktionierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und zu 19 Vorfällen betreffend Widerhandlung gegen das Transportgesetz gekommen. Ebenso sei der Beschwerdeführer wegen mehrfachen Tätlichkeiten und Beschimpfung verurteilt worden: Dieser Verurteilung liege zugrunde, dass der Beschwerdeführer anlässlich einer Fahrkartenkontrolle im Oktober 2007 die Zugbegleiterin beschimpft und angegriffen habe. Rund einen Monat später habe der Beschwerdeführer dann erneut einen Zugbegleiter angegriffen, als dieser ihn wegen des fehlenden Tickets aus dem Zug gewiesen habe. Auch nach der zweiten fremdenpolizeilichen Verwarnung habe der Beschwerdeführer noch eine Vielzahl von Straftaten begangen, wobei das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers seither von zunehmender Gewalt geprägt gewesen sei. So habe er etwa am 1. Juli 2008 einen Buschauffeur mit der Faust gegen den Kopf geschlagen und ihn mit der Schwenktüre verletzt, was beim Chauffeur zu einer Fingergelenksfraktur, einem Seitenbänderriss am Daumen und zu einer Verstauchung des Fussgelenks geführt habe. Bei einer anderen Gelegenheit habe sich der Beschwerdeführer seiner Verhaftung widersetzt und einen Polizeibeamten mehrere Male mit den Knien in den Rücken getreten, wodurch dieser starke Prellungen erlitten habe. Selbst während des hängigen Verfahrens betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung sei er erneut straffällig und am 24. Juni 2011 abermals wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden. Sodann habe der Beschwerdeführer nichts Dauerhaftes und Erfolgversprechendes gegen seine Drogensucht unternommen: Aus der am 6. Januar 2011 begonnenen stationären Therapie in der Psychiatrischen Klinik B._ sei er am 11. Februar 2011 aus disziplinarischen Gründen entlassen worden und auch die über acht Jahre andauernde Teilnahme an einem Methadonprogramm habe in Bezug auf die Straffälligkeit keine nachhaltige Wirkung gezeigt. Eine offenbar am 15. Juni 2011 erneut begonnene stationäre Entzugsbehandlung in der Privatklinik C._ hänge wohl mit der drohenden fremdenpolizeilichen Massnahme zusammen und reiche mit Blick auf das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers jedenfalls nicht aus, um ihm eine günstige Prognose für zukünftiges Wohlverhalten zu stellen. Ferner sei es dem Beschwerdeführer in letzter Zeit nicht gelungen, einer geregelten Arbeit nachzugehen. 3.2 Diese Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz werden vom Beschwerdeführer nicht substantiiert in Frage gestellt und erscheinen auch sonst nicht offensichtlich unrichtig. Demnach sind sie für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law> und <ref-law> e contrario; vgl. E. 1.2 hiervor). Es erhellt ohne Weiteres, dass eine Person, die derart systematisch strafbare Handlungen begeht und in zunehmendem Ausmass auch aus nichtigem Anlass Gewaltdelikte verübt, in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstösst und diese gefährdet. Der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG muss demzufolge als erfüllt angesehen werden. Angesichts der Schwere des Verschuldens des Beschwerdeführers, welche sich namentlich in der Vielzahl der ergangenen Verurteilungen eindrücklich widerspiegelt, erscheint ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung trotz seiner langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz auch als verhältnismässig. Soweit der Beschwerdeführer seine widerrechtlichen Handlungen pauschal auf seine Suchtproblematik zurückführt und in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, dass es die Aufgabe der schweizerischen Behörden gewesen wäre, ihm aus dieser Lebenssituation herauszuhelfen, gehen seine Ausführungen ins Leere: Gemäss den obig aufgezeigten unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer die Gelegenheit, während mehr als acht Jahren an einem Methadonprogramm teilzunehmen. Zudem existiert in der Schweiz ein breites Angebot an Entziehungskuren in medizinischen Einrichtungen. Zu einer solchen stationären Therapie konnte sich der Beschwerdeführer aber offenkundig erst motivieren, als ihm klar wurde, dass er seine Niederlassungsbewilligung zu verlieren droht. Selbst dann war er jedoch nicht in der Lage, sich an die Anstaltsregeln zu halten, sodass der bereits begonnene Entzug in B._ vorzeitig abgebrochen werden musste. Bei dieser Sachlage erscheint es evident, dass der Beschwerdeführer weder willens noch dazu fähig ist, seine Suchtproblematik nachhaltig anzugehen. Stattdessen fällt er durch seine ständig fortwährende Delinquenz auf und demonstriert hierdurch eine ausgeprägte Geringschätzung und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung. Durch die aktenkundigen Gewaltexzesse - insbesondere, aber nicht ausschliesslich, gegen Angestellte der öffentlichen Verkehrsbetriebe - offenbart sich zudem eine besondere soziale Gefährlichkeit. Da sich der Beschwerdeführer weder durch Untersuchungshandlungen und Sanktionen der Strafverfolgungsbehörden noch durch fremdenpolizeiliche Verwarnungen beeindrucken und von weiteren Straftaten abhalten liess, entsteht von ihm das Bild eines uneinsichtigen, gewalttätigen Gewohnheitsdelinquenten, der die ihm gewährten Chancen nicht zu nutzen vermochte und bei welchem die in einem Rechtsstaat zur Verfügung stehenden Sanktionen wirkungslos sind. Bei dieser Sachlage ist ein weiteres Verbleiben des Beschwerdeführers in der Schweiz grundsätzlich ausgeschlossen. In jedem Fall durften die Vorinstanzen aber von einem eminenten öffentlichen Interesse an der verfügten Massnahme ausgehen. Spezifische persönliche Umstände, die einer Ausreise des inzwischen bald 34-jährigen, ledigen und kinderlosen Beschwerdeführers entgegenstehen würden, liegen demgegenüber nicht vor: Eine Rückkehr nach Kroatien, wo der Beschwerdeführer einen namhaften Teil seiner Kindheit verbrachte und auch zur Schule ging, ist ohne Weiteres zumutbar. Allfällige Defizite beim Gebrauch seiner Muttersprache lassen sich durch entsprechende Bemühungen des Beschwerdeführers beheben. Soweit er überdies einwendet, dass er keinen Lehrabschluss erworben habe und deshalb bei der Stellensuche in Kroatien Schwierigkeiten haben werde, ist ihm entgegenzuhalten, dass dies auch auf den hiesigen Arbeitsmarkt zutrifft. Nicht ersichtlich ist sodann, weshalb in Kroatien eine Suchttherapie nicht möglich wäre, falls sich der Beschwerdeführer zu einer solchen entschliessen sollte. 4. Unbehelflich sind die Ausführungen des Beschwerdeführers auch insoweit, als er im Zusammenhang mit seinen Vorbringen das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens anruft: Auf den Schutz seines Familienlebens kann sich der längst volljährige, ledige und kinderlose Beschwerdeführer von vornherein nicht berufen, zumal nicht ersichtlich ist und vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert aufzeigt wird, inwiefern die von ihm ins Feld geführte Beziehung zu seiner Schwester und zu seinen Eltern von einer aussergewöhnlichen Intensität wäre. Aus dem Anspruch auf Schutz des Privatlebens ergibt sich ein Recht auf Verbleib im Land nur unter besonderen Umständen. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration genügen hierzu nicht; erforderlich sind vielmehr besonders intensive Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286; <ref-ruling> E. 2c S. 384 ff.; <ref-ruling> E. 3b S. 22). Solche qualifizierten Bindungen des Beschwerdeführers zur Schweiz sind nicht erkennbar. Im Übrigen gilt der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK statuierte Anspruch ohnehin nicht absolut: Vielmehr darf nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut eingegriffen werden, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. für die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes und die Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig ist. Gleich wie die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 63 AuG verlangt die Konvention in diesem Zusammenhang eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Aufrechterhaltung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Widerruf, wobei die massgeblichen Kriterien nahezu identisch sind. Daraus folgt, dass eine Massnahme, die sich - wie im vorliegenden Fall - im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis als verhältnismässig erweist, grundsätzlich auch vor Art. 8 EMRK standhält. 5. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als unbegründet, weswegen sie abzuweisen ist. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. 2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. April 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Zähndler

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fr

Faits: A. B._, né en 1949, a travaillé depuis 1972 en qualité de chauffeur-livreur au service de la société R._ SA. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 20 janvier 2005, il a été victime d'un accident au cours de son activité professionnelle. Alors qu'une grue soulevait une palette de briques, celle-ci est venue coincer l'assuré contre une barrière qui a cédé sous la pression. L'intéressé a alors fait une chute en arrière. Le docteur M._, spécialiste en chirurgie orthopédique, a posé le diagnostic de discopathie traumatisée aux niveaux C4-C5 et C3-C4 avec distorsion de la colonne Grad I (rapport du 21 février 2005). Il a fait état d'une incapacité de travail entière. La CNA a pris en charge le cas. Dans un rapport du 12 mai 2005, le docteur H._, spécialiste en neurologie, a exclu la présence de lésions traumatiques disco-ligamentaires et osseuses, mais fait état d'altérations dégénératives disco-vertébrales pluri-étagées de C2 à C7, prédominant en C3-C4 et C5-C6, asymptomatiques jusqu'au moment de l'accident. De son côté, le docteur C._, spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la CNA, a indiqué que les troubles persistant au-delà du 31 août 2005 ne découlaient pas de l'accident mais relevaient essentiellement de l'état dégénératif de la colonne vertébrale (rapport du 12 juillet 2005). Aussi, par décision du 10 août 2005, confirmée sur opposition le 11 janvier 2006, la CNA a-t-elle supprimé le droit de l'assuré à des prestations d'assurance (indemnité journalière et frais de traitement) à partir du 1er septembre 2005. B. Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a rejeté par jugement du 21 décembre 2006. C. B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au maintien de son droit, au-delà du 31 août 2005, à la prise en charge du traitement médical, ainsi qu'à une indemnité journalière fondée sur une incapacité de travail de 100 %, ou à l'octroi d'une rente d'invalidité. A l'appui de son recours, il produit un certificat de son médecin traitant, le docteur W._, du 26 février 2007. La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations.

Considérant en droit: 1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. Le recourant requiert l'organisation de débats devant le Tribunal fédéral, afin d'exposer par oral certains éléments de fait telles la gravité de l'accident du 20 janvier 2005 et l'importance des séquelles dont il souffre encore, et permettre à un témoin, L._, d'attester de la véracité de ses dires. Une telle demande constitue à l'évidence une requête de preuves. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s., 125 I 209 consid. 9b p. 219, 122 II 464 consid. 4c p. 469), ni celui d'obtenir l'audition de témoins. En effet, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque, comme en l'espèce, les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135, 417 consid. 7b p. 430, 124 I 208 consid. 4a p. 211). Le droit à des débats ne peut pas non plus se déduire de l'art. 6 par. 1 CEDH. L'obligation d'organiser des débats dans une procédure de deuxième instance ne s'impose pas lorsque le recours ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse être jugée de manière appropriée sur la base des pièces du dossier (RSAS 2004 p. 150, K 56/04; Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, thèse Berne 1995 p. 338; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2ème éd. 1996, p. 245 s. ch. 118). Cela étant, il n'y a pas lieu de donner suite à la demande formée par le recourant. 3. Le litige porte sur le point de savoir si la CNA était fondée, par sa décision sur opposition du 11 janvier 2006, à supprimer le droit du recourant à des prestations d'assurance (indemnité journalière et frais de traitement) à partir du 1er septembre 2005. 4. Selon l'<ref-law>, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1 p. 406, 119 V 335 consid. 1 p. 337, 118 V 286 consid. 1b p. 289 et les références). En cas d'état maladif antérieur, s'il y a lieu d'admettre que l'accident n'a fait que déclencher un processus qui serait de toute façon survenu sans cet événement, le lien de causalité entre les symptômes présentés par l'intéressé et l'accident doit être nié lorsque l'état maladif antérieur est parvenu au stade d'évolution qu'il aurait atteint sans l'accident (cf. RAMA 1992 no U 142 p. 75 consid. 4b; Jean-Maurice Frésard/Margit Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd. no 80). 5. 5.1 La CNA a supprimé le droit aux prestations d'assurance à partir du 1er septembre 2005, motif pris qu'il existait un état pathologique antérieur sous la forme d'une atteinte dégénérative de la colonne vertébrale et qu'à cette date, l'accident ne jouait plus de rôle dans la persistance des troubles. Elle s'est fondée pour cela sur les conclusions du docteur C._ (rapport du 12 juillet 2005), confirmées par le docteur M._ dans un rapport du 17 août 2005. La juridiction cantonale a confirmé ce point de vue, en précisant que la petite hernie discale médiane et paramédiane gauche au niveau C5-C6, diagnostiquée par le docteur H._ (rapport du 12 mai 2005), n'avait pas été provoquée, mais seulement déclenchée par l'accident, de sorte que l'assureur-accidents devait uniquement prendre en charge le syndrome douloureux lié à l'accident, ce que la CNA avait fait en allouant ses prestations jusqu'au 31 août 2005. En ce qui concerne l'existence éventuelle d'un trouble psychique, la juridiction cantonale est d'avis non seulement que son influence sur la capacité de travail n'est pas établie, mais encore que l'événement du 20 janvier 2005 - qualifié d'accident de peu de gravité - n'était pas de nature à entraîner un tel trouble. 5.2 Par un premier moyen, le recourant soutient qu'il existe un lien de causalité naturelle entre ses troubles à la colonne vertébrale et l'accident. Selon lui, en effet, la condition sine qua non est réalisée dans la mesure où il n'a jamais ressenti de douleurs cervicales auparavant ni subi d'incapacité de travail pour cette raison. Ce moyen est mal fondé. On ne peut, en effet, admettre l'existence d'un lien de causalité naturelle du seul fait que le syndrome douloureux est apparu après l'accident. Cela revient à se fonder sur l'adage « post hoc, ergo propter hoc », raisonnement qui n'est pas admissible selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 341 s.). 5.3 Par un deuxième moyen, le recourant s'en prend à la suppression du droit aux prestations d'assurance à partir du 1er septembre 2005 en faisant valoir qu'elle n'est pas conforme à la jurisprudence récente. Il se réfère pour cela à un arrêt F. du 14 février 2006 (U 351/04), qui, selon lui, concerne un état de fait comparable et où le Tribunal fédéral des assurances a admis l'existence d'un lien de causalité quand bien même l'accident avait seulement aggravé un processus dégénératif pourtant dominant. L'arrêt invoqué n'est toutefois d'aucun secours à la thèse du recourant. Dans ce prononcé, le Tribunal fédéral des assurances a simplement considéré que l'assureur-accidents était tenu d'allouer ses prestations jusqu'au rétablissement du statu quo sine vel ante, ce qui n'était pas encore le cas un mois après l'accident, moment auquel l'assureur-accidents avait supprimé le droit aux prestations. Dans la présente cause, l'intimée a supprimé ce droit à compter du 1er septembre 2005, soit plus de sept mois après l'accident et le recourant n'invoque aucun argument de nature à mettre en cause le point de vue de la CNA et de la juridiction cantonale - fondé sur l'ensemble des avis médicaux versés au dossier - selon lequel le statu quo sine était atteint à cette date. En particulier, il ne fait pas valoir d'élément permettant de considérer que la petite hernie discale au niveau C5-C6 est due principalement à l'accident du 20 janvier 2005 et n'a pas été seulement déclenchée par cet événement (cf. RAMA 2000 no U 378 p. 190 consid. 3, U 149/99, no U 379 p. 193 consid. 2a, U 138/99). Vu ce qui précède, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre les troubles à la colonne cervicale perdurant au-delà du 1er septembre 2005 et l'accident doit être niée. Cela suffit pour exclure, dès cette date, un droit aux prestations pour les troubles en question, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la pertinence des arguments du recourant en ce qui concerne la causalité adéquate. 5.4 Par un troisième moyen, le recourant critique le point de vue de la juridiction cantonale au sujet du trouble psychique. Selon lui, un tel trouble existe bel et bien, dans la mesure où l'accident l'a rendu « vulnérable, inquiet, fragile » et où il apparaît dès lors « perturbé psychologiquement ». En outre, soutient l'intéressé, il est indéniable que ses troubles sont en relation de causalité naturelle et adéquate avec l'accident étant donné l'ensemble des circonstances du cas. Ces allégations ne sont pas de nature à mettre en cause le jugement entrepris. Non seulement les avis médicaux invoqués par le recourant à l'appui de son point de vue (rapports des docteurs W._, du 23 février 2006 et 26 février 2007, et M._, du 19 décembre 2005) n'établissent pas que l'intéressé souffre de troubles ayant le caractère d'une maladie invalidante, mais encore l'existence d'un lien de causalité adéquate entre ses troubles et l'accident devrait être niée sur le vu des critères objectifs développés par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140 et 403 consid. 5c/aa p. 409) pour juger du caractère adéquat du lien de causalité entre un accident - en l'occurrence de gravité moyenne - et une atteinte à la santé psychique. 5.5 Vu ce qui précède, la CNA était fondée, par sa décision sur opposition du 11 janvier 2006, à supprimer le droit du recourant à des prestations d'assurance à partir du 1er septembre 2005. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 8 janvier 2008 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Ursprung Beauverd

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a']

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Faits: Faits: A. C._, titulaire d'un CFC de vendeur et d'un CFC d'employé du commerce de détail, travaillait en qualité de "wholesale billing operator" pour le compte de l'entreprise O._ SA. Il réalisait à ce titre un salaire mensuel brut de 5'580 fr. Des problèmes de santé l'ont contraint à cesser son activité professionnelle à compter du 14 novembre 2002, ce qui a entraîné la résiliation par son employeur de son contrat de travail pour le 30 juin 2003. A compter de cette date, et jusqu'au 11 octobre 2004, le prénommé a perçu des indemnités pour perte de gain versées par la Vaudoise Assurances. Le 14 juillet 2004, C._ s'est inscrit au chômage. La Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation courant du 12 octobre 2004 au 11 octobre 2006 et imposé l'observation d'un délai d'attente de cinq jours (décision du 26 octobre 2004). Elle a fixé par ailleurs le montant du gain assuré à 2'756 fr., en se fondant sur le montant forfaitaire de 127 fr. par jour applicable aux personnes qui ont terminé leur apprentissage (décompte du 8 novembre 2004). L'assuré s'est opposé aux différentes décisions rendues par la caisse, estimant notamment que le gain assuré devait être fixé en fonction du dernier salaire réalisé, soit 5'580 fr. La caisse a rejeté l'opposition par décision du 18 juillet 2005. L'assuré s'est opposé aux différentes décisions rendues par la caisse, estimant notamment que le gain assuré devait être fixé en fonction du dernier salaire réalisé, soit 5'580 fr. La caisse a rejeté l'opposition par décision du 18 juillet 2005. B. Par jugement du 23 novembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par l'assuré contre cette décision et renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il a estimé que le gain assuré devait être fixé sur la base du montant de l'indemnité journalière pour perte de gain que l'assuré avait perçu jusqu'au 11 octobre 2004, soit 192 fr. par jour. B. Par jugement du 23 novembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par l'assuré contre cette décision et renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il a estimé que le gain assuré devait être fixé sur la base du montant de l'indemnité journalière pour perte de gain que l'assuré avait perçu jusqu'au 11 octobre 2004, soit 192 fr. par jour. C. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. La caisse se rallie au recours interjeté par le seco, tandis que C._ a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Il n'est pas contesté, ni contestable, que l'assuré est libéré, en application de l'<ref-law>, des conditions relatives à la période de cotisation, dès lors que dans les limites du délai-cadre de cotisation et pendant plus de douze mois au total (du 1er juillet 2003 au 11 octobre 2004), il n'a pas été partie à un rapport de travail pour cause de maladie et, de ce fait, n'a pas pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'<ref-law>. Le litige porte sur la seule question du montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité de chômage que l'assuré peut prétendre depuis le 12 octobre 2004. Le litige porte sur la seule question du montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité de chômage que l'assuré peut prétendre depuis le 12 octobre 2004. 2. Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 1ère phrase LACI). Le salaire déterminant au sens de l'<ref-law> comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon les <ref-law> et 29 LAM, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (<ref-law>). D'après l'<ref-law>, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation (<ref-law>). Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation conformément à l'<ref-law>. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'<ref-law> et fixé à 127 fr. par jour le gain assuré des personnes qui ont terminé un apprentissage (al. 1 let. b). D'après l'<ref-law>, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation (<ref-law>). Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation conformément à l'<ref-law>. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'<ref-law> et fixé à 127 fr. par jour le gain assuré des personnes qui ont terminé un apprentissage (al. 1 let. b). 3. 3.1 De l'avis de la juridiction cantonale, le régime légal consacrerait une inégalité de traitement. Il n'y aurait en effet pas lieu d'opérer de distinction entre les assurés empêchés durablement de travailler et qui sont parties à un contrat de travail de ceux dont le contrat a au contraire été résilié. Il s'ensuit que les indemnités journalières pour perte de gain, perçues sur une base contractuelle, en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, doivent être prises en compte dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire déterminant. Il importe à cet égard peu que l'assuré fût sous contrat de travail ou non pendant la période durant laquelle il a perçu ces indemnités journalières. 3.2 Pour le seco en revanche, le texte clair de l'<ref-law> impose que le gain assuré des assurés libérés des conditions relatives à la période de cotisation au titre de l'<ref-law> soit calculé sur la base des montants forfaitaires définis par le Conseil fédéral à l'<ref-law>. La prise en compte dans le calcul du gain assuré d'indemnités journalières qu'aurait versées une assurance perte de gain ne trouve aucun fondement dans le droit fédéral. 3.2 Pour le seco en revanche, le texte clair de l'<ref-law> impose que le gain assuré des assurés libérés des conditions relatives à la période de cotisation au titre de l'<ref-law> soit calculé sur la base des montants forfaitaires définis par le Conseil fédéral à l'<ref-law>. La prise en compte dans le calcul du gain assuré d'indemnités journalières qu'aurait versées une assurance perte de gain ne trouve aucun fondement dans le droit fédéral. 4. On ne saurait suivre le point de vue avancé par la juridiction cantonale. 4.1 Le raisonnement du Tribunal administratif du canton de Vaud repose sur l'hypothèse selon laquelle des indemnités journalières pour perte de gain peuvent constituer un salaire déterminant. Or, conformément à l'<ref-law>, les prestations compensant une perte de salaire en cas de maladie ou d'accident versées par une assurance étrangère à l'employeur n'entrent pas dans la définition de revenu soumis à cotisations ou de gain assuré (<ref-ruling> consid. 3; voir également arrêt T. du 17 avril 1989, I 466/88, consid. 5). En particulier, quand l'assuré est partie à un rapport de travail et qu'il ne touche pas de salaire parce qu'il est malade ou victime d'un accident, est déterminant le salaire que l'assuré aurait normalement obtenu (<ref-law> en corrélation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI), et non pas d'éventuelles indemnités journalières qu'il toucherait en vertu des <ref-law> et 324b CO (voir arrêt E. du 23 juillet 2002, C 112/02, consid. 2.2). 4.2 A teneur de l'art. 191 Cst., le Tribunal fédéral des assurances est tenu d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Il n'est donc pas habilité à en contrôler la constitutionnalité. De même est-il tenu d'appliquer les dispositions d'une ordonnance d'exécution qui reprennent une inconstitutionnalité se trouvant dans une loi fédérale (<ref-ruling> consid. 2.2 et les références). Il peut tout au plus leur appliquer le principe dit de l'interprétation conforme à la constitution, si les (autres) méthodes d'interprétation laissent subsister un doute sur le sens d'une disposition d'une loi fédérale (<ref-ruling> consid. 2.2 et les références). Or, comme le fait à juste titre remarquer le seco à l'appui de son recours de droit administratif, le cadre législatif décrit à l'<ref-law> est clair et n'est susceptible d'aucune interprétation. Le gain assuré des personnes qui ont été libérées des conditions relatives à la période de cotisation est fixé exclusivement d'après les montants forfaitaires déterminés par le Conseil fédéral (voir Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, n. 40 ad <ref-law>; Boris Rubin, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures de crise cantonales, procédure, Delémont 2005, n. 4.6.13, p. 199). Le recours à d'autres valeurs pour déterminer le gain assuré ne trouve de fondement ni dans la loi, ni dans l'ordonnance (DTA 2000 n° 3 p. 14 consid. 4a). La conformité avec le droit fédéral de l'<ref-law>, qui définit les montants forfaitaires applicables, a d'ailleurs été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de céans (DTA 2000 n° 3 p. 16 consid. 4b/cc et les références). Or, comme le fait à juste titre remarquer le seco à l'appui de son recours de droit administratif, le cadre législatif décrit à l'<ref-law> est clair et n'est susceptible d'aucune interprétation. Le gain assuré des personnes qui ont été libérées des conditions relatives à la période de cotisation est fixé exclusivement d'après les montants forfaitaires déterminés par le Conseil fédéral (voir Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, n. 40 ad <ref-law>; Boris Rubin, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures de crise cantonales, procédure, Delémont 2005, n. 4.6.13, p. 199). Le recours à d'autres valeurs pour déterminer le gain assuré ne trouve de fondement ni dans la loi, ni dans l'ordonnance (DTA 2000 n° 3 p. 14 consid. 4a). La conformité avec le droit fédéral de l'<ref-law>, qui définit les montants forfaitaires applicables, a d'ailleurs été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de céans (DTA 2000 n° 3 p. 16 consid. 4b/cc et les références). 5. Contraire au droit fédéral, le jugement entrepris doit être annulé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 23 novembre 2005 est annulé. 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 23 novembre 2005 est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage. Lucerne, le 7 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

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Sachverhalt: A. Der verstorbene B._ war nebenamtlich als Genossenrat der Genossame X._ tätig. Aufgrund einer Deklaration des B._ und ausgehend von Veranlagungsverfügungen der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz verfügte die Ausgleichskasse des Kantons Schwyz am 12. Mai 2006, B._ und seine Ehefrau A._ hätten für die Jahre 2001 und 2002 Beiträge (AHV, IV, EO) für Nichterwerbstätige (einschliesslich Verwaltungskosten) von jeweils Fr. 10'403.- sowie für die Jahre 2003 bis 2006 Akontozahlungen in gleichem Betrag zu bezahlen. Auf Einsprachen hin bestätigte die Ausgleichskasse die Verfügungen vom 12. Mai 2006 mit Entscheid vom 10. November 2006, soweit sie auf die Rechtsbehelfe eintrat. Zur Begründung führte die Verwaltung aus, die Beiträge auf dem Erwerbseinkommen betrügen weniger als die Hälfte des Nichterwerbstätigenbeitrages. Nach den gesetzlichen Regeln seien die Einsprecher daher als Nichterwerbstätige zu betrachten. B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es die angefochtenen Beitragsverfügungen für das Jahr 2001 aufhob. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 13. Juni 2007). C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, soweit er vom Einspracheentscheid abweiche. A._ und die Erbengemeinschaft B._ lassen auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> leisten Personen, die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, die Beiträge wie Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen zusammen mit denen ihres Arbeitgebers in einem Kalenderjahr nicht mindestens der Hälfte des Beitrages nach <ref-law> (Bemessungsgrundlage gemäss Abs. 1: Vermögen bzw. mit 20 multipliziertes jährliches Renteneinkommen) entsprechen. Ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen müssen auf jeden Fall den Mindestbeitrag nach <ref-law> (für das Jahr 2001 [siehe unten E. 3]: 324 Franken) erreichen. Für das betreffende Jahr bezahlte Beiträge vom Erwerbseinkommen werden auf Verlangen angerechnet (Art. 28bis Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>). "Volle Erwerbstätigkeit" im Sinne der zitierten Bestimmung liegt in der Regel vor, wenn für die Tätigkeit ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen Arbeitszeit aufgewendet wird. Diese Voraussetzung fehlt nach Verwaltungspraxis und Rechtsprechung, wenn die beitragspflichtige Person nicht während mindestens der halben üblichen Arbeitszeit tätig ist (<ref-ruling> E. 10d S. 174; SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45, E. 3.1 [H 29/06]; siehe auch Rz. 2039 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der AHV, IV und EO). 2. Das kantonale Gericht erwog, streitig sei die AHV-rechtliche Beurteilung der Tätigkeit des B._ für die Genossame X._ ab dem Jahr 2001. Für die Jahre 2002 bis 2006 habe der Versicherte mit den von seinem damaligen Teilerwerbseinkommen zu entrichtenden Beiträgen nicht die Hälfte der Beiträge Nichterwerbstätiger erreicht, weshalb die Ausgleichskasse zu Recht davon ausgegangen sei, es seien für die genannten Jahre Beiträge als Nichterwerbstätiger geschuldet. Hingegen ergebe die Vergleichsrechnung nach <ref-law> für das Jahr 2001, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber zusammen mehr als die halben Beiträge für Nichterwerbstätige entrichtet hätten. Die 2001 geleisteten Verwaltungsstunden sowie das aktenkundige Sitzungsvolumen führten ausserdem zur Annahme, der Versicherte sei in dieser Beitragsperiode mindestens während der halben üblichen Arbeitszeit tätig gewesen. Im Jahr 2001 habe er deshalb die Beitragspflicht als Erwerbstätiger erfüllt. Die Beschwerdegegner schliessen sich dieser Betrachtungsweise an. Die beschwerdeführende Verwaltung wendet ein, der Beschäftigungsumfang habe auch 2001 unterhalb eines Pensums von 50 Prozent gelegen. Das kantonale Gericht sei für 2001 richtigerweise von einem Nebenerwerbseinkommen von Fr. 40'370.- ausgegangen. In der Vergleichsrechnung habe es sodann aber auf Seiten der Beiträge vom Erwerbseinkommen neben den AHV/IV/EO-Beiträgen von 5,05 Prozent (Fr. 2038.-) auch die Beiträge für die Arbeitslosenversicherung von 1,5 Prozent einbezogen, was zur Annahme geleisteter Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von Fr. 2644.- (einschliesslich des Arbeitgeberanteils: von Fr. 5288.-) geführt habe. Ohne die ALV-Beiträge belaufe sich der Gesamtbeitrag indes nur auf Fr. 4076.-, also auf weniger als die Hälfte des Beitrages des Nichterwerbstätigen (Fr. 5050.-). Damit entfalle die in <ref-law> statuierte Voraussetzung für eine Befreiung von weiteren Beiträgen. Im Rahmen der Vergleichsrechnung einseitig auch ALV-Beiträge zu berücksichtigen, gehe unter anderem deswegen nicht an, weil die Beiträge Nichterwerbstätiger vollumfänglich in die AHV, IV und EO flössen. Dagegen seien Nichterwerbstätige bei der Arbeitslosenversicherung nicht versichert. 3. Streitig ist allein noch die Beitragspflicht für das Jahr 2001. 3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob die - von der beschwerdeführenden Ausgleichskasse bestrittene - Auffassung der Beitragspflichtigen zutrifft, für das Jahr 2001 sei eine "volle" Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> ausgewiesen. Diese gesetzliche Rechtsfolgevoraussetzung entspricht einer - letztinstanzlich frei überprüfbaren - Rechtsfrage insoweit, als es um die Bezeichnung der Anforderungen für die Annahme einer "vollen" Erwerbstätigkeit geht. Die Feststellung der konkreten Umstände der Beschäftigung ist Tatfrage, die das Bundesgericht grundsätzlich bindet (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die Schwierigkeiten der Ermittlung des tatsächlichen Umfangs der Arbeit eines Genossenrates legen auf den ersten Blick Gemeinsamkeiten mit der Situation bei Selbständigerwerbenden nahe. Das Bundesgericht hat sich mit Bezug auf diese Kategorie von Beitragspflichtigen folgendermassen geäussert: Bei Selbständigerwerbenden darf dauernde volle Erwerbstätigkeit nicht einfach aufgrund einer Gegenüberstellung der erzielten Jahresgewinne mit dem Durchschnittsverdienst einer entsprechenden unselbständigen Erwerbstätigkeit angenommen oder verworfen werden. Massgebend sind vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten. Es ist durchaus möglich, dass eine selbständige Betätigung unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt oder sich trotz vollumfänglicher Erwerbstätigkeit zwischenzeitlich Ertragseinbrüche ergeben. Ebenso können Investitionen, Amortisationen, ausserordentliche Aufwendungen, Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld etc. die Jahresrechnung eines Betriebs negativ beeinflussen (Urteile H 73/01 vom 23. August 2002, E. 3.2, und H 64/98 vom 14. September 1999, E. 5c). Bei einer nebenamtlichen Tätigkeit zugunsten eines Gemeinwesens fallen diese Gesichtspunkte jedoch ausser Betracht; der Konnex zwischen dem Zeitaufwand und dem Einkommen ist - anders als im Fall von Selbständigerwerbenden - insoweit grundsätzlich gegeben, so dass die Einkommenssituation hier grösseres Gewicht hat. Im fraglichen Jahr 2001 erhielt B._ von der Genossame X._ Entschädigungen von insgesamt Fr. 40'370.-. Dieser Betrag ist mit der Erfüllung eines mindestens halben Pensums vereinbar. Das kantonale Gericht hat denn auch angenommen, den Akten sei zu entnehmen, dass sich die im Jahr 2001 geleisteten 585 Verwaltungsstunden für die Genossame auf rund 162 Tage verteilten, was pro Arbeitstag durchschnittlich 3,6 Stunden ausmache; unter Hinzurechnung der Teilnahme an insgesamt 80 Sitzungen könne für 2001 eine mindestens halbe übliche Arbeitszeit bejaht werden. Für die beschwerdeführende Verwaltung sind die vorinstanzlichen Annahmen unzutreffend. Letztlich nehmen sowohl die Ausgleichskasse wie das kantonale Gericht - vor allem was die Gewichtung der Sitzungsgelder betrifft - blosse Plausibilitätsrechnungen vor. Ob eines der Szenarien für sich allein als ausreichendes Tatsachenfundament anerkannt werden könnte, muss hier nicht entschieden werden. Ausschlaggebend ist, dass die nebenamtliche Tätigkeit eines Genossenrates eine gemeinnützige Komponente aufweist; soweit Ehrenamt, ist sie nicht Erwerbszwecken gewidmet. Die Beschwerdegegner betonen, dass gerade ein vermögender Korporationsbürger sich keinesfalls zu Lasten der Genossame bereichern würde: "Er tut, was B._ tat, nämlich weit mehr als 50 % seiner Arbeitskraft der Genossame zur Verfügung zu stellen, ohne sich entsprechend dafür angemessen bezahlt zu machen" (Beschwerdeantwort, S. 4). Soweit B._ mit seiner Tätigkeit als Genossenrat - auch - ein Ehrenamt ausgeübt hat, kann daraus keine AHV-rechtlich bedeutsame Erwerbstätigkeit abgeleitet werden. Die vorinstanzliche Annahme, es liege volle Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> vor - wonach bezogen auf das Jahr 2001 eigentlich gar keine Vergleichsrechnung (unten E. 3.2) mehr anzustellen wäre -, lässt sich nicht aufrechterhalten. Selbst wenn das zeitliche Engagement insgesamt mehr als 50 Prozent einer allgemein üblichen Beschäftigungsdauer betragen haben sollte, lässt sich diese Konstellation - nach Abzug des ehrenamtlichen Anteils der Beschäftigung - unter dem Aspekt der streitigen Statusfrage ohne weiteres mit derjenigen des (nebenamtlichen) Verwaltungsrates vergleichen. Das Bundesgericht hat festgehalten, ein reines Verwaltungsratsmandat (ohne gleichzeitige Wahrnehmung geschäftsführender Funktionen oder von Sekretariatsarbeiten) stelle grundsätzlich keine "volle" Erwerbstätigkeit dar (SVR 2007 AHV Nr. 16 S. 45, E. 5.1 [H 29/06]). 3.2 Ist davon auszugehen, eine beitragspflichtige Person sei im massgebenden Zeitraum nicht dauernd oder, wie hier, nicht voll erwerbstätig gewesen, entscheidet sich die Frage nach dem Beitragsstatus (Erwerbstätige oder Nichterwerbstätige) aufgrund von <ref-law> danach, welcher Bereich im Einzelfall gegenüber dem anderen überwiegt. Nach konkretisierender Auslegung durch Rechtsprechung und Verwaltungspraxis (oben E. 1) ist die Vorgabe einer "vollen" Erwerbstätigkeit erfüllt, wenn dafür ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen Arbeitszeit aufgewendet wird; dies soll ab einem halben Pensum der Fall sein. Bei einem Beschäftigungsumfang von weniger als der halben üblichen Arbeitszeit gilt die versicherte Person als Nichterwerbstätige, wenn zudem die Beiträge von einem allfälligen Erwerbseinkommen weniger als die Hälfte des aufgrund von Vermögen und Renteneinkommen bemessenen Beitrages für Nichterwerbstätige (<ref-law>) ausmachen. Nichterwerbstätigkeit ist somit nur solange gegeben, als der mindere Zeitaufwand für die Erwerbstätigkeit nicht durch deren wirtschaftliches Rendement aufgewogen wird. Die beiden Bemessungssubstrate - Erwerbseinkommen einerseits, Vermögen und Renteneinkommen anderseits - sind einander in Gestalt ihrer jeweiligen beitragsrechtlichen Belastung gegenüberzustellen. Bei einem unterschiedlich weitgehenden Einbezug von Beitragsarten würde diese normative Gewichtung verfälscht. Die von der Beschwerdeführerin angemahnte Parallelität der zu vergleichenden Grössen ist damit unabdingbar. Das kantonale Gericht hat in der Vergleichsrechnung die - bei Nichterwerbstätigen nicht erhobenen - Beiträge zugunsten der Arbeitslosenversicherung auf Seiten der Beiträge vom Erwerbseinkommen zu Unrecht veranschlagt. Damit liegen diese, soweit anrechenbar (Fr. 4076.-), unter der Hälfte des Nichterwerbstätigenbeitrages von Fr. 5050.-. 3.3 Bei fehlender "voller" Erwerbstätigkeit sowie aufgrund des Umstandes, dass die anrechenbaren Beiträge vom Erwerbseinkommen diejenigen aufgrund der Bemessungsgrundlage eines Nichterwerbstätigen untertreffen, gilt B._ auch bezogen auf das Beitragsjahr 2001 als Nichterwerbstätiger.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 13. Juni 2007 aufgehoben, soweit er die Beitragspflicht für das Jahr 2001 betrifft. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden den Beschwerdegegnern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Juli 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Traub

CH_BGer_009

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Sachverhalt: A. Die ungarischen Staatsangehörigen Y._ und X._ sind die unverheirateten Eltern des 2001 in Ungarn geborenen Kindes A._. Die zuständige ungarische Behörde sprach 2008 der Mutter das Sorgerecht und dem Vater ein Besuchsrecht zu. B. Nachdem die Mutter im August 2008 in B._ Wohnsitz genommen und das Kind dort für die Schule angemeldet hatte, leitete der Vater am 5. November 2008 ein Verfahren um Rückführung des Kindes gemäss dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung ein (HKÜ, SR 0.211.230.2). Mit dringlicher Verfügung vom 26. November 2008 setzte der Gerichtspräsident des Sensebezirks das Besuchsrecht für die Dauer des Rückführungsverfahrens in dem Sinn fest, dass der Vater das Kind an den Wochenenden vom 6. und 13. Dezember 2008 besuchen konnte. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2008 legte er weitere Besuchsrechtswochenenden fest. Mit Urteil vom 10. Februar 2009 ordnete der Gerichtspräsident die Rückführung des Kindes nach Ungarn an, ebenso das Zivilgericht des Sensebezirks mit Urteil vom 6. April 2009. Die Kosten der Rückführung sowie die Parteikosten des Vaters wurden in Anwendung von Art. 26 Abs. 4 HKÜ der Mutter auferlegt. C. Gestützt auf die betreffende Urteilsklausel reichte die Anwältin des Vaters am 12. Mai 2009 eine Kostenliste ein und machte Fr. 30'466.95 für Anwaltskosten (Honorar 27'000.--; Auslagen 1'315.--; MWSt 2'151.95) sowie weitere Kosten von Fr. 18'135.-- geltend. Mit Verfügung vom 18. März 2010 setzte der Gerichtspräsident des Sensebezirks die Anwaltskosten auf Fr. 16'874.90 (Honorar 13'080.--; Auslagen 300; Reiseentschädigung 2'303.--; MWSt 1'191.90) fest und sprach dem Vater eine pauschalisierte Entschädigung für weitere Kosten von Fr. 4'500.-- zu. Dagegen erhoben beide Parteien Rekurs; die Mutter verlangte die Festsetzung der Entschädigung auf Fr. 1'000.--, während der Vater Anwaltskosten von Fr. 30'386.25, eventualiter 26'900.--, und eine Entschädigung für weitere Kosten von Fr. 18'135.-- verlangte. Mit Urteil vom 16. August 2010 setzte das Kantonsgericht Freiburg, Moderationshof, die Anwaltskosten auf Fr. 16'874.90 (Kostenschlüssel wie erstinstanzlich) und die Entschädigung für weitere Kosten auf Fr. 6'915.-- fest. D. Gegen dieses Urteil hat der Vater am 27. September 2010 eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren um Festsetzung der Anwaltskosten auf Fr. 24'877.15 und der übrigen Kosten auf Fr. 9'357.55. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein selbständig erlassener Kostenentscheid, so dass die Kosten im betreffenden kantonalen Verfahren nicht ein Akzessorium, sondern die Hauptsache sind. Entsprechend liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor, so dass für die Beschwerde in Zivilsachen der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- erforderlich ist (<ref-law>). Der Beschwerdeführer beziffert den Streitwert auf Fr. 10'444.90 (Differenz zwischen seinen jetzigen Rechtsbegehren und den im angefochtenen Entscheid zugesprochenen Beträgen). Der Streitwert bestimmt sich indes nicht nach dem Gravamen, sondern nach den Begehren, die vor der letzten kantonalen Instanz streitig geblieben waren (<ref-law>). Das Kantonsgericht hat diesen Wert zutreffend auf Fr. 27'146.35 beziffert (30'386.25 + 18'135.-- - 16'874.90 - 4'500.--). Die Beschwerde in Zivilsachen fällt damit ausser Betracht und entsprechend steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (<ref-law>). Mit der Verfassungsbeschwerde kann, wie es bereits der Name sagt, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Hierfür gilt aufgrund des Verweises in <ref-law> das strenge Rügeprinzip gemäss <ref-law>, und zwar - entgegen der Annahme des Beschwerdeführers, es komme hierfür <ref-law> zum Tragen - auch für Rechtsfragen, weil nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> keine falsche Rechtsanwendung geltend gemacht, sondern ausschliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und entsprechend <ref-law> in jeder Hinsicht, d.h. auch für Rechtsfragen, einzig auf <ref-law> verweist. 2. Entgegen seiner Behauptung kann der Beschwerdeführer aus Art. 26 Abs. 4 HKÜ keinen unbedingten Anspruch auf Bezahlung aller Kosten durch die Gegenpartei ableiten: Bei der betreffenden Norm handelt es sich um eine "kann-Vorschrift", welche dem Sachgericht einen weiten Ermessensspielraum eröffnet; insbesondere dürfte auch von jeglicher Kostenauflage an die Gegenpartei abgesehen werden (vgl. Elisa Pérez-VERA, Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention, 1982, N. 136). Dies führt freilich nicht dazu, dass dem Beschwerdeführer vorliegend jegliche Beschwerdelegitimation abzusprechen wäre: Die kantonalen Instanzen haben Art. 26 Abs. 4 HKÜ dahingehend angewandt, dass sie sich grundsätzlich zu einer Kostenüberwälzung an die Beschwerdegegnerin entschlossen haben. Innerhalb dieses auf Ermessensausübung beruhenden Grundentscheides muss das Sachgericht selbstverständlich nach pflichtgemässem Ermessen bzw. willkürfrei entscheiden und es ist auch an die übrigen Grundrechte gebunden. Dementsprechend kann gestützt auf <ref-law> vorgebracht werden, der von der letzten kantonalen Instanz getroffene Entscheid verletze ein verfassungsmässiges Recht. 3. Mit Bezug auf die Anwaltskosten hat das Kantonsgericht unter Verweis auf Art. 3 PKT/FR erwogen, für das Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten sei der Maximalbetrag von Fr. 4'600.-- angesichts der Aufwändigkeit des Verfahrens verdoppelt worden und für das Verfahren vor dem Zivilgericht sei auf den vorgesehenen Höchstbetrag von Fr. 2'880.-- ein Zuschlag von Fr. 1'000.-- gewährt worden; sodann seien Auslagen von Fr. 300.-- und eine Reiseentschädigung von Fr. 2'303.-- (Zeit inbegriffen) gewährt worden. 3.1 Der Beschwerdeführer sieht <ref-law> (Rechtsgleichheitsverbot) verletzt. Er macht geltend, nur wegen der in Art. 11 Abs. 2 HKÜ vorgesehenen Sechswochenfrist seien die Kindesrückführungen ins Summarverfahren verwiesen worden. Das ändere nichts daran, dass es sich dabei um ausserordentlich komplizierte und aufwändige Verfahren handle, die offensichtlich den für Summarverfahren vorgesehenen Tarifrahmen sprengen würden; der kantonale Gesetzgeber habe dies übersehen. Sodann seien während des Rückführungsverfahrens drei Massnahmeverfahren (davon zwei zum Besuchsrecht) durchgeführt worden. Für das Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten sei deshalb ein Aufwand von 80,9 Stunden und im Beschwerdeverfahren vor dem Zivilgericht ein solcher von 31,95 Stunden entstanden. In beiden Verfahren sei der durchschnittliche Honoraransatz von Fr. 300.-- gesenkt und ein Pauschalhonorar von Fr. 18'000.-- bzw. 9'000.-- gefordert worden. Es gehe nicht an, diese Beträge weiter zu kürzen mit dem unhaltbaren Hinweis, der im PKT/FR vorgesehene Kostenrahmen werde ansonsten überschritten. 3.2 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht dartut, inwiefern er gegenüber anderen Personen in einem der in <ref-law> aufgezählten Punkte diskriminiert worden wäre. Dem Obergericht lässt sich aber auch nicht vorwerfen, dass es im Rahmen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes gemäss <ref-law> Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt hätte. Insbesondere ist die Annahme falsch, die Kindesrückführung gehöre in Wahrheit gar nicht in ein Summarverfahren und entsprechend könne der dort vorgesehene Tarifrahmen nicht zur Anwendung gelangen: Im Rückführungsverfahren geht es nicht um einen materiellen Sorgerechtsentscheid (vgl. 16 und 19 HKÜ), sondern um Rechtshilfe zwischen Vertragsstaaten (<ref-ruling> E. 2b S. 224); zu überprüfen ist einzig, ob die Rückführungsvoraussetzungen gegeben sind und keine Ausschlussgründe vorliegen (namentlich Art. 13 oder 20 HKÜ). Ein solcher Entscheid gehört typischerweise ins Summarverfahren; Entsprechendes sieht denn auch Art. 302 Abs. 1 lit. a der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden schweizerischen Zivilprozessordnung vor. Sodann verhält es sich entgegen den sinngemässen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht so, dass zum Rückführungsverfahren gewissermassen diverse eigenständige Besuchsrechtsverfahren dazugekommen wären; vielmehr wurden für die Zeit des Rückführungsverfahrens vorsorglich mehrere Besuchsrechtstermine festgesetzt. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern das Rechtsgleichheitsgebot verletzt sein soll, wenn das Kantonsgericht eine die Massnahmeverfahren einschliessende Gesamtentschädigung innerhalb des Rückführungsverfahrens festgesetzt hat. 3.3 Nach dem Gesagten ist das Rechtsgleichheitsgebot im Zusammenhang mit der Honorarfestsetzung nicht tangiert. Was die konkrete Höhe der zugesprochenen Anwaltskosten anbelangt, wäre unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten vielmehr zu fragen, ob die Art der Bemessung in willkürlicher Weise erfolgt sei. Eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) wird jedoch nicht geltend gemacht und zufolge des strikten Rügeprinzips kann das Bundesgericht die betreffende Frage nicht von sich aus aufgreifen. 4. Das Kantonsgericht hat weitere Kosten von total Fr. 9'357.55 berücksichtigt, und zwar Reise-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten sowie Lohnausfall im Zusammenhang mit den Reisen bzw. Aufenthalten des Beschwerdeführers in der Schweiz einerseits sowie Übersetzungskosten für Verfahrensakten andererseits. 4.1 Betreffend Übersetzungskosten hat das Kantonsgericht erwogen, der Beschwerdeführer habe diese nicht mit Belegen erstellt und die erst im Rahmen des Rekurses eingereichten Rechnungen seien verspätet; ermessensweise werde aber angesichts des Umfangs der übersetzten Akten und der Lebenshaltungskosten in Ungarn ein Betrag von Fr. 1'500.-- für Übersetzungskosten berücksichtigt. Der Beschwerdeführer macht geltend, vor dem Hintergrund der Aktenmenge (5'400 übersetzte Zeilen, wovon 3'703 im Recht lägen) sei der geltend gemachte Übersetzungsaufwand für die Vorinstanzen unabhängig von Rechnungen ersichtlich gewesen. Sodann habe er vor Kantonsgericht ausgeführt, dass er sich die schweizerischen Entscheide ins Ungarische habe zurückübersetzen lassen müssen, um seine Verfahrensrechte wahrnehmen zu können. Dies sei Bestandteil seines rechtlichen Gehörs (<ref-law>); indem der betreffende Aufwand nicht berücksichtigt worden sei, liege dementsprechend eine Gehörsverletzung vor. Der Beschwerdeführer übergeht zum einen, dass er vor den schweizerischen Gerichten durch eine Anwältin vertreten war und zu deren Aufgaben auch die Erläuterung der Entscheide gegenüber dem Klienten gehörte. Zum anderen überspielt er, dass das Kantonsgericht ihm ermessensweise einen Betrag von Fr. 1'500.-- für Übersetzungskosten zugestanden hat. Vor dem Hintergrund dieser beiden Umstände ist nicht ersichtlich, inwiefern sein rechtliches Gehör verletzt worden sein soll, indem er sich nicht angemessen im Verfahren hätte einbringen bzw. Gehör verschaffen können; umso weniger ist dies ersichtlich, als seinen Anträgen auf Rückführung des Kindes und auf Besuchswochenenden entsprochen worden ist. Was sodann die konkrete Berechnung der Kosten anbelangt, geht es nicht um das rechtliche Gehör; vielmehr hätte hier wiederum eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) gerügt und eine unsachliche Wahl der Berechnungskriterien oder eine qualifiziert unrichtige Bemessung innerhalb korrekt gewählter Kriterien aufgezeigt werden müssen. 4.2 Vom geltend gemachten Lohnausfall von fünfzehn Tagen zu je Fr. 150.-- hat das Kantonsgericht zwölf Tage zu je Fr. 60.-- anerkannt. Für die Bemessung des väterlichen Einkommens ging es von den Zahlen im Urteil betreffend Kindesunterhalt des Komitatsgerichts Buda vom 23. April 2007 aus und hielt sodann fest, es ergebe sich nicht rechtsgenüglich aus den Akten, dass der als Anwalt tätige Beschwerdeführer von der dort genannten Lohnsumme auch noch eine Büroorganisation mit Angestellten unterhalten müsse. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Urteil des Komitatsgerichts Buda gehe es um offensichtlich um Nettoeinkommen. Für ihn als Rechtsanwalt sei jedoch hinsichtlich des Lohnausfalls das Bruttoeinkommen relevant. Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei notorisch, dass 60% der Einnahmen für den Bürobetrieb (Miete, Einrichtung, Personal) notwendig seien. Indem das Kantonsgericht von einem Nettolohn ausgegangen sei, habe es willkürlich gehandelt und seine Verfahrensrechte in krasser Weise verletzt. Das Rügeprinzip gemäss <ref-law> bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Diesen Anforderungen vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu genügen: Er unterlässt eine Auseinandersetzung mit der Kernerwägung des Kantonsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, dass er mit seinem Lohn auch noch eine Büroorganisation mit Angestellten unterhalten müsse. Mit dem abstrakten Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung kann dem Vorwurf, effektive Auslagen seien nicht dargetan, nicht begegnet werden: Zwar hätte das Kantonsgericht durchaus einer solchen Betrachtungsweise folgen können und auch dies wäre willkürfrei gewesen, liegt doch Willkür nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 5.1 S. 17; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153). Vorliegend hat das Kantonsgericht aber mit Blick auf die undurchsichtigen Arbeitsbedingungen - es ist nicht einmal bekannt, ob die Anwaltstätigkeit selbständig oder im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses ausgeübt wird; wie bereits im Rekursverfahren wird aber auch in der Beschwerde in Zivilsachen durchwegs von Lohnausfall gesprochen, was auf ein Angestelltenverhältnis schliessen lässt - und auf die allenfalls generell von der Schweiz abweichende Sachlage konkrete Angaben verlangt, d.h. der Beschwerdeführer hätte seinen tatsächlichen Ausfall mit Geschäftszahlen plausibilisieren müssen. Der Beschwerdeführer hat jedoch die Offenlegung oder doch wenigstens die Substanziierung seines Ausfalls im Zusammenhang mit Erwerbsarbeit verweigert und es ist deshalb nicht unsachlich bzw. willkürlich, wenn das Kantonsgericht deshalb auf das im Urteil des Komitatsgerichts Buda festgestellte Einkommen abgestellt hat. Mit Blick darauf, dass sich ein Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als willkürlich erweisen müsste (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 5.4 S. 148), ist im Übrigen festzuhalten, dass der Lohnausfall unter anderem im Zusammenhang mit den Besuchsrechtswochenenden in der Schweiz berücksichtigt worden ist, die Kosten der Besuchsrechtsausübung jedoch im Allgemeinen vom Ausübenden selbst zu tragen sind (Entscheid 7B.145/2005 vom 11. November 2005 E. 3.3). Auch vor diesem Hintergrund lässt sich nicht sagen, dass die kantonal zugesprochene Entschädigung für Lohnausfall insgesamt als krass stossend und damit als willkürlich auszusehen wäre. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine Verfassungsverletzungen nachgewiesen sind und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Da eine im Zusammenhang mit einem Rückführungsverfahren stehende Kostenentscheidung angefochten ist, wird angesichts von Art. 26 Abs. 2 HKÜ von Gerichtskosten abgesehen. Der unterliegende Beschwerdeführer hat aber auch keinen Anspruch auf staatliche Entschädigung ausserhalb der unentgeltlichen Rechtspflege.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, Moderationshof, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Dezember 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Möckli

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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feb817ed-2485-4e5e-8996-846ebab2fbb7

fr

Considérant: que, par arrêt du 20 juillet 2009, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé l'ordonnance du Juge de paix des districts de Lausanne et de l'Ouest lausannois du 16 juin 2009 prolongeant la détention en vue de renvoi de X._, qu'agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ a demandé au Tribunal fédéral, principalement, l'annulation de l'arrêt précité du 20 juillet 2009 et sa libération immédiate, et subsidiairement, l'annulation de l'arrêt précité et le renvoi de la cause à la Chambre des recours pour nouvelle instruction et nouvel arrêt, que, le 31 août 2009, le Service de la population du canton de Vaud a informé le Tribunal fédéral de la libération immédiate du recourant le même jour, en se fondant sur les art. 80 al. 6 let. a LEtr et 22 al. 2 ch. 1 LVLEtr, que, partant, il convient de constater que la présente procédure de recours est devenue sans objet, de sorte qu'il y a lieu de radier la cause du rôle, que le Président de la cour statue sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet (art. 32 al. 1 et 2 LTF) ainsi que, par une décision sommairement motivée, sur les frais du procès devenu sans objet (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>), que, pour statuer sur le sort des frais et dépens, le Tribunal fédéral se fonde en premier lieu sur l'issue probable du litige (cf. <ref-law>), qu'en l'espèce, compte tenu de la situation juridique, l'on ne peut affirmer sans examen approfondi du dossier que l'arrêt attaqué apparaissait à première vue bien-fondé au moment où il a été rendu et que le Tribunal fédéral aurait rejeté le recours s'il avait dû statuer avant que celui-ci ne devienne sans objet, qu'au vu de l'ensemble des circonstances, point n'est toutefois besoin d'examiner cette question plus avant, les conclusions du recours n'apparaissant pas d'emblée vouées à l'échec (<ref-law>) et l'attribution d'un avocat étant justifiée (<ref-law>), que, dès lors que les conditions de l'assistance judiciaire (complète) sont indubitablement remplies, le Président de la cour peut l'accorder au requérant (art. 64 al. 3 3ème phrase LTF),

par ces motifs, le Président ordonne: 1. Le recours est devenu sans objet et la cause est rayée du rôle. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Maître Luc Recordon, avocat à Lausanne, est désigné comme avocat d'office du recourant et la Caisse du Tribunal fédéral lui versera une indemnité de 1200 fr. à titre d'honoraires. 5. La présente ordonnance est communiquée au mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 9 septembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Müller Charif Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 12. Januar 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 20. November 2014 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Kostenbefreiung),

in Erwägung, dass es sich beim angefochtenen Entscheid, welcher einen Revisionsgrund (im Sinne von <ref-law>) bejaht und die Sache zur Prüfung bzw. Durchführung allfälliger unerlässlicher Eingliederungsmassnahmen sowie zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung über die revisionsweise Aufhebung des Rentenanspruchs an die IV-Stelle des Kantons Solothurn zurückweist, um einen selbstständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f. mit Hinweisen), dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit alternativ voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. a und b BGG), dass die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Vornahme einer Rentenrevision als erfüllt erachtet und Ausführungen zur (nicht mehr bestehenden) Invalidität gemacht hat, was zwar die IV-Stelle bindet, vom Beschwerdeführer aber im Rahmen des neuen Verfahrens bestritten werden kann (vgl. <ref-law>), weshalb insoweit kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> vorliegt (Urteil 9C_34/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, in: SVR 2010 IV Nr. 61 S. 186), dass der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sein sollen (Urteile 4A_196/2007 vom 5. Dezember 2008 E. 2.4; 9C_613/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 3.1), dass die offensichtlich unzulässige Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. Januar 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Furrer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A.a. A._, geb. 2008, ist das Kind von Y._ und X._ (Beschwerdeführer). A.b. Mit Verfügung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom 26. Juni 2008 wurde der Mutter die elterliche Obhut vorsorglich entzogen. Mit Beschluss vom 22. Juli 2008 bestätigte die Vormundschaftsbehörde den Obhutsentzug und errichtete eine Beistandschaft für das Kind. Seit dem 19. Juni 2009 lebt A._ in einer Pflegefamilie. A.c. Der Vater hat das Kindsverhältnis am 30. Juli 2009 anerkannt, wünscht aber seit der Geburt von A._ keinen persönlichen Kontakt mit der Tochter. Er befürwortet eine Adoption durch Dritte und gab die entsprechende Erklärung am 28. August 2009 ab. Die Mutter gab eine solche Erklärung am 18. Januar 2011 ab, widerrief sie aber am 24. Februar 2011. A.d. Der Vater leistet aktuell monatlich eine Unterhaltszahlung von Fr. 1'800.-- für seine Tochter. A.e. Mit Schreiben vom 18. Juli 2012 und 24. September 2012 zuhanden der damaligen Vormundschaftsbehörde liess der Vater die Einleitung des Adoptionsverfahrens beantragen. Am 19. Oktober 2012 schliesslich liess der Vater formell beantragen, ein Adoptionsverfahren für seine Tochter einzuleiten und A._ in einer Adoptivfamilie zu platzieren. Hierfür sei von seiner Zustimmung Kenntnis zu nehmen, und auf die Zustimmung der Mutter zu verzichten. A.f. Im Beschluss vom 15. Januar 2013 hielt die - mittlerweile an die Stelle der früheren Vormundschaftsbehörde getretene - Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde fest, dass es A._ in der Pflegefamilie gut gehe und eine Änderung daher nicht angezeigt sei. Im Weiteren pflege die Mutter im Rahmen ihrer persönlichen Möglichkeiten den Kontakt zu A._, weswegen auf ihre Zustimmung zur Adoption nicht verzichtet werden könne. A.g. Gegen diesen Beschluss erhob der Vater Beschwerde an den Bezirksrat. Nach Eingang der Stellungnahme der Mutter am 20. Oktober 2013 wies der Bezirksrat die Beschwerde am 27. März 2014 ab, soweit er darauf eintrat. B. Die dagegen erhobene Beschwerde des Vaters vom 30. April 2014 wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Entscheid vom 23. Mai 2014 ab. C. C.a. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juni 2014 (Postaufgabe) verlangt der Beschwerdeführer, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2014 aufzuheben (Ziff. 1), es sei das von seinem damaligen Anwalt am 18. Juli 2012 respektive 24. September 2012 eingereichte und begründete Adoptionsbegehren gutzuheissen (Ziff. 2), es sei festzustellen, dass von der Zustimmung der Kindsmutter zur Adoption von A._ abgesehen werden könne (Ziff. 3), eventualiter sei der Prozess zur Gutheissung des begründeten Adoptionsbegehrens respektive zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 4), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz (Ziff. 5). C.b. Am 2. August 2014 reichte der Beschwerdeführer einen Nachtrag zur Beschwerde ein. C.c. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht über eine Zivilsache entschieden hat (Art. 72, 75 Abs. 1 und 90 BGG). Die Streitsache ist nicht vermögensrechtlicher Natur. Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit grundsätzlich gegeben. Der Beschwerdeführer ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde berechtigt und die Beschwerdefrist ist hinsichtlich der Eingabe vom 26. Juni 2014 eingehalten (<ref-law>). Insofern kann auf die Beschwerde eingetreten werden. 1.2. Der Beschwerdeführer hat am 2. August 2014 eine weitere Rechtsschrift eingereicht mit der Bemerkung "NACHTRAG. Danke für die Berücksichtigung". Die gesetzliche Beschwerdefrist (<ref-law>) endete am 26. Juni 2014. Nach diesem Zeitpunkt eingereichte Eingaben (samt Beilagen) sind verspätet und daher unbeachtlich. 1.3. Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist einzig der Entscheid des Obergerichts (<ref-law>). Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie sich gegen die Entscheide der Vormundschafts- respektive Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde oder des Bezirksrates richtet. 1.4. Mit der Beschwerde in Zivilsachen darf der Beschwerdeführer keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorbringen, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>). Diese Voraussetzung ist vornherein nicht erfüllt, soweit eine Tatsache sich zwar auf das vorinstanzliche Prozessthema bezieht, jedoch erst nach dem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem sie im vorinstanzlichen Verfahren letztmals hätte berücksichtigt werden können. Solch "echte" Noven sind im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig. Gleiches gilt auch für Beweismittel, die erst nach dem angefochtenen Entscheid erstellt wurden (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.). Der Beschwerdeführer verweist vor Bundesgericht auf ein Telefonat vom 16. Juni 2014. Die damit im Zusammenhang stehenden Tatsachenbehauptungen sind neu und damit unzulässig und im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. 1.5. Der Beschwerdeführer verweist wiederholt auf den Vorinstanzen eingereichte Rechtsschriften oder vorgetragene Standpunkte. Nach <ref-law> ist in der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f.). Daher muss der Beschwerdeführer auf den angefochtenen Entscheid eingehen und aufzeigen, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt; er soll im Schriftsatz mit seiner Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz ansetzen, die er als rechtsfehlerhaft erachtet (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 400). Die Begründung muss in der Beschwerde selbst enthalten sein. Ein Verweis auf die den Vorinstanzen eingereichten Rechtsschriften oder vorgetragenen Standpunkte genügt den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht (<ref-ruling> E. 3.2 S. 400), denn solche Verweise setzen sich naturgemäss nicht mit dem angefochtenen Entscheid auseinander; die verwiesenen Vorbringen bleiben unbeachtlich. 1.6. Ausserdem rügt der Beschwerdeführer eine Rechtsverzögerung durch die kantonalen Behörden, zumal er seit dem 28. August 2009 die Eröffnung eines Adoptionsverfahrens verlangt habe, bisher aber nichts geschehen sei. Vor Bundesgericht sind neue Begehren nicht zulässig (<ref-law>). Neu sind Begehren, mit denen die Vorinstanz nicht befasst war (<ref-ruling> E. 2 S. 121). Der Beschwerdeführer behauptet nicht und legt nicht dar, den Vorwurf der Rechtsverzögerung bereits vor Obergericht erhoben zu haben. Auf die diesbezüglichen Ausführungen ist daher nicht einzugehen. 2. Der Beschwerdeführer hält dem Obergericht vor, seinen Entscheid "ohne Prüfung des genauen Sachverhalts" gefällt zu haben und wirft ihm damit zumindest sinngemäss die Verletzung der - in sämtlichen Kinderbelangen geltenden - Untersuchungsmaxime vor. 2.1. Das Obergericht erwog, die Adoption diene dazu, einem elternlosen Kind zu Eltern zu verhelfen, und nicht dazu, einen des Kindes müden Elternteil von der Last der Elternschaft zu befreien. Das Kind sei nicht elternlos. Ohnehin käme eine Adoption nur in Frage, wenn das Interesse des Kindes eine solche gebiete. Solche Interessen seien nicht auszumachen. Der letzte aktenkundige Bericht der Beiständin rapportiere eine vorzügliche Integration des Kindes in der Pflegefamilie und eine erfreuliche Entwicklung des Kindes. Dieser Bericht sei zwar "eine gewisse Zeit her", aber es gäbe keine Anzeichen dafür, dass sich die Situation des Kindes verändert hätte; insbesondere bringe der Vater dazu nichts vor. Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Adoption grundsätzlich gegeben wären, könne auf die Zustimmung der Mutter nicht verzichtet werden. 2.2. Die sich aus der Untersuchungsmaxime ergebende Untersuchungspflicht des Gerichts reicht so weit und dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Die Frage, ob das Gericht seiner Pflicht zur Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen nachgekommen ist, steht nur dann unmittelbar zur Diskussion, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, das Gericht habe nicht sämtliche für die Beurteilung der streitigen Kinderbelange erforderlichen Tatsachen ermittelt. Wo das Sachgericht aber - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, die erforderlichen Tatsachen seien bewiesen oder widerlegt, ist die Frage einer Verletzung der Untersuchungsmaxime gegenstandslos. Um mit seiner Rüge durchzudringen, müsste der Beschwerdeführer zunächst dartun, inwiefern die vorinstanzlichen Erkenntnisse willkürlich zustande gekommen sind (vgl. Urteil 5A_476/2013 vom 14. Januar 2014 E. 5.2.2). Dies aber tut er nicht. Namentlich setzt er sich nicht mit den Feststellungen auseinander, wonach das Kind in der Pflegefamilie vorzüglich integriert sei, es sich erfreulich entwickelt habe und ein im Kindeswohl begründetes Interesse der Tochter an einer Adoption durch Dritte nicht auszumachen sei. Damit kann das Bundesgericht auf die Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht eintreten. 3. Aus den dargelegten Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. August 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Die Gerichtsschreiberin: Griessen

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. D._, geboren 1964, arbeitete seit 15. Dezember 2003 mit einem Pensum von knapp 50% als Raumpflegerin für die Firma V._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 23. Dezember 2003 erlitt sie bei Reinigungsarbeiten anlässlich eines Misstrittes ein Supinationstrauma am linken oberen Sprunggelenk (OSG). Nachdem sie ihren Arbeitseinsatz noch beenden konnte (ca. 15 Minuten später), fuhr sie mit einem manuell ganggeschalteten Auto nach Hause. Bei der gleichentags folgenden ambulanten Notfallabklärung im Spital X._ wurde einzig eine fibulotalare Bandläsion links diagnostiziert. Ossäre Läsionen konnten ausgeschlossen werden. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht, erbrachte ein Taggeld und übernahm die Heilbehandlung. Am 14. Februar 2006 rutschte die Versicherte bei damals bestehender Arbeitsunfähigkeit von 50% nochmals mit ihrem linken Fuss aus, wonach es zu einem erneuten Beschwerdeschub kam. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2006, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2006, stellte die SUVA sämtliche Leistungen ein, verneinte die Unfalladäquanz der anhaltend geklagten Beschwerden und schloss den Fall folgenlos ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der D._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. Februar 2009 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt D._ beantragen, ihr seien unter Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides "die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen." Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 1.3 Praxisgemäss (<ref-ruling>) dürfen neue Tatsachen und Beweismittel auch im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Diese Voraussetzung ist mit Blick auf die erst im letztinstanzlichen Verfahren eingereichten Berichte des Dr. med. S._ vom 20. März 2009 und des Spitals Y._ vom 10. Dezember 2008 offensichtlich nicht erfüllt. Die neu erstellten Unterlagen bleiben daher im Folgenden unbeachtlich. 2. Im kantonalen Gerichts- sowie im Einspracheentscheid ist der nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) nebst anderem vorausgesetzte natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Rechtsprechung über den im Weiteren erforderlichen adäquaten Kausalzusammenhang. Danach spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103 mit Hinweisen). Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen (<ref-ruling> E. 6 S. 366 ff. und 369 E. 4 S. 382 ff., 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (<ref-ruling> E. 6c/aa S. 140). Richtig sind schliesslich die Hinweise zu dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) sowie zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352, SVR 2006 IV Nr. 27 S. 92 E. 3.2.4, I 3/05, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist die Unfallkausalität der ab 1. November 2006 anhaltend geklagten Beschwerden. 4. 4.1 Ohne den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin zu verletzen sowie unter Mitberücksichtigung des im Auftrag der Invalidenversicherung erstellten polydisziplinären Gutachtens vom 6. September 2007 der Medizinischen Abklärungsstelle (nachfolgend: MEDAS-Gutachten) hat die Vorinstanz mit überzeugender und nachvollziehbarer Begründung, worauf verwiesen wird (<ref-law>), zutreffend erkannt, dass die SUVA (spätestens) im Zeitpunkt des folgenlosen Fallabschlusses zu Recht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schloss, es lägen keine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolgen mehr vor. Das umfassende MEDAS-Gutachten stützt die Beurteilungen der SUVA-Ärzte und steht insoweit auch nicht im Widerspruch zur Auffassung des behandelnden Spezialarztes Dr. med. R._ als dieser die Versicherte laut Bericht vom 13. Juli 2006 dazu motivierte und ihr dazu riet, "unbedingt im Beruf tätig zu bleiben." Von weiteren spezialärztlichen Abklärungen waren bei gegebener Beweislage keine entscheidrelevanten neuen Aufschlüsse zu erwarten, weshalb die SUVA zu Recht darauf verzichtet hat (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4). 4.2 Was die Beschwerdeführerin hiegegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet. Eine Gehörsverletzung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2b S. 132 mit Hinweisen) liegt auch in Bezug auf das vorinstanzlich mitberücksichtigte MEDAS-Gutachten nicht vor, zumal sich die Versicherte hiezu vor Erlass des angefochtenen Entscheides ausführlich äussern konnte und die Überprüfungsbefugnis des kantonalen Gerichts nicht eingeschränkt war. 5. Bei den als Ursache der anhaltenden, organisch nicht objektivierbaren Gesundheitsstörung am linken Fussgelenk geltend gemachten Ereignissen vom 23. Dezember 2003, vom August 2004 und vom 14. Februar 2006 handelte es sich ausschliesslich um Misstritte bzw. Ausrutscher mit dem linken Fuss, ohne dass einer dieser Unfälle zu össären Läsionen geführt oder einen operativen Eingriff erfordert hätte. Verwaltung und Vorinstanz haben diese Ereignisse auf Grund der nach objektiven Gesichtspunkten anhand des augenfälligen Geschehensablaufes zu kategorisierenden Unfallschwere (RKUV 2005 Nr. U 548 S. 228, U 306/04 E. 3.2.2 mit Hinweisen) korrekt als leichte Unfälle eingestuft und die Unfalladäquanz der ab 1. November 2006 subjektiv anhaltend geklagten Beschwerden demnach zu Recht verneint. Der mit angefochtenem Entscheid bestätigte folgenlose Fallabschluss per 31. Oktober 2006 ist nicht zu beanstanden. 6. 6.1 Die Beschwerde wird als offensichtlich unbegründet im Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung und unter Verweis auf die Ausführungen des kantonalen Gerichts (<ref-law>) erledigt. 6.2 Die Gerichtskosten sind von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. August 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Hochuli

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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febb5a0d-3921-461e-8f3a-d226e1817a82

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Ehepaar A.X._ und B.X._ war seit dem 1. April 1992 im Kanton Zug bzw. in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtig. Aufgrund provisorischer Rechnungen hatte A.X._ der Steuerverwaltung des Kantons Zug am 11. Juli 1995 Fr. 44'237.25 für die Kantons- und Gemeindesteuern 1995, am 26. März 1996 Fr. 24'668.-- für die direkte Bundessteuer 1995 und am 31. Juli 1996 Fr. 44'249.25 für die Kantons- und Gemeindesteuern 1996 einbezahlt. Mit Veranlagungsverfügung vom 17. April 1998 wurden die Eheleute X._, die seit dem 8. Februar 1996 getrennt leben, für die Veranlagungsperiode 1995/96 bis zum Trennungszeitpunkt definitiv eingeschätzt; seither werden sie getrennt besteuert. Weil die definitive Veranlagung auf null Franken lautet, sind die aufgrund der provisorischen Rechnungen geleisteten Zahlungen von Fr. 45'506.50, Fr. 27'217.05 bzw. Fr. 47'431.35 (Valuta 20. April 1998 inkl. Zinsen) zurückzuerstatten. Zunächst ersuchte A.X._ um Rückerstattung dieser Guthaben an ihn allein. In der Folge verlangte B.X._, ihr die Hälfte des Steuerguthabens bzw. den auf sie entfallenden Teil auszubezahlen. Am 26. November 1999 wies die Steuerverwaltung des Kantons Zug (nachfolgend: Steuerverwaltung) das Begehren von A.X._ ab, weil die Zahlungen zur Begleichung der gemeinsamen Steuerschuld des Ehepaares X._ erfolgt seien und deshalb das Ehepaar bzw. die beiden Steuerpflichtigen die Herausgabe nur gemeinsam verlangen könnten. Mit derselben Begründung wies die Steuerkommission des Kantons Zug eine Einsprache von A.X._ am 21. August 2000 ab. Am 4. Juni 2002 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug (nachfolgend: Verwaltungsgericht) einen Rekurs von A.X._ gut und wies die Steuerverwaltung an, die Steuerguthaben der Kantons- und Gemeindesteuern 1995 und 1996 sowie der direkten Bundessteuer 1995 an den Rekurrenten zurückzuerstatten. Der vor Verwaltungsgericht beigeladenen B.X._ auferlegte es eine reduzierte Spruchgebühr von Fr. 800.--. Zunächst ersuchte A.X._ um Rückerstattung dieser Guthaben an ihn allein. In der Folge verlangte B.X._, ihr die Hälfte des Steuerguthabens bzw. den auf sie entfallenden Teil auszubezahlen. Am 26. November 1999 wies die Steuerverwaltung des Kantons Zug (nachfolgend: Steuerverwaltung) das Begehren von A.X._ ab, weil die Zahlungen zur Begleichung der gemeinsamen Steuerschuld des Ehepaares X._ erfolgt seien und deshalb das Ehepaar bzw. die beiden Steuerpflichtigen die Herausgabe nur gemeinsam verlangen könnten. Mit derselben Begründung wies die Steuerkommission des Kantons Zug eine Einsprache von A.X._ am 21. August 2000 ab. Am 4. Juni 2002 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug (nachfolgend: Verwaltungsgericht) einen Rekurs von A.X._ gut und wies die Steuerverwaltung an, die Steuerguthaben der Kantons- und Gemeindesteuern 1995 und 1996 sowie der direkten Bundessteuer 1995 an den Rekurrenten zurückzuerstatten. Der vor Verwaltungsgericht beigeladenen B.X._ auferlegte es eine reduzierte Spruchgebühr von Fr. 800.--. B. Gegen diesen Entscheid erhob B.X._ am 18. bzw. 19. Juli 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, ihr die Hälfte des Steuerguthabens von Fr. 120'144.90 auszurichten und die ihr auferlegte Spruchgebühr von Fr. 800.-- aufzuheben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Zahlung der Steuern für die Veranlagungsperiode 1995/96 sei zur Begleichung der gemeinsamen Steuerschuld des Ehepaares erfolgt und das sich daraus ergebende Steuerguthaben komme demzufolge in analoger Weise beiden Ehegatten zu. Am 27. August 2002 stellte sie zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. A.X._ und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Steuerverwaltung verzichtet auf eine Vernehmlassung unter Hinweis darauf, dass die direkte Bundessteuer allein nur Fr. 29'158.15 (Valuta 28. Juni 2002) ausmacht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug ist, soweit er die direkte Bundessteuer betrifft, ein auf Steuerrecht des Bundes gestütztes, letztinstanzliches kantonales Urteil, das mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g OG und Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Hinsichtlich der kantonalen Steuern kann die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde hingegen nicht als Beschwerde im Sinn von Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) entgegengenommen werden, weil diese für Steuerperioden vor dem 1. Januar 2001 noch nicht zur Anwendung kommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.404/2002 vom 28. November 2002, E. 1.1, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1b S. 59). Die Eingabe kann insoweit auch nicht in eine staatsrechtliche Beschwerde umgedeutet werden. Dafür müsste die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Diese Anforderungen erfüllt die vorliegende Beschwerdeschrift nicht. Hinsichtlich der Rückerstattung der Kantons- und Gemeindesteuern ist mithin auf die Beschwerde nicht einzutreten. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren beigeladen worden, damit die Rechtskraft des Urteils auf sie ausgedehnt wird (vgl. <ref-ruling> E. 8b S. 94 f., mit Hinweisen). Als Beigeladene ist sie durch das angefochtene Urteil offensichtlich beschwert und deshalb zur Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Insoweit ist auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) rügen. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) rügen. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Gemäss <ref-law> wird das Einkommen der Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, ohne Rücksicht auf den Güterstand zusammengerechnet. In diesem Fall üben sie die nach Gesetz dem Steuerpflichtigen zukommenden Verfahrensrechte und Verfahrenspflichten gemeinsam aus (<ref-law>). Solange die Ehegatten in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, haften sie solidarisch für die Gesamtsteuer (<ref-law>). Bei rechtlich oder tatsächlich getrennter Ehe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.433/2000 vom 12. Juli 2001, E. 2, in: Pra 2001 Nr. 173 S. 1048) entfällt die Solidarhaftung auch für alle noch offenen Steuerschulden (<ref-law>). Die direkte Bundessteuer wird grundsätzlich gemäss Veranlagung erhoben. Liegt die Veranlagung im Zeitpunkt der Fälligkeit noch nicht vor, so wird die Steuer provisorisch bezogen. Provisorisch bezogene Steuern werden auf die gemäss definitiver Veranlagung geschuldeten Steuern angerechnet. Zu wenig bezahlte Beträge werden nachgefordert, zu viel bezahlte Beträge zurückerstattet (<ref-law>). Eine provisorische Rechnung kann weder angefochten noch vollstreckt werden (Ferdinand Fessler, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2b, Basel/Genf/München 2000, N 10 zu <ref-law>) und deshalb auch nicht "in Rechtskraft erwachsen". Die Natur dieser "Gemeinschaftsbesteuerung" von Ehegatten ist in der Lehre umstritten (Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Basel/ Therwil 2001, N 8 zu <ref-law>, mit Hinweisen; Martin Zweifel, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2b, Basel/Genf/München 2000, N 4 zu <ref-law>, mit Hinweisen), zumal zwischen Veranlagungs-, Rechtsmittel-, Bezugs- und Steuerstrafverfahren zu unterscheiden ist (Brigitte Behnisch, Die Stellung der Ehegatten im Veranlagungs-, Rechtsmittel-, Bezugs- und Steuerstrafverfahren, Diss. Bern 1992, S. 105 ff.). Da im vorliegenden Fall nur die Stellung der Ehegatten im Bezugsverfahren bzw. bei der Steuerrückerstattung interessiert, braucht das Bundesgericht zu diesem Meinungsstreit nicht Stellung zu nehmen und sind Rügen, welche das - bereits rechtskräftig abgeschlossene - Veranlagungsverfahren betreffen, etwa diejenige der fehlenden Vertretungsbefugnis, nicht zu hören. 2.2 Solange die Solidarhaft der Ehegatten gilt, ist jeder der beiden Ehegatten zur ganzen Leistung verpflichtet, wobei diese Leistung nur einmal erbracht werden muss. Die Steuerbehörde kann wählen, welchen Solidarschuldner sie ins Recht fassen will. Sie kann einen oder mehrere Schuldner gleichzeitig oder sukzessive auswählen und belangen (Thomas Müller, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuerrecht, Diss. Bern 1999, S. 9). Im vorliegenden Fall hat sich die Steuerbehörde einzig an den Beschwerdegegner gehalten, der die provisorische Rechnung von Fr. 24'668.-- für die direkte Bundessteuer 1995 am 26. März 1996 vollständig bezahlt hat, was die Vorinstanz in einer für das Bundesgericht verbindlichen Weise (vgl. E. 1.3) festgestellt hat. Zwar handelt es sich um eine Steuer für den Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 8. Februar 1996, in welchem die Ehegatten noch gemeinsam veranlagt wurden, weshalb die Zahlung an sich für die "Gemeinschaft" erfolgte. Weil sich aber die Ehegatten am 8. Februar 1996 tatsächlich getrennt hatten, erfolgte die Zahlung faktisch zu einem Zeitpunkt, in dem - rückwirkend - keine Solidarhaft mehr bestand (vgl. <ref-law>). Gleichwohl leistete der Beschwerdegegner seine Zahlung an sich für die "Gemeinschaft". Nachdem die definitive Veranlagung vom 17. April 1998 für die direkte Bundessteuer 1995/96 (gültig ab 1. Januar 1995 bis 8. Februar 1996) auf null Franken lautet, ist der gesamte provisorisch bezogene Steuerbetrag mit Zins zurückzuerstatten. An wen diese Rückerstattung zu erfolgen hat, sagt das Gesetz nicht. Auch die in der Literatur geäusserten Meinungen beziehen sich nicht direkt auf den vorliegenden Fall. So befasst sich Brigitte Behnisch (a.a.O., S. 209), die sich grundsätzlich für eine Rückzahlung an denjenigen Ehegatten, der die Zahlung geleistet hat, ausspricht, mit der Rückerstattung gemäss Art. 126 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), wo es um rechtskräftig festgesetzte Steuern geht. Aber auch Ferdinand Fessler (a.a.O., N 22 zu <ref-law>), der den Rückerstattungsanspruch des einzelnen Ehegatten analog den Kriterien bestimmen will, welche für die Festsetzung einer Haftungsverfügung Geltung haben, scheint stillschweigend davon auszugehen, dass die Bezahlung der provisorischen Steuerschuld noch unter dem Regime der Steuersolidarität erfolgt war. Vorliegend geht es jedoch um eine Steuerschuld (noch) gemeinsam veranlagter Eheleute, für welche sie bereits nicht mehr solidarisch hafteten. In einem solchen Fall erscheint die von Behnisch (a.a.O., S. 209) für die uneingeschränkte Solidarhaftung (hilfsweise) vorgeschlagene Lösung, jedem Ehegatten die Hälfte des zu viel bezahlten Betrages auszubezahlen, als nicht sachgerecht. Weil wegen der definitiven Taxation von null Franken der gesamte provisorisch bezogene Steuerbetrag zurückzuerstatten ist, kommt eine anteilsmässige Aufteilung entsprechend den steuerbaren Faktoren der Ehegatten ebenso wenig in Frage. Damit bleibt einzig die Rückerstattung an die Person, die eingezahlt hat (vgl. Behnisch, a.a.O., S. 209). Demnach ist der gesamte provisorisch bezogene Betrag dem Beschwerdegegner, der seinerzeit - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festhielt - die Zahlung geleistet hat, rückzuerstatten. Es wäre vorliegend inkonsequent, die Beschwerdeführerin an dieser Steuerrückerstattung partizipieren zu lassen, nachdem sie erwiesenermassen selbst nichts zur Bezahlung der provisorischen Rechnung beigesteuert hat. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche werden im Übrigen durch diese Totalrückerstattung an den Beschwerdegegner nicht präjudiziert. Nachdem die definitive Veranlagung vom 17. April 1998 für die direkte Bundessteuer 1995/96 (gültig ab 1. Januar 1995 bis 8. Februar 1996) auf null Franken lautet, ist der gesamte provisorisch bezogene Steuerbetrag mit Zins zurückzuerstatten. An wen diese Rückerstattung zu erfolgen hat, sagt das Gesetz nicht. Auch die in der Literatur geäusserten Meinungen beziehen sich nicht direkt auf den vorliegenden Fall. So befasst sich Brigitte Behnisch (a.a.O., S. 209), die sich grundsätzlich für eine Rückzahlung an denjenigen Ehegatten, der die Zahlung geleistet hat, ausspricht, mit der Rückerstattung gemäss Art. 126 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), wo es um rechtskräftig festgesetzte Steuern geht. Aber auch Ferdinand Fessler (a.a.O., N 22 zu <ref-law>), der den Rückerstattungsanspruch des einzelnen Ehegatten analog den Kriterien bestimmen will, welche für die Festsetzung einer Haftungsverfügung Geltung haben, scheint stillschweigend davon auszugehen, dass die Bezahlung der provisorischen Steuerschuld noch unter dem Regime der Steuersolidarität erfolgt war. Vorliegend geht es jedoch um eine Steuerschuld (noch) gemeinsam veranlagter Eheleute, für welche sie bereits nicht mehr solidarisch hafteten. In einem solchen Fall erscheint die von Behnisch (a.a.O., S. 209) für die uneingeschränkte Solidarhaftung (hilfsweise) vorgeschlagene Lösung, jedem Ehegatten die Hälfte des zu viel bezahlten Betrages auszubezahlen, als nicht sachgerecht. Weil wegen der definitiven Taxation von null Franken der gesamte provisorisch bezogene Steuerbetrag zurückzuerstatten ist, kommt eine anteilsmässige Aufteilung entsprechend den steuerbaren Faktoren der Ehegatten ebenso wenig in Frage. Damit bleibt einzig die Rückerstattung an die Person, die eingezahlt hat (vgl. Behnisch, a.a.O., S. 209). Demnach ist der gesamte provisorisch bezogene Betrag dem Beschwerdegegner, der seinerzeit - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festhielt - die Zahlung geleistet hat, rückzuerstatten. Es wäre vorliegend inkonsequent, die Beschwerdeführerin an dieser Steuerrückerstattung partizipieren zu lassen, nachdem sie erwiesenermassen selbst nichts zur Bezahlung der provisorischen Rechnung beigesteuert hat. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche werden im Übrigen durch diese Totalrückerstattung an den Beschwerdegegner nicht präjudiziert. 3. Die Beschwerdeführerin rügt, dass ihr als Beigeladener von der Vorinstanz eine Spruchgebühr von Fr. 800.-- auferlegt wurde. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht werden nach <ref-law> der unterliegenden Partei auferlegt; wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen, kann von einer Kostenauflage abgesehen werden (<ref-law>). Als Beigeladene (vgl. <ref-ruling> E. 8b S. 94 f.) war die Beschwerdeführerin zwar nicht Hauptpartei, aber immerhin Nebenpartei. Als solcher können ihr durchaus Kosten auferlegt werden (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 184). Dabei sprach das Verwaltungsgericht nur eine reduzierte Spruchgebühr aus, was der besonderen Stellung der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren hinreichend Rechnung trägt. 3. Die Beschwerdeführerin rügt, dass ihr als Beigeladener von der Vorinstanz eine Spruchgebühr von Fr. 800.-- auferlegt wurde. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht werden nach <ref-law> der unterliegenden Partei auferlegt; wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen, kann von einer Kostenauflage abgesehen werden (<ref-law>). Als Beigeladene (vgl. <ref-ruling> E. 8b S. 94 f.) war die Beschwerdeführerin zwar nicht Hauptpartei, aber immerhin Nebenpartei. Als solcher können ihr durchaus Kosten auferlegt werden (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 184). Dabei sprach das Verwaltungsgericht nur eine reduzierte Spruchgebühr aus, was der besonderen Stellung der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren hinreichend Rechnung trägt. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin an sich kostenpflichtig. Sie hat allerdings ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Nach Art. 152 OG gewährt das Bundesgericht einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten sowie nötigenfalls die unentgeltliche Verbeiständung. Grundsätzlich oblag es dabei der Gesuchstellerin, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Sie substantiierte jedoch weder ihre aktuellen Ausgaben noch ihre aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse in rechtsgenügender Weise, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Einschluss der Verbeiständung abzuweisen ist. Auf Grund der Akten bestehen Hinweise auf eine gewisse Mittelknappheit, weshalb ihrer finanziellen Situation bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Da sich der Beschwerdegegner im Wesentlichen darauf beschränkte, auf das verwaltungsgerichtliche Urteil zu verweisen, ist ihm trotz Antrag keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr.1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr.1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerverwaltung und dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Zug sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Februar 2003 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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febb6be1-eef3-4894-96c0-6a633cab9189

de

Sachverhalt: A. Nach dem Tode ihres Vaters, F._, kauften die beiden Töchter, G.I._ und C.A._, von der F._ Familienstiftung mit Sitz in Vaduz mit Vertrag vom 25. März 1982 das Grundstück J._ GB Nr. x (K._) im Halte von 51'134 m2 und einem amtlichen Schätzwert von Fr. 2'481'000.-- zum Preis von Fr. 1'246'100.-- zu Gesamteigentum. Auf diesem direkt am See gelegenen Areal befanden sich seit 1967 ein Wohnwagenpark für Dauermieter mit zugehörigen Bauten (unter anderem Toiletten- und Duschenpavillons, Schwimmbad) sowie weitere Wohnliegenschaften, Gärtnerhäuser, ein Freizeitgebäude und ein Garagentrakt. Auf dem Wohnwagenpark waren gegen 70 Wohnmobile aufgrund langfristiger Mietverträge dauerhaft stationiert. In einem der Wohnhäuser logierte ein ganzjährig angestellter Verwalter, der sich hauptsächlich mit der Garten- und Waldpflege sowie mit der Schwimmbadwartung befasste. Bei Bedarf wurden weitere Aushilfen beschäftigt, wogegen das Inkasso der Mietzinsen sowie die administrativen Arbeiten ein Treuhandbüro besorgte. Mit Vertrag vom 12. Dezember 1997 verkauften die beiden Gesamteigentümerinnen den Grossteil dieses Komplexes, nämlich 47'916 m2 (mit amtlicher Schätzung von Fr. 1'809'000.--), für Fr. 9'000'000.-- der Gemeinde J._. Im Einzelnen handelt es sich bei den Kaufs- und Verkaufsobjekten um: Kauf 1982 Verkauf 1997 Schätzwert 1981 Schätzwert 1981 Fr. Schätzwert 1989 Fr. Schätzwert 1989 Fr. Eingangsportal Vers. Nr. 136 4'000.-- Wohnhaus Vers. Nr. 137 94'000.-- Kleines Portal Vers. Nr. 139 1'000.-- Pavillon Vers. Nr. 141 14'000.-- Pavillon Vers. Nr. 141 15'000.-- Freizeitgebäude Vers. Nr. 144 78'000.-- Freizeitgebäude Vers. Nr. 144 48'000.-- Gärtnerwohnhaus Vers. Nr. 145 112'000.-- Gärtnerwohnhaus Vers. Nr. 145 135'000.-- Gärtnerwohnhaus Vers. Nr. 148 166'000.-- Scheune/Garagen Vers. Nr. 152 85'000.-- Scheune/Garagen Vers. Nr. 152 75'000.-- Öltankgebäude Vers. Nr. 441 9'000.-- Öltankgebäude Vers. Nr. 441 - Wohnhaus (Chalet) Vers. Nr.443 175'000.-- Toilettenpavillons 1-4 360'000.-- Toilettenpavillons 1-4 380'000.-- Parkanlagen/Schwimmbad 980'000.-- Parkanlage/Schwimmbad 1'015'000.-- Gebäudegrundfläche/Hofraum 400'000.-- Gebäudegrundfläche/Hofraum 136'000.-- Strandgebiet 3'000.-- Strandgebiet 5'000.-- Total 2'481'000.-- Total 1'809'000.-- Preis 1982 1'246'100.-- Preis 1997 9'000'000.-- Im Gesamteigentum behielten die beiden Schwestern die anlässlich des Verkaufs abparzellierten beiden Grundstücke J._ GB Nr. y (Gärtnerwohnhaus im Halte von 671 m2) sowie J._ GB Nr. z (Wohnhaus [Chalet] mit Eingangsportal sowie Mehrfamilienhaus [Nr. 951, das anstelle des abgebrochenen Gebäudes Nr. 137 sowie des Portals Nr. 139 entstanden war], im Halte von 2'528 m2; die Differenz von 19 m2 gegenüber der Quadratmeterzahl beim Erwerb resultiert aus einer Neuvermessung im Jahre 1994). B. In der Veranlagungsperiode 1997/98 deklarierten B.A._ und C.A._ für die direkte Bundessteuer ein steuerbares Einkommen von Fr. 803'900.--, und am 1. Juni 1999 wurden sie entsprechend ihrer Selbstschätzung veranlagt. Darin sind auch die Nettoerträge aus der einfachen Gesellschaft K._ enthalten, freilich nicht unter dem Titel "Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit". Diese Veranlagung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. C. Am 10. Mai 2001 bzw. am 20. Dezember 2001 unterbreitete der Steuerkommissär B.A._ und C.A._ einen Veranlagungsvorschlag für eine Sonderveranlagung bei der direkten Bundessteuer 1997/98 im Zusammenhang mit einer Zwischenveranlagung wegen Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit per Ende 1997. B.A._ und C.A._ akzeptierten diese Vorschläge nicht, aber am 17. Mai 2006 nahm ein neuer Steuerkommissär eine Zwischenveranlagung ab 1. Januar 1998 vor und veranlagte sie für den Rest der Veranlagungsperiode 1997/98 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 908'600.-- sowie für eine Sondersteuer 1997 gemäss Art. 47 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) von Fr. 4'066'000.--. Auf Einsprache hin wurde der steuerbare Kapital- bzw. Überführungsgewinn mit Entscheid vom 21. Mai 2007 auf Fr. 4'494'900.-- erhöht. D. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich am 12. November 2007 insoweit teilweise gut, als sie den 1997 steuerbaren Kapital- bzw. Überführungsgewinn auf Fr. 4'406'300.-- herabsetzte, aber die Zwischenveranlagung schützte. Die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich ging davon aus, dass es sich bei den ab 1982 bezogenen Einkünften an sich um Einkommen aus unbeweglichem Vermögen gehandelt habe. Die Gesamteigentümerinnen hätten das Land jedoch als Geschäftsvermögen übernommen, und von einer Abrechnung über die stillen Reserven sei nur dank einer Verständigung mit den Steuerbehörden des Kantons St. Gallen abgesehen worden. Darin wurde zuhanden der Familienstiftung als Voreigentümerin bestätigt, dass "Camping und Gärtnerei K._ J._" auf die "buchführungspflichtige einfache Gesellschaft" zu Gesamteigentum erfolge und der verbindliche steuerliche Buchwert Fr. 1'246'100.-- betrage. Daran seien die damaligen Erwerberinnen nunmehr zu behaften, d.h. sie hätten aus diesem Grunde Geschäftsvermögen veräussert; der Aufgabe der bezüglichen selbständigen Erwerbstätigkeit sei mittels Zwischenveranlagung Rechnung zu tragen, und der in der Bemessungslücke angefallene Kapital- bzw. Überführungsgewinn sei gesondert steuerlich zu erfassen. E. Gegen dieses Urteil der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich vom 12. November 2007 (versandt am 21. Dezember 2007) erheben die Erben des B.A._, nämlich C.A._, D._ und E._, mit Eingabe vom 1. Februar 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich vom 12. November 2007 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine Zwischenveranlagung vorzunehmen sei und kein Kapital- bzw. Überführungsgewinn besteuert werden könne. Sie rügen eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts, indem sie weitere Beweismittel vorlegen, sowie eine Verletzung von Bundesrecht. Das Kantonale Steueramt Zürich sowie die Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) hat darauf verzichtet, einen Antrag zu stellen und sich zur Sache vernehmen zu lassen.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Entscheid der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich betrifft die direkte Bundessteuer 1997/98. Es handelt sich um ein letztinstanzliches, auf öffentliches Recht gestütztes Urteil, das mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 82 ff. BGG in Verbindung mit Art. 146 DBG, in der Fassung gemäss Anhang Nr. 57 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32; vgl. AS 2006 2257]). Eine Ausnahme gemäss Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus der Steuerharmonisierung ergebende Verpflichtung der Kantone, für Beschwerden betreffend die direkte Bundessteuer eine zweite kantonale Gerichtsinstanz vorzusehen, wenn - wie dies im Kanton Zürich der Fall ist - für die kantonalen Steuern ein zweifacher kantonaler Instanzenzug besteht (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 75 ff.), kommt im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung; die Frist von acht Jahren, die den Kantonen gemäss Art. 72 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1999 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) zur Anpassung ihrer Gesetzgebung offen stand, war in der hier in Frage stehenden Steuerperiode 1997/98 noch nicht abgelaufen. 1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführer sind gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-gelegenheiten legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (Art. 100 BGG). Soweit aber die Beschwerdeführer neben einem Sachurteil auch noch diverse Feststellungen beantragen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, weil diesbezüglich kein schutzwürdiges Interesse besteht (vgl. statt vieler <ref-ruling> E. 2c S. 303 f.). 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Dazu gehören aber nicht Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel, welche die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht vorgebracht haben, obwohl sie dazu Anlass gehabt hätten, und deshalb von der Vorinstanz auch nicht berücksichtigt werden konnten. Den Beschwerdeführern musste spätestens seit der Befragung bzw. Referentenaudienz vom 13. Juli 2007 klar sein, dass die nunmehr nachgereichten Unterlagen von Belang sein könnten. Diese hätten bereits vor der Vorinstanz vorgebracht werden können bzw. sollen und sind deshalb aus dem Recht zu weisen. 2. 2.1 Gemäss Art. 120 Abs. 1 DBG verjährt das Recht, eine Steuer zu veranlagen, fünf Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, hier ab Ende 1998. Diese Frist gilt auch für die Vornahme von Zwischenveranlagungen nach Art. 45 DBG und damit zusammenhängende Sondersteuern nach Art. 47 DBG (Daniel Schär, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/2a], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl., Basel 2008, N 24 zu Art. 46 und N 27 zu Art. 47 DBG). Gemäss Art. 120 Abs. 3 DBG beginnt die Verjährung neu mit "jeder auf Feststellung oder Geltendmachung der Steuerforderung gerichteten Amtshandlung, die einem Steuerpflichtigen oder Mithaftenden zur Kenntnis gebracht wird". Jedenfalls mit den im Jahre 2001 unterbreiteten Veranlagungsvorschlägen der Steuerbehörde begann somit die Verjährung neu zu laufen, so dass die Zwischen- und die Sonderveranlagung nicht verjährt sind. Ohnehin noch nicht eingetreten ist die 15-jährige absolute Verjährung nach Art. 120 Abs. 4 DBG. 2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Sonderveranlagung gemäss Art. 47 DBG nur vorgenommen werden dürfe, wenn ein Nachsteuergrund nach Art. 151 ff. DBG vorliege, da sonst in die Rechtskraft der ordentlichen Veranlagung für die Jahre 1997/98 eingegriffen werde. Tatsächlich wird dies in der Literatur teilweise so vertreten (vgl. etwa Schär, a.a.O., N 25 zu Art. 46). Dem ist aber entgegen zu halten, dass die Zwischenveranlagung in solchen Fällen die Rechtskraft nicht beseitigt, sondern nur zeitlich begrenzt (vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, I. Teil, Therwil/Basel 2001, N 57 zu Art. 45 DBG). Eine bereits ergangene ordentliche Veranlagung müsste allenfalls revidiert werden (vgl. Marc Bugnon, in: Danielle Yersin/Yves Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, Basel 2008, N 7 zu Art. 47). Die Beschwerdeführer legen allerdings nicht dar, mit welcher ordentlicher Taxation die streitige Sonderveranlagung in Widerspruch stehen sollte, fiel das fragliche 1997/98 erzielte Einkommen im Kanton Zürich doch grundsätzlich in die Bemessungslücke. Im Übrigen gehen die in den beiden Jahren vor dem Übergang auf die jährliche Gegenwartsbemessung erzielten ausserordentlichen Einkünfte, die unter anderem aufgrund einer Zwischenveranlagung Art. 47 unterstehen, einer Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 218 DBG vor (vgl. Locher, a.a.O., N 26 zu Art. 47 DBG). 2.3 Weder bestätigt der angefochtene Entscheid somit eine verjährte Steuerforderung noch korrigiert er in unzulässiger Weise eine frühere rechtskräftige Veranlagung. 3. 3.1 Der Einkommenssteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (Art. 16 Abs. 1 DBG). Steuerbar sind gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit. Unter diesen Begriff fällt allgemein jede Tätigkeit, bei der ein Unternehmer auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Eine solche Tätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich, dauernd oder temporär ausgeübt werden. Ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen; die einzelnen Begriffsmerkmale dürfen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auftreten. Im Übrigen wird nicht verlangt, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt bzw. ein selbständiger Marktauftritt vorliegt und ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft betrieben wird (<ref-ruling> E. 5b S. 120 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 452 f.). 3.2 Keine selbständige Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn bloss das eigene Vermögen verwaltet wird, insbesondere wenn eigene Liegenschaften vermietet werden. Dies trifft selbst dann zu, wenn das Vermögen umfangreich ist, professionell verwaltet wird und wenn kaufmännische Bücher geführt werden (ASA 74, 737 S. 741 f.). Sogar bei der Vermietung möblierter Wohnungen gelten die Einkünfte trotz der Arbeiten, welche der Eigentümer für die Vermietung erbringen muss, im Wesentlichen als Vermögensertrag und nicht als Ertrag aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn die Arbeiten dazu dienen, ähnlich wie Unterhaltsarbeiten, den Mietgegenstand zur Erzielung des Ertrages bereitzustellen (Urteile des Bundesgerichts 2P.215/1998 und 2A.317/1998 vom 30. Juni 1999 E. 3c/bb RDAT I-2000, 671 S. 674). 3.3 Nach der Rechtsprechung in Sozialversicherungssachen stellt hingegen die Vermietung möblierter Wohnungen in der Regel Erwerbseinkommen dar (Urteil des Bundesgerichts H 61/85 vom 30. Juni 1987, E. 3a, in RCC 1987, 554 S. 556; <ref-ruling> E. 2-5 S. 83 ff.), wogegen die Vermietung von unmöblierten Wohnungen eines sog. Renditehauses Vermögensverwaltung bildet, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (Urteil des Bundesgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 4.4; <ref-ruling> E. 2a S. 83 f.). Dagegen verfügt die Vermietertätigkeit dann über betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (Urteil des Bundesgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004, E. 4.4; <ref-ruling> E. 5a S. 86 f.). So erblickte die Rechtsprechung unter den konkreten Umständen bereits in einem Personalaufwand von etwas über Fr. 80'000.-- ein Indiz für ein persönliches Tätigwerden und damit für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Urteil des Bundesgerichts 9C_538/2007 vom 28. April 2008, E. 5.1). Diese unterschiedliche Würdigung des Vermietens von (möblierten) Wohnungen im Steuer- und im Sozialversicherungsrecht wurde im Schrifttum mit guten Gründen kritisiert (vgl. Reto Böhi, Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht und seine Auswirkungen auf die Beitragserhebung, Diss. Bern 2001, S. 239 ff., insbesondere S. 284). Danach gibt es keine überzeugenden Gründe für eine unterschiedliche Betrachtungsweise im Steuer- und im Sozialversicherungsrecht. Eine allfällige Vereinheitlichung der Praxis sollte eher in Richtung der Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht gehen, ist doch die nicht rein liegenschaftliche Tätigkeitskomponente bei der Vermietung möblierter Wohnungen wesentlich bedeutender als diejenige bei unmöblierten Wohnungen. 3.4 Demgegenüber ging die Rechtsprechung bei Mietverhältnissen für andere Räume als Wohnungen meist von geschäftlichen Betrieben aus, so dass die Mieterträge aus diesem Grunde Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit bildeten. So führte etwa das Bundesgericht aus, "che la locazione e la gestione degli immobili adibiti a centri commerciali è da considerare come attività lucrativa indipendente ai sensi dell'art 18 cpv. 1 LIFD", was im konkreten Fall um so mehr galt, als die steuerpflichtige Person über ein Geschäft verfügte, welchem die Nutzungsentgelte zukamen (Urteil 2P.56/2000 und 2A.118/2000 vom 27. März 2001 E. 3e, in RDAT II-2001, 496 S. 502). In einem anderen Fall wurden die Einkünfte aus der Vermietung eines umfangreichen Immobilienbesitzes ebenfalls als Einkunft aus selbständiger Erwerbstätigkeit beurteilt, weil diese auch dort einem buchführungspflichtigen Betrieb zuflossen (ASA 61, 791 S. 798 f.). Dasselbe galt für vermietete Lagerhallen (ASA 41, 34 S. 36) oder für die Vermietung von Hochseeschiffen (<ref-ruling> E. 2 S. 288 f.; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts H 9C_538/2007 vom 28. April 2008, E. 4.3). Einzig bei der Vermietung eines Lagers für Düngemittel gab es keinen solchen Konnex mit einem geschäftlichen Betrieb, weshalb die - isoliert beurteilten - Mieterträge als Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen qualifiziert wurden (Urteil des Bundesgerichts 2P.215/1998 und 2A.317/1998 vom 30. Juni 1999, E. 3c/cc, in RDAT I-2000, 671 S. 674). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall bejaht die Vorinstanz an sich das Vorliegen eines Betriebes. Sie hält jedoch dafür, dass sich trotzdem noch eine Abgrenzung gegenüber dem Liegenschaftsertrag aufdränge, und sie kommt aufgrund einer detaillierten Analyse zum Ergebnis, dass per saldo doch Einkünfte aus Liegenschaften im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a DBG gegeben seien. Damit sei beim Wegfall dieses Einkommens prinzipiell weder eine Zwischen- noch eine Sonderveranlagung möglich. Diese Auffassung ist jedoch widersprüchlich: Liegt effektiv ein "Betrieb" vor wie dies die Vorinstanz annimmt, dann bilden die damit zusammenhängenden Bezüge zwangsläufig ebenfalls Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit, selbst wenn sie - bei isolierter Betrachtungsweise - eher als Liegenschaftserträge zu qualifizieren wären (vgl. E. 3.4). 4.2 Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, ob die Grundannahme der Vorinstanz, nämlich die Existenz eines kaufmännischen Unternehmens, zutrifft. Nur wenn sich diese Grundannahme als unzutreffend erweisen sollte, müsste die Natur der vereinnahmten Einkünfte noch näher untersucht werden. 4.2.1 Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt: "Hier liegt mit dem Campingplatz entgegen der Auffassung der Pflichtigen ein Betrieb vor, für den auch - insbesondere durch den für den Unterhalt und Betrieb des Platzes verantwortlichen, von den Pflichtigen entlöhnten L._ - bestimmte Arbeiten erbracht wurden. Dass die Pflichtigen diese Arbeiten nicht selbst ausführten, sondern durch L._ erledigen liessen, spielt keine Rolle. Ebenso kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Pflichtigen diese Organisation selbst wählten, ein allfälliges Unternehmerrisiko selbst trugen und im Campingplatz in erheblichem Ausmass (Eigen-)Kapital gebunden war. Auch dass dieser Betrieb des Campingplatzes planmässig und auf Dauer erfolgte, kann angesichts der über 15-jährigen Zeitspanne zwischen dem Erwerb und der Teilveräusserung des Areals nicht zweifelhaft sein. Schliesslich erfolgte auch ein Auftritt nach aussen, besteht doch sogar noch heute ein Telefoneintrag für die «Einfache Gesellschaft K._». Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden und für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 105 BGG). Sie decken sich mit dem Ergebnis des einlässlich begründeten Einspracheentscheids vom 21. Mai 2006. Zu ergänzen wäre höchstens, dass diese einfache Gesellschaft, die ein kaufmännisches Unternehmen betrieb, im Grunde eine Kollektivgesellschaft war (Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, S. 314). Deren Organisation bestand im Übrigen nicht nur aus dem Verwalter L._, sondern ebenso aus den fallweise beigezogenen Hilfspersonen sowie aus einem Treuhandbüro, welches das Inkasso besorgte und die administrativen Arbeiten erledigte. 4.2.2 Im Übrigen bezeichnete das Bundesgericht in einem anderen Fall eine vergleichbare Wohnwagenkolonie (von sogar nur 25 statt wie hier rund 70 Wohnwagen) als "Unternehmen", wobei dort allerdings der Betreiber des Platzes nicht zugleich Eigentümer von Grund und Boden war (ASA 48, 149 S. 152). Überdies gingen die Behörden auch bezüglich der Sozialversicherungsbeiträge grundsätzlich von einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus. Daran vermag der Umstand, dass die Gesellschaft keine Abschreibungen vornahm und dass der Kanton St. Gallen die Grundstückgewinnsteuer - unter der Annahme, dass es sich um Privatvermögen handelte - erhoben hat, nichts zu ändern, um so mehr, als diese Steuer angesichts der langen Haltedauer für die Beschwerdeführer vorteilhafter war als die kantonale Einkommenssteuer. Ebenso wenig vermag eine Rolle zu spielen, dass das Kantonale Steueramt Zürich von den Beschwerdeführern nie einen Fragebogen für Selbständigerwerbende einverlangt hat. 4.2.3 Zusammenfassend erweist sich die Feststellung der Vorinstanz, es handle sich vorliegend um einen Betrieb, als zutreffend. Damit bilden aber die vereinnahmten Einkünfte automatisch solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 DBG. Bei deren Wegfall ist eine Zwischenveranlagung nach Art. 45 lit. b DBG vorzunehmen und zwar ohne Rücksicht darauf, wie viel das wegfallende Erwerbseinkommen am Gesamteinkommen ausmacht, müssen sich doch die "Erwerbsgrundlagen" ("bases de l'activité lucrative", "basi dell'attività lucrativa") dauernd und wesentlich verändern (insofern etwas ungenau das Urteil des Bundesgerichts 2A.486/2002 vom 31. März 2003 E. 4.1, in StR 58, 611 S. 617). Dies ist bei einer einzigen Einkunft aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die definitiv versiegt, stets der Fall (vgl. neuerdings das Urteil des Bundesgerichts 2C_63/2008 vom 22. Mai 2008, E. 3.2). Gleichzeitig sind die dabei noch nicht als Einkommen besteuerten Kapital- bzw. Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG einer vollen Jahres-steuer zu dem Satze, der sich für diese Einkünfte allein ergibt, zu unterstellen (Art. 47 Abs. 1 DBG). 4.3 Selbst ohne Beachtung des wirtschaftlichen Zusammenhanges von Betrieb und diesem zugeflossenen Einkünften wäre im vorliegenden Fall der betriebliche Charakter der Bezüge der Beschwerdeführer zu bejahen. Eine isolierte Betrachtungsweise würde mithin zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn der von der Vorinstanz angestellte Vergleich mit einem Mietshaus, wo der Hauswart gewisse Reinigungs- und Unterhaltsarbeiten ausführt und wo es sich anerkanntermassen um blosse Vermögensverwaltung handelt, vermag nicht zu überzeugen. Beim hier vorliegenden Wohnmobilpark handelt es sich um ein ausgedehntes "Camperdorf" an bevorzugter Lage direkt am See. Neben der umfangreichen Parkanlage mit altem Baumbestand ist vor allem die Wartung des geheizten Freiluftschwimmbades sehr arbeitsintensiv. Im Geschäftsjahr 1996 wurden aus Wohnwagenmieten Fr. 270'262.50 und im Geschäftsjahr 1997 Fr. 180'281.25 vereinnahmt. Hinzu kamen Mieten von Wohnhäusern bzw. Garage und Scheune von Fr. 66'240.-- (1996) bzw. Fr. 61'720.-- (1997). Diesen Erträgen standen umfangreiche Unterhaltskosten für die diversen Liegenschaften und als Hauptausgabeposten "Gehälter und Sozialleistungen" von Fr. 118'125.65 (1996) bzw. Fr. 110'289.90 (1997) gegenüber. Dazu werden weitere Aufwandpositionen geltend gemacht, die aus dem Rahmen einer herkömmlichen Liegenschaftsverwaltung fallen, so z.B. "Autokosten" und jährlich relativ hohe Kosten unter "Diverses". Gleichzeitig werden Fremdkapitalzinsen von Fr. 29'868.75 (1996) bzw. Fr. 26'795.85 (1997) ausgewiesen, woraus hervorgeht, dass in der Gesellschaft doch auch beträchtlich Fremdkapital steckte (total Fr. 590'000.--). All diese Indizien deuten darauf hin, dass die reine Vermietertätigkeit gesprengt wurde (vgl. zum Sozialversicherungsrecht die Urteile des Bundesgerichts 9C_538/2007 vom 28. April 2008, E. 5.1, und H 273/96 vom 11. Februar 1997, E. 5c, in Pra 1997 Nr. 80). Damit bildeten aber die vereinnahmten Einkünfte - selbst bei isolierter Betrachtungsweise - solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 DBG. Bei deren Wegfall ist eine Zwischenveranlagung nach Art. 45 lit. b DBG vorzunehmen, und die dabei noch nicht als Einkommen besteuerten Kapital- bzw. Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG sind einer vollen Jahressteuer zu dem Satze, der sich für diese Einkünfte allein ergibt, zu unterstellen (Art. 47 Abs. 1 DBG). 5. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Zürich, der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Juni 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Uebersax

CH_BGer_002

Federation

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[]

febcbd11-e929-4697-9bf3-ed7a4187d296

de

Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf, hat sich ergeben: A.-Wer die zürcherische Rechtsanwaltsprüfung bestanden hat, erhält vom Obergericht das Fähigkeitszeugnis, welches zur berufsmässigen Vertretung und Verbeiständung von Parteien in Zivil- und Strafprozessen vor den zürcherischen Gerichten sowie vor Untersuchungs- und Anklagebehörden und deren Oberinstanzen berechtigt (vgl. § 1 und § 2 des zürcherischen Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Rechtsanwaltsberuf [Anwaltsgesetz]). Die Modalitäten der Rechtsanwaltsprüfung sind in der Verordnung vom 26. Juni 1974 über die Fähigkeitsprüfung für den Rechtsanwaltsberuf (Anwaltsprüfungsverordnung) geregelt. Danach besteht die Prüfung aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil (§ 11). Die Zulassung zur mündlichen Prüfung (§ 15) setzt eine genügende schriftliche Prüfung - zu der ein Bewerber höchstens drei Mal antreten kann (§ 14) - voraus. Fällt die mündliche Prüfung ungenügend aus, so bestimmt die Prüfungskommission auf Grund des Gesamtergebnisses der schriftlichen und mündlichen Prüfung, ob die mündliche im ganzen Umfange oder in einzelnen Fächern zu wiederholen sei. Wird Teilwiederholung angeordnet, so sind die Leistungen des Bewerbers in den einzelnen Fächern zu bewerten, und es sind die Qualifikationen (sehr gut, gut, genügend oder ungenügend) zu protokollieren (§ 17 Abs. 1). Die Wiederholung findet in der Regel frühestens drei und höchstens neun Monate nach der ersten Prüfung statt. Fällt das Gesamtergebnis unter Mitberücksichtigung der früher bestandenen Teilprüfungen wiederum ungenügend aus, so weist die Prüfungskommission den Bewerber ab (§ 17 Abs. 2). Abgewiesene Bewerber können sich frühestens zwei Jahre nach der letzten Teilprüfung zu einer neuen Prüfung anmelden. Sie haben die ganze Prüfung zu bestehen (§ 18). B.- X._, lic. iur., geboren 1970, bestand die schriftliche Anwaltsprüfung im dritten Versuch. Am 7. Juli 2000 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission mit, er habe nunmehr "die ganze mündliche Prüfung zu absolvieren", für welche er sich innert einer Frist von sechs Monaten anmelden könne. Am 3. März 2001 legte X._ die mündliche Prüfung ab. Gleichentags erliess die Prüfungskommission den folgenden Beschluss: "1.Die mündliche Prüfung wird dem Kandidaten mit Ausnahme der Fächer StVR, StGB und StPO abgenommen; in den genannten Fächern hat er die Prüfung zu wiederholen (mündlich eröffnet). 2. Der Kandidat kann sich frühestens nach vier Monaten und muss sich spätestens innert sieben Monaten (...) einer Teilwiederholung der mündlichen Prüfung unterziehen. 3. Schriftliche Mitteilung an den Kandidaten durch besondere Zuschrift. Die Leistungen des Kandidaten in den abgenommenen Fächern werden als genügend bewertet.. " Am 3. Juli 2001 legte X._ die mündliche Wiederholungsprüfung ab. Gleichentags beschloss die Anwaltsprüfungskommission, dem Bewerber X._ werde das Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf nicht erteilt, weil er "weder die erste mündliche Prüfung vom 3. März 2001 noch die zweite mündliche Prüfung vom 3. Juli 2001 bestanden" habe. C.- Mit Schreiben vom 9. August 2001 ersuchte X._ die Anwaltsprüfungskommission, ihm sämtliche ihn betreffenden, an den mündlichen Anwaltsprüfungen vom 3. März und 3. Juli 2001 erstellten "Protokolle und Prüfungsfragebögen" herauszugeben bzw. darin Einsicht zu gewähren. Auf dieses Begehren erhielt er am 16. August 2001 vom Präsidenten der Anwaltsprüfungskommission folgende Antwort: "Ihre Prüfungsakten stehen Ihnen nach wie vor nach Voranmeldung bei Frau Buchegger offen. Allerdings muss ich Ihnen einmal mehr klarstellen, dass die Handnotizender Examinatoren interne Papiere sind, die sich nichtin den Akten befinden. Gleiches gilt für die - von Ihnen so bezeichneten - 'Prüfungsfragebögen'. (...)." D.- Mit Eingabe vom 3. September 2001 führt X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und weiterer Verfahrensgarantien (<ref-law>) sowie die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>) und des Willkürverbots (<ref-law>). Sodann macht er geltend, die Prüfungsexperten seien befangen gewesen. X._ stellt die Anträge, den Entscheid vom 16. August 2001 aufzuheben und die Anwaltsprüfungskommission zu verpflichten, ihm die "- anlässlich der mündlichen Anwaltsprüfungen vom 3. März 2001 und 3. Juli 2001 erstellten - Protokolle und Prüfungsfragebögen herauszugeben" bzw. "diesbezüglich geeignet Einsicht zu gewähren". Ferner sei der Entscheid vom 3. März 2001 betreffend die Prüfungswiederholung im Fach Staats- und Verwaltungsrecht aufzuheben, ebenso der Beschluss vom 3. Juli 2001 betreffend die Nichterteilung des Fähigkeitsausweises für den Rechtsanwaltsberuf. Sodann verlangt X._, es sei ihm das Rechtsanwaltspatent zu erteilen; eventuell sei die mündliche Prüfung mit unabhängigen Experten teilweise zu wiederholen. Schliesslich ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit verspätet eingereichter Vernehmlassung vom 31. Oktober 2001 beantragt das Obergericht des Kantons Zürich (Anwaltsprüfungskommission) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Am 15. November 2001 verfügte der Instruktionsrichter, die Eingabe der Anwaltsprüfungskommission vom 31. Oktober 2001 werde als Amtsbericht entgegengenommen. X._ machte von der Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen, Gebrauch; mit Eingabe vom 4. Januar 2002 hielt er an seinen Anträgen fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Beim angefochtenen Beschluss der Anwaltsprüfungskommission vom 3. Juli 2001, der dem Beschwerdeführer die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses für den Rechtsanwaltsberuf verweigert, handelt es sich - da der Kanton Zürich gegen solche Entscheide kein Rechtsmittel vorsieht - um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (vgl. § 17 der Anwaltsprüfungsverordnung in Verbindung mit § 43 lit. f des Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [VRG]), gegen den, da kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung steht, die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (Art. 88 OG). Soweit er beanstandet, dass ihm nach Bekanntgabe des negativen Prüfungsergebnisses die Akteneinsicht in die Protokolle über die mündlichen Prüfungen verweigert worden sei, richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde aber nicht gegen den erwähnten Beschluss, sondern gegen den Bescheid des Präsidenten der Anwaltsprüfungskommission vom 16. August 2001, dessen Aufhebung ebenfalls ausdrücklich beantragt wird. Wieweit dieser letztere Entscheid allenfalls mit einem kantonalen Rechtsmittel anfechtbar wäre, kann dahingestellt bleiben, da die Beschwerde mit Bezug auf die Frage der Akteneinsicht ohnehin nicht durchzudringen vermöchte (vgl. E. 3). Mit Blick auf den Verfahrensausgang offen bleiben kann, wie sich zeigen wird, ebenfalls die Frage, ob gemäss Art. 87 Abs. 3 OG auch noch der frühere Entscheid der Anwaltsprüfungskommission vom 3. März 2001, wonach die Prüfung in einzelnen Fächern zu wiederholen war, mitangefochten werden kann (wie dies der Beschwerdeführer tut). b) Die staatsrechtliche Beschwerde hat in der Regel rein kassatorische Funktion, kann also im Fall ihrer Gutheissung nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen. Soweit mehr verlangt wird, ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt aber nicht für den Antrag, es sei dem Beschwerdeführer das Rechtsanwaltspatent zu erteilen: Bei Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung einer Polizeierlaubnis richten, kann das Bundesgericht die kantonale Behörde anweisen, die zu Unrecht verweigerte Bewilligung zu erteilen (<ref-ruling> E. 2c S. 137 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 212, mit Hinweisen). c) Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen <ref-law> verstossenden Weise verletzt haben sollen (<ref-ruling> E. 4b S. 12, mit Hinweis). Die vorliegende Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen nicht in allen Teilen (vgl. E. 4). 2.- Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin die Bewertung von Examensleistungen zu beurteilen, so prüft es die Handhabung der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften - auf entsprechende, ordnungsgemäss begründete Rügen hin (vgl. E. 1c) - nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. In erster Linie prüft es, ob das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantien durchgeführt worden ist (unveröffentlichte Urteile vom 1. Dezember 1999 i.S. T., E. 2, sowie vom 3. März 1998 i.S. S., E. 2, und vom 27. März 1997 i.S. M., E. 2), und es auferlegt sich auch bei der materiellen Beurteilung eine besondere Zurückhaltung, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonstwie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint (<ref-ruling> E. 4b S. 230; <ref-ruling> E. 4c S. 495; <ref-ruling> E. 3c S. 4). 3.- a) Der Beschwerdeführer erhebt zunächst verschiedene formelle Rügen. So beanstandet er, dass die über die mündlichen Prüfungen erstellten Notizen der Prüfungsexperten nicht zu den Akten genommen bzw. nicht der Akteneinsicht unterworfen wurden. Weiter sei er an der mündlichen Prüfung vom 3. Juli 2001 im Fach Staats- und Verwaltungsrecht nur gerade zehn Minuten geprüft worden, obwohl Richtzeiten bestünden ("konkret 30 Minuten für zwei Kandidaten"), auf deren Einhaltung der Kandidat einen Anspruch habe. Und schliesslich seien die Experten, unter denen "sehr wohl ein Abhängigkeitsverhältnis" bestehe, ihm gegenüber nicht unvoreingenommen gewesen, weil er die schriftliche Prüfung erst im dritten Versuch und nur mit dem Prädikat "genügend" bestanden habe. b) Eine Protokollierungspflicht für die mündlichen Anwaltsprüfungen ist im kantonalzürcherischen Recht unbestrittenermassen nicht vorgesehen. Das Bundesgericht hat sich bereits in seinem Urteil vom 16. Dezember 1988 i.S. B. (ZBl 90/1989 S. 312 ff.) mit dem System der Zürcher Anwaltsprüfungen befasst und die Notwendigkeit einer förmlichen Protokollierung verneint. Es kann sich einzig fragen, ob eine solche heute unmittelbar aus den angerufenen Verfassungsgarantien (<ref-law>) ableitbar ist. Dies ist zu verneinen: Die mündliche Anwaltsprüfung verläuft im Kanton Zürich in der Weise, dass fünf Examinatoren (vgl. § 2 der Anwaltsprüfungsverordnung) bzw. deren vier (wobei bei Stimmengleichheit das für den Kandidaten günstigere Resultat zählt, vgl. Plenarbeschluss der Anwaltsprüfungskommission vom 29. Januar 1993) weniger das reine Wissen prüfen als vielmehr praxisbezogen in einem Prüfungsgespräch mit dem Kandidaten Lösungen zu juristischen Problemen zu erarbeiten suchen (vgl. erwähntes Urteil, E. 4b). Unter diesen Umständen muss es - als rechtsstaatliche Minimalanforderung - genügen, dass das Ergebnis der mündlichen Prüfung mit Noten bzw. Prädikaten (sehr gut, gut, genügend, ungenügend) bewertet wird und dass neben dem Examinator noch weitere anwesende Experten über die Bewertung mitentscheiden, was eine Objektivierung derselben ermöglicht. Soweit die einzelnen Experten für sich selber freiwillig gewisse Aufzeichnungen erstellen, haben diese nicht die Funktion eines Protokolls und dürfen zulässigerweise als verwaltungsinterne, nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegende Notizen eingestuft werden (vgl. hierzu statt vieler Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, § 8 Rz. 67). Dass über die schriftlichen Prüfungen Unterlagen bestehen, die aufbewahrt werden und eingesehen werden können, bedeutet nicht, dass eine entsprechende Aktenführungs- oder Protokollierungspflicht auch für die mündlichen Prüfungen bestehen muss. Die entsprechende Rüge ist unbegründet. Das Gesagte schliesst nicht aus, dass sich die mitwirkenden Experten auf Beschwerde bzw. - im Kanton Zürich - auf ein Wiedererwägungsgesuch oder Revisionsbegehren hin nachträglich zu den Umständen der mündlichen Prüfung oder zur Prüfungsleistung schriftlich äussern und solche Stellungnahmen als Beweismittel angerufen oder verwendet werden können (unveröffentlichtes Urteil vom 22. Mai 2000 i.S. B., E. 2c). c) Was der Beschwerdeführer hinsichtlich der angeblich zu kurzen Prüfungsdauer und hinsichtlich der behaupteten fehlenden Unabhängigkeit der Examinatoren vorbringt, vermag die Verfassungsmässigkeit des beanstandeten Prüfungsverfahrens ebenfalls nicht in Frage zu stellen. Ein Anspruch, im einzelnen Fach vom Experten minutengenau nach den von der Anwaltsprüfungskommission angegebenen Richtzeiten geprüft zu werden, besteht nicht, zumal allfällige Zeitüber- oder -unterschreitungen vom Verlauf des gesamten Prüfungsgesprächs abhängen. Ebenso wenig liegen Ausstands- bzw. Ablehnungsgründe allein deshalb vor, weil das Ergebnis der schriftlichen Prüfung(en) den Examinatoren am Tag der mündlichen Prüfungen bekannt ist. Die Rüge schliesslich, unter den vom Obergericht gewählten Mitgliedern der Anwaltsprüfungskommission bestünden Abhängigkeitsverhältnisse, ist nicht belegt (vgl. E. 1c) und erscheint haltlos. 4.-Inwiefern die Beurteilung der mündlichen Prüfungsleistungen durch die Examinatoren vorliegend sachfremd oder unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Ausführungen im Amtsbericht der Anwaltsprüfungskommission lassen darauf schliessen, dass die Prüfungsleistungen des Beschwerdeführers korrekt oder jedenfalls in vertretbarer Weise bewertet wurden. Was der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, ist appellatorische Kritik, die nicht geeignet ist, den Vorwurf der Willkür zu begründen (dies betrifft insbesondere auch den Einwand, die Beratung der Ergebnisse vom 3. Juli 2001 sei offenbar von einem einzigen Experten, Rechtsanwalt Dr. A._, dominiert worden; vgl. hierzu die Ausführungen im Amtsbericht, S. 13/14). Dasselbe gilt für die Behauptung des Beschwerdeführers, das unterschiedliche Prüfungsresultat des anderen, zusammen mit ihm geprüften Kandidaten sei für ihn nicht nachvollziehbar. Mangels hinreichender konkreter Anhaltspunkte für eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung ist auch dem gestellten Antrag auf Beizug und Einsicht in die Prüfungsakten dieses anderen Kandidaten nicht zu entsprechen (<ref-ruling> E. 2 S. 227 ff.). 5.- Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Er verfügt offensichtlich nicht über die Mittel, um seine Interessen in einem Prozess zu wahren, ohne auf den für ihn erforderlichen Notbedarf greifen zu müssen (<ref-ruling> E. 3a S. 12). Er ist damit im Sinne von Art. 152 OG bedürftig. Zudem war die Beschwerde insgesamt gesehen nicht zum Vornherein aussichtslos (Art. 152 Abs. 1 OG). Dem Gesuch ist somit zu entsprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Zürich (Anwaltsprüfungskommission) schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 7. Februar 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Nachdem die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt die Akten dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-Stadt zum Entscheid überwiesen hatte, stellte dieses fest, dass der 1974 geborene E._ die Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung bei vorübergehend fehlender Arbeitsfähigkeit für die Zeit vom 28. Juni 2002 bis 16. August 2002 nicht erfülle (Verfügung vom 3. Oktober 2002). A. Nachdem die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt die Akten dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basel-Stadt zum Entscheid überwiesen hatte, stellte dieses fest, dass der 1974 geborene E._ die Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung bei vorübergehend fehlender Arbeitsfähigkeit für die Zeit vom 28. Juni 2002 bis 16. August 2002 nicht erfülle (Verfügung vom 3. Oktober 2002). B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Verfügung auf und wies die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und neuer Verfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 15. Juli 2003). B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Verfügung auf und wies die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und neuer Verfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 15. Juli 2003). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das KIGA, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Verfügung vom 3. Oktober 2002 zu bestätigen. E._ hat keine Vernehmlassung eingereicht. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist nicht anwendbar, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen). 1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen von Art. 28 Abs. 1 und 5 AVIG sowie Art. 41 Abs. 1 und 2 AVIV über den Taggeldanspruch bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen von Art. 28 Abs. 1 und 5 AVIG sowie Art. 41 Abs. 1 und 2 AVIV über den Taggeldanspruch bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob das KIGA den Untersuchungsgrundsatz verletzt hat, indem es ohne eigene Abklärungen zum Sachverhalt den geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law> abgelehnt hat. Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner im Juni 2002 der Arbeitslosenkasse unter Vorlage eines Arztzeugnisses des Dr. med. H._, Spezialarzt für Innere Medizin FMH, vom 13. Juni 2002 gemeldet hat, er werde sich vom 28. Juni bis 16. August 2002 wegen eines Rückenleidens zur Kur in der Türkei aufhalten. In Würdigung der gesamten Aktenlage hat die Vorinstanz erwogen, dass weder mit dem vom Versicherten der Arbeitslosenversicherung vor seiner Landesabwesenheit eingereichten Arztzeugnis des Dr. med. H._ vom 13. Juni 2002, noch mit der vom KIGA nach Verfügungserlass eingeholten Auskunft dieses Arztes vom 31. Oktober 2002 nachzuweisen sei, ob und in welchem Ausmass der Beschwerdegegner im Zeitraum vom 28. Juni 2002 bis 16. August 2002 wegen Krankheit oder Unfall nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig gewesen sei und deshalb die Kontrollvorschriften nicht habe erfüllen können. Indessen ergäben sich aus den ärztlichen Stellungnahmen und den anderen Unterlagen Anhaltspunkte dafür, dass eine wesentliche Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Die Verwaltung hätte daher von Amtes wegen weitere geeignete Abklärungen treffen müssen. In Würdigung der gesamten Aktenlage hat die Vorinstanz erwogen, dass weder mit dem vom Versicherten der Arbeitslosenversicherung vor seiner Landesabwesenheit eingereichten Arztzeugnis des Dr. med. H._ vom 13. Juni 2002, noch mit der vom KIGA nach Verfügungserlass eingeholten Auskunft dieses Arztes vom 31. Oktober 2002 nachzuweisen sei, ob und in welchem Ausmass der Beschwerdegegner im Zeitraum vom 28. Juni 2002 bis 16. August 2002 wegen Krankheit oder Unfall nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig gewesen sei und deshalb die Kontrollvorschriften nicht habe erfüllen können. Indessen ergäben sich aus den ärztlichen Stellungnahmen und den anderen Unterlagen Anhaltspunkte dafür, dass eine wesentliche Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Die Verwaltung hätte daher von Amtes wegen weitere geeignete Abklärungen treffen müssen. 3. 3.1 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Diese haben die für die Beurteilung des Sachverhalts notwendigen Beweise im Rahmen des ihnen Zumutbaren zu erbringen, andernfalls sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben (ARV 1990 Nr. 12 S. 65). 3.2 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). 3.3 Will ein Arbeitsloser Leistungen nach <ref-law> beanspruchen, hat er zunächst gemäss <ref-law> die Arbeitsunfähigkeit innert einer Woche seit deren Beginn der zuständigen Amtsstelle zu melden. Dieser formellen Anspruchsvoraussetzung (<ref-ruling> Erw. 3c) ist vorliegend der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nachgekommen. Das Gesetz verlangt zudem, dass der Arbeitslose seine Arbeitsunfähigkeit (bzw. seine Arbeitsfähigkeit) mit einem ärztlichen Zeugnis nachzuweisen hat (<ref-law>). Diese Bestimmung enthält die Pflicht des Versicherten, an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Es soll damit, gleich wie mit der in <ref-law> statuierten Frist, der Gefahr begegnet werden, dass eine anspruchstellende Person missbräuchlich, etwa dadurch, dass sie sich der Kontrollpflicht und Vermittlung durch Berufung auf blosse Unpässlichkeit entzieht, Arbeitslosenentschädigung beansprucht (<ref-ruling> Erw. 3c). Das Erfordernis, ein ärztliches Zeugnis vorzulegen, ist demnach nicht blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine weitere Anspruchsvoraussetzung (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c). <ref-law> stellt hingegen nicht in Durchbrechung des Untersuchungsgrundsatzes eine Beweisführungslast in dem Sinne auf, dass bei Misslingen der zu beweisenden Tatsache (Arbeitsunfähigkeit), von einem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt auszugehen und damit der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law> abzulehnen ist. Vielmehr hat die Verwaltung, ergeben sich im Rahmen der vorzunehmenden Beweiswürdigung eines eingereichten Arztzeugnisses erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben, weitere Abklärungen durchzuführen (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 10. September 1996, C 12/96). Dabei kann die Kantonale Amtsstelle oder die Kasse in jedem Fall eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (<ref-law>). Möglich sind aber auch andere Abklärungsmassnahmen, wie der Beizug der Akten der Unfall- oder Krankentaggeldversicherung (vgl. ARV 2002 S. 241 Erw. 3d). 3.3 Will ein Arbeitsloser Leistungen nach <ref-law> beanspruchen, hat er zunächst gemäss <ref-law> die Arbeitsunfähigkeit innert einer Woche seit deren Beginn der zuständigen Amtsstelle zu melden. Dieser formellen Anspruchsvoraussetzung (<ref-ruling> Erw. 3c) ist vorliegend der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nachgekommen. Das Gesetz verlangt zudem, dass der Arbeitslose seine Arbeitsunfähigkeit (bzw. seine Arbeitsfähigkeit) mit einem ärztlichen Zeugnis nachzuweisen hat (<ref-law>). Diese Bestimmung enthält die Pflicht des Versicherten, an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Es soll damit, gleich wie mit der in <ref-law> statuierten Frist, der Gefahr begegnet werden, dass eine anspruchstellende Person missbräuchlich, etwa dadurch, dass sie sich der Kontrollpflicht und Vermittlung durch Berufung auf blosse Unpässlichkeit entzieht, Arbeitslosenentschädigung beansprucht (<ref-ruling> Erw. 3c). Das Erfordernis, ein ärztliches Zeugnis vorzulegen, ist demnach nicht blosse Ordnungsvorschrift, sondern eine weitere Anspruchsvoraussetzung (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c). <ref-law> stellt hingegen nicht in Durchbrechung des Untersuchungsgrundsatzes eine Beweisführungslast in dem Sinne auf, dass bei Misslingen der zu beweisenden Tatsache (Arbeitsunfähigkeit), von einem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt auszugehen und damit der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law> abzulehnen ist. Vielmehr hat die Verwaltung, ergeben sich im Rahmen der vorzunehmenden Beweiswürdigung eines eingereichten Arztzeugnisses erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben, weitere Abklärungen durchzuführen (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 10. September 1996, C 12/96). Dabei kann die Kantonale Amtsstelle oder die Kasse in jedem Fall eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (<ref-law>). Möglich sind aber auch andere Abklärungsmassnahmen, wie der Beizug der Akten der Unfall- oder Krankentaggeldversicherung (vgl. ARV 2002 S. 241 Erw. 3d). 4. Der Beschwerdeführer hat der Arbeitslosenkasse noch vor der beabsichtigten Abreise zum Kuraufenthalt in der Türkei das ärztliche Zeugnis des Dr. med. H._ vom 13. Juni 2002 eingereicht, welches einzig die Äusserung "Herr E._ muss 6 Wochen nach Türkei vom 28.6.02-16.8.02" sowie den Vermerk "SUVA" enthält. Zu den vorgedruckten Rubriken "ganz arbeitsunfähig vom .. bis ..." und "teilweise arbeitsunfähig vom .... bis ..." finden sich keine Eintragungen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, erweckt das Arztzeugnis des Dr. med. H._ Zweifel, ob er für den fraglichen Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen wollte. Der Vermerk "SUVA" lässt eher darauf schliessen, dass der Arzt selber keine näheren Angaben zu machen bereit oder in der Lage war und auf die dafür zuständige Unfallversicherung verwies, in welchem Sinne es wohl auch die Sachbearbeiterin der Verwaltung verstanden hat ("Herr E._ bringt ein AZ, welches ihm bescheinigt, dass er eine Kur in der Türkei von 6 Wochen machen darf [wird von der SUVA bezahlt]: i.O."; Protokollnotiz vom 21. Juni 2002). Diese Annahme wird zudem durch die Angaben in der Stellungnahme des Dr. med. H._ vom 31. Oktober 2002 sowie die Bemerkung der Personalberaterin (Protokollnotiz vom 3. September 2002) gestützt, wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat. Angesichts solcher Unklarheiten durfte das KIGA nicht von weiteren Abklärungen absehen. Zumindest hätte es den Versicherten ausdrücklich auf das nicht aussagekräftige Arztzeugnis hinweisen und ihm Gelegenheit geben müssen, eine weitere ärztliche Stellungnahme, allenfalls der SUVA, einzureichen, welche Auskunft über Art, Dauer und Umfang der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit gibt. Für die Erfüllung der Mitwirkungspflicht im Sinne von <ref-law> ist unerheblich, dass die möglicherweise auf einem Missverständnis beruhenden, unvollständigen, hinsichtlich des rechtserheblichen Sachverhalts nicht aussagekräftigen oder aber als Hinweis auf andere ärztliche Unterlagen zu verstehenden Angaben des Dr. med. H._ für sich allein zum Nachweis der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit nicht genügen. Es verhält sich diesbezüglich nicht anders als im Fall, wo ein vollständiges Arztzeugnis vorgelegt wird, bei welchem aber Zweifel aufkommen, ob es sich nicht um ein Gefälligkeitsattest handelt (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 10. September 1996, C 12/96). Anders zu entscheiden hiesse, dem Anspruchsteller eine Beweisführungslast aufzuerlegen, was sich laut Rechtsprechung mit dem Untersuchungsgrundsatz nicht vereinbaren liesse. Entgegen der Auffassung des KIGA ist es der Abklärungspflicht dadurch, dass es dem Beschwerdegegner nach Überweisung der Sache zum Entscheid Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, nicht nachgekommen, wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt. Im entsprechenden Schreiben des KIGA vom 10. September 2002 wird mit keinem Wort darauf hingewiesen, dass das eingereichte Arztzeugnis zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nicht genügte und eine zusätzliche medizinische Auskunft erforderlich war. Ob und inwieweit ein Versicherter mit der Arbeitslosenversicherung abzusprechen hat, wann ein medizinisch indizierter Kur- oder Rehabilitationsaufenthalt aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht angetreten werden darf, ist mit Blick auf die erwähnte Protokollnotiz vom 21. Juni 2002 vorliegend nicht zu entscheiden. Es geht einzig um die Frage, ob eine im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 5 AVIG relevante Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen ist, wofür gemäss den nicht zu beanstandenden Erwägungen im angefochten Entscheid dem Untersuchungsgrundsatz Rechnung tragend weitere Abklärungen durchzuführen sind.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 29. Juni 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der aus Serbien-Montenegro (Kosovo) stammende X._ (geb. 1966) hielt sich vom April 1990 bis im Dezember 1996 jeweils als Saisonnier und vom 12. Dezember 1996 bis zum 31. Oktober 1997 als Asylbewerber in der Schweiz auf. Seit 1992 war er mit einer Landsfrau verheiratet und zeugte mit dieser zwei am 1. Januar 1993 bzw. am 15. Mai 1995 geborene Kinder. Am 30. Juni 1997 liess er sich von seiner Ehefrau scheiden und heiratete am 31. Oktober 1997 eine Schweizer Bürgerin. Aufgrund dieser Heirat wurde X._ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Anfangs 1999 besuchte er seine frühere Ehefrau. Diese gebar am 22. September 1999 Zwillinge. Am 16. September 2002 wurde X._ die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im September 2003 trennten sich die Ehegatten und am 27. April 2004 wurde die Ehe geschieden. Im September 2003 trennten sich die Ehegatten und am 27. April 2004 wurde die Ehe geschieden. B. Ein am 29. Dezember 2004 im Heimatland durchgeführter Vaterschaftstest ergab, dass X._ der Vater der 1999 geborenen Zwillinge war. Am 6. Januar 2005 heiratete X._ erneut seine erste Ehefrau und Mutter seiner inzwischen vier Kinder. Am 27. Mai 2005 reichte er ein Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau und seine vier Kinder ein. B. Ein am 29. Dezember 2004 im Heimatland durchgeführter Vaterschaftstest ergab, dass X._ der Vater der 1999 geborenen Zwillinge war. Am 6. Januar 2005 heiratete X._ erneut seine erste Ehefrau und Mutter seiner inzwischen vier Kinder. Am 27. Mai 2005 reichte er ein Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau und seine vier Kinder ein. C. Am 22. November 2005 verfügte das Departement des Innern des Kantons Solothurn den Widerruf der Niederlassungsbewilligung sowie die Wegweisung von X._ und trat auf das Familiennachzugsgesuch nicht ein. Dagegen beschwerte sich X._ erfolglos beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Dagegen beschwerte sich X._ erfolglos beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. D. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. März 2006 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 27. Januar 2006 sowie die Verfügung des Departements des Innern vom 22. November 2005 aufzuheben, die Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen und den Familiennachzug zu bewilligen, eventualiter die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem stellt er das Begehren, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Das Bundesgericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts beigezogen, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung fällt nicht unter den Ausschlussgrund gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG (vgl. auch Art. 101 lit. d OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig und der Beschwerdeführer hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG). 1.2 Anfechtungsobjekt ist allerdings einzig das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 27. Januar 2006. Soweit sich die Eingabe des Beschwerdeführers auch gegen die Verfügung des Departements des Innern richtet und deren Aufhebung verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden. 1.3 Das Bundesgericht ist nach Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellung des angefochtenen Entscheides gebunden, wenn wie vorliegend eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat. Damit ist die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt nur solche Tatsachen und Beweismittel neu zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Die verschiedenen am 6. Februar 2006 erstellten Bescheinigungen sind daher unbeachtlich. Sie wären ohnehin nicht geeignet, am Ausgang des Verfahrens etwas zu ändern. 1.3 Das Bundesgericht ist nach Art. 105 Abs. 2 OG an die Sachverhaltsfeststellung des angefochtenen Entscheides gebunden, wenn wie vorliegend eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat. Damit ist die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt nur solche Tatsachen und Beweismittel neu zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 150 mit Hinweisen). Die verschiedenen am 6. Februar 2006 erstellten Bescheinigungen sind daher unbeachtlich. Sie wären ohnehin nicht geeignet, am Ausgang des Verfahrens etwas zu ändern. 2. 2.1 Nach Art. 9 Abs. 4 lit. a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat. Der Widerruf setzt voraus, dass der Betroffene wissentlich falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat, in der Absicht, gestützt darauf den Aufenthalt oder die Niederlassung bewilligt zu erhalten (Urteil 2A.551/2003 vom 21. November 2003 E. 2; <ref-ruling> E. 3b S. 475 f.). Nach Art. 3 Abs. 2 ANAG ist der Ausländer verpflichtet, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid relevant sind (Urteile 2A.374/ 2001 vom 10. Januar 2002 E. 3 und 2A.366/1999 vom 16. März 2000 E. 3a, mit weiteren Hinweisen). Dazu gehören etwa die Absicht der Nichtfortsetzung der bisherigen bzw. der Begründung einer neuen Ehe (vgl. letzterwähntes Urteil E. 3c) oder die Tatsache, dass der Betroffene aussereheliche Kinder hat (Urteil 2A.511/2001 vom 10. Juni 2002 E. 3.3-3.5, veröffentlicht in: Pra 2002 Nr. 163; Urteil 2A.432/2002 vom 5. Februar 2003, E. 3.4.3 in fine). Im Übrigen ist nicht erforderlich, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern gewesen wäre (Urteil 2A.551/2003 vom 21. November 2003 E. 2.1, mit Hinweisen). 2.2 Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil von der dargestellten Rechtsprechung aus und hat diese im konkreten Fall korrekt angewandt. Während der Beschwerdeführer mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet war, pflegte er eine Beziehung zu seiner früheren Ehefrau im Heimatland und zeugte mit dieser Zwillinge. Anlässlich der Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat er die Existenz der Zwillinge bewusst verschwiegen. Schon ein Hinweis auf die während der Ehe mit der schweizerischen Ehefrau geborenen Kinder hätte die Fremdenpolizeibehörde zu Fragen über die Beziehung des Beschwerdeführers zu deren Mutter veranlasst. Die pflichtgemässe Offenlegung der effektiven familiären Verhältnisse wäre der Erteilung der Niederlassungsbewilligung zweifellos entgegengestanden. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, er habe nur einen einmaligen sexuellen Kontakt zu seiner heutigen Ehefrau gepflegt, er habe gutgläubig davon ausgehen können, nicht der Vater der Zwillinge zu sein, und er habe sich von der schweizerischen Ehefrau nur unter Druck seiner Familie scheiden lassen und im Interesse der Kinder die frühere Ehefrau wieder geheiratet, sind unglaubwürdig. Als er sich 1997 entschied, eine Schweizer Bürgerin zu heiraten, vermochten ihn offensichtlich weder sein Verantwortungsbewusstsein für die beiden damals bereits geborenen Kinder noch seine Familie daran zu hindern, sich von der ersten Ehefrau scheiden zu lassen und diese mit den beiden Kindern im Heimatland zurückzulassen. Zudem fällt auf, dass der Beschwerdeführer während der gesamten Dauer der Ehe in der Schweiz seine Ferien jeweils ohne seine schweizerische Ehefrau im Heimatland verbrachte, wo seine beiden älteren Kinder nach seinen eigenen Angaben nur wenige Kilometer vom Wohnort ihrer Mutter entfernt lebten. Nachdem der Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung erhalten hatte, teilte er seiner schweizerischen Ehefrau unvermittelt mit, dass er sich von ihr scheiden lassen wolle. Wenn seine Familie in der Lage war, nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung auf ihn Druck auszuüben, so muss während all den Jahren ein enger Kontakt zwischen seiner heutigen Ehefrau (und ihren Kindern) und seiner Familie bestanden haben. Dies lässt jedoch die Darstellung des Beschwerdeführers, es habe sich um einen einmaligen sexuellen Kontakt gehandelt und er habe davon ausgehen dürfen, dass er nicht der Vater der Zwillinge sei, als unwahrscheinlich erscheinen. Ein nicht im Zusammenhang mit der Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz stehender einleuchtender Grund, den Vaterschaftstest erst nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung durchzuführen, ist im Übrigen nicht ersichtlich. Aufgrund der gesamten Umstände ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch planmässige Vorkehren (Scheidung von der ersten Ehefrau, Heirat mit einer Schweizer Bürgerin und Scheidung von dieser nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung, erneute Heirat mit der früheren Ehefrau) und wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen die Erteilung der Niederlassungsbewilligung erschlichen hat mit dem Ziel, seiner im Heimatland zurückgebliebenen Familie eine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz zu verschaffen. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG sind somit erfüllt. 2.3 Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich im vorliegenden Fall auch als verhältnismässig. Der Beschwerdeführer ist im ehemaligen Jugoslawien aufgewachsen und im Alter von knapp 24 Jahren erstmals in die Schweiz gekommen. Während der ersten sechs Jahre, bis Ende 1996, weilte er nur als Saisonnier hier und vom Dezember 1996 bis zu seiner Heirat mit der schweizerischen Ehefrau hielt er sich als Asylbewerber in der Schweiz auf. Über eine Ganzjahresaufenthaltsbewilligung verfügte er bis zum Widerruf während acht Jahren. Offenbar hat er sich hier beruflich eingelebt und zu keinen Klagen Anlass gegeben. Seine Integration hält sich aber im Rahmen des Normalen. Ins Gewicht fällt sodann, dass seine heutige Ehefrau sowie die vier gemeinsamen Kinder im Heimatland leben und dass der Beschwerdeführer mit den dortigen kulturellen und gesellschaftlichen Gepflogenheiten nach wie vor bestens vertraut ist. Hinweise darauf, dass diese Feststellungen offensichtlich unrichtig wären, sind nicht ersichtlich und gehen namentlich auch nicht aus den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor. Dem Beschwerdeführer ist daher zuzumuten, in sein Heimatland zurückzukehren. Unter diesen Umständen fällt der Nachzug der Familie ausser Betracht, weshalb die Vorinstanz auf das entsprechende Gesuch zu Recht nicht eingetreten ist. 2.3 Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich im vorliegenden Fall auch als verhältnismässig. Der Beschwerdeführer ist im ehemaligen Jugoslawien aufgewachsen und im Alter von knapp 24 Jahren erstmals in die Schweiz gekommen. Während der ersten sechs Jahre, bis Ende 1996, weilte er nur als Saisonnier hier und vom Dezember 1996 bis zu seiner Heirat mit der schweizerischen Ehefrau hielt er sich als Asylbewerber in der Schweiz auf. Über eine Ganzjahresaufenthaltsbewilligung verfügte er bis zum Widerruf während acht Jahren. Offenbar hat er sich hier beruflich eingelebt und zu keinen Klagen Anlass gegeben. Seine Integration hält sich aber im Rahmen des Normalen. Ins Gewicht fällt sodann, dass seine heutige Ehefrau sowie die vier gemeinsamen Kinder im Heimatland leben und dass der Beschwerdeführer mit den dortigen kulturellen und gesellschaftlichen Gepflogenheiten nach wie vor bestens vertraut ist. Hinweise darauf, dass diese Feststellungen offensichtlich unrichtig wären, sind nicht ersichtlich und gehen namentlich auch nicht aus den Vorbringen des Beschwerdeführers hervor. Dem Beschwerdeführer ist daher zuzumuten, in sein Heimatland zurückzukehren. Unter diesen Umständen fällt der Nachzug der Familie ausser Betracht, weshalb die Vorinstanz auf das entsprechende Gesuch zu Recht nicht eingetreten ist. 3. 3.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Zur Begründung kann ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Es ist Aufgabe der kantonalen Fremdenpolizeibehörden, dem Beschwerdeführer eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen. 3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. April 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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febe9236-aa46-4767-83f7-f5a727c696e5

de

Sachverhalt: A. A._ (Arbeitnehmerin) war seit dem 5. Oktober 1992 bei der X._ (Arbeitgeberin) als Verkäuferin angestellt. Seit dem 1. Januar 2006 betrug ihr Monatslohn, ausgehend von 16 Arbeitsstunden pro Woche, Fr. 1'645.-- netto. Mit Schreiben vom 2. August 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf den 31. Dezember 2006. Mitte Dezember 2006 erfuhr die Arbeitnehmerin, dass sie schwanger war und teilte dies der Arbeitgeberin umgehend mit. Zur Klärung der Sach- und Rechtslage wurde das Arbeitsverhältnis vorsorglich fortgesetzt. Die Arbeitnehmerin unterzeichnete einen Vertrag als Ferienaushilfe und wurde vom 1. Januar 2007 bis 24. Januar 2007 weiterhin beschäftigt, wofür sie Fr. 1'323.70 erhielt. Gemäss Arztzeugnis vom 12. Januar 2007 war ihre Schwangerschaft bereits vor Ende November 2006 eingetreten. Am 23. Januar 2007 teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mündlich mit, das Arbeitsverhältnis werde nicht weitergeführt. Nach dem 24. Januar 2007 arbeitete die Arbeitnehmerin nicht mehr für die Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 gab die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin an, der Beginn der Schwangerschaft könne auf den 10. November 2006 festgelegt werden. Die dreimonatige Kündigungsfrist sei somit bereits vor dem Beginn der Sperrfrist abgelaufen gewesen, weshalb am Kündigungstermin festgehalten werde. Die bis zum 24. Januar 2007 erbrachten Arbeitsstunden würden als Ferienaushilfe vergütet. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 gab die Arbeitnehmerin - vertreten durch die Y._ Arbeitslosenkasse - an, die Kündigungsfrist sei in die Sperrfrist gefallen, welche noch bis 16 Wochen nach der Geburt laufe. Das Arbeitsverhältnis dauere somit noch an, weshalb die Arbeitnehmerin ihre Arbeitskraft weiter anbiete. Auf dieses Schreiben reagierte die Arbeitgeberin nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2007 machte die Arbeitnehmerin erneut geltend, die Kündigungsfrist habe nach der Methode der Rückwärtsrechnung in der Sperrfrist gelegen, weshalb die Arbeitnehmerin bei der Arbeitgeberin weiter beschäftigt werden solle. Am 2. August 2007 gebar die Arbeitnehmerin ein Mädchen. B. Mit Klage vom 29. Mai 2007 belangte die Arbeitnehmerin (Klägerin 1) die Arbeitgeberin (Beklagte) beim Arbeitsgericht St. Gallen auf Zahlung von Fr. 6'992.30 brutto samt 5 % Zins seit dem 29. Mai 2007. Zur Begründung führte die Klägerin 1 aus, die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt, weshalb sich das Arbeitsverhältnis bis Ende Mai 2007 verlängere. Für diese Zeit verlangte sie Lohn abzüglich des für den Januar 2007 erhaltenen Bruttolohns von Fr. 1'232.70. Mit Schreiben vom 7. Juni 2007 beantragte die Y._ Arbeitslosenkasse (Klägerin 2), im Prozess zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als Nebenklägerin zugelassen zu werden. In der Folge verlangte die Klägerin 2 von der Beklagten aus gesetzlicher Subrogation für an die Klägerin 1 ausbezahlte Arbeitslosentaggelder für die Monate Januar bis Mai 2007 Fr. 5'312.25 netto. Mit Entscheid vom 27. September 2007 stellte das Arbeitsgericht St. Gallen fest, die Beklagte schulde aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 1 Fr. 6'992.30 brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Mai 2007 und verpflichtete die Beklagte, vom sich daraus ergebenden Nettolohn Fr. 5'312.25 an die Klägerin 2 und den Rest an die Klägerin 1 zu bezahlen. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht zusammengefasst aus, bei der Hemmung der Kündigungsfrist gemäss <ref-law> sei gemäss der Rechtsprechung von der Methode der Rückrechnung auszugehen. Dass das Bundesgericht mit dem abweichenden <ref-ruling> eine Praxisänderung gewollt habe, sei nicht anzunehmen, da eine solche nicht begründet worden und auch nicht gerechtfertigt sei. Demnach dauere die Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006. Der Beginn der Schwangerschaft am 10. November 2006 falle somit in die Kündigungsfrist und hemme diese gemäss <ref-law> bis zum Ablauf der Sperrfrist gemäss <ref-law>. Die Kündigungsfrist habe damit ab dem 10. November 2006 bis 16 Wochen nach der Geburt am 2. August 2006, d.h. bis zum 22. November 2007, stillgestanden. Die fehlenden 52 Tage der Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2006 seien daran anzuhängen, so dass sich das Datum vom 13. Januar 2008 ergebe. Da gemäss Ziff. 15.1 lit. b L-GAV für die X._-Gruppe die Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Monats falle, ende das Arbeitsverhältnis gemäss <ref-law> am 31. Januar 2008. C. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Anträgen, der Entscheid des Arbeitsgerichts vom 27. September 2007 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin 1 (Beschwerdegegnerin 1) schliesst auf Abweisung der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei. Die Klägerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) und das Arbeitsgericht liessen sich nicht vernehmen.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition die Zulässigkeit der ihm unterbreiteten Beschwerden (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4 S. 748). 1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig (<ref-law>). Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können. Gemäss Art. 255 des St. Galler Zivilprozessgesetzes vom 20. Dezember 1990 (ZPO/SG; sGS 961.2) ist eine Berufung an das Kantonsgericht ausgeschlossen, wenn der Streitwert - wie im vorliegenden Fall - weniger als Fr. 8'000.-- beträgt. In diesen Fällen kann jedoch gemäss <ref-law>/SG mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht geltend gemacht werden, dass ein Arbeitsgericht bei Ausübung der Befugnisse willkürlich gehandelt habe (vgl. Leuenberger/Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N. 5 zu <ref-law>/SG, die insoweit von einer eigentlichen kantonalen Willkürbeschwerde sprechen). Die Beschwerdeführerin rügt jedoch vor Bundesgericht nicht die Verletzung des Willkürverbots, sondern nur die unrichtige Entscheidung einer umstrittenen Rechtsfrage aus dem privaten Arbeitsrecht. Da diese Rüge nicht mit der Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben werden kann, erweist sich der angefochtene Entscheid als letztinstanzlich. Nach dem Bundesgerichtsgesetz haben die Kantone grundsätzlich zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Zur notwendigen Anpassung steht den Kantonen jedoch eine Übergangsfrist zu, welche noch nicht abgelaufen ist (<ref-law>). Demnach ist nicht erheblich, dass das Arbeitsgericht kein oberes Gericht im Sinne von <ref-law> ist. 1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten in arbeitsrechtlichen Fällen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt (<ref-law>). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>). Das ist der Fall, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (vgl. <ref-ruling> E. 2.4). Eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung nicht einheitlich oder in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (vgl. Urteil 4A_216/2007 vom 13. September 2007 E. 1.3; Beat Rudin, Basler Kommentar, N. 51 zu <ref-law>; Karin Müller, Einige Gedanken zum Begriff der "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" bei der Beschwerde in Zivilsachen nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Isaak Meier et al. [Hrsg.], Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz; Zürich/St. Gallen 2007, S. 113 ff., 126). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (<ref-law>). 1.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es stelle sich die Frage, wie die Kündigungsfrist gemäss <ref-law> zu bestimmen sei. In <ref-ruling> E. 2.1 habe das Bundesgericht entgegen seiner früheren Praxis angenommen, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kündigung zu laufen, ohne von einer Praxisänderung zu sprechen. Im Entscheid 4C.230/2005 E. 1 kehre das Bundesgericht zu seiner bisherigen Praxis zurück, ohne auf den davon abweichenden <ref-ruling> einzugehen. Im Rechtsalltag werde daher darüber spekuliert, welcher dieser Entscheide der "Ausreisser" sei. Es sei wünschbar, dass das Bundesgericht diese Frage beantworte, zumal die uneinheitliche Praxis auf kantonaler Ebene zu unterschiedlichen Entscheiden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin stellt die grundsätzliche Bedeutung der zur Diskussion stehenden materiellen Rechtsfrage nicht in Abrede. 1.5 In der Lehre wird <ref-ruling> kritisiert und die Meinung vertreten, das Bundesgericht habe damit wohl keine Änderung der Rechtsprechung vornehmen wollen (Gabriel Aubert, Calcul du délai de congé: revirement de jurisprudence? in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, ARV 2005, S. 173 ff., 175; Portmann, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu <ref-law>). Das Bundesgericht ging im Urteil 4C.230/2005 E. 1 nicht auf den abweichenden <ref-ruling> ein, weshalb nicht geklärt ist, ob mit diesem Entscheid eine Praxisänderung gewollt war. Damit besteht insoweit eine Rechtsunsicherheit, deren Beseitigung im allgemeinen Interesse liegt (Jean-Philippe Dunand, Entre flexibilisation et protection: le droit du travail en évolution (2005-2007), in: Aktuelle Anwaltspraxis 2007, S. 315 ff., 324; vgl. auch Wolfgang Portmann/Jean-Fritz Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. Zürich/Basel/Bern 2007, S. 202 Rz. 718, die angeben, die zukünftige Entwicklung sei ungewiss.). Demnach ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu bejahen und auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen einzutreten. 2. 2.1 <ref-law> mit der Marginalie "Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber" bestimmt: "1 Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen: a. während die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher; b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen; c. während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft einer Arbeitnehmerin; d. während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt. 2 Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. 3 Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin." 2.2 In einem Entscheid aus dem Jahr 1989 ging das Eidgenössische Versicherungsgericht davon aus, der Beginn der Kündigungsfrist gemäss <ref-law> sei durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Zweck von <ref-law> bestehe darin, dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist zu garantieren, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Der Arbeitnehmer sei aber gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindert. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn Stellen in seiner Branche regelmässig kurzfristig besetzt werden. Der Zweck von <ref-law> lasse sich demzufolge in befriedigender Weise nur verwirklichen, wenn die Möglichkeit der Stellensuche während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet werde (<ref-ruling> E. 3b S. 441). Das Bundesgericht hat diesen Entscheid später in konstanter Rechtsprechung bestätigt (Urteil vom 23. Oktober 1992 E. 2, publ. in: SJ 1993 S. 366; <ref-ruling> E. 2a; Urteil vom 20. Juli 1994 E. 3a, publ. in: SJ 1995 S. 801; <ref-ruling> E. 2a; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002 E. 3d). Davon abweichend nahm das Bundesgericht in einem publizierten Entscheid vom 14. April 2005 an, beim zeitlichen Kündigungsschutz beginne die Kündigungsfrist stets mit der Zustellung der Kündigung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen (<ref-ruling> E. 2.1). Mit diesem Entscheid wurde jedoch keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beabsichtigt, da nicht darauf Bezug genommen und die Abweichung nicht begründet wurde. Dies wird dadurch bestätigt, dass das Bundesgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 1. September 2005 wieder gemäss früherer Praxis entschied (Urteil 4C.230/2005 E. 1). Demnach ist klarzustellen, dass diese Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts sei die vom Bundesgericht in <ref-ruling> vorgesehene Lösung richtig. <ref-law> bezwecke, dem Arbeitnehmer zur Suche nach einer neuen Stelle die volle Kündigungsfrist zu gewährleisten. Habe aber diese Frist zur Verfügung gestanden, gebe es gemäss <ref-ruling> keinen Grund für eine nochmalige Verlängerung der Kündigungsfrist. Zudem sei verfehlt anzunehmen, der Arbeitnehmer brauche besonders gegen Ende des Arbeitsverhältnisses mehr Schutz. Nicht selten würden Arbeitnehmer nach der Mitteilung der Kündigung, z.B. aus Schock oder Verzweiflung darüber, vorübergehend arbeitsunfähig. In diesen Konstellationen verdiene der Arbeitnehmer ebenso Schutz wie in jenen, in denen er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses krank werde. Dazu komme, dass die Bemühungen, eine neue Stelle zu finden, im Regelfall sofort nach Erhalt der Kündigung an die Hand genommen werden. Finde der Arbeitnehmer bald eine neue Stelle, so werde er sich im Regelfall auch nicht auf Art. 336c Abs. 2 und 3 OR berufen, wenn er gegen Ende des alten Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig werde. Habe indessen der Arbeitnehmer auch kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle gefunden, werde die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ungeachtet einer möglichen Arbeitsunfähigkeit immer unwahrscheinlicher. Daher sei die Beeinträchtigung bei der Stellensuche durch eine Krankheit in der Endphase des Arbeitsverhältnisses nicht mehr so belastend. 3.2 Mit diesen Vorbringen verlangt die Beschwerdeführerin eine Änderung der Rechtsprechung. Eine solche ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Gerichten ist es nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (<ref-ruling> E. 2.3 mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen. 3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf <ref-ruling> beruft, lässt sie ausser Acht, dass dieser Entscheid bloss die Frage betrifft, ob eine Arbeitsunfähigkeit während der Fristverlängerung gemäss <ref-law> ebenfalls zu einer Hemmung der Kündigung führe. Dies hat das Bundesgericht verneint, da diese Fristverlängerung nur bezwecke, beiden Parteien den Übergang des Arbeitsverhältnisses und den Ersatz des entlassenen Arbeitnehmers zu erleichtern (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 477). Die Annahme des Bundesgerichts, dass der Arbeitnehmer in der Regel speziell gegen Ende des Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen ist, während der vollen Kündigungsfrist eine neue Stelle suchen zu können, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen. Sie bestreitet nicht, dass es Stellen gibt, welche kurzfristig besetzt werden. Zudem wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Stellensuche - wenn sie nicht bereits vorher zum Erfolg geführt hat - gegen das Ende des Arbeitsverhältnisses intensiviert. Weiter kann entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, dass nach der Wahrnehmung eines "Durchschnittsmenschen", die Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auslöse. Vielmehr ist diese Frist ausgehend vom Ende des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen, wobei die Kündigung - anders als bei einer Rechtsmittelfrist - nicht innerhalb, sondern vor Beginn der Kündigungsfrist auszusprechen ist. Zudem trifft es nicht zu, dass bei der Anwendung der Methode der Rückwärtsrechnung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Kündigung unbeachtlich wäre, wenn er während der Kündigungsfrist wieder arbeitsfähig ist. Damit vermag die Beschwerdeführerin für eine Praxisänderung keine hinreichenden Gründe anzuführen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal die neuere Lehre der bisherigen Rechtsprechung zustimmt (Portmann, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>; Wolfgang Portmann/Jean-Fritz Stöckli, a.a.O., S. 202 Rz. 718; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. Zürich 2006, N. 3 zu <ref-law>; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. Basel 2005, N. 12 zu <ref-law>; Aubert, Commentaire Romand, N. 3 zu Art. 336c-d OR; Hans-Peter Egli, in: Kren Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmied/ Schwander [Hrsg.], Handkommentar OR, Zürich 2002, N. 14 zu Art. 336c in Verb. mit N. 1 zu <ref-law>; offen gelassen: Aubert, a.a.O., ARV 2005, S. 175 f.). An dieser Rechtsprechung ist daher festzuhalten. 4. Für den Fall, dass von der Methode der Rückrechnung auszugehen sei, anerkennt die Beschwerdeführerin die vom Arbeitsgericht vorgenommene Berechnung der Kündigungsfrist als zutreffend. Damit erübrigen sich weitere Erörterungen. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Diese werden nach <ref-law> festgelegt, da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt. Die Beschwerdeführerin hat zudem die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Arbeitsgericht St. Gallen, Arbeitsgerichtspräsident, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. April 2008 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Corboz Gelzer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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febe975c-93c9-4623-beae-58bc6a9cfe31

de

Sachverhalt: A. Y._ (geb. 1962) und X._ (geb. 1961) heirateten am xx.xx.1982. Sie wurden Eltern von drei inzwischen volljährigen Kindern (geb. 1983, 1985 und 1993). Im Frühjahr 2010 trennten sich die Ehegatten. Die Folgen des Getrenntlebens wurden durch Eheschutzentscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland vom 28. Oktober 2010 geregelt. Das Kreisgericht verpflichtete X._ zu Unterhaltszahlungen an Y._. Am 26. November 2010 reichten die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Mit Entscheid vom 26. Juni 2012 schied das Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland die Ehe und regelte die Nebenfolgen der Scheidung. Den Antrag von Y._ auf nachehelichen Unterhalt wies es ab. B. Y._ erhob am 22. Oktober 2012 Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Sie verlangte, X._ sei zu verpflichten, ihr mit Wirkung ab Rechtskraft des Scheidungsurteils monatlich im Voraus indexierte Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, nämlich in der Höhe von Fr. 1'815.-- bis 30. Juni 2013 und in der Höhe von Fr. 2'288.50 vom 1. Juli 2013 bis 30. April 2026 (Eintritt von X._ ins ordentliche AHV-Alter). Mit Entscheid vom 21. August 2013 sprach das Kantonsgericht Y._ einen monatlichen, indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.-- bis zum Eintritt von X._ ins ordentliche AHV-Alter zu. C. Am 27. September 2013 hat X._ (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Begehrens von Y._ (Beschwerdegegnerin) auf Leistung von nachehelichem Unterhalt. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung. Das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin hat am 25. Oktober 2013 um Abweisung des Gesuchs ersucht. Mit Präsidialverfügung vom 30. Oktober 2013 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung für die bis und mit August 2013 geschuldeten Unterhaltsbeiträge zuerkannt worden. Im Übrigen ist das Gesuch abgewiesen worden. Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt. Gleichwohl hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 25. Oktober 2013 unaufgefordert Abweisung der Beschwerde beantragt.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75, Art. 76, Art. 90 BGG). 1.2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Rügen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104 f.). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 584 mit Hinweisen). Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn die Feststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Will der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten, muss er darlegen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). 1.3. Bei der Festsetzung von Unterhalt ist der Sachrichter in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 580; <ref-ruling> E. 11.1.1 S. 292). Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Überprüfung vorinstanzlicher Ermessensentscheide Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen falschen Gebrauch gemacht hat. Das ist namentlich der Fall, wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie Umstände nicht in Betracht gezogen hat, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, die sich im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 3a S. 141; <ref-ruling> E. 2.1.1 S. 305). 2. Die Vorinstanz hat erwogen, die Ehe zwischen den Parteien sei lebensprägend gewesen. Sie habe rund dreissig Jahre gedauert, die Parteien hätten drei gemeinsame Kinder und sie hätten in klassischer Rollenteilung gelebt. Die Beschwerdegegnerin habe keine Berufsausbildung, doch hätte sie ohne die Heirat wahrscheinlich eine solche gemacht. Der minimale Unterhaltsbedarf der Beschwerdegegnerin betrage Fr. 3'110.--. Mit dem unbestrittenen Überschussanteil von Fr. 482.-- ergebe sich ein gebührender Unterhalt (ohne Vorsorgeunterhalt) von rund Fr. 3'590.--. Bei dieser Bedarfsrechnung hat das Kantonsgericht insbesondere Wohnkosten der Beschwerdegegnerin von Fr. 1'000.-- berücksichtigt. Das Kreisgericht habe hiefür Fr. 836.-- vorgesehen, doch sei dies längerfristig zu tief. Zwar würden die Parteien die Bedarfsrechnung des Kreisgerichts grundsätzlich nicht in Frage stellen. Unter der Herrschaft der Dispositionsmaxime sei das Gericht allerdings nicht an die einzelnen Einnahme- und Aufwandpositionen der Parteien gebunden, sondern nur an die formellen Parteianträge. Die Beschwerdegegnerin arbeite seit 1995 zu einem Pensum von 30 % als Hauswartin und verdiene damit monatlich rund Fr. 1'140.-- netto. Der Beschwerdeführer verdiene monatlich rund Fr. 7'000.-- netto. Die Beschwerdegegnerin habe keine Berufslehre gemacht, weil sie früh geheiratet und sich danach um Kinder und Haushalt gekümmert habe. Sie habe diverse Kosmetikkurse besucht und erfolgreich abgeschlossen, habe in diesem Bereich aber trotz intensiver Suche keine Anstellung finden können. Allerdings helfe sie auf Abruf im Kosmetiksalon ihrer Tochter aus und reinige deren Räumlichkeiten, so dass sie zusätzlich rund Fr. 185.-- pro Monat verdiene. Früher sei sie zudem Tagesmutter und Spielgruppenleiterin gewesen. Das Kantonsgericht hat weiter erwogen, dass die Beschwerdegegnerin ohne Weiteres neben ihrer Hauswartstätigkeit Teilzeitarbeiten übernehmen oder eine neue Stelle mit einem 100 %-Pensum antreten könnte. Sie sei gesund, Schweizerin und könnte mit ihren Fähigkeiten und Erfahrungen bei Ausübung eines Vollzeitpensums in der Kinderbetreuung, in der Reinigungsbranche, in der Gastronomie oder ähnlichem mindestens ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'000.-- netto erzielen. Die Aufnahme einer solchen Tätigkeit sei ihr zumutbar. Sie müsse sich den Vorwurf gefallen lassen, ihre Arbeitsmöglichkeiten bisher nicht ausgeschöpft zu haben, sei sie doch nicht von Anfang an bereit gewesen, auch Hilfsarbeiten auszuführen. Eine Übergangsfrist für die Anrechnung des hypothetischen Einkommens erübrige sich, da von ihr bereits im Eheschutzentscheid erwartet worden sei, zukünftig ein höheres Einkommen zu erzielen. Schliesslich hat das Kantonsgericht den Vorsorgeunterhalt der Beschwerdegegnerin berechnet. Hinsichtlich des Ausfalls bei den AHV-Beiträgen ergebe dies einen Betrag von rund Fr. 68.-- pro Monat. Mit der Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf ein Vollzeitpensum werde sie, sofern sie bei unterschiedlichen Arbeitgebern tätig sein werde, wahrscheinlich nicht obligatorisch in der beruflichen Vorsorge versichert sein. Die Einbusse der BVG-Beiträge betrage rund Fr. 332.-- pro Monat. Der Vorsorgeunterhalt zur Deckung der Vorsorgelücke betrage somit monatlich Fr. 400.--. In der Folge belaufe sich der gebührende Unterhalt samt Vorsorgeanteil gerundet auf Fr. 4'000.--. Abzüglich ihres erzielbaren Einkommens von Fr. 3'000.-- ergebe sich ein monatlicher Unterhaltsanspruch von Fr. 1'000.--. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer wehrt sich zunächst dagegen, dass das Kantonsgericht bei den Wohnkosten der Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr. 1'000.-- berücksichtigt hat. Das Kantonsgericht habe die Erhöhung gegenüber dem vom Kreisgericht berücksichtigten Betrag (Fr. 836.--) weder stichhaltig begründet noch habe die Beschwerdegegnerin eine solche Erhöhung beantragt. Der Beschwerdeführer übergeht die kantonsgerichtliche Erwägung, dass es nicht auf die durch die Parteien geltend gemachten Aufwandpositionen ankommt, sondern einzig auf die formellen Anträge (d.h. auf die Höhe des verlangten Unterhaltsbeitrags). Es fehlt insoweit an einer genügenden Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid (oben E. 1.2). Die Festlegung der zu berücksichtigenden Mietkosten liegt im Übrigen im Ermessen der Vorinstanz, die die lokalen Verhältnisse besser kennt als das Bundesgericht. Dass das Kantonsgericht sein Ermessen falsch ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich (oben E. 1.3). 3.2. Der Beschwerdeführer sieht einen Widerspruch darin, dass das Kantonsgericht einerseits erwogen habe, die Beschwerdegegnerin könne selbst bei einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf 100 % keine Vorsorgebeiträge äufnen, weil sie bei unterschiedlichen Arbeitgebern tätig sein werde (S. 10 des Urteils), ihr andererseits aber zumute, eine neue Stelle mit einem Pensum von 100 % anzutreten (S. 8 des Urteils). Der behauptete Widerspruch existiert nicht. Das Kantonsgericht spricht auf S. 8 von Teilzeitarbeiten odereiner neuen Arbeitsstelle mit einem Pensum von 100 %. Bei der Berechnung des Vorsorgeunterhalts geht es von der zuerst genannten Variante aus. Wenn es den Eintritt dieses Falles (Annahme mehrerer Teilzeitstellen) für wahrscheinlicher hält als die Annahme einer einzigen Vollzeitstelle, so ist dies nicht zu beanstanden. Bei der Berücksichtigung künftiger Entwicklungen muss mit Vermutungen gearbeitet werden. Die Hypothese des Kantonsgerichts ist vertretbar angesichts dessen, dass die Beschwerdegegnerin bereits eine Teilzeitstelle innehat und eine weitere Hilfstätigkeit ausübt sowie angesichts seiner zusätzlichen Erwägung, es würden oft Arbeitskräfte für Reinigungsarbeiten etc. im Umfang von einigen Stunden pro Woche gesucht. 3.3. Der Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin keine Lehre absolviert habe, stelle keinen ehebedingten Nachteil dar. Die Beschwerdegegnerin habe den Entscheid, keine Lehre zu machen, schon getroffen, bevor sie ein Paar geworden seien. Es ist nicht ersichtlich, worauf der Beschwerdeführer mit seinem Einwand abzielt. Er bestreitet zu Recht nicht, dass die Ehe lebensprägend war und die Beschwerdegegnerin deshalb grundsätzlich Anspruch auf nachehelichen Unterhalt hat. Dies gilt vorliegend unabhängig davon, wann und weshalb die Beschwerdegegnerin auf eine Berufslehre verzichtet hat. Im Übrigen ist die kantonsgerichtliche Einschätzung, dass die Beschwerdegegnerin ohne Eheschliessung wohl noch eine Lehre gemacht hätte, angesichts ihres Alters bei der Heirat (20) und der Geburt des ersten Kindes (21) nicht zu beanstanden. Erfahrungsgemäss sind berufliche Entscheidungen, die bis in dieses Alter gefällt werden, nicht endgültig. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn das Kantonsgericht in ihrem Verzicht auf das Nachholen einer Ausbildung einen ehebedingten Nachteil gesehen hat. Dass sie zuvor keine Lehre gemacht hat und aus welchen Gründen sie darauf verzichtet hat, ist demgegenüber wenig bedeutsam. Der Beschwerdeführer beruft sich für seine Auffassung auf den Entscheid des Kreisgerichts vom 26. Juni 2012. Dieser Entscheid sieht zwar - wie der Beschwerdeführer - die fehlende Berufsausbildung nicht als ehebedingten Nachteil an. Er enthält aber keine Aussage darüber, wie sich die Beschwerdegegnerin ohne Eheschliessung beruflich entwickelt hätte. 3.4. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Beschwerdegegnerin habe ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt (<ref-law>). Er habe mit seinen Eingaben bewiesen, dass sie sich nicht ernsthaft um eine Stelle bemüht habe, weil sie gar nicht die Absicht habe, einer vollzeitlichen Beschäftigung nachzugehen. Dies würde sie nämlich daran hindern, mit ihrem neuen Lebenspartner diversen Freizeitaktivitäten nachzugehen. Zudem wolle sie sich in einer sektenartigen Vereinigung stärker betätigen. Indem die Vorinstanz dies alles nicht gewürdigt habe, habe sie <ref-law> verletzt. Das hypothetische Einkommen der Beschwerdegegnerin hätte demnach anders berechnet werden müssen. Werde ihr derzeitiges Einkommen aus der Hauswartstätigkeit von Fr. 1'190.-- bei einem Pensum von 30 % hochgerechnet auf ein 100 %-Pensum, ergebe dies ein Nettoeinkommen von Fr. 3'967.--. Dies werde bestätigt durch den Lohnrechner des Bundesamts für Statistik ( www.lohnrechner.bfs.admin.ch; Branche Grundstücks- und Wohnungswesen, Anforderungsniveau "Fachkenntnisse vorhanden"). Der Beschwerdeführer vermengt mit seiner Argumentation die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 und 7 ZGB) mit der Kürzung oder dem Wegfall eines Unterhaltsanspruchs infolge Unbilligkeit (<ref-law>). Folge eines Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen von <ref-law> ist nicht die Anrechnung eines höheren hypothetischen Einkommens, sondern die Kürzung oder Aufhebung des an sich (in einer bestimmten Höhe) gegebenen Unterhaltsanspruchs, auch wenn dies im Ergebnis auf dasselbe hinauslaufen kann (vgl. Urteil 5A_801/2011 vom 29. Februar 2012 E. 4.4, in: FamPra.ch 2012 S. 773). <ref-law> darf nur mit grosser Zurückhaltung angewandt werden (<ref-ruling> E. 2a S. 66). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe für die nicht sehr aktive Stellensuche der Beschwerdegegnerin finden im angefochtenen Urteil keine Stütze (<ref-law>). Selbst wenn seine Behauptungen zutreffen sollten, könnte darin jedoch kein Grund gesehen werden, der die Anwendung von <ref-law> rechtfertigt. Solches Verhalten wird mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich genügend berücksichtigt ( GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 39 zu <ref-law>). Für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens spielen die angeblichen Gründe für den mangelnden Eifer bei der Stellensuche keine Rolle, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist (<ref-law>). Ebenso wenig ist folglich die angebliche Verletzung von <ref-law> entscheidrelevant. Was die Berechnung des hypothetischen Einkommens betrifft, so stellt der Beschwerdeführer einfach seine Sicht der Dinge derjenigen des Kantonsgerichts gegenüber. Soweit er sich des Lohnrechners des Bundesamts für Statistik bedient, berechnet er den hypothetischen Lohn der Beschwerdegegnerin anhand der Branche "Grundstücks- und Wohnungswesen" (umfassend insbesondere Makler und Immobilienverwalter), statt anhand der zutreffenden Branche "Gebäudebetreuung; Garten- und Landschaftsbau", die auch Hausmeisterdienste umfasst (vgl. die zu diesem Lohnrechner gehörenden Erläuterungen: NOGA 2008, Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2008). Ein ähnlicher Einwand gilt hinsichtlich des Anforderungsniveaus, das tiefer anzusiedeln sein dürfte, als vom Beschwerdeführer angenommen. Das Kantonsgericht ist bei seinen eigenen Berechnungen mit diesem Lohnrechner von einfachen und repetitiven Tätigkeiten (wenn auch in der Branche Detailhandel/Gastronomie) ausgegangen. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass das Kantonsgericht das Gehalt der Beschwerdegegnerin, das sie mit einem 30 %-Pensum erzielt, nicht einfach auf 100 % aufgerechnet hat. Die Rechnung des Beschwerdeführers basiert auf der Unterstellung, es sei der Beschwerdegegnerin ohne weiteres möglich, im selben Bereich und zum selben Stundenansatz eine Vollzeitstelle zu finden. Wie bereits erläutert (oben E. 3.2), ist das Kantonsgericht jedoch davon ausgegangen, dass sie wahrscheinlich verschiedene Teilzeitstellen kombinieren müsse. Über die Möglichkeit, zu 100 % als Hauswartin zu arbeiten, und den dabei erzielbaren Verdienst hat die Vorinstanz keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Ein Ermessensfehler des Kantonsgerichts ist bei alldem nicht ersichtlich. 3.5. Somit ist die Bestimmung des der Beschwerdegegnerin geschuldeten Unterhaltsbeitrags nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Für die unaufgeforderte Stellungnahme in der Sache ist die Beschwerdegegnerin nicht zu entschädigen, ebenso wenig für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung, mit dem sie teilweise unterlegen ist (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. März 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Zingg

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Vu: le jugement d'appel sur mesures provisionnelles rendu le 1er mars 2011 par le Tribunal civil d'arrondissement de la Côte; le recours en matière civile formé par l'époux contre ledit jugement en date du 31 mars 2011; le recours en matière civile et le recours constitutionnel subsidiaire formés par l'épouse contre ledit jugement en date du 1er avril 2011; la requête d'assistance judiciaire de l'épouse déposée le 1er avril 2011; l'arrêt 5A_162/2011 du 19 avril 2011 destiné à la publication;

considérant: que les deux recours sont dirigés contre la même décision, reposent sur les mêmes faits et soulèvent certaines questions juridiques identiques, de sorte qu'il y a lieu de les joindre et de statuer à leur sujet par un seul arrêt (<ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>) que le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis; qu'en vertu de l'art. 75 al. 2 1ère phr. LTF, les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance; que, d'ici à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 (ci-après CPC), les cantons devaient avoir édicté des dispositions d'exécution conformes notamment à l'<ref-law>; qu'ils devaient en particulier avoir institué comme autorités de recours - de dernière instance - des tribunaux supérieurs (art. 75 al. 2 1ère phr. LTF), le délai transitoire qui leur avait été accordé pour adapter leur législation étant échu à cette date (arrêt 5A_162/2011 consid. 2.2 destiné à la publication); que, sauf à violer le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), les cantons doivent donc soumettre au tribunal supérieur, c'est-à-dire au tribunal cantonal (ou à l'un ou plusieurs de ses membres), les recours pendants au 1er janvier 2011 qui seront jugés après cette date; qu'en effet, à dater du 1er janvier 2011, le recours en matière civile au Tribunal fédéral, comme d'ailleurs le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), ne sont recevables que contre une décision cantonale de dernière instance (<ref-law>), prise par un tribunal supérieur (art. 75 al. 2 1ère phr. LTF) et, sauf exceptions expresses, rendue sur recours (art. 75 al. 2 2e phr. LTF); qu'interjeté contre le jugement d'appel rendu le 1er mars 2011 par le Tribunal civil d'arrondissement de la Côte, qui n'est pas un tribunal supérieur au sens de l'art. 75 al. 2 1ère phr. LTF, le recours en matière civile de l'époux, de même que le recours en matière civile et le recours constitutionnel subsidiaire de l'épouse, doivent en conséquence être déclarés irrecevables selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>; que la requête d'assistance judiciaire de l'épouse doit être rejetée, celle-ci n'étant pas dans le dénuement (revenus mensuels de 5'905 fr. [salaire 4'405 fr. + pension 1'500 fr.] pour des charges de 4'255 fr.); que, vu les circonstances - indication erronée des voies de recours - il est statué sans frais (<ref-law>);

par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Les causes 5A_243/2011 et 5A_246/2011 sont jointes. 2. Le recours de l'époux est irrecevable. 3. Les recours de l'épouse sont irrecevables. 4. La requête d'assistance judiciaire de l'épouse est rejetée. 5. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal d'arrondissement de La Côte et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile. Lausanne, le 27 avril 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl de Poret Bortolaso

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

fec15a90-92e3-4d08-98e7-23e9b92ed49a

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Zürich führt gegen X._ eine Strafuntersuchung. Ihm wird vorgeworfen, am 6. September 2008 anlässlich einer verbalen Auseinandersetzung seine Ehefrau an den Haaren gepackt, sie gewürgt, ihr mit der Stirn einen Stoss gegen die Nase verpasst und sie in der Folge mit dem Tod bedroht zu haben. X._ wurde noch am Tag des Vorfalls verhaftet. Der beigezogene Notfallarzt diagnostizierte Wahnvorstellungen und wies ihn am folgenden Tag in eine geschlossene psychiatrische Klinik ein. Mit Verfügung vom 26. September 2008 ordnete der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich Untersuchungshaft an. Ein Haftentlassungsgesuch des Angeschuldigten lehnte der Haftrichter mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 ab. Zur Beantwortung verschiedener mit dem psychischen Zustand von X._ in Zusammenhang stehenden Fragen gab die Staatsanwaltschaft ein Gutachten in Auftrag. Der beauftragte Arzt reichte am 19. November 2008 eine erste Stellungnahme ein. Das ausführliche Gutachten wird bis spätestens am 31. Dezember 2008 erwartet. Mit Schreiben vom 21. November 2008 beantragte X._, er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen und im Rahmen eines vorzeitigen Massnahmenantritts in eine geeignete therapeutische Einrichtung einzuweisen. Zur Begründung seines Antrags stützte er sich insbesondere auf die erwähnte Stellungnahme vom 19. November 2008 des begutachtenden Arztes, wonach eine stationäre Behandlung angezeigt sei. Mit Verfügung vom selben Tag verweigerte die Staatsanwaltschaft dem Angeschuldigten den vorzeitigen Massnahmenantritt. Mit Verfügung vom 26. November 2008 lehnte der Haftrichter das Haftentlassungsgesuch ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 26. November 2008 beantragt X._, die Verfügung der Staatsanwaltschaft sei aufzuheben, es sei der vorzeitige Massnahmenantritt anzuordnen und er selbst sei zu diesem Zweck aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Die Staatsanwaltschaft beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer verzichtet auf eine Stellungnahme dazu.

Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Der Begriff "Entscheide in Strafsachen" umfasst sämtliche Entscheidungen, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zu Grunde liegt. Somit kann grundsätzlich jeder Entscheid, der die Verfolgung oder die Beurteilung einer Straftat betrifft, mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (<ref-ruling> E. 1.1 S. 273 mit Hinweis). Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung (§ 71a Abs. 3 Satz 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH; LS 321]). Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt. Da das Bundesgericht nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden kann, ist der Antrag auf Anordnung des vorzeitigen Massnahmenantritts zulässig. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. 2. Bei der vorliegenden Beschwerdesache handelt es sich nicht um einen Haftprüfungsfall im Sinne von <ref-law>. Der Beschwerdeführer beantragt nicht, er sei unverzüglich aus der Untersuchungshaft in die Freiheit zu entlassen. Vielmehr stellt er den Antrag, der Freiheitsentzug sei zwar faktisch weiterzuführen, anstelle der Untersuchungshaft sei ihm jedoch der vorzeitige Antritt einer Massnahme (stationäre Behandlung psychischer Störungen, <ref-law>) zu ermöglichen. 2.1 Ist die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61 oder <ref-law> zu erwarten, so kann dem Täter gestattet werden, den Vollzug vorzeitig anzutreten (<ref-law>). Die grundsätzliche Möglichkeit des vorzeitigen Antritts einer therapeutischen Massnahme besteht ungeachtet einer entsprechenden Bestimmung im kantonalen Strafprozessrecht (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 1 zu <ref-law>). Das kantonale Recht kann jedoch den vorzeitigen Vollzug von bestimmten weiteren Voraussetzungen abhängig machen, beispielsweise von einem entsprechenden Gutachten oder einer bereits begonnenen, erfolgversprechenden Behandlung. Die Zuständigkeit für die Anordnung ergibt sich aus dem kantonalen Recht (GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, N. 1 zu <ref-law>). Nach § 71a Abs. 1 und 2 StPO/ZH bewilligt bis zum Zeitpunkt der Anklageerhebung die Staatsanwaltschaft den vorzeitigen Massnahmenantritt. Gemäss Abs. 3 wird die Bewilligung erteilt, wenn die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme zu erwarten ist und der Zweck des Strafverfahrens nicht gefährdet wird. 2.2 Im angefochtenen Entscheid lehnt die Staatsanwaltschaft die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenantritts mit der Begründung ab, das ausführliche psychiatrische Gutachten liege noch nicht vor. Zudem bestehe eine ausgeprägte Wiederholungs- und Ausführungsgefahr, weswegen die Untersuchungshaft nicht aufgehoben werden könne. Der Beschwerdeführer bringt vor, sein Gesundheitszustand erfordere die Einweisung in eine psychiatrische Klinik. Der Gutachter schreibe in seinem Zwischenbericht vom 19. November 2008 explizit, er werde eine stationäre Behandlung in einer psychiatrischen Klinik beantragen. Der Wiederholungs- bzw. Ausführungsgefahr könne auch auf diese Weise begegnet werden. Der Zweck des Strafverfahrens würde zudem in keiner Weise gefährdet werden. Abgesehen vom noch ausstehenden psychiatrischen Gutachten sei die Untersuchung abgeschlossen. Es spiele im Ergebnis keine Rolle, ob sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder in einer geschlossenen psychiatrischen Klinik aufhalte. 2.3 <ref-law> und <ref-law>/ZH belassen der zuständigen Behörde ein gewisses Ermessen in ihrem Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen Massnahmenantritts. Im Urteil 1B_113/2008 vom 22. Mai 2008 hatte das Bundesgericht die Auffassung der Vorinstanz zu beurteilen, wonach der vorzeitige Massnahmenantritt mit Rücksicht auf die Entscheidkompetenz des Sachrichters nur in dringenden Fällen anzuordnen sei. Das Bundesgericht stellte fest, die damit zum Ausdruck gebrachte Ermessensausübung stehe nicht im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung, obwohl diese das Kriterium der Dringlichkeit des Massnahmenantritts nicht enthalte (erwähnter Entscheid E. 2.5). 2.4 Im vorliegenden Fall lässt der Zustand des Beschwerdeführers auf eine gewisse Dringlichkeit des Massnahmenantritts schliessen. Aufgrund der Stellungnahme des begutachtenden Arztes vom 19. November 2008 ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Behandlung der psychischen Störung und eine optimale Unterstützung der Resozialisierungsbemühungen ambulant nicht gewährleistet werden kann. Immerhin schloss der zusätzlich hinzugezogene Arzt des psychiatrisch-psychologischen Dienstes des Justizvollzugs des Kantons Zürichs am 1. Dezember 2008 eine akute Suizidgefährdung aus. Wie bereits erwähnt, ist bis zum 31. Dezember 2008 ein umfassendes ärztliches Gutachten zu erwarten. Dieses wird sich mit der psychischen Störung des Beschwerdeführers und deren stationären oder ambulanten Behandlung vertieft auseinandersetzen. Vor diesem Hintergrund stellt die Verweigerung des vorzeitigen Massnahmenantritts im jetzigen Zeitpunkt keine Bundesrechtsverletzung dar. Es kann nicht gesagt werden, der vorinstanzliche Entscheid wende die in <ref-law>/ZH verankerten Voraussetzungen in geradezu willkürlicher Weise an. Nach Vorliegen des erwarteten Gutachtens wird die Staatsanwaltschaft auf Antrag des Angeschuldigten hin einen neuen Entscheid treffen müssen. Sie wird dabei zu berücksichtigen haben, dass auch bei Fortdauern der Haftgründe der Wiederholungs- und Ausführungsgefahr ein vorzeitiger Massnahmenantritt nicht ausgeschlossen ist. Massgebend wird sein, ob der Wiederholungsgefahr und der Ausführungsgefahr auch auf diese Weise begegnet werden kann. Weiter hat der Entscheid dem Zweck des vorzeitigen Massnahmenantritts Rechnung zu tragen. Der vorzeitige Massnahmenantritt erlaubt eine angemessene Behandlung psychischer Störungen, was in Untersuchungsgefängnissen nur teilweise möglich ist. Es geht darum, die Therapiebereitschaft des Betroffenen zu nutzen und ihre Beeinträchtigung durch eine lange Untersuchungshaft zu vermeiden. Obgleich eine gewisse Zurückhaltung mit Rücksicht auf die Entscheidkompetenz des Sachrichters gerechtfertigt erscheint, können sich schliesslich gerade die im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenvollzugs gewonnenen Erfahrungen für dessen Urteil als wertvoll erweisen (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des StGB, BBl 1999 2073 Ziff. 213.412; HEER, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>). 3. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Staatsanwältin habe ihm während einer Einvernahme am 19. November 2008 versprochen, er könne die stationäre Massnahme antreten, sobald ein Platz frei werde bzw. "so schnell wie möglich". Im Umstand, dass ihm der vorzeitige Massnahmenantritt dann trotzdem verweigert wurde, sieht er eine Verletzung des Willkürverbots, des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 9 und 29 Abs. 1 BV). 3.1 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nur dann vor, wenn der Entscheid in seinem Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen). Mängel in der Begründung bzw. im Verfahren, welches zum Entscheid geführt hat, vermögen keine Willkür zu begründen. Nach dem bereits Gesagten (E. 2.4) ist der angefochtene Entscheid in Ergebnis nicht unhaltbar. Die Rüge der Verletzung des Willkürverbots ist deshalb unbegründet. 3.2 Der ebenfalls in <ref-law> verankerte Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. In der Form des sogenannten Vertrauensschutzes verleiht er den Rechtsunterworfenen einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden (<ref-ruling> E. 8.1 S. 60 mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 130 Rz. 622). <ref-law> garantiert daneben in allgemeiner Weise den Anspruch auf ein faires Verfahren. Im vorliegenden Zusammenhang kommt dieser Bestimmung keine über den Vertrauensschutz hinausgehende Bedeutung zu. Die Rüge des Beschwerdeführers in Bezug auf die zitierten Äusserungen der Staatsanwältin ist ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> zu prüfen. Der Schutz des Vertrauens in behördliches Verhalten setzt unter anderem voraus, dass der Adressat im Vertrauen auf das behördliche Verhalten Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können (<ref-ruling> E. 8.1 und 8.2.4 S. 60 ff. mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen der erwähnten Zusicherung der Staatsanwältin Dispositionen getroffen hätte. Er macht dies auch nicht geltend. Die offensichtlich wenig bedachte Äusserung der Staatsanwältin während der Einvernahme ist im Hinblick auf den lediglich zwei Tage später gefällten Entscheid schwer verständlich. Rechtlich entscheidend ist jedoch, dass die Voraussetzungen für den Schutz des Vertrauens des Beschwerdeführers in die Äusserung nicht erfüllt sind. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist deshalb unbegründet. 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Walter Haefelin wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Dezember 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Dold

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. La société X._ SA, société anonyme sise à Genève, a été inscrite au registre du commerce le ****. Elle a pour but de déposer, maintenir en vigueur et exploiter des marques, des brevets, des inventions, des dessins et modèles industriels, des logiciels ainsi que toute autre forme de propriété intellectuelle. Le 4 mai 1999, l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration fiscale) a accordé à la société précitée le statut de société auxiliaire, au sens de l'art. 23 de la loi genevoise du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales (LIPM; RS/GE D 3 15), pour une durée de cinq ans. Le 23 janvier 2004, ce régime fiscal a été renouvelé pour une nouvelle période de cinq ans. Le 19 décembre 2003, l'Administration fiscale a notifié à la société X._ SA un bordereau provisoire d'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2002, qui avait été établi sur la base de la déclaration déposée par celle-ci. Le bénéfice imposable s'élevait à 400'979 fr. et le capital imposable à 14'211'602 fr. Le 5 mars 2004, l'Administration fiscale a notifié à X._ SA, pour la période fiscale précitée, un bordereau de taxation rectificatif d'un montant de 178'202 fr. 05. Il était basé sur un bénéfice de 507'693 fr. imposable au taux de 1'980'189 fr. et sur un capital imposable nul. B. A l'encontre de cette décision, X._ SA a formé une réclamation. Elle a présenté ses résultats - après répartition des produits et charges - pour l'exercice en cause de la manière suivante: Activité financière Activité commerciale Rés. fiscal Total Droit commun 15.00% Total Droit commun 20.00% -1'144'320 -344'307 -800'013 3'124'509 220'224 2'904'825 1'980'189 100% 30,09% 69,91% 100% 7,05% 92,95% Les revenus imposés selon le droit commun étaient ceux réalisés en Suisse; ceux qui étaient imposables à concurrence de respectivement 15% et 20% étaient les revenus de provenance étrangère. La réclamation a été rejetée par prononcé du 30 novembre 2005. Saisie d'un recours à l'encontre de ce prononcé, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts - remplacée depuis lors par la Commission cantonale de recours en matière administrative - l'a rejeté par décision du 28 janvier 2008. X._ SA a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Genève. Par arrêt du 19 mai 2009, cette autorité a admis le recours, annulé la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts et rétabli le bordereau de taxation provisoire. Elle a considéré que l'Administration fiscale avait calculé le bénéfice imposable de ladite société en établissant des catégories qui n'étaient pas prévues par l'art. 23 al. 1 LIPM. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Administration fiscale demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 19 mai 2009 et de rétablir la décision sur réclamation du 30 novembre 2005 ainsi que le bordereau rectificatif du 5 mars 2004. Elle soutient que la décision attaquée repose sur une interprétation arbitraire de l'art. 23 LIPM. L'autorité précédente s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fédérale des contributions propose d'admettre le recours. L'intimée conclut à son rejet, sous suite de frais et dépens. La Commission cantonale de recours en matière administrative renonce à se déterminer.

Considérant en droit: 1. 1.1 En vertu de l'art. 89 al. 2 lettre d LTF en relation avec l'art. 73 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), l'administration fiscale cantonale a qualité pour contester par la voie du recours en matière de droit public une décision portant sur une matière réglée dans les titres 2 à 5 et 6, chapitre 1, de cette dernière loi. Peu importe à cet égard qu'il s'agisse d'une matière réglée exhaustivement par la loi fédérale sur l'harmonisation ou d'un domaine dans lequel les cantons bénéficient d'une certaine marge de manoeuvre (<ref-ruling> consid. 2 p. 128 ss, 186 consid. 1.4 p. 189 s.). En l'occurrence, le litige porte sur le calcul de l'impôt sur le bénéfice d'une société auxiliaire au sens de l'art. 23 al. 1 LIPM (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 15 décembre 2004, cf. consid. 2.2 ci-après), soit d'une société qui a en Suisse une activité administrative, mais pas d'activité commerciale. Le calcul de l'impôt sur le bénéfice de ce type de société est réglé à l'art. 28 al. 3 et 4 LHID (cf. consid. 2.1 ci-dessous), disposition qui fait partie du titre 3 de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Par conséquent, l'Administration fiscale cantonale a qualité pour recourir. 1.2 S'agissant des motifs de recours, l'administration fiscale peut dénoncer la violation des droits constitutionnels, dont en particulier, comme elle le fait en l'espèce, l'interdiction de l'arbitraire ancrée à l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 3 p. 131 ss). 1.3 L'Administration fiscale prend des conclusions qui ne sont pas purement cassatoires, puisqu'elle demande la confirmation de sa décision sur réclamation ainsi que du bordereau rectificatif. De telles conclusions sont recevables, l'<ref-law> l'emportant sur l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 190 ss). 1.4 Au surplus, le recours est dirigé contre un jugement final (cf. <ref-law>) rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF). Il est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai et la forme prévus par la loi (cf. art. 42 et 100 al. 1 LTF) et que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exceptions mentionnés par l'<ref-law> (s'agissant par ailleurs de la portée de l'<ref-law> en relation avec la loi sur le Tribunal fédéral, cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 189). 1.5 D'après l'<ref-law>, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il examine en principe librement l'application du droit fédéral ainsi que la conformité du droit cantonal harmonisé et de son application par les instances cantonales aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. Selon l'<ref-law>, en revanche, le Tribunal fédéral n'examine la violation de dispositions de droit cantonal que si ces griefs ont été soulevés et motivés. Il en va de même lorsque les dispositions de la loi sur l'harmonisation fiscale laissent une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'examen de l'interprétation du droit cantonal étant alors limité à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2 p. 209 s.). 2. Le litige porte sur la compensation des pertes avec les bénéfices d'une société auxiliaire. 2.1 Conformément à son intitulé, l'<ref-law> règle le calcul de l'impôt sur le bénéfice des personnes morales dans certains cas particuliers. Les alinéas 1 et 1bis (l'alinéa 1ter, introduit par la loi fédérale du 23 mars 2007 sur la réforme de l'imposition des entreprises II, n'est en vigueur que depuis le 1er janvier 2009) traitent de la réduction pour participations. L'alinéa 2 décrit le régime des sociétés holding. Les alinéas 3 et 4 réglementent le statut des sociétés de domicile, d'administration ou de base, appelées aussi sociétés auxiliaires. Ces sociétés se caractérisent par le fait qu'elles sont implantées en Suisse, où elles ont une activité essentiellement administrative, tandis que leur activité économique (commerciale) produit ses effets à l'étranger (Ryser/Rolli, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., 2002, p. 351 s.; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 3e éd., 2007, § 12 no 29). La teneur des alinéas en question est la suivante: "3 Les sociétés de capitaux, les sociétés coopératives et les fondations qui ont en Suisse une activité administrative, mais pas d'activité commerciale, paient l'impôt sur le bénéfice comme suit: a. le rendement des participations au sens de l'al. 1, ainsi que les bénéfices en capital et les bénéfices de réévaluation provenant de ces participations sont exonérés de l'impôt; b. les autres recettes de source suisse sont imposées de façon ordinaire; c. les autres recettes de source étrangère sont imposées de façon ordinaire en fonction de l'importance de l'activité administrative exercée en Suisse; d. les charges justifiées par l'usage commercial, en relation économique avec des rendements et des recettes déterminés, doivent être déduites de ceux-ci en priorité. Les pertes subies sur des participations au sens de la let. a ne peuvent être compensées qu'avec les rendements mentionnés à la let. a. 4 Les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives dont l'activité commerciale est essentiellement orientée vers l'étranger et qui n'exercent en Suisse qu'une activité subsidiaire, paient l'impôt sur le bénéfice conformément à l'al. 3. Les autres recettes de source étrangère, mentionnées à l'al. 3, let. c, sont imposées selon l'importance de l'activité commerciale exercée en Suisse." La question de savoir s'il est possible de compenser des pertes avec des bénéfices appartenant à une autre catégorie est résolue par la négative à l'alinéa 3 lettre d 2ème phrase en ce qui concerne les pertes subies sur des participations au sens de la lettre a: celles-ci ne peuvent être compensées qu'avec les rendements mentionnés à la même lettre, lesquels sont exonérés de l'impôt. Pour le reste, les alinéas 3 et 4 ne règlent pas clairement la compensation d'un excédent de charges avec les recettes appartenant aux deux catégories imposables, à savoir les recettes (autres que les rendements des participations) de source suisse (lettre b) et celles de source étrangère (lettre c). La doctrine en déduit que les cantons disposent à cet égard d'une marge de manoeuvre (DUSS/VON AH/RUTISHAUSER, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2e éd., 2002, no 149 ad <ref-law>). 2.2 Faisant partie de la Section 2 "Calcul de l'impôt" du Chapitre II "Impôt sur le bénéfice" de la loi genevoise sur l'imposition des personnes morales, l'art. 21 est consacré à la "réduction pour participations ayant une influence déterminante", l'art. 22 aux sociétés holding et l'art. 23 aux sociétés auxiliaires. Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 15 décembre 2004, cette dernière norme disposait ce qui suit (Recueil authentique des lois et actes du gouvernement de la République et canton de Genève 1994 p. 344 ss): "1 Les sociétés de capitaux, les sociétés coopératives et les fondations qui ont en Suisse une activité administrative, mais pas d'activité commerciale, paient l'impôt sur le bénéfice comme suit: a) le rendement des participations de l'article 21, ainsi que les bénéfices en capital et les bénéfices de réévaluation provenant de ces participations sont exonérés de l'impôt; b) les autres recettes de source suisse sont imposées selon le barème ordinaire; c) les autres recettes de source étrangère sont imposées selon le barème ordinaire, en fonction de l'importance de l'activité administrative exercée en Suisse. 2 Des comptes distincts seront tenus pour chaque catégorie de revenus à laquelle doivent être imputés les frais d'acquisition qui lui sont directement liés. 3 Si les frais ne peuvent être imputés à une catégorie particulière de revenus, les charges financières sont réparties proportionnellement à la valeur comptable des participations et des autres actifs; les frais généraux, après déduction des charges financières, sont répartis proportionnellement aux recettes de source suisse et étrangère. 4 Les pertes subies sur des participations au sens de l'alinéa 1, lettre a, ne peuvent être compensées qu'avec les rendements mentionnés dans cette disposition." Dans un document du 12 décembre 1994, intitulé "Information no 4/94" et adressé aux associations professionnelles, l'Administration fiscale a émis des directives sur le traitement fiscal des sociétés holding et des sociétés auxiliaires, au sens des art. 22 et suivant LIPM. S'agissant de l'impôt sur le bénéfice des sociétés auxiliaires, ces directives distinguent entre les revenus de source suisse, ceux de source étrangère, les dividendes ainsi que les plus-values et moins-values. Parmi les revenus de source étrangère, elle établit deux sous-catégories: d'une part, les revenus commerciaux, taxés à hauteur de 20% et, d'autre part, les revenus financiers, imposés à concurrence de 15% lorsqu'il s'agit d'intérêts provenant de créances contre des tiers résidant à l'étranger et à hauteur de 2,5% quand les intérêts proviennent de créances contre des sociétés apparentées. 3. 3.1 Afin de déterminer le bénéfice imposable de l'intimée, l'Administration fiscale a d'abord établi le résultat de son activité financière - en Suisse et à l'étranger -, ce qui aboutissait à une perte de 1'144'320 fr. (= -800'013 - 344'307). Cette perte a été compensée avec les bénéfices de l'activité commerciale en Suisse et à l'étranger, proportionnellement à leur importance respective: les bénéfices de l'activité commerciale en Suisse et à l'étranger représentant respectivement 7,05% et 92,95% (montants arrondis) du total, ils ont été compensés avec une part correspondante - soit respectivement 80'655 fr. et 1'063'668 fr. - de la perte en question. Il en résultait un solde de 139'569 fr. (= 220'224 - 80'655) pour l'activité commerciale en Suisse et de 1'840'617 fr. (= 2'904'285 - 1'063'668) pour la même activité à l'étranger. Ce dernier montant étant imposable à concurrence de 20% (= 368'123), le bénéfice imposable était de 507'693 fr. (= 139'569 + 368'123 [montants arrondis]). 3.2 L'autorité précédente a considéré que ce mode de calcul était erroné dans la mesure où il créait des catégories qui n'étaient pas prévues par l'art. 23 al. 1 LIPM. Selon le Tribunal administratif, il faut d'abord compenser les pertes avec les bénéfices de source suisse, ce qui conduit à une perte globale de 124'083 fr. (= 220'224 - 344'307). Cette perte, ajoutée à celle résultant de l'activité financière à l'étranger, soit au total 924'096 fr. (= -124'083 - 800'013), doit ensuite être compensée avec les revenus commerciaux de source étrangère, ce qui donne 1'980'189 fr. (= 2'904'285 - 924'096). Ce montant étant imposable à concurrence de 20%, le bénéfice imposable est de 396'038 fr. (= 20% de 1'980'189). 3.3 L'Administration fiscale fait grief à l'autorité précédente d'avoir arbitrairement considéré qu'en vertu de l'art. 23 LIPM les pertes financières subies par l'intimée devaient être réparties selon la méthode objective, qui prévoit l'attribution des éléments en fonction de leur provenance, plutôt que d'après la méthode proportionnelle. De l'avis de la recourante, l'art. 23 al. 1 LIPM règle uniquement l'imposition du bénéfice des sociétés auxiliaires en distinguant trois catégories de revenus; cette disposition ne traite en revanche pas de la question - litigieuse en l'espèce - de la compensation des pertes comptables nettes, de sorte que les catégories précitées ne sont pas déterminantes à cet égard. Le problème de la compensation des pertes n'est envisagé qu'à l'alinéa 4 pour l'une de ces catégories, à savoir les rendements des participations. Le législateur n'a en revanche pas réglé la question pour les autres catégories. La loi étant muette sur ce point, le problème devrait être résolu en se basant sur les catégories de revenus établies par l'Information aux associations professionnelles no 4/94, en considérant que "le régime de société auxiliaire auquel [l'intimée] est soumis[e] lui impose des catégories imposables qui devraient toutes pouvoir être compensées proportionnellement entre elles, en vertu du principe reconnu selon lequel il ne peut pas être considéré qu'une activité ait une attraction particulière sur les résultats déficitaires d'une autre". La compensation des pertes ne pourrait s'effectuer selon la seule méthode objective, qui est exclue par l'art. 23 al. 4 LIPM. Cette méthode ne serait d'ailleurs pas non plus utilisée de manière exclusive dans d'autres domaines de la fiscalité. Ainsi, s'agissant de l'imposition des personnes physiques, lorsqu'il y a lieu d'effectuer une répartition intercantonale, celle-ci se fait de manière objective pour certains éléments et de façon proportionnelle pour d'autres. 4. La question de la compensation d'un excédent de charges avec des recettes appartenant à une autre catégorie de revenus imposables n'étant pas réglée par la loi fédérale sur l'harmonisation, qui laisse à cet égard une marge de manoeuvre aux cantons (cf. consid. 2.1 ci-dessus), le Tribunal fédéral limite son examen de l'interprétation du droit cantonal à l'arbitraire (cf. consid. 1.5 ci-dessus). 4.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat, ce qu'il appartient aux recourants de démontrer en vertu de l'<ref-law>. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité précédente paraît concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 1 p. 265;<ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148). 4.2 La recourante admet elle-même que l'art. 23 LIPM ne règle pas la compensation d'un excédent de charges avec des bénéfices appartenant à une autre catégorie, hormis le cas des pertes sur participations (al. 4), qui n'est pas pertinent en l'espèce. Par conséquent, la décision attaquée ne saurait être entachée d'arbitraire en ce sens qu'elle violerait gravement cette disposition. Le mode de calcul appliqué par l'autorité intimée, consistant à compenser d'abord les pertes de source suisse avec les bénéfices de même provenance, n'apparaît pas non plus insoutenable. Il présente au contraire l'avantage de compenser, dans un premier temps, des résultats dont le traitement fiscal est identique - provenant de source suisse, ils sont imposables selon le barème ordinaire - , alors que c'est le mélange de substrats dont le traitement fiscal est différent - les recettes de source suisse étant imposables en plein et celles provenant de l'étranger seulement partiellement - qui conduit à des résultats aléatoires et peu satisfaisants (Duss/von Ah/Rutishauser, op. cit., no 153 ad <ref-law>). Il semble du reste que de nombreux cantons permettent la compensation entre les résultats de l'activité en Suisse et ceux réalisés à l'étranger (cf. Duss/von Ah/Rutishauser, op. cit., nos 149 et 151 ad <ref-law>), en se servant des deux catégories "revenus de source suisse" et "revenus de source étrangère". On ne saurait dire ainsi que la solution de l'autorité précédente a été adoptée sans motifs objectifs. En outre, on ne voit pas que l'on puisse reprocher, sous l'angle de l'arbitraire, aux juges cantonaux de s'être écartés de l'Information no 4/94 établie par la recourante. Ce texte, qui a valeur d'ordonnance administrative (cf. arrêt 2C_653/2008 du 24 février 2009 consid. 6.3), n'est pas contraignant à l'égard des tribunaux (cf. <ref-ruling> consid. 5.4.2 p. 352), de sorte que l'interprétation donnée à l'art. 23 LIPM par les juges cantonaux ne saurait être qualifiée d'insoutenable pour le motif qu'elle privilégie une solution différente, ce d'autant moins qu'elle repose sur des motifs objectifs, ainsi qu'il a été dit. La recourante ne démontre du reste pas - comme cela lui incombe - en quoi le résultat auquel le mode de calcul retenu dans la décision attaquée conduit serait arbitraire. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Succombant, la recourante - dont l'intérêt patrimonial est en cause - supporte les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF). L'intimée a droit à des dépens (cf. <ref-law>), qu'il convient de mettre à la charge du canton de Genève.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge du canton de Genève. 3. Le canton de Genève versera à l'intimée une indemnité de dépens de 2'000 fr. 4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, aux mandataires de l'intimée, à la Commission cantonale de recours en matière administrative et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 4 décembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Müller Vianin

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'b6cfd744-823f-47b3-809f-0a066bd37542', 'b6cfd744-823f-47b3-809f-0a066bd37542', '372bb106-3ddb-4ec1-b00a-61c531a1d209', '220875f6-00aa-4e02-9d50-aab7454e8ba0', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '9eea004b-aecd-45e1-af3d-2e3173b33ba8']

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fec3997f-c3ce-4ecb-80e0-1efccf1e50ba

de

Sachverhalt: A. X._ ist Staatsangehörige der Republiken Österreich und Philippinen. Seit dem Jahr 2001 wohnte sie in der Schweiz. Am 22. Januar 2005 wurde sie Opfer eines Raubüberfalls in Manila (Philippinen). Dabei erlitt sie eine Schussverletzung am Unterkiefer. Am 17. April 2008 stellte X._ bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung. Die kantonale Opferhilfestelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 5. Februar 2009 ab. B. Dagegen führte X._ Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 16. September 2010 wies es die Beschwerde ab, da die Gesuche verspätet bzw. die Ansprüche verwirkt seien. C. X._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts. Das Sozialversicherungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die kantonale Opferhilfestelle und das Bundesamt für Justiz haben sich vernehmen lassen. Sie beantragen je die Abweisung der Beschwerde. In der Replik hält X._ an ihrem Antrag fest.

Erwägungen: 1. 1.1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz betrifft die Abweisung eines Gesuchs um Leistungen aufgrund des Opferhilfegesetzes des Bundes. Dagegen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben. 1.2. Die Vorinstanz hat als oberes Gericht kantonal letztinstanzlich entschieden. Gegen ihr Urteil ist die Beschwerde nach Art. 86 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 BGG zulässig. 1.3. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist zu bejahen (<ref-law>). 1.4. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin ist Opfer der am 22. Januar 2005 gegen sie verübten Straftat. Sie beantragt finanzielle Opferhilfe. Gemäss Art. 48 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) gilt das bisherige Recht für Ansprüche auf Entschädigung oder Genugtuung für Straftaten, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden sind. Es ist demnach das OHG in der vor dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung (aOHG) anwendbar. 2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe im Februar 2005 mit der Schweizer Vertretung in Manila über den Überfall vom 22. Januar 2005 gesprochen. Diese habe sie nicht über ihre Ansprüche auf Opferhilfe informiert. Aufgrund einer Weisung des Bundesamtes für Justiz habe eine Informationspflicht gegenüber Schweizer Staatsangehörigen bestanden. Als österreichische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz sei sie - gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen - im Hinblick auf Opferhilfeleistungen Schweizer Staatsangehörigen gleichzustellen. Die Verwirkung der Ansprüche könne ihr deshalb nicht entgegengehalten werden. 2.3. Die Vorinstanz erwog, die Schweizer Vertretung im Ausland sei gesetzlich nicht zur Auskunfterteilung verpflichtet gewesen. Es lägen keine Umstände vor, welche eine Berufung auf Treu und Glauben wegen unterlassener Information zuliessen. Da die Beschwerdeführerin die Ansprüche nicht innerhalb der zweijährigen Frist nach Art. 16 Abs. 3 aOHG geltend gemacht habe, seien sie verwirkt. Es könne deshalb offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin als österreichische Staatsangehörige aufgrund des Freizügigkeitsabkommens wie eine schweizerische Staatsangehörige zu behandeln sei. 3. 3.1. Wird eine Person, die das Schweizer Bürgerrecht und Wohnsitz in der Schweiz hat, im Ausland Opfer einer Straftat, so kann sie gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG im Kanton ihres Wohnsitzes eine Entschädigung oder eine Genugtuung verlangen, wenn sie nicht von einem ausländischen Staat eine genügende Leistung erhält. Die Beschwerdeführerin hatte im Zeitpunkt der Straftat Wohnsitz in der Schweiz (vgl. zur Voraussetzung des Wohnsitzes BGE 128II 107 E. 2.1 S. 109; zur Publikation vorgesehenes Urteil 1C_420/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.5). Das Schweizer Bürgerrecht besitzt sie nicht. Sie erfüllt deshalb die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 3aOHG an sich nicht. 3.2. 3.2.1. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten ist wesentlicher Bestandteil einer harmonischen Entwicklung ihrer Beziehungen. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt, diese Freizügigkeit zwischen ihnen auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens). Gemäss Art. 2 FZA werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert (Nichtdiskriminierung). Nach Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA geniesst ein Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten die gleichen (steuerlichen und) sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer (Gleichbehandlung). Soweit das Diskriminierungsverbot gilt, ist es den Vertragsstaaten verwehrt, die Gewährung eines Rechts an eine Person, die sich in einer durch das Freizügigkeitsabkommen geregelten Situation befindet, von der Staatsangehörigkeit des betreffenden Staates abhängig zu machen. Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist ein Begriff des Gemeinschaftsrechts. Zu seiner Bestimmung ist grundsätzlich die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (des Freizügigkeitsabkommens) zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA). Der Begriff der sozialen Vergüns tigung lehnt sich an Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer an (Abl. 1968, L 257 S. 2; vgl. dazu auch KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Das Abkommen über die Freizügigkeit EG - Schweiz, in: EuZW 2001 S. 8). Nach der Rechtsprechung des EuGH deckt der Begriff "soziale Vergünstigung" alle Vergünstigungen ab, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres gewöhnlichen Wohnsitzes im Inland gewährt werden und deren Erstreckung auf Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten deshalb geeignet erscheint, ihre Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4; Urteil des EuGH vom 12. Mai 1998 C-85/96 Martinez Sala, Slg. 1998 I-2691 Randnr. 25; Urteil des EuGH vom 10. September 2009 C-269/07 Randnr. 39, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; Heinz-Dietrich Steinmeyer, in: Europäisches Sozialrecht, 5. Auflage 2010, Teil 3 Rz. 3; Winfried Brechmann, in: EUV EGV Kommentar, 3. Auflage 2007, N. 67 ff. zu Art. 39 EGV). Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist nach der Rechtsprechung des EuGH extensiv auszulegen (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Im Fall Cowan hat der EuGH in Anwendung des allgemeinen Diskriminierungsverbots (Art. 7 EWG-Vertrag) entschieden, die Gewährung der staatlichen Entschädigung des Schadens infolge einer Gewalttat dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Person, der das Gemeinschaftsrecht insbesondere die Einreise als Dienstleistungsempfänger garantiere, Inhaber einer Fremdenkarte oder Angehörige eines Staates sei, der ein Gegenseitigkeitsabkommen mit diesem Mitgliedstaat geschlossen hat (Urteil des EuGH vom 2. Februar 1989 C-186/87 Cowan, Slg. 1989 195 Randnr. 20; Zit. in: HAVERKATE/ HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, N. 370). 3.2.2. Die Opferhilfe soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern (Art. 1 Abs. 1 aOHG). Sie soll dem Opfer, das durch die Straftat und deren Folgen an den Rand der Gesellschaft gedrängt zu werden droht, helfen, sich in der Gesellschaft wiedereinzugliedern, möglichst rasch sein Selbstvertrauen wiederzufinden und sein Schicksal zu meistern. Die Hilfe soll eingestellt werden, sobald das Opfer wieder auf eigenen Füssen stehen kann ( DOMINIK ZEHNTNER, in: Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2005, N. 8 zu Art. 1 aOHG). Die Opferhilfe ist geeignet, die Mobilität innerhalb der Gemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zu erleichtern. Sie stellt demnach eine soziale Vergünstigung nach Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA dar. Es gilt das Diskriminierungsverbot nach Art. 2 FZA. Für das Recht auf Opferhilfe folgt daraus, dass kein Unterschied zwischen Schweizer Staatsangehörigen und den Angehörigen der Vertragsstaaten gemacht werden darf (vgl. auch HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, 1999, N. 370). Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens sind hinsichtlich der Opferhilfe Angehörige der Vertragsstaaten Schweizer Staatsangehörigen gleichzustellen. Die Beschwerdeführerin kann demnach, soweit die weiteren spezifischen opferhilferechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, Opferhilfe beanspruchen. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe im Februar 2005 mit der Schweizer Vertretung in Manila über den Überfall vom 22. Januar 2005 gesprochen. Sei wirft der Vertretung vor, ihre Informationspflicht verletzt zu haben und beruft sich auf die an die schweizerische Vertretung gerichtete "Weisung des Bundesamtes für Justiz an die schweizerischen Vertretungen im Ausland betreffend die Hilfe an Opfer von Straftaten" vom 14. April 2000. Die Vorinstanz erwog, eine gesetzliche Informationspflicht habe unter der Herrschaft des aOHG lediglich für die Polizei und die Opferberatungsstellen bestanden. Schweizerische Vertretungen im Ausland seien dazu nicht gesetzlich verpflichtet gewesen. Die in Frage stehenden Weisungen bedeuteten keine gesetzliche Verpflichtung (angefochtenes Urteil E. 5). 4.2. Nach Art. 2 Abs. 1 aOHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, Anspruch auf Opferhilfeleistungen. Das Opfer muss seine Ansprüche innert zweier Jahre nach der Straftat bei der Behörde anmelden; andernfalls verwirkt es diese (Art. 16 Abs. 3 aOHG). Die Verwirkungsfrist kann dem Opfer entgegengehalten werden, wenn ihm minimale Informationen über die Straftat und die Schadensfolgen vorliegen, die es ihm ermöglichen, ein ausreichend substanziiertes Opferhilfegesuch zu stellen (Urteil 1C_456/2010 vom 11. Februar 2011 E. 2.2). Nach Treu und Glauben muss sich das Opfer die Verwirkungsfrist nicht entgegenhalten lassen, wenn es von den Behörden unter Verletzung ihrer gesetzlichen Informationspflichten nicht über die ihm aufgrund des Opferhilfegesetzes zustehenden Ansprüche informiert wurde (<ref-ruling> E. 2 S. 410 f.; <ref-ruling> E. 3f S. 244 f.). Die Aufklärungspflichten bilden im System der Opferhilfe das Korrelat zur relativ kurzen Verwirkungsfrist (<ref-ruling> E. 2 S. 411; Urteil 1A.217/1997 vom 8. Dezember 1997 E. 5a). 4.3. Eine ausdrückliche gesetzliche Informationspflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 aOHG und Art. 6 Abs. 1 aOHG für die Beratungsstellen und die Polizei anlässlich der ersten Einvernahme. Indessen können auch Weisungen der administrativen Aufsichtsbehörden eine Aufklärungspflicht begründen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. Mai 2000 H 199/99 E. 3b). Die in Frage stehenden Weisungen wurden zwar formell vom EJPD bzw. vom Bundesamt für Justiz erlassen. Doch ergibt sich aus einem Schreiben des Bundesamtes für Justiz vom 14. April 2000 an die Botschaften und Konsulate der Schweiz im Ausland, dass das Bundesamt für Justiz "in enger Zusammenarbeit mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten eine Informationsbroschüre für die Opfer von Straftaten und ihre Angehörigen verfasst sowie Weisungen zu Ihren Handen ausgearbeitet hat". Insoweit handelt es sich durchaus um eine Informationspflicht begründende Weisungen der administrativen Aufsichtsbehörde. Die Weisungen haben zum Ziel, dass Personen mit Anspruch auf Opferhilfe über ihre Rechte informiert werden. Die Vertretung hat die Opfer mit Informationen zu versorgen und namentlich auf Opferhilfestellen hinzuweisen, wenn sie mit Opfern in Kontakt kommt (Ziffern 1.2, 4.1 und 4.2 der Weisungen). Nach Ziff. 1.3 der Weisungen gelten als Opfer Schweizer Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz oder ihnen nahestehende Personen. Besteht aufgrund der Weisungen eine Informationspflicht der Vertretung gegenüber Schweizer Staatsangehörigen, muss das im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens aufgrund des Diskriminierungsverbots auch gegenüber Angehörigen der Vertragsstaaten gelten (E. 3.2). Ist die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Opferhilfe wie eine Schweizer Staatsangehörige zu behandeln, war die Schweizer Vertretung in Manila verpflichtet gewesen, sie über die Opferhilfe zu informieren, sofern sie dazu Anlass hatte. 5. 5.1. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben bzw. die Verletzung der Informationspflicht setzt voraus, dass die Behörde überhaupt Anlass hatte, dem Opfer die notwendigen Informationen zukommen zu lassen. Kein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt vor, wenn das Opfer weder im Ausland noch in der Schweiz vor Ablauf der Verwirkungsfrist Kontakt zu schweizerischen Behörden hatte (vgl. Urteil 1C_456/2010 vom 11. Februar 2011 E. 3.3). 5.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Ausführungen in der Replik nicht zur Kenntnis genommen und den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Sie habe geltend gemacht (Replik S. 4 f.), dass sie und ihre Freundin am 22. Januar 2005 schwer verletzt worden seien. Der Ehemann ihrer Freundin habe bei der Schweizer Vertretung um Visumerteilung für zwei Verwandte ersucht, damit diese am schweizerischen Wohnsitz die pflegerische Betreuung verrichten könnten. Die Schweizer Vertretung habe deshalb die Beschwerdeführerin und ihre Freundin persönlich sehen wollen, um die erlittenen Verletzungen zu verifizieren. Im Februar 2005 seien sie bei der Schweizer Vertretung erschienen und hätten auch den Überfall vom 22. Januar 2005 angesprochen. Einen Hinweis zur Opferhilfe habe sie nicht erhalten. 5.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die unrichtige Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). 5.4. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe lediglich ein einziges Mal im Rahmen eines ihre Verwandten betreffenden Verfahrens um Visumerteilung mit der Vertretung in Manila in Kontakt gehabt (angefochtenes Urteil E. 5.7). Da die Vorinstanz eine Informationspflicht der Schweizer Vertretung verneinte, klärte sie nicht weiter ab, ob sich der Sachverhalt gemäss den Schilderungen der Beschwerdeführerin zutrug. Für den Ausgang des Verfahrens ist entscheidend, ob die Schweizer Vertretung Anlass hatte, ihrer Pflicht nachzukommen und die Beschwerdeführerin zu informieren. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt insofern unzureichend festgestellt, was die Beschwerdeführerin zu Recht rügt (<ref-law>). 6. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verfahren vor Bundesgericht ist kostenlos (vgl. Art. 16 aOHG bzw. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4b S. 217 f.). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kanton Zürich den Vertreter der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil vom 16. September 2010 des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Zürich hat den Vertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dominique Chopard, mit Fr. 2'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, und dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. März 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Christen

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a790d8df-8809-4ad9-841e-74db0a9c9fb0', '85c3e2d6-c12a-4d77-9878-15407f94ca74', 'a790d8df-8809-4ad9-841e-74db0a9c9fb0', '3cbd4d10-f829-47f5-85f5-a6b3b7af1655']

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fec3cace-40c1-4812-8860-a8eb73e13461

de

Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland nahm mit Verfügung vom 26. Januar 2012 die Anzeigen von X._ vom 20. September 2011 gegen den Regierungsrat und das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern (Anzeige 1), diejenige vom 3. Oktober 2011 gegen das Obergericht und die Steuerverwaltung des Kantons Bern einerseits und gegen Rechtsanwalt Gerber andererseits (Anzeigen 2 und 3) sowie diejenige vom 4. Oktober 2011 gegen Verwaltungsrichter Müller (Anzeige 4) nicht an die Hand. Dagegen erhob X._ am 10. Februar 2012 Beschwerde, welche die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 1. März 2012 abwies. 2. X._ führt mit Eingabe vom 20. März 2012 (Postaufgabe 23. März 2012) Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Beschwerdeführer legt mit seinen Ausführungen nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die Begründung des angefochtenen Beschlusses, die zur Abweisung seiner Beschwerde führte, bzw. der Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft, der Generalstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. März 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e']

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fec419de-fbf0-41a9-a74f-97ff58195342

fr

A.- B._ est analyste programmeur de profession. Par contrat du 17 février 1997, il a été engagé en qualité d'employé non permanent par X._, avec lieu de service à Givisiez. Temporaires, les rapports de service ont commencé le 1er mars 1997 et duré jusqu'au 30 septembre 1997. Le contrat a été prolongé jusqu'au 31 décembre 1997 (complément du 23 septembre 1997), ensuite jusqu'au 31 mars 1998 (complément du 17 novembre 1997), jusqu'au 30 juin 1998 (complément du 24 mars 1998) et jusqu'au 30 novembre 1998 (complément du 4 juin 1998). A partir du 1er décembre 1998, B._ s'est inscrit à l'assurance-chômage. Par décision du 3 février 1999, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg l'a avisé que la perte de travail du 1er décembre 1998 au 28 février 1999 ne pouvait pas être prise en considération et qu'il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage durant cette période. Constatant qu'il y avait eu prolongations successives du contrat de travail, elle se fondait sur la présomption que l'on se trouvait en présence de contrats en chaîne devant être considérés comme un seul contrat de durée indéterminée, auquel s'appliquait le délai de résiliation prévu pour la première année de service. B.- a) Le 8 mars 1999, B._ a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg. Il déclarait que son employeur l'avait informé à mi-novembre 1998 que le service informatique de Givisiez allait être transféré à Berne, en lui proposant de l'engager au nouveau lieu de service ou de mettre un terme définitif aux relations contractuelles. Étant domicilié à Y._, il avait refusé d'être transféré à Berne, puisque cela aurait impliqué un déplacement quotidien d'environ 160 à 180 km et qu'il aurait été partiellement affecté au service Hot-Line comme piquet répondant aux utilisateurs, avec un horaire qui aurait débuté le matin à 7 h. ou se serait terminé le soir à 18 h., deux à trois fois par semaine. Or, en raison de la distance à parcourir, il lui aurait été difficile de tenir cet horaire. Dans sa réponse, du 15 avril 1999, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle prenait note que B._ avait refusé son transfert à Berne et réservait la possibilité d'une suspension de son droit aux indemnités de chômage pour faute grave. b) Le 22 avril 1999, la caisse a rendu une décision "provisoire", par laquelle elle a prononcé la suspension du droit de B._ aux indemnités de chômage durant 45 jours à partir du 1er décembre 1998, au motif qu'il était sans travail par sa propre faute. c) Le 21 mai 1999, B._ s'est déterminé sur la réponse de la caisse du 15 avril 1999. En ce qui concerne son refus d'être transféré à Berne, il contestait la décision du 22 avril 1999. Niant toute faute grave de sa part, il était d'avis que la suspension de son droit à l'indemnité ne devait en aucun cas dépasser 15 jours. Par jugement du 31 août 2000, la Cour des assurances sociales du tribunal administratif a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours contre la décision du 3 février 1999 et annulé celle-ci. Considérant la lettre de B._ du 21 mai 1999 comme un recours contre la décision du 22 avril 1999, la juridiction cantonale, par jugement du 2 novembre 2000, a rejeté le recours. C.- B._ interjette recours de droit administratif contre le jugement du 2 novembre 2000, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci. Il invite le Tribunal fédéral des assurances à dire qu'il doit être mis au bénéfice d'indemnités de chômage dès le 1er décembre 1998 jusqu'au 9 février 1999, motif pris que l'emploi qui lui était proposé à Berne n'était pas convenable. La Caisse publique de chômage du canton de Fribourg conclut au rejet du recours. D.- Le juge délégué a interpellé A._, désigné comme greffier-rapporteur dans le jugement du 2 novembre 2000, à propos d'un entretien téléphonique qu'il avait eu avec la caisse le 20 avril 1999, soit deux jours avant qu'elle rende la décision "provisoire" du 22 avril 1999 et qui fait l'objet d'une notice manuscrite dans le dossier de l'intimée. Par lettre du 1er octobre 2001, le greffier-rapporteur a répondu qu'il avait attiré l'attention de la caisse, lors de cet entretien, sur la jurisprudence selon laquelle l'assuré qui accepte un congé donné sans que le délai légal ait été respecté ne renonce pas à une prétention de salaire mais à la continuation des rapports de travail, et qu'un tel comportement ne relevait pas de l'<ref-law> mais pouvait fonder une suspension du droit à l'indemnité en vertu de l'<ref-law>. La caisse et B._ ont pu se déterminer sur cette mesure d'instruction.

Considérant en droit : 1.- Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'art. 132 OJ), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral (<ref-ruling> consid. 1b et les références), en particulier s'il viole l'art. 30 al. 1 Cst. 2.- a) Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 3a, 230 sv. consid. 2a/aa et bb, 236 consid. 2a et les références) -, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal et, partant, à des juges à l'égard desquels il n'existe pas de motif de récusation impose des exigences minimales en procédure cantonale (<ref-ruling> consid. 2b). Les art. 101 let. b et 113 al. 2 let. b LACI impliquent le droit d'être jugé par un tribunal composé correctement (<ref-ruling> sv. consid. 4a). b) Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire que le juge ou le greffier soit effectivement prévenu à l'égard d'une des parties. La suspicion est déjà légitime si elle se fonde sur des apparences résultant des circonstances de l'espèce examinées de manière objective (<ref-ruling> sv. consid. 3a et les références, 122 I 24 consid. 2b/bb, 120 V 365 consid. 3a). 3.- a) Dans le canton de Fribourg, le Tribunal administratif engage et nomme les greffiers et le personnel de chancellerie (art. 14 al. 1 de la loi d'organisation du Tribunal administratif [LOTA]; RSF 151. 1). En vertu de l'art. 20 al. 1 LOTA, les membres et les greffiers du tribunal doivent se récuser, d'office ou sur requête, dans les cas prévus par le code de procédure administrative. Aux termes de l'art. 21 al. 1 let. c du Code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150. 1) du canton de Fribourg, la personne appelée à instruire une affaire, à prendre une décision ou à collaborer à la prise de celle-ci doit se récuser, d'office ou sur requête, si elle est intervenue précédemment dans l'affaire à un autre titre. b) Le Tribunal administratif a fixé directement, par voie réglementaire (Règlement du Tribunal administratif du 26 février 1992; RSF 151. 11), les compétences et tâches du greffier, opérant une distinction entre greffier-chef, greffiers-rapporteurs et greffiers adjoints. Selon l'art. 38 du règlement du Tribunal administratif, les greffiers-rapporteurs de la Cour fiscale et de la Cour des assurances sociales accomplissent les tâches principales suivantes: a) ils instruisent les affaires qui leur sont attribuées, présentent les rapports y relatifs et rédigent les décisions correspondantes; b) ils tiennent les procès-verbaux des audiences et des séances de la cour. c) En l'occurrence, le greffier-rapporteur A._, instruisant le recours contre la décision administrative du 3 février 1999, a eu un entretien avec l'intimée le 20 avril 1999. Ainsi qu'il le reconnaît dans sa lettre du 1er octobre 2001, il a pris contact avec la caisse dans l'éventualité qu'elle revienne sur sa décision. L'entretien n'en débordait pas moins le cadre de cette procédure, puisqu'il abordait la possibilité d'une suspension du droit du recourant à l'indemnité de chômage. Appelé à instruire le recours contre la décision administrative du 22 avril 1999, le greffier-rapporteur aurait dès lors dû se récuser, car il était intervenu auprès de l'intimée dans cette affaire, dans le cadre de la procédure précédente, relative à la décision du 3 février 1999 (<ref-ruling> consid. 4a). Cette circonstance était propre à susciter le doute quant à son impartialité. 4.- Il s'ensuit que le recours sera admis pour ce seul motif et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau, cette fois dans une composition régulière, sur le recours interjeté par B._ contre la décision de l'intimée du 22 avril 1999. 5.- a) Représenté par une assurance de protection juridique, le recourant a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ; cf. <ref-ruling> consid. 2). b) Si le canton n'est pas partie au procès, il n'y a pas lieu, en principe, de mettre à sa charge une indemnité de dépens. Toutefois, conformément à l'art. 159 al. 5 en corrélation avec l'art. 156 al. 6 OJ, il se justifie de déroger à ce principe lorsque, comme en l'espèce, le jugement cantonal viole de manière qualifiée la règle d'application de la justice que constitue la garantie d'impartialité du tribunal et cause de ce fait des frais inutiles aux parties (<ref-ruling> consid. 3a; RAMA 1999 no U 331, p. 128 consid. 4).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, du 2 novembre 2000, est annulé, la cause étant renvoyée audit tribunal pour nouveau jugement. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'État de Fribourg versera au recourant la somme de 1000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée), à titre de dépens pour l'instance fédérale. IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'État à l'économie. Lucerne, le 7 novembre 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fec4c5b3-99ae-4b51-8555-77f3d1047a1a

de

Sachverhalt: A. A._ (geboren 1947) war von April 1981 bis 31. Dezember 2001 als Bauarbeiter bei der Firma X._ AG, Bauunternehmung, in Y._ tätig. Am 21. Januar 2002 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2002 verneinte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen nach Ermittlung eines Invaliditätsgrades von 8.91 % den Anspruch auf eine Invalidenrente. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 29. April 2003 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit und zur Neuverfügung an die IV-Stelle zurück. Nach Einholen eines orthopädischen Gutachtens vom 5. November 2003 sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. Juni 2004 dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 41 % ab 1. Dezember 2001 unter Annahme eines Härtefalles eine halbe Invalidenrente zu. Nachdem der Versicherte hiegegen Einsprache erhoben hatte, widerrief die IV-Stelle die Rentenverfügung und veranlasste eine weitere medizinische und eine psychiatrische Abklärung des Versicherten. Gestützt auf die neuen Gutachten vom 12. und 31. Oktober 2005 hielt sie mit Verfügung vom 6. Dezember 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 42 % an der bisherigen Invalidenrente fest und wies das Gesuch um deren Erhöhung ab. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2006, wobei sie bei der Invaliditätsbemessung einen Abzug von 10 % vornahm. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 24. Mai 2007 teilweise gut und sprach dem Versicherten ab 1. Dezember 2001 eine halbe Invalidenrente zu. Im Unterschied zur IV-Stelle erhöhte es den Leidensabzug auf 25 %, was zu einem Invaliditätsgrad von gerundet 51 % führte. C. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihre Verfügung vom 6. Dezember 2005 und ihr Einspracheentscheid vom 11. Mai 2006 zu bestätigen. A._ lässt die Abweisung der Beschwerde und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>) und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art. 97). 1.3 Die Festlegung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn beschlägt eine typische Ermessensfrage und ist im Lichte der Kognitionsbefugnis (Art. 95 und <ref-law>) letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich, wo das kantonale Gericht das Rechtsermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (<ref-ruling> E. 2.2 und 3.3 S. 396 und 399). Ermessensmissbrauch im Besonderen ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 615 und 123 V 150 E. 2 S. 152, je mit Hinweisen). 2. 2.1 Streitig ist die Höhe des Invaliditätsgrades ab 1. Dezember 2001. Der Beschwerdegegner erzielte 2000 einen Jahresverdienst von Fr. 53'365.-. Weil dieser Lohn tiefer als der Tabellenlohn gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 des Bundesamtes für Statistik (LSE; vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 ff.) und damit "leicht unterdurchschnittlich" war, stellte die IV-Stelle für das Valideneinkommen auf die Durchschnittslöhne der LSE ab und setzte es für eine 41.8 Stundenwoche auf Fr. 55'640.- fest. Dieses Vorgehen erachtete das kantonale Gericht als richtig, da damit die nicht invaliditätsbedingte Differenz zwischen Tabellenlohn und tatsächlich verdientem Lohn ausgeglichen werde. Für das Invalideneinkommen stellte die IV-Stelle - ausgehend von einer Leistungsfähigkeit von 65 % - ebenfalls auf den Tabellenlohn ab und billigte dem Versicherten davon einen Abzug von 10 % zu. Das kantonale Gericht korrigierte diesen Abzug auf die höchst zulässige Höhe von 25 % (<ref-ruling>). 2.2 Die Beschwerde führende IV-Stelle beanstandet das Vorgehen des kantonalen Gerichts mit dem Argument, wenn auf der Validenseite nicht auf den effektiv erzielten Lohn abgestellt werde und damit bestimmte Faktoren (Nachteile kultureller und bildungsmässiger Natur, fortgeschrittenes Alter) bereits kompensiert worden seien, so dürften sie nicht zusätzlich zu einem weiteren Abzug vom Invalideneinkommen führen. Sie macht damit eine Bundesrechtsverletzung bei der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen geltend. 2.3 Das Valideneinkommen ist grundsätzlich anhand des zuletzt verdienten Lohnes zu bestimmen (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. E. 3b; Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997 S. 205). Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr. 53'365.- nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt, besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen und zu einer Korrektur zu schreiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R. vom 30. September 2002, I 186/01, H. vom 7. Mai 2001, I 314/00, und K. vom 16. März 1998, I 179/97). Indem Beschwerdeführerin und kantonales Gericht nicht auf den tatsächlich verdienten Lohn abgestellt haben, haben sie das Valideneinkommen in bundesrechtswidriger Weise ermittelt. Für den Einkommensvergleich ist daher von einem Einkommen ohne Invalidität von Fr. 53'365.- auszugehen. 2.4 Ausgehend vom einem sowohl für das Validen- wie auch für das Invalideneinkommen herangezogenen identischen Tabellenlohn, d.h. von Fr. 55'640.-, hat das kantonale Gericht angesichts der verbindlich und nicht offensichtlich unrichtig festgestellten Restarbeitsfähigkeit von 65 % sowie unter Gewährung eines auf 25 % erhöhten Abzugs vom Tabellenlohn einen Invaliditätsgrad von gerundet 51 % (35 % + [65 % x 25 %] = 51.25 %) ermittelt. Das Invalideneinkommen beläuft sich damit nach der Berechnung des kantonalen Gerichts auf Fr. 27'124.- (55'640 x 65 % x 75 %). Wird jedoch beim Valideneinkommen richtigerweise (E. 2.3) auf das effektive Einkommen von Fr. 53'365.- abgestellt, so resultiert ein Invaliditätsgrad von 49 % (zur Rundungsregel vgl. <ref-ruling>). Selbst wenn der Abzug vom Tabellenlohn auf das höchst zulässige Mass von 25 % erhöht wird, ergibt sich demnach ein unter 50 % liegender Invaliditätsgrad. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob das kantonale Gericht mit der Erhöhung des Abzugs vom Tabellenlohn von 10 % auf 25 % ermessensmissbräuchlich gehandelt hat oder nicht (vgl. E. 1.3). 2.5 Sowohl die Rentenverfügung vom 6. Dezember 2005 wie auch der Einspracheentscheid vom 11. Mai 2006, mit welchen die IV-Stelle über die Höhe des Rentenanspruchs ab 1. Dezember 2001 befunden hat, enthalten in dispositiv- und begründungsmässiger Hinsicht keinerlei Ausführungen über die Frage der Härtefallrente und insbesondere zur Frage, ob für die Zeit ab 1. Januar 2004 die Voraussetzungen für die Weiterausrichtung der Härtefallrente im Sinne von lit. d Abs. 2 der Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision, gültig seit dem 1. Januar 2004) erfüllt sind. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden. Es wird daher zunächst Sache der Beschwerdeführerin sein, die entsprechenden Abklärungen zu treffen und über die Frage des Anspruchs auf eine Härtefallrente zu verfügen. 3. Der Beschwerdegegner hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Diese sind indessen, weil der Beschwerdegegner die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung) erfüllt (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372, je mit Hinweisen), einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird jedoch ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. Mai 2007 aufgehoben. 2. Die Akten werden an die Beschwerdeführerin überwiesen, damit diese im Sinne von E. 2.5 verfahre. 3. Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 5. Rechtsanwalt Roger Lippuner, Buchs, wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdegegners bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes, Zürich, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. April 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Nussbaumer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fec53372-63ac-434d-a67c-45996dce69c3

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 19. Dezember 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die (durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U._ auf Grund einer Gefährdungsmeldung erfolgte) Eröffnung eines Erwachsenenschutzverfahrens für die Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, bei der angefochtenen Verfügung handle es sich um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, es sei weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführerin durch diese Verfügung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen soll, weshalb auf die dagegen gerichtete Beschwerde nicht einzutreten sei, dass auf das (von der Beschwerdeführerin gestellte) Ausstandsbegehren nach <ref-law> gegen Oberrichterin B._ von vornherein nicht einzutreten ist, weil allein die kantonalen Gerichte zur Behandlung solcher Gesuche zuständig sind, dass sich sodann die Beschwerde nach <ref-law> (entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin) nicht gegen einen Entscheid über die Zuständigkeit und den Ausstand im Sinne von <ref-law>, sondern gegen einen Entscheid im Sinne von <ref-law> richtet, dass Beschwerden gegen solche Entscheide (vom hier nicht gegebenen Fall des <ref-law> abgesehen) nur zulässig sind, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632) bewirken können (<ref-law>), dass im vorliegenden Fall von der Beschwerdeführerin (entgegen BGE 133 III loc. cit.) nicht rechtsgenüglich dargetan wird, inwiefern ihr durch die Eröffnung eines Erwachsenenschutzverfahrens ein Nachteil drohen könnte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder nicht mehr vollständig beheben liesse, dass ein solcher Nachteil auch nicht ersichtlich ist, weil die Beschwerdeführerin mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid den Entscheid über die Verfahrenseröffnung mitanfechten kann, wodurch der Nachteil, den sie mit diesem Entscheid erleidet, behoben werden kann (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 190 f.), dass somit auf die - mangels Darlegung bzw. Vorliegens der Voraussetzungen der selbständigen Anfechtbarkeit des obergerichtlichen Entscheids vom 19. Dezember 2014 offensichtlich unzulässige - Beschwerde nach <ref-law> in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass im Übrigen die Beschwerde nach <ref-law> auch deshalb unzulässig wäre, weil sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG in keiner Weise entspricht, was namentlich für die Vorbringen über die angebliche Befangenheit von Oberrichterin B._ gilt, dass mit dem Beschwerdeentscheid die Verfahrensanträge (aufschiebende Wirkung, Verfahrenssistierung, Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerde und des Ausstandsbegehrens, Aktenedition, Akteneinsicht etc.) gegenstandslos werden, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>), dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Januar 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72']

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fec57320-8599-4b7e-b724-1617e9c2906a

fr

Faits: A. A.a. Par décision du 25 mars 2010, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a nié le droit de A._ à une rente d'invalidité, ainsi qu'à des mesures de réadaptation professionnelle. En bref, il a considéré que malgré ses lésions au pied gauche (coalition naviculo-calcanéenne et arthrose talo-naviculaire gauche), l'assuré, qui ne pouvait plus exercer sa profession de chef de rang dans l'hôtellerie-restauration, était en mesure de travailler à plein temps dans une activité adaptée aux limitations présentées. Compte tenu de la capacité de travail résiduelle, l'assuré ne subissait pratiquement pas de perte de gain, de sorte qu'il n'avait pas droit à des prestations de l'assurance-invalidité. A.b. À partir du 11 avril 2011, A._ a travaillé comme assistant de direction en restauration au service de la société B._ SA. Mis en arrêt de travail dès le 9 juillet 2011 en raison d'une entorse à la cheville gauche, l'assuré a, le 13 octobre suivant, requis de l'office AI la réouverture de son dossier, en produisant un rapport du docteur C._, médecin-chef du Service d'orthopédie et traumatologie de l'Hôpital D._ (du 27 septembre 2011). L'administration a recueilli différents avis médicaux, dont celui du docteur E._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie, du 4 octobre 2011. Par décision du 16 juillet 2012, elle a rendu une décision par laquelle elle a derechef nié le droit de A._ à une rente ou à des mesures professionnelles de l'assurance-invalidité. B. Statuant le 21 janvier 2014 sur le recours formé par A._ contre cette décision, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de reconnaître son droit à un reclassement professionnel de l'assurance-invalidité. Il n'a pas été procédé à un échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). 2. Compte tenu des conclusions du recours (cf. <ref-law>), le litige en instance fédérale porte uniquement sur le droit du recourant à une mesure d'ordre professionnel sous la forme d'un reclassement au sens de l'<ref-law>, en relation avec sa nouvelle demande du 13 octobre 2011. En plus de la teneur de cette disposition, le jugement entrepris expose de façon complète les règles légales et jurisprudentielles sur les conditions d'une révision prévue à l'<ref-law>, dont il rappelle l'application par analogie à la situation de la nouvelle demande. Il suffit d'y renvoyer. 3. 3.1. Le recourant reproche tout d'abord à la juridiction cantonale d'avoir nié une péjoration de son état de santé qui aurait conduit à une augmentation du taux d'invalidité (depuis la décision du 25 mars 2010). Sur ce point, il se limite cependant à citer un passage du rapport du docteur E._ (du 4 octobre 2011) dont on ne peut déduire une détérioration des atteintes à l'articulation du pied gauche. L'indication du médecin selon laquelle ces lésions ("ces facteurs") jouent un rôle prépondérant dans l'évolution du cas a trait à la relation de causalité des atteintes à la santé avec l'événement accidentel du 9 juillet 2011; elle ne permet pas de constater une aggravation durable des lésions et de leurs effets sur la capacité de travail (résiduelle) de l'assuré. Pour le reste, le recourant n'expose pas en quoi les constatations de l'autorité judiciaire de première instance, précisément fondées sur le rapport d'expertise du 4 octobre 2011 (consid. 3b du jugement entrepris), seraient manifestement inexactes. Il n'y a dès lors pas lieu de s'en écarter (consid. 1 supra ). 3.2. Le recourant s'en prend ensuite aux revenus déterminants retenus par les premiers juges pour l'évaluation du taux d'invalidité. 3.2.1. Avec son argumentation, le recourant ne parvient pas à démontrer que la juridiction cantonale serait tombée dans l'arbitraire ou aurait violé le droit fédéral en reprenant les chiffres fournis par la société B._ SA, pour déterminer le revenu sans invalidité à 51'600 fr. par an (4'300 fr. par mois, en 2011), montant légèrement supérieur à celui perçu antérieurement par l'assuré en qualité de chef de rang. On rappellera à cet égard que le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, raison pour laquelle il se déduit, en principe, du salaire réalisé par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (<ref-ruling> consid. 4.3.1 p. 224). Le recourant se réfère dès lors en vain (par renvoi à son recours cantonal) à un salaire mensuel de 4'800 fr. correspondant à celui prévu par la Convention collective de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse (version au 1 er janvier 2012) pour les "collaborateurs ayant réussi un examen professionnel fédéral conformément à l'art. 27 let. a) LFPr." (art. 10 al. 1 ch. IV). Il ressort des constatations des premiers juges que le recourant est titulaire d'un diplôme de serveur (ainsi que de celui de réceptionniste) délivrés par l'École hôtelière F._ (Italie). Or, il n'explique pas en quoi ces diplômes seraient équivalents à un examen professionnel fédéral au sens de la disposition conventionnelle mentionnée et non pas, au contraire, à un certificat fédéral de capacité, pour les titulaires duquel le salaire mensuel brut minimum prévu par la Convention collective est de 4'100 fr. Le second montant de 5'633 fr. invoqué par le recourant n'est pas davantage pertinent, puisqu'il renvoie à des valeurs statistiques correspondant à un niveau de qualification requérant des connaissances professionnelles spécialisées, que l'assuré n'allègue pas (ni ne démontre) posséder. 3.2.2. Quant au revenu d'invalide, les premiers juges l'ont à bon droit fixé en se référant aux données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, singulièrement sur les salaires mensuels bruts (groupe de tableaux A), en partant de la valeur centrale (médiane), tous secteurs d'activités confondus. Conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3b/aa et bb p. 76 et les arrêts cités), il n'y a en effet pas lieu de faire une distinction pour le salaire d'invalide selon les groupes de professions particuliers ou des régions de travail. Par conséquent, la mention que fait le recourant d'un salaire de 4'402 fr., fondé sur les données statistiques pour le domaine de la restauration dans la région lémanique, ne lui est d'aucun secours. On ajoutera que le fait que le salaire d'invalide déterminé au moyen des données ESS est égal ou plus élevé que le revenu obtenu par l'assuré avant l'invalidité ne suffit pas à démontrer le caractère "irréaliste" (tel qu'exprimé par le recourant) de la méthode de référence aux salaires statistiques. 3.3. Il résulte de ce qui précède que le recours est en tout point mal fondé. 4. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 18 juin 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant : La Greffière : Meyer Moser-Szeless

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

A.- Der 1955 geborene B._ arbeitete seit 1983 als selbstständiger Maurer. Am 24. Januar 1997 verlor er beim Ausladen eines Luftdruckkompressors aus seinem Geschäftsbus das Gleichgewicht und fiel rücklings über den umgestürzten Kompressor. Dabei zog er sich eine Lendenwirbelsäulen-Kontusion zu. Seither ging er keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Am 23. Oktober 1997 meldete sich B._ bei der Invalidenversicherung unter Hinweis auf Rückenschmerzen zum Leistungsbezug an. Nach medizinischen Abklärungen und nach Beizug der Akten der Unfallversicherung verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 30. Juni 1998 den Anspruch auf eine Invalidenrente. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Juli 2000 ab. C.- B._ lässt unter Beilage neuer Berichte des Dr. med. H._, Neurologe (vom 28. August 2000) und des lic. phil. U._, Neuropsychologisches Institut X._ (vom 9. September 2000) sowie eines Attests des Hausarztes Dr. med. L._, Facharzt für Allgemeinmedizin und Akupunktur (vom 15. August 2000) Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und ab Januar 1998 sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen; subeventuell sei das Verfahren zu sistieren, damit er eigene medizinische Gutachten in Auftrag geben könne. Ferner sei die IV-Stelle zur Erstattung der Kosten des von der Rechtsvertreterin veranlassten Berichtes des Neuropsychologischen Instituts X._ (vom 9. September 2000) zu verpflichten. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit der Verwaltungsverfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis). Die nach dem 30. Juni 1998, dem Datum des Erlasses der Verfügung der IV-Stelle, eingegangenen Stellungnahmen der Dres. H._ (vom 28. August 2000) und L._ (vom 15. August 2000) und des Neuropsychologen U._ (vom 9. September 2000) sind für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern unbeachtlich, als sie sich auf die aktuelle Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers beziehen. 2.- Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), zu den Voraussetzungen und dem Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und zur richterlichen Beweiswürdigung von Arztberichten (<ref-ruling> Erw. 1c; siehe auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 3.- a) Vorinstanz und Verwaltung gehen von einer Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Maurer von 70 % aus. Sie stützen sich bei der Ablehnung des Anspruchs auf Invalidenrente zur Hauptsache auf das am 6. Februar 1998 zuhanden der Unfallversicherung erstellte Gutachten des Prof. Dr. med. W._, Neurologe, und auf die Expertise des Dr. med. V._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie (vom 14. Mai 1998). Der Beschwerdeführer rügt eine einseitige Würdigung der Berichte und Gutachten und verweist auf die übereinstimmende Schätzung der Arbeitsunfähigkeit des Hausarztes Dr. med. L._ und des Neurologen Dr. med. H._. Da die für die Vorinstanz entscheidrelevanten Gutachten der Dres. W._ und V._ keine hinreichende Erklärung für das subjektiv geklagte Beschwerdebild gefunden hätten, habe sich der Beschwerdeführer veranlasst gesehen, weiterführende Abklärungen beim Neuropsychologischen Institut X._ in Auftrag zu geben. b) Dies führt zur Frage, ob gestützt auf die vorhandenen medizinischen Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung der streitigen Ansprüche möglich ist. Die Gutachter haben zur Arbeitsfähigkeit Stellung zu nehmen und diese Ausführungen bilden eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 in fine). Letztlich obliegt es jedoch der rechtsanwendenden Behörde - der Verwaltung oder im Streitfall dem Richter - zu beurteilen, ob eine Invalidität im Rechtssinne (Art. 4 Abs. 1 IVG), bejahendenfalls eine solche rentenbegründender Art (Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 f. IVG) eingetreten ist. Zu diesem Zweck sind die Gutachten im Lichte des objektivierten Zumutbarkeitsbegriffes gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 IVG (<ref-ruling> ff.) frei zu würdigen. Der Versicherte wurde durch verschiedene Fachärzte in Neurologie, Psychiatrie, Innere Medizin, Orthopädische Chirurgie, Physikalische Medizin, Rheumatologie und Rehabilitation untersucht und begutachtet, wobei sich widersprüchliche Aussagen vor allem bezüglich der Auswirkungen der erhobenen Befunde auf die Leistungsfähigkeit finden. Hinsichtlich des objektivierten Befundes besteht weitgehende Einigkeit. Dr. med. H._ stellt in seinem Bericht vom 12. November 1997 ein Lumbovertebralsyndrom sowie ein cervico-cephales Syndrom mit neurovegetativer und neuropsychologischer Symptomatik fest. Prof. Dr. med. W._ kommt in seinem Gutachten vom 6. Februar 1998 zum Schluss, dass sich neurologisch keine Auffälligkeiten finden liessen. Er diagnostiziert ein chronifiziertes Schmerzsyndrom, im Rahmen einer somatoformen Schmerz-Symptomatik sowie eine Depression aufgrund einer psychosozialen Belastungssituation. Zur Arbeitsfähigkeit nimmt er in dem Sinne Stellung, dass der medizinische Befund eine maximale Arbeitsunfähigkeit als Maurer von 30 % zuliesse, wobei er aus psychiatrischer Sicht eine höhere Arbeitsunfähigkeit für möglich hielt. Das Gutachten des darauf durch die IV-Stelle beauftragten Dr. med. V._ vom 14. Mai 1998 hält fest, dass sich kein psychiatrisch relevanter Befund bei chronischem Lumbovertebralsyndrom feststellen lasse und die Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt sei. Der Hausarzt Dr. med. L._ und der Neurologe Dr. med. H._ hingegen erachten den Versicherten unter Hinweis auf seine chronischen Schmerzen zu 100 % arbeitsunfähig. In den Akten der Unfallversicherung findet sich zudem ein Bericht der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals Y._ vom 18. August 1997. Der Beschwerdeführer wurde dort während rund zweieinhalb Wochen multidisziplinär behandelt, wobei die von ihm subjektiv geklagten zervikalen Beschwerden mit Spannungskopfschmerzen in Übereinstimmung mit Dr. med. E._, Facharzt für Innere Medizin (Bericht zuhanden des Unfallversicherers vom 17. Juni 1997) im Rahmen einer Neigung zur Symptomausweitung und Somatisierung sowie Generalisierungstendenz gesehen wurden. Dr. med. E._ schätzte zur Zeit seines Berichtes die Arbeitsunfähigkeit auch für leichtere Tätigkeiten auf 100 %, wobei er nach erfolgter multidisziplinärer Therapie eine Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit für möglich hielt. Nach Abschluss der entsprechenden Behandlung im Spital Y._ wird von einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis 24. August 1998 (recte: 1997) ausgegangen, nachher von einer Arbeitsfähigkeit von 50 %. Für leichte Tätigkeiten wurde der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsfähig geschätzt. c) Prof. Dr. med. W._ und Dr. med. V._ lagen diese Berichte bei ihrer Beurteilung vom 6. Februar und 14. Mai 1998 vor. Die Gutachten sind als umfassend und einleuchtend zu werten, erfüllen die notwendigen Beweisanforderungen und überzeugen auch inhaltlich, sodass mit der Vorinstanz darauf abzustellen ist. Insbesondere stehen sie nicht in Widerspruch zueinander oder zu anderen Arztberichten. Für die Chronifizierung und Ausweitung der Schmerz-Symptomatik macht Prof. Dr. med. W._ unfallfremde, familiär-soziale Faktoren verantwortlich. Dies deckt sich mit zuhanden der Unfallversicherung gemachten Aussagen der früheren Hausärztin des Versicherten, Frau Dr. med. R._ (vom 13. September 1997) und des Dr. med. E._ (vom 17. Juni 1997). Bezüglich der diagnostizierten depressiven Stimmungslage äussert sich Prof. Dr. med. W._ als Neurologe nicht abschliessend, indem er die aufgrund der Schmerz-Symptomatik bescheinigte Arbeitsunfähigkeit von 30 % möglicherweise aus psychiatrischer Sicht durch eine Depression erhöht sah. Der Psychiater Dr. med. V._ konnte jedoch weder das Vorliegen einer Depression noch eines anderen psychiatrisch relevanten Befundes bestätigen. Die Aussagen des Hausarztes Dr. med. L._ (vom 30. Juli 1998 und 15. August 2000) und die Berichte des Dr. med. H._ sind im Vergleich dazu weniger differenziert. Dr. H._ fasste seinen Bericht vom 12. November 1997, auf den er in seiner neuesten Stellungnahme vom 28. August 2000 ausdrücklich verweist, in Unkenntnis der Behandlungsergebnisse des Spitals Y._ ab, während die Stellungnahme des Dr. med. L._ mit Zurückhaltung zu würdigen ist, da Hausärzte erfahrungsgemäss im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass ein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden nicht hinreichend belegt ist. Es kommt entscheidend darauf an, ob der Versicherte von seiner psychischen Verfasstheit (und nicht von seinem soziokulturellen Kontext) her besehen, an sich die Möglichkeit hat, trotz seiner subjektiv erlebten Schmerzen einer Arbeit nachzugehen. Dies ist vorliegend aufgrund des Gutachtens des Dr. med. V._ und in Würdigung der übrigen Arztberichte zu bejahen. Die durch die objektivierbaren Befunde nicht erklärbaren Schmerzen sind in erster Linie als Reaktion auf die namentlich von Prof. Dr. med. W._ erwähnte psychosoziale Belastungssituation des Versicherten zu sehen. Somit ist dem Beschwerdeführer sowohl aus physischer wie auch aus psychischer Sicht eine Tätigkeit im angestammten Bereich zu 70 % zumutbar. 4.- Aufgrund der zuverlässigen und schlüssigen medizinischen Beurteilungen sind von einer zusätzlichen multidisziplinären Begutachtung keine zu einem abweichenden Ergebnis führenden Erkenntnisse zu erwarten. Insbesondere wurde der Versicherte von Prof. Dr. med. W._ hinsichtlich neuropsychologischer Auffälligkeiten untersucht, wobei auf eine formale neuropsychologische Testung verzichtet wurde. Somit ist im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht von der Einholung einer weiteren fachärztlichen Stellungnahme abzusehen (<ref-ruling> Erw. 1d mit Hinweisen), und auch die beantragte Sistierung des Verfahrens erübrigt sich. Ebenso ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Vergütung der Kosten des Berichtes von lic. phil. U._ vom 9. September 2000 abzuweisen, da es sowohl an der Voraussetzung des Obsiegens des Beschwerdeführers wie auch an der Relevanz des Berichtes für den Ausgang des Verfahrens fehlt (vgl. <ref-ruling>). 5.- Ausgehend von einer zumutbaren Tätigkeit im bisherigen Beruf von 70 % resultiert, basierend auf der Einkommensvergleichsmethode, ein Invaliditätsgrad von 30 %, weshalb kein Rentenanspruch besteht (Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG). 6.- Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als zum Vornherein aussichtslos zu bezeichnen und die Verbeiständung geboten war (<ref-ruling> Erw. 6; ARV 1998 Nr. 32 S. 178 Erw. 5a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Helena Böhler für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- ausgerichtet. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- rungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Februar 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Im Februar 2011 wurde im Kreis Oberengadin die Initiative "Wohnen im Engadin" eingereicht. Nach der Initiative soll das Regionalplanungsgesetz des Kreises Oberengadin durch einen neuen Artikel 3bis "Erstwohnungsanteil" ergänzt werden: "1. Der Kreisrat erlässt einen Richtplan zur Regelung des Erstwohnungsanteils im Oberengadin oder erweitert den Regionalen Richtplan Zweitwohnungsbau um einen entsprechenden Artikel. 2. In allen Bauzonen beträgt der Erstwohnungsanteil pro Grundstück bzw. pro Überbauung mindestens die Hälfte der für Wohnzwecke bestimmten Bruttogeschossfläche (BFG). Diese Erstwohnungsanteilspflicht wird bei altrechtlichen Wohnungen durch Ersatzbau, Wiederaufbau und Erweiterung sowie durch Umnutzung ausgelöst. 3. Die Erstwohnungsanteilspflicht ist real zu erfüllen und gilt zeitlich unbeschränkt. Eine Abgeltung zur Entbindung der Nutzungspflicht ist nicht möglich." B. Im Wesentlichen mit der Begründung, sie verstosse gegen übergeordnetes Recht, beantragte der Kreisvorstand dem Kreisrat, die Initiative sei für ungültig zu erklären. Der Kreisrat folgte diesem Antrag am 28. April 2011. Eine von den einzelnen Mitgliedern des Initiativkomitees gegen die Ungültigerklärung der Initiative erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 15. November 2011 gut. Es hob die Ungültigerklärung auf und wies den Kreis Oberengadin an, die Initiative in den Gemeinden zur Abstimmung zu bringen. C. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil hat der Kreis Oberengadin, vertreten durch den Kreisvorstand Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Der Kreis Oberengadin sei anzuweisen, den Stimmberechtigten nur den ersten Absatz des von den Initianten vorgeschlagenen Artikels 3bis "Erstwohnungsanteil" zur Abstimmung zu unterbreiten. Eventualiter sei die Angelegenheit an den Kreisrat zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. D. Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Der Beschwerdegegner beantragt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. E. Mit Eingabe vom 13. März 2012 hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er, es sei beim Schweizerischen Bundesrat eine Vernehmlassung zur Frage einzuholen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Initiative "Wohnen im Engadin" nach der Annahme der eidgenössischen Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen" noch zur Abstimmung gebracht werden dürfe.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und Abstimmungen nach <ref-law> kann die Verletzung von politischen Rechten geltend gemacht werden. Unter anderem kann geltend gemacht werden, eine Volksinitiative sei zu Unrecht für ungültig erklärt und einer Abstimmung durch die Stimmberechtigten entzogen worden. Ebenso kann gerügt werden, eine Volksinitiative werde zu Unrecht für gültig erklärt und den Stimmberechtigten zur Abstimmung unterbreitet (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 194; Urteil 1C_92/2010 vom 6. Juli 2010 E. 1.2, in: ZBl 112/2011 S. 262; Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publiziert in: <ref-ruling>). In kantonalen und kommunalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde zulässig gegen Akte letzter kantonaler Instanzen (Art. 88 Abs. 1 und 2 BGG). Mit dem angefochtenen Urteil hob das Verwaltungsgericht die Ungültigerklärung der Initiative "Wohnen im Engadin" durch den Kreisrat auf und wies den Kreis an, die Initiative zur Abstimmung zu bringen. Der Beschwerdeführer rügt, die Initiative sei zu Unrecht für gültig erklärt worden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, gegen den die Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach dem Gesagten grundsätzlich offen steht. 2. Das Beschwerderecht in Stimmrechtssachen steht gemäss <ref-law> jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Der Kreis Oberengadin ist wie Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften nicht Träger politischer Rechte und daher nach <ref-law> nicht zur Beschwerde legitimiert (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 406; <ref-ruling> E. 1.3.1 f. S. 175 mit Hinweisen). Weil <ref-law> die Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte ans Bundesgericht in spezifischer Weise und erschöpfend umschreibt (BGE <ref-ruling> E. 1.3.3 S. 176 mit Hinweisen), kann sich der Kreis Oberengadin auch nicht mit Erfolg auf die allgemeine (primär auf den Schutz Privater zugeschnittene) Beschwerdelegitimation von <ref-law> berufen. 3. Nach <ref-law> sind Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Hierbei handelt es sich um eine besondere Berechtigung zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von <ref-law> für Gemeinwesen, die nicht allein mit der Begründung ausgeschlossen werden darf, die Beschwerde betreffe die politischen Rechte (<ref-ruling> E. 1.1.1 S. 406). <ref-law> ist insbesondere anwendbar auf öffentlich-rechtliche Körperschaften, die eine Verletzung ihrer von der Kantons- oder Bundesverfassung garantierten Autonomie rügen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Kreisrat kantonsverfassungswidrig angewiesen, die Initiative vollständig den Stimmberechtigten zu unterbreiten. Damit habe sie ihn einer verfassungsmässig ihm zustehenden Kompetenz beraubt. <ref-law> gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Auf kantonaler Ebene erklärt Art. 65 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai bzw. 24. September 2003 (KV GR) die Gemeinden für autonom im Umfang des kantonalen Rechts. Eine entsprechende Bestimmung, die auch den Kreisen (vgl. Art. 68 ff. KV GR) ausdrücklich Autonomie einräumen würde, ist der Kantonsverfassung dagegen nicht zu entnehmen. Der Beschwerdeführer legt zudem nicht dar, inwiefern ihm das kantonale Recht bei der Beurteilung der Gültigkeit von Volksinitiativen Autonomie einräumen sollte. Zwar bringt er vor, er sei gemäss Kantonsverfassung für die regionale Richtplanung zuständig. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist indessen nicht ein Richtplan oder ein die Richtplanung betreffender Erlass, sondern der vorinstanzliche Entscheid, mit dem die Ungültigerklärung einer Initiative aufgehoben worden ist. Soweit der Beschwerdeführer rügen wollte, das angefochtene Urteil verletze Garantien, die ihm die Kantons- oder Bundesverfassung bei der Beurteilung der Gültigkeit von Volksinitiativen auf Kreisebene gewährleiste, begründet er dies im Hinblick auf <ref-law> nicht in genügender Weise (vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 1.3.4 S. 176). 4. Für das Einholen einer Stellungnahme des Bundesrats zur Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Initiative "Wohnen im Engadin" zur Abstimmung gebracht werden dürfe, besteht kein Anlass, weshalb darauf zu verzichten ist. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (vgl. <ref-law>). Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegner hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 1. Kammer als Verfassungsgericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Mai 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Mattle

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['ebbbfbff-08e8-47e4-a073-352e7024f58f', 'cc0c0f51-cbd4-4f6e-ad58-c1e39d757e3d', 'd0271ff2-5975-439d-ab83-6cf8de725501', 'f0f86aa9-b12c-477a-bd9d-31bb0fcd224f', 'f0f86aa9-b12c-477a-bd9d-31bb0fcd224f', 'd0271ff2-5975-439d-ab83-6cf8de725501', 'f0f86aa9-b12c-477a-bd9d-31bb0fcd224f']

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fec714f2-4449-48a7-986e-189cb4bfdff3

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. M._, geboren 1949, arbeitete von 1979 bis zu ihrer Entlassung 1997 im Umfang von 70 % für die Firma S._ AG. Sie meldete sich am 20. Januar 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an; nach Vornahme von Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. August 1999 die Ansprüche auf Rente und berufliche Massnahmen, was letztinstanzlich vom Eidgenössischen Versicherungsgericht mit Urteil vom 16. November 2001 (I 348/01) bestätigt worden ist. Am 21. Januar 2002 liess sich M._ unter Beilage eines Berichtes des Dr. med. R._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Rehabilitation, erneut zum Leistungsbezug anmelden. Die Verwaltung zog zwei weitere Berichte des Dr. med. R._ vom 21. Februar und 29. Mai 2002 sowie diverse ärztliche Zeugnisse des Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, bei; im Weiteren veranlasste sie eine Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt (Abklärungsbericht vom 31. Oktober 2002). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 25. November 2002 den Rentenanspruch ab, da in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode ein rentenausschliessender Invalididitätsgrad von 35 % resultiere; mangels Eingliederungswirksamkeit wurde der Anspruch auf Arbeitsvermittlung ebenfalls verneint. Am 21. Januar 2002 liess sich M._ unter Beilage eines Berichtes des Dr. med. R._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Rehabilitation, erneut zum Leistungsbezug anmelden. Die Verwaltung zog zwei weitere Berichte des Dr. med. R._ vom 21. Februar und 29. Mai 2002 sowie diverse ärztliche Zeugnisse des Dr. med. K._, Innere Medizin FMH, bei; im Weiteren veranlasste sie eine Abklärung der beeinträchtigten Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt (Abklärungsbericht vom 31. Oktober 2002). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 25. November 2002 den Rentenanspruch ab, da in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode ein rentenausschliessender Invalididitätsgrad von 35 % resultiere; mangels Eingliederungswirksamkeit wurde der Anspruch auf Arbeitsvermittlung ebenfalls verneint. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Oktober 2003 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Oktober 2003 ab. C. M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei ein Obergutachten einzuholen, subeventualiter seien berufliche Massnahmen und Arbeitsvermittlung zu gewähren. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet. D. Im Nachgang zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ einen Bericht des Dr. med. R._ vom 5. März 2004 einreichen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2). Dasselbe gilt für die Bestimmungen der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IVG-Revision. Zutreffend sind im Weiteren die Darlegungen der Vorinstanz über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG), bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 sowie Abs. 2 IVV in der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (Art. 27bis Abs. 1 IVV in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 IVG und Art. 27 IVV sowie Art. 28 Abs. 2 IVG). Dasselbe gilt für die Aufgabe der Ärzte bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4) und die Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 IVG; <ref-ruling>). Richtig wiedergegeben sind schliesslich auch die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Neuanmeldung nach Ablehnung eines Leistungsgesuches (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die beim Eintreten auf eine Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss Art. 41 IVG anwendbaren Rechtsgrundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a; ferner <ref-ruling> Erw. 2; AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen), die auch bei erneutem Gesuch um Zusprechung von Eingliederungsmassnahmen gelten (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist einzig, dass sich sowohl im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches als auch anlässlich einer Rentenrevision (Art. 41 IVG) unter dem Gesichtspunkt der Art. 4 und 5 IVG die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode stellt (Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 f. IVV). Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Zu ergänzen ist einzig, dass sich sowohl im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches als auch anlässlich einer Rentenrevision (Art. 41 IVG) unter dem Gesichtspunkt der Art. 4 und 5 IVG die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode stellt (Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 27 f. IVV). Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 2. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung sowie auf berufliche Massnahmen und in diesem Zusammenhang zunächst die Frage der anwendbaren Methode zur Bemessung des Invaliditätsgrades. 2.1 Die Vorinstanz erachtet die Versicherte als Teilerwerbstätige, da sie auch ohne Gesundheitsschaden weiterhin im Umfang von 70 % erwerbstätig gewesen wäre; dies stimme mit ihrer Angabe gegenüber der Abklärungsperson sowie auch damit überein, dass sie früher nie vollzeitig erwerbstätig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, sie würde heute "wie die meisten Frauen in gutem Gesundheitszustand in hypothetisch vergleichbarer Lebenssituation ... ganz sicher zu 100 % arbeiten." 2.2 Ausgangspunkt für den Entscheid über die Statusfrage ist die Angabe der Versicherten gegenüber der Abklärungsperson, wonach sie ohne Behinderung im gleichen Ausmass wie vorher arbeiten würde. Diese Aussage der Beschwerdeführerin stimmt mit ihrem bisherigen Verhalten überein: Wie dem individuellen Konto zu entnehmen ist, war sie seit spätestens Anfang der achtziger Jahre - allenfalls mit Ausnahme des Jahres 1987 - nur noch teilweise erwerbstätig, insbesondere auch zu der Zeit, als die 1973 und 1976 geborenen Kinder schon älter und selbstständiger gewesen sind. Im Hinblick auf die konkrete Angabe der Versicherten gegenüber der Abklärungsperson und ihr bisheriges Verhalten ist der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde pauschal erhobene Hinweis auf das Verhalten anderer Frauen in vergleichbarer Lage nicht überzeugend. Damit ist die Versicherte als Teilerwerbstätige einzustufen, was zur Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit Anteilen von 70 % Erwerbstätigkeit und 30 % Aufgabenbereich führt. 2.2 Ausgangspunkt für den Entscheid über die Statusfrage ist die Angabe der Versicherten gegenüber der Abklärungsperson, wonach sie ohne Behinderung im gleichen Ausmass wie vorher arbeiten würde. Diese Aussage der Beschwerdeführerin stimmt mit ihrem bisherigen Verhalten überein: Wie dem individuellen Konto zu entnehmen ist, war sie seit spätestens Anfang der achtziger Jahre - allenfalls mit Ausnahme des Jahres 1987 - nur noch teilweise erwerbstätig, insbesondere auch zu der Zeit, als die 1973 und 1976 geborenen Kinder schon älter und selbstständiger gewesen sind. Im Hinblick auf die konkrete Angabe der Versicherten gegenüber der Abklärungsperson und ihr bisheriges Verhalten ist der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde pauschal erhobene Hinweis auf das Verhalten anderer Frauen in vergleichbarer Lage nicht überzeugend. Damit ist die Versicherte als Teilerwerbstätige einzustufen, was zur Anwendung der gemischten Bemessungsmethode mit Anteilen von 70 % Erwerbstätigkeit und 30 % Aufgabenbereich führt. 3. Im Weiteren ist der jeweilige Umfang der Einschränkung im Erwerbs- und Aufgabenbereich festzulegen. 3.1 Für die Einschränkung im Erwerbsbereich stellt das kantonale Gericht auf die Einschätzung des Dr. med. R._ ab, wonach die Versicherte in einer leidensangepassten Tätigkeit 50 % arbeitsfähig sei. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird demgegenüber ausgeführt, dass Dr. med. R._ von einer psychischen Erkrankung ausgegangen sei, welche es der Versicherten verunmöglichte, eine Verweisungstätigkeit auszuüben. Im Bericht vom 21. Februar 2002 hat Dr. med. R._ klar festgehalten, dass eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 50 % bestehe, und im gleichzeitig ausgefüllten Formular "Arbeitsbelastbarkeit" angegeben, inwiefern die Versicherte eingeschränkt ist. Auf Nachfragen der IV-Stelle hat der Arzt mit Bericht vom 29. Mai 2002 die Arbeitsfähigkeit von 50 % bestätigt, gleichzeitig jedoch erwähnt, dass wegen der chronischen Beschwerden "sicher eine sekundäre depressive Verstimmung" bestehe, eine psychiatrische Abklärung allerdings "wenig bringen" würde. Diese Aussage ist im Zusammenhang mit den Angaben im Formular "Arbeitsbelastbarkeit" zu würdigen: Hier hat Dr. med. R._ am 21. Februar 2002 unter der Rubrik "psychische Funktionen" Konzentrations- und Auffassungsvermögen als uneingeschränkt beurteilt, während er die Belastbarkeit und - wegen der Sprache - auch die Anpassungsfähigkeit als eingeschränkt betrachtete; Bemerkungen hat der Arzt nicht angebracht. Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daraus nicht geschlossen werden, es liege eine psychische Erkrankung mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit vor: Auf die konkrete Frage der Verwaltung, ob eine psychiatrische Abklärung angezeigt erscheine, hat Dr. med. R._ explizit die Notwendigkeit der Vornahme weiterer Untersuchungen verneint; im Zusammenhang mit den Angaben im Formularbericht "Arbeitsbelastbarkeit" kann das nur bedeuten, dass die Versicherte einzig aus somatischer Sicht eingeschränkt ist und der depressiven Verstimmung kein Krankheitswert zukommt (wie das Stellen einer Diagnose für sich allein noch nicht bedeutet, dass ein Leiden mit Krankheitswert und mit Auswirkung auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit besteht; vgl. <ref-ruling> Erw. 4c). Wäre der Mediziner anderer Auffassung gewesen, hätte er eine Untersuchung befürwortet. Damit bestehen keine Anhaltspunkte, die eine psychiatrische Untersuchung als notwendig erscheinen lassen, und es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in einer leidensangepassten Tätigkeit 50 % arbeitsfähig ist. Da auch keine psychiatrische Beeinträchtigung mit Krankheitswert vorliegt, entfällt das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angeführte Argument, die Versicherte könne aus psychischen Gründen keine Verweisungstätigkeit aufnehmen. Der letztinstanzlich eingereichte Bericht des Dr. med. R._ vom 5. März 2004 betrifft schliesslich klar einen Zeitpunkt nach dem - Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden (<ref-ruling> Erw. 1b) - Zeitraum bis Verfügungserlass (hier November 2002), so dass er allein schon aus diesem Grund hier nicht massgebend sein kann. 3.2 Die Vorinstanz hat das Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) zu Recht anhand des zuletzt verdienten und der Lohnentwicklung angepassten Einkommens als Verdrahterin auf Fr. 33'767.- festgesetzt. Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Einkommen nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen) aufgrund der - die Lohnentwicklung und die betriebsübliche Arbeitszeit berücksichtigenden - Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung bestimmt worden ist, was unter Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit von 50 % (auch wenn die Versicherte vorher nur zu 70 % erwerbstätig gewesen ist; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 5) zu einem Betrag von Fr. 23'874.- führt. Diese Beträge sind denn an sich auch nicht bestritten. Die Versicherte rügt jedoch, dass das kantonale Gericht vom Invalideneinkommen einen behinderungsbedingten Abzug von bloss 10 % vorgenommen habe; es sei vielmehr auch der Leidensdruck zu berücksichtigen, was zu einem Abzug von 25 % führe. Gemäss Rechtsprechung können persönliche und berufliche Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (<ref-ruling> Erw. 5a/cc mit Hinweis). Der deswegen vom Tabellenlohn vorzunehmende behinderungsbedingte Abzug beträgt jedoch nicht generell und in jedem Fall 25 %; es ist vielmehr anhand der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Masse das hypothetische Invalideneinkommen gekürzt werden kann (<ref-ruling> f. Erw. 5b). Dieser gesamthaft vorzunehmende Abzug stellt eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung kann es nicht darum gehen, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle der Vorinstanz setzt. Bei der Unangemessenheit gemäss Art. 132 lit. a OG geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweis). In Anbetracht der Einschränkungen der Versicherten und der Umstände kann nicht davon gesprochen werden, dass der Entscheid der Vorinstanz über die Höhe des behinderungsbedingten Abzuges zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen; insbesondere ist der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Leidensdruck als solcher kein nach der Rechtsprechung zu berücksichtigendes Merkmal (<ref-ruling> Erw. 5), und es fällt die Teilzeitbeschäftigung ausser Betracht, welche sich bei Frauen lohnerhöhend auswirkt (vgl. Tabelle 9 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24). Unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % resultiert somit ein Invalideneinkommen von Fr. 21'486.-, was bei einem Valideneinkommen von Fr. 33'767.- zu einer Einschränkung im Erwerbsbereich von 36 % führt; bei einer Gewichtung von 70 % (vgl. Erw. 2.2 hievor) ergibt dies 25 %. 3.3 Was die Invalidität im Aufgabenbereich betrifft, stellt die Vorinstanz auf den Abklärungsbericht vom 31. Oktober 2002 ab und geht von einer Einschränkung von 34 % aus. Die Beschwerdeführerin rügt, dass ihr Ehemann 100 % erwerbstätig sei und ihr deshalb im Aufgabenbereich nicht helfen könne. Der Abklärungsbericht vom 31. Oktober 2002 erfüllt die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2), so dass grundsätzlich auf ihn abgestellt werden kann; in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden denn auch keine konkreten Rügen gegen die Einschätzungen des Abklärungsberichts resp. gegen die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz vorgebracht. Was die in Frage gestellte Mithilfe des Ehemannes der Versicherten betrifft, ist auf die Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3c) zu verweisen, welche auch die Mithilfe der Familienangehörigen umfasst (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.3; vgl. auch Urteil A. vom 6. Januar 2004, I 383/03). Es ist in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, wenn dem Ehegatten folgende Tätigkeiten zugemutet werden: drei bis vier Mal jährlich Reinigen der Fenster, Bodenpflege, vermehrte Mithilfe bei der Wohnungspflege, Hilfe beim Heben schwerer Gegenstände und einmal pro zwei Wochen Hilfe beim Tragen der zu waschenden Wäsche. Damit ist im Aufgabenbereich eine Einschränkung von 34 % anzunehmen, was bei einer Gewichtung von 30 % (vgl. Erw. 2.2 hievor) zu 10 % führt. 3.4 Bei einer Einschränkung von 25 % im Erwerbs- und einer Einschränkung von 10 % im Aufgabenbereich resultiert ein rentenausschliessender Gesamtinvaliditätsgrad von 35 %. Damit kann - wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat - der genaue Eintritt der Verschlechterung des Gesundheitszustandes letztlich offen bleiben. 3.4 Bei einer Einschränkung von 25 % im Erwerbs- und einer Einschränkung von 10 % im Aufgabenbereich resultiert ein rentenausschliessender Gesamtinvaliditätsgrad von 35 %. Damit kann - wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat - der genaue Eintritt der Verschlechterung des Gesundheitszustandes letztlich offen bleiben. 4. Streitig ist im Weiteren der Anspruch auf berufliche Massnahmen. Wie der Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entnommen werden kann, macht die Versicherte jedoch nur den Anspruch auf Arbeitsvermittlung geltend. Damit ist die vom kantonalen Gericht abgelehnte Umschulung nach Art. 17 IVG nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. 4.1 Die Vorinstanz hat den Anspruch auf Arbeitsvermittlung letztlich wegen mangelnden Eingliederungswillens verneint. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, sie müsse und wolle arbeiten, wenn sie nicht als Invalide anerkannt werde. 4.2 Die Versicherte hat infolge ihrer Leiden Probleme bei der Stellensuche (vgl. AHI 2003 S. 268); damit besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Jedoch ist nach Art. 10 Abs. 2 IVG der Anspruchsberechtigte verpflichtet, die Durchführung aller Massnahmen, die zu seiner Eingliederung ins Erwerbsleben getroffen werden, zu erleichtern. Die Versicherung kann ihre Leistungen einstellen, wenn der Anspruchsberechtigte die Eingliederung erschwert oder verunmöglicht; unter den Begriff der Leistungen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 IVG fallen Eingliederungsmassnahmen und Taggelder. Nach der Rechtsprechung ist die Einstellung dieser Leistungen allerdings erst nach durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren im Sinne von Art. 31 Abs. 1 IVG zulässig (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen). Gemäss dieser Gesetzesbestimmung kann die Verweigerung oder der Entzug der Leistung erst verfügt werden, wenn die Verwaltung den Versicherten vorgängig durch eine schriftliche Mahnung und unter Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit auf die Folgen seiner Widersetzlichkeit aufmerksam gemacht hat. Die Sanktion muss in gehöriger Form und unter Fristansetzung angekündigt werden (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen). Nach Lage der Akten ist erstellt und im Übrigen auch nicht bestritten, dass die IV-Stelle bis jetzt kein Mahnverfahren durchgeführt hat. Sollte es der Versicherten an der subjektiven Eingliederungsbereitschaft fehlen (wofür in den Akten Anhaltspunkte bestehen), ist vor der Leistungsverweigerung ein solches Verfahren (neurechtlich jedoch gestützt auf Art. 21 Abs. 4 ATSG) durchzuführen. 4.2 Die Versicherte hat infolge ihrer Leiden Probleme bei der Stellensuche (vgl. AHI 2003 S. 268); damit besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Jedoch ist nach Art. 10 Abs. 2 IVG der Anspruchsberechtigte verpflichtet, die Durchführung aller Massnahmen, die zu seiner Eingliederung ins Erwerbsleben getroffen werden, zu erleichtern. Die Versicherung kann ihre Leistungen einstellen, wenn der Anspruchsberechtigte die Eingliederung erschwert oder verunmöglicht; unter den Begriff der Leistungen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 IVG fallen Eingliederungsmassnahmen und Taggelder. Nach der Rechtsprechung ist die Einstellung dieser Leistungen allerdings erst nach durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren im Sinne von Art. 31 Abs. 1 IVG zulässig (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen). Gemäss dieser Gesetzesbestimmung kann die Verweigerung oder der Entzug der Leistung erst verfügt werden, wenn die Verwaltung den Versicherten vorgängig durch eine schriftliche Mahnung und unter Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit auf die Folgen seiner Widersetzlichkeit aufmerksam gemacht hat. Die Sanktion muss in gehöriger Form und unter Fristansetzung angekündigt werden (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen). Nach Lage der Akten ist erstellt und im Übrigen auch nicht bestritten, dass die IV-Stelle bis jetzt kein Mahnverfahren durchgeführt hat. Sollte es der Versicherten an der subjektiven Eingliederungsbereitschaft fehlen (wofür in den Akten Anhaltspunkte bestehen), ist vor der Leistungsverweigerung ein solches Verfahren (neurechtlich jedoch gestützt auf Art. 21 Abs. 4 ATSG) durchzuführen. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der teilweise obsiegenden Versicherten eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. November 2002 insoweit aufgehoben, als sie die Frage der Arbeitsvermittlung betreffen, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgtem Vorgehen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitsvermittlung neu verfüge. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2003 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 25. November 2002 insoweit aufgehoben, als sie die Frage der Arbeitsvermittlung betreffen, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgtem Vorgehen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitsvermittlung neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. Mai 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beschwerdeführer) ist seit der Kollision seines Personenwagens mit einem Lastwagen mit französischen Kennzeichen auf französischem Staatsgebiet am 14. April 1989 vollständig invalid. Neben der von der IV bezahlten Rente erhält er eine Komplementärrente der SUVA (Beschwerdegegnerin). Mit rechtskräftigem Urteil vom 30. September 2004 wies das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Schadenersatzklage des Beschwerdeführers gegen die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers mit der Begründung ab, der gesamte Schaden sei durch die Leistungen der SUVA gedeckt worden ("dit que le recours de la SUVA a absorbé l'intégralité du préjudice subi par M. A._; En conséquence déboute M. A._ des fins de sa demande de dommages-intérêts"). Mit rechtskräftigem Urteil vom 30. September 2004 wies das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Schadenersatzklage des Beschwerdeführers gegen die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers mit der Begründung ab, der gesamte Schaden sei durch die Leistungen der SUVA gedeckt worden ("dit que le recours de la SUVA a absorbé l'intégralité du préjudice subi par M. A._; En conséquence déboute M. A._ des fins de sa demande de dommages-intérêts"). B. Am 4. Juli 2005 reichte der Beschwerdeführer Teilklage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein und beantragte, die Beschwerdegegnerin habe ihm Fr. 20'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab Klageeinreichung zu bezahlen. Mit Entscheid vom 12. Juni 2006 trat das Amtsgericht auf die Klage mit der Begründung nicht ein, die Streitsache sei bereits durch das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse rechtskräftig entschieden worden. B. Am 4. Juli 2005 reichte der Beschwerdeführer Teilklage beim Amtsgericht Luzern-Stadt ein und beantragte, die Beschwerdegegnerin habe ihm Fr. 20'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab Klageeinreichung zu bezahlen. Mit Entscheid vom 12. Juni 2006 trat das Amtsgericht auf die Klage mit der Begründung nicht ein, die Streitsache sei bereits durch das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse rechtskräftig entschieden worden. C. Der Beschwerdeführer focht den Entscheid des Amtsgerichts am 20. Juli 2006 mit Nichtigkeitsbeschwerde, eventuell Appellation an. Das Obergericht des Kantons Luzern nahm das Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und wies diese mit Entscheid vom 17. Oktober 2006 ab, soweit es darauf eintrat. Es sah keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung in der vorinstanzlichen Schilderung, es habe sich im Prozess vor dem Tribunal de Grande Instance de Mulhouse um ein "Verfahren des Klägers gegen die Beklagte et al." gehandelt. C. Der Beschwerdeführer focht den Entscheid des Amtsgerichts am 20. Juli 2006 mit Nichtigkeitsbeschwerde, eventuell Appellation an. Das Obergericht des Kantons Luzern nahm das Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und wies diese mit Entscheid vom 17. Oktober 2006 ab, soweit es darauf eintrat. Es sah keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung in der vorinstanzlichen Schilderung, es habe sich im Prozess vor dem Tribunal de Grande Instance de Mulhouse um ein "Verfahren des Klägers gegen die Beklagte et al." gehandelt. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. November 2006 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, die Urteile des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 12. Juni 2006 und des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Oktober 2006 seien aufzuheben. Die Akten seien an das Obergericht zurückzuweisen zum Neuentscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens und zur Rückweisung der Sache ans Amtsgericht mit der Weisung, auf die Klage einzutreten und ein Sachurteil zu sprechen. Gerügt wird eine Verletzung von <ref-law>. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Ziff. 1). Darüber hinaus sei der Entscheid des Obergerichts vom 17. Oktober 2006 sowie der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 12. Juni 2006 zu bestätigen (Ziff. 2). Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen. E. Mit Urteil vom heutigen Tag ist das Bundesgericht auf eine gleichzeitig eingereichte Berufung nicht eingetreten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 2. Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.5 S. 294 mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten, als der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Entsprechendes gilt für das Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin, der Entscheid des Obergerichts sowie der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Stadt seien zu bestätigen. 2. Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1.5 S. 294 mit Hinweisen). Auf die vorliegende Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten, als der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Entsprechendes gilt für das Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin, der Entscheid des Obergerichts sowie der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Stadt seien zu bestätigen. 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Entscheid einer unteren Instanz kann nur dann mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 2b S. 23; <ref-ruling> E. 2b S. 169; <ref-ruling> E. 1 S. 414 f., je mit Hinweisen). Beide Ausnahmen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dem Obergericht konnte die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Willkürrüge mit mindestens gleichem Kognitionsanspruch unterbreitet werden (vgl. <ref-law> LU). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sich die Vorbringen des Beschwerdeführers gegen das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt richten. 3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Entscheid einer unteren Instanz kann nur dann mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 2b S. 23; <ref-ruling> E. 2b S. 169; <ref-ruling> E. 1 S. 414 f., je mit Hinweisen). Beide Ausnahmen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dem Obergericht konnte die mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Willkürrüge mit mindestens gleichem Kognitionsanspruch unterbreitet werden (vgl. <ref-law> LU). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sich die Vorbringen des Beschwerdeführers gegen das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt richten. 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe mit der Annahme, die Parteien und der Streitgegenstand des Prozesses vor dem Tribunal de Grande Instance de Mulhouse und des Prozesses des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt seien identisch, willkürlich das Vorliegen einer res iudicata bejaht. Diese Rüge kann im vorliegenden Fall in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden, weil die Berufung nicht offen steht (vgl. Verfahren 4C.428/2006). 4.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2 S. 61, 467 E. 3.1 S. 473 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 3 S. 440; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Dass offensichtliche Unhaltbarkeit in diesem Sinne gegeben ist, hat der Beschwerdeführer anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im Einzelnen darzulegen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3 f.; vgl. auch 122 I 70 E. 1c S. 73 mit Hinweisen). Es geht nicht an, in einer staatsrechtlichen Beschwerde bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid zu üben (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). 4.2 Soweit sich die Ausführungen des Beschwerdeführers überhaupt auf den Entscheid des Obergerichts beziehen, genügen sie den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, da sie nicht darlegen, inwiefern der Entscheid willkürlich sein soll. Der Beschwerdeführer begnügt sich vielmehr damit, dem Bundesgericht die abweichende eigene Auffassung zu unterbreiten. Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden. 4.2 Soweit sich die Ausführungen des Beschwerdeführers überhaupt auf den Entscheid des Obergerichts beziehen, genügen sie den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, da sie nicht darlegen, inwiefern der Entscheid willkürlich sein soll. Der Beschwerdeführer begnügt sich vielmehr damit, dem Bundesgericht die abweichende eigene Auffassung zu unterbreiten. Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden. 5. Aus den genannten Gründen ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Beschwerdeinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. März 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die spanische Justiz ermittelt gegen die deutsche Staatsangehörige A._. Sie wird beschuldigt, in Barcelona Wohnungen gemietet und diese Mitgliedern der baskischen terroristischen Organisation "Euskadi ta Askatasuna" (ETA) als Unterschlupf und als Versteck für Waffen und 90 kg Sprengstoff zur Verfügung gestellt zu haben. Waffen und Sprengstoff seien ab August 1993 für verschiedene Attentate der ETA verwendet worden. A. Die spanische Justiz ermittelt gegen die deutsche Staatsangehörige A._. Sie wird beschuldigt, in Barcelona Wohnungen gemietet und diese Mitgliedern der baskischen terroristischen Organisation "Euskadi ta Askatasuna" (ETA) als Unterschlupf und als Versteck für Waffen und 90 kg Sprengstoff zur Verfügung gestellt zu haben. Waffen und Sprengstoff seien ab August 1993 für verschiedene Attentate der ETA verwendet worden. B. Gestützt auf ein spanisches Fahndungsersuchen vom 3. Juni 1994 wurde A._ am 14. März 2002 am Grenzübergang St. Margrethen bei der Einreise in die Schweiz festgenommen und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich ihrer Befragung vom 20. März 2002 widersetzte sie sich einer vereinfachten Auslieferung nach Spanien. Gleichentags erliess das Bundesamt für Justiz (BJ) einen Auslieferungshaftbefehl gegen A._. Mit diplomatischer Note vom 22. April 2002 reichte Spanien das förmliche Auslieferungsgesuch ein. B. Gestützt auf ein spanisches Fahndungsersuchen vom 3. Juni 1994 wurde A._ am 14. März 2002 am Grenzübergang St. Margrethen bei der Einreise in die Schweiz festgenommen und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich ihrer Befragung vom 20. März 2002 widersetzte sie sich einer vereinfachten Auslieferung nach Spanien. Gleichentags erliess das Bundesamt für Justiz (BJ) einen Auslieferungshaftbefehl gegen A._. Mit diplomatischer Note vom 22. April 2002 reichte Spanien das förmliche Auslieferungsgesuch ein. C. Am 8. August 2002 erliess das BJ folgenden Auslieferungsentscheid: "Die Auslieferung der Verfolgten an Spanien wird bewilligt zur Verfolgung der im Haftbefehl des Untersuchungsrichters von Madrid vom 2. April 2002 aufgeführten Straftaten. Die spanischen Behörden dürfen die Verfolgte jedoch wegen allfälliger politischer Hintergründe dieser Straftaten nicht verfolgen oder bestrafen, auch nicht in der Form einer Erhöhung oder Verschärfung einer allfälligen Strafe für diejenigen Delikte, für welche die Auslieferung bewilligt wird". "Die Auslieferung der Verfolgten an Spanien wird bewilligt zur Verfolgung der im Haftbefehl des Untersuchungsrichters von Madrid vom 2. April 2002 aufgeführten Straftaten. Die spanischen Behörden dürfen die Verfolgte jedoch wegen allfälliger politischer Hintergründe dieser Straftaten nicht verfolgen oder bestrafen, auch nicht in der Form einer Erhöhung oder Verschärfung einer allfälligen Strafe für diejenigen Delikte, für welche die Auslieferung bewilligt wird". D. Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte A._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. September 2002 (Postaufgabe) an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Auslieferung. D. Gegen den Auslieferungsentscheid des BJ gelangte A._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. September 2002 (Postaufgabe) an das Bundesgericht. Sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Auslieferung. E. Mit Stellungnahme vom 20. September 2002 beantragt das BJ die Abweisung der Beschwerde. Am 2. Oktober 2002 reichte "Amnesty International" (Schweiz) unaufgefordert eine (undatierte) Stellungnahme ein, in der sich die Gefangenen-Hilfsorganisation zur Menschenrechtslage in Spanien und zum vorliegenden Fall äussert. Die Beschwerdeführerin replizierte (nach erstreckter Frist) mit Eingabe vom 15. Oktober 2002.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Auslieferungsverkehr mit dem Königreich Spanien richtet sich nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe, SR 0.353.1) sowie den beiden Zusatzprotokollen zum EAUe vom 15. Oktober 1975 (SR 0.353.11) und 17. März 1978 (SR 0.353.12), denen beide Staaten beigetreten sind. Soweit der Verfolgten die Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung vorgeworfen wird, ist sodann das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 (EÜBT, SR 0.353.3) zu berücksichtigen, welches von Spanien und der Schweiz ebenfalls ratifiziert wurde. Soweit die genannten Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 283), ist das schweizerische Landesrecht anwendbar, namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11; vgl. <ref-law>). 1.2 Der Auslieferungsentscheid des BJ kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97 - 114 OG sind erfüllt. 1.3 Der Auslieferungsentscheid erfolgte unter dem Vorbehalt der direkten Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Prüfung des politischen Charakters des verfolgten Deliktes (<ref-law>; vgl. zur Publikation bestimmtes Bundesgerichtsurteil 1A.159/2002 vom 18. September 2002 i.S. Bortone, E. 1.1). Das Dispositiv des angefochtenen Entscheides ist in diesem Sinne zu interpretieren. 1.4 Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a - b OG; vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte bzw. der EMRK mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375). 1.5 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Da es aber in Rechtshilfesachen nicht Aufsichtsbehörde ist, darf die Prüfung des angefochtenen Entscheides den Rahmen des Streitgegenstandes nicht sprengen (<ref-ruling> E. 2c S. 73). 1.5 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Da es aber in Rechtshilfesachen nicht Aufsichtsbehörde ist, darf die Prüfung des angefochtenen Entscheides den Rahmen des Streitgegenstandes nicht sprengen (<ref-ruling> E. 2c S. 73). 2. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens halte den Anforderungen des EAUe nicht stand. 2.1 Das Auslieferungsbegehren hat unter anderem eine Darstellung der Handlungen zu enthalten, derentwegen um Auslieferung ersucht wird. Zeit und Ort ihrer Begehung und ihre rechtliche Würdigung unter Bezugnahme auf die anwendbaren Gesetzesbestimmungen sind so genau wie möglich anzugeben (Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe). Von den Behörden des ersuchenden Staates kann nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt, der Gegenstand des hängigen Strafverfahrens bildet, lückenlos und völlig widerspruchsfrei darstellen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Rechtshilfeverfahrens unvereinbar, ersucht doch ein Staat einen andern gerade deswegen um Unterstützung, damit er die bisher im Dunkeln gebliebenen Punkte klären kann. Es reicht daher unter dem Gesichtspunkt des hier massgebenden Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersuchen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine auslieferungsfähige Straftat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. in welchem Umfang dem Begehren allenfalls entsprochen werden muss. Es kann auch nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Beweisen belegt. Die ersuchte Behörde hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern ist vielmehr an die Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 257; <ref-ruling> E. 7b S. 137, 367 E. 2c S. 371, 422 E. 3c S. 431; <ref-ruling> E. 5c S. 255; <ref-ruling> E. 5b S. 121 f.; <ref-ruling> E. 5c S. 88, je mit Hinweisen). 2.2 Laut Ersuchen und dessen Beilagen habe die Beschwerdeführerin etwa seit Juni 1993 dem "Kommando Barcelona" der ETA angehört bzw. dieses aktiv unterstützt. Konkret wird ihr vorgeworfen, sie habe in Barcelona (zusammen mit einem Komplizen) zwei Wohnungen gemietet, die den Mitgliedern der Organisation als Unterschlupf und Versteck für Waffen und Sprengstoff dienten. 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dem Ersuchen sei "nicht klar zu entnehmen, welche Person welche Wohnung anmietete". Ausserdem werde nicht angeführt, "in welcher Wohnung die Waffen und der Sprengstoff gefunden" wurden. In der polizeilichen Befragung vom 14. März 2002 räumte die Beschwerdeführerin ausdrücklich ein, sie habe "ca. 1993" in Barcelona eine Wohnung gemietet und sich dort bis ca. Ende September 1993 aufgehalten. Sie habe die Wohnung an Dritte untervermietet, aber nicht gewusst, dass es sich bei diesen Personen um Mitglieder der terroristischen Organisation ETA handelte. Laut Ersuchen und dessen Beilagen habe die Verfolgte zusammen mit einem (namentlich genannten) Komplizen zwei Wohnungen (an der Calle Padilla Nr. X sowie an der Calle Aragón Nr. Y) angemietet. Die Wohnungen hätten ETA-Terroristen als Unterschlupf gedient. Ausserdem seien darin 90 kg Sprengstoff sowie Waffen gelagert worden. Einen Teil davon habe die spanische Polizei am 28. April 1994 in der Wohnung an der Calle Padilla beschlagnahmt. Diese Angaben halten vor den Anforderungen des EAUe stand. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung 3 ergibt, erlaubt die Sachverhaltsdarstellung insbesondere, das Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit zu prüfen. Daran ändern auch die Vorbringen nichts, die Beschwerdeführerin habe lediglich den "Mietvertrag der Wohnung Aragón" unterzeichnet, nicht jedoch denjenigen für die Wohnung an der Calle Padilla, und in der Wohnung an der Calle Aragón seien keine Waffen und kein Sprengstoff gefunden worden, sondern lediglich harmloses Bleisulfid. Zum einen wird damit lediglich die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens (teilweise) bestritten. Zum anderen wurde laut Ersuchen auch die Wohnung an der Calle Aragón als Unterschlupf für Terroristen und als Waffen- und Sprengstoffversteck benutzt. 2.4 Was das Vorbringen betrifft, die Sachdarstellung des Ersuchens sei unzutreffend, ergibt sich auch aus (dem von der Beschwerdeführerin angerufenen) <ref-law> kein Rechtshilfehindernis. Es kann offen bleiben, ob diese Bestimmung einer gestützt auf die Vorschriften des EAUe beantragten Auslieferung überhaupt entgegengehalten werden könnte. 2.4 Was das Vorbringen betrifft, die Sachdarstellung des Ersuchens sei unzutreffend, ergibt sich auch aus (dem von der Beschwerdeführerin angerufenen) <ref-law> kein Rechtshilfehindernis. Es kann offen bleiben, ob diese Bestimmung einer gestützt auf die Vorschriften des EAUe beantragten Auslieferung überhaupt entgegengehalten werden könnte. 3. Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann das Vorliegen der beidseitigen Strafbarkeit. Das Lagern von Bleisulfid sei nicht strafbar. Da der Vorwurf des Lagerns von Sprengstoff und Waffen "wegfalle", komme auch der Tatbestand der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung nicht in Frage. 3.1 Nach Massgabe des EAUe sind die Vertragsparteien grundsätzlich verpflichtet, einander Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersuchenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstreckung einer Strafe oder einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1 EAUe). Auszuliefern ist wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe (oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme) im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe be droht sind. Ist im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates eine Verurteilung zu einer Strafe erfolgt, so muss deren Mass mindestens vier Monate betragen (Art. 2 Ziff. 1 EAUe; vgl. auch <ref-law>). 3.2 Gemäss <ref-law> wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. <ref-law> ist grundsätzlich auch auf terroristische Vereinigungen anwendbar (<ref-ruling> E. 5c S. 574; s. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], BBl 1993 III 277 ff., 296; vgl. Gunther Arzt, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. 1, Zürich 1998, Art. 260ter N. 17 f.; Marc Forster, Kollektive Kriminalität, Das Strafrecht vor der Herausforderung durch das organisierte Verbrechen, Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Beiheft 27, Basel 1998, S. 9; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 4. Aufl., Bern 1995, § 40 N. 21). Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellen insbesondere die "Brigate Rosse" eine terroristische verbrecherische Organisation im Sinne von <ref-law> dar (vgl. BGE125 II 569 E. 5c-d S. 574 f.). Es geht aus dem Ersuchen und dessen Beilagen hervor und ist im Übrigen gerichtsnotorisch, dass es sich bei der baskischen separatistischen Organisation ETA ebenfalls um eine terroristische Organisation handelt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, politisch motivierte Gewaltverbrechen zu begehen. 3.3 Im Auslieferungsersuchen und dessen Beilagen wird der Verfolgten die Unterstützung (eventuell die Beteiligung an) der ETA vorgeworfen. Sie habe etwa seit Juni 1993 deren "Kommando Barcelona" angehört. Dem "Kommando Barcelona" werden insbesondere die Ermordung eines Obersten der spanischen Armee, Leopoldo Garcia Campos, sowie Sprengstoffanschläge und versuchte Bombenattentate vorgeworfen, welche am 15. August und 29. Oktober 1993 bzw. am 7. Februar und 18. April 1994 (namentlich in verschiedenen Restaurants, im Olympischen Hafen und auf dem Bahnhof Sants der katalanischen Hauptstadt) verübt wurden. Eine Beteiligung (Mittäterschaft, Gehilfenschaft) an konkreten terroristischen Gewaltverbrechen wird der Verfolgten hingegen nicht zur Last gelegt. Ihre Rolle bzw. Aufgabe habe darin bestanden, gemeinsam mit einem Komplizen zwei Wohnungen zu mieten (eine an der Calle Padilla Nr.X und eine an der Calle Aragón Nr. Y), die den Mitgliedern der Organisation als Unterschlupf und Versteck für Waffen und Sprengstoff gedient hätten. Dabei habe es sich um 90 kg Ammonal, vier Handgranaten, eine Maschinenpistole, Sprengstoffzünder und weiteres Material gehandelt. Ein Teil davon sei am 28.April 1994 anlässlich der Verhaftung eines Mitverdächtigen in der Wohnung an der Calle Padilla sichergestellt worden. Auf diese Weise habe die Verfolgte die übrigen Mitglieder der terroristischen Vereinigung bei deren deliktischer Tätigkeit unterstützt. 3.4 Als Beteiligte im Sinne von <ref-law> sind alle Personen anzusehen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal bzw. konkrete Straftaten zu sein. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheim gehalten werden (vgl. BBl 1993 III 301; Forster, a.a.O., S. 11). Bei Personen, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind, kommt nur die Tatvariante der Unterstützung in Frage. Diese verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. Im Gegensatz zur Gehilfenschaft zu spezifischen Straftaten (<ref-law>) ist für die Unterstützung nach <ref-law> der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt nicht erforderlich (zur Publikation bestimmtes Bundesgerichtsurteil 1A.159/2002 vom 18. September 2002, E. 2.4; vgl. Forster, a.a.O., S. 11, 24; Stratenwerth, a.a.O., § 40 N. 26). So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Organisationstatbestand von <ref-law> fallen. Dementsprechend besteht zwischen der Beihilfe zu konkreten Straftaten und dem Organisationstatbestand auch grundsätzlich echte Konkurrenz (vgl. BBl 1993 III 304; Forster, a.a.O., S. 13). Der subjektive Tatbestand von <ref-law> verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber nicht unter den Organisationstatbestand (vgl. BBl 1993 III 302; Arzt, a.a.O., Art. 260ter N. 163 f.; Forster, a.a.O., S. 11). 3.5 Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob der gegen die Verfolgte erhobene Vorwurf nach schweizerischem Recht unter die Tatvariante der Beteiligung an oder unter diejenige der Unterstützung einer kriminellen Organisation fiele. In dem zur Publikation bestimmten Urteil 1A.159/2002 vom 18. September 2002 hatte das Bundesgericht das Verhalten eines mutmasslichen Helfers der italienischen "Brigate Rosse" zu beurteilen. Dieser hatte an Treffen von führenden Leitungsorganen der terroristischen Vereinigung teilgenommen, Geld und logistische Instruktionen von der Organisation erhalten und diese tatkräftig unterstützt. In einer von ihm benutzten Wohnung in Paris waren diverses Material der "Brigate Rosse" (interne Berichte, Protokolle von konspirativen Treffen, psychologische Tests usw.), drei kugelsichere Westen sowie umfangreiche Munition gefunden worden. Das Bundesgericht entschied, dass das inkriminierte Verhalten unter den Tatbestand von <ref-law> falle. Gemäss der hier massgeblichen Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens wird der Beschwerdeführerin nicht bloss das Sympathisieren mit der ETA vorgeworfen. Sie habe dem "Kommando Barcelona" angehört bzw. dieses jedenfalls aktiv unterstützt. In Barcelona habe sie (zumindest) eine Wohnung gemietet und diese Mitgliedern der ETA als Unterschlupf und Versteck für Waffen und Sprengstoff zur Verfügung gestellt. Als Verbrechen, die der ETA namentlich in Barcelona zuzurechnen seien, werden der Mord an einem spanischen Offizier und diverse Sprengstoffanschläge genannt. Bei dieser Sachlage fiele der gegen die Verfolgte erhobene Vorwurf grundsätzlich unter den Tatbestand von <ref-law>. Wie bereits dargelegt, setzt dieser nicht den Nachweis voraus, dass sich die Verfolgte selbst an illegalen Aktionen bzw. an Straftaten der ETA beteiligt hätte. Ebenso wenig braucht die Verfolgte in führender Position für die Zweckverfolgung der Organisation aktiv gewesen zu sein. Auch das Vorbringen, eine der beiden konspirativen Wohnungen (diejenige an der Calle Padilla) sei von einem Dritten gemietet worden, der nicht wegen Unterstützung der ETA verurteilt worden sei, lässt eine Strafbarkeit der Verfolgten nicht zum Vornherein dahinfallen. Laut Ersuchen wurde auch die - unbestrittenermassen von ihr gemietete - Wohnung an der Calle Aragón als Unterschlupf für Terroristen und als Waffen- und Sprengstoffversteck benutzt. Es kann offen bleiben, ob der inkriminierte Sachverhalt auch noch unter den Tatbestand von <ref-law> fiele (Aufbewahren von Sprengstoff im Wissen, dass dieser zu verbrecherischem Gebrauch bestimmt ist). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Beweisfragen sind (im Falle einer Anklageerhebung) vom erkennenden Strafgericht zu prüfen. 3.6 Gemäss Ersuchen und dessen Beilagen wäre der inkriminierte Sachverhalt auch nach spanischem Recht strafbar, nämlich als Unterstützung einer bewaffneten Bande ("colaboración con banda armada", Art. 174bis lit. a des spanischen Strafgesetzbuches) und als illegales Lagern bzw. illegaler Besitz von Waffen und Sprengstoff. Die Strafdrohung für die Unterstützung einer terroristischen Organisation beträgt im Höchstmass bis zu 12 Jahren Gefängnis. Damit ist das Auslieferungserfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt (vgl. Art. 2 Ziff. 1 EAUe). Dieses verlangt nicht, dass die verfolgten Delikte nach dem Recht beider Staaten unter gleichlautende Straftatbestände fallen müssten (vgl. BGE<ref-ruling> E. 5c S. 90, 337 E. 4a S. 342). 3.7 Unzutreffend ist auch die Rüge, das Ersuchen sei rechtsmissbräuchlich gestellt worden und daher (gestützt auf Art. 2 lit. b EAUe) abzuweisen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauches wird mit dem Vorbringen begründet, die spanischen Behörden seien "von den deutschen Behörden informiert" worden, "dass die Beschwerdeführerin in der von ihr gemieteten Wohnung keinen Sprengstoff lagerte (und schon gar nicht Waffen)". Für die Feststellung, was in der Wohnung an der Calle Aragón gelagert wurde, sind in erster Linie die spanischen Ermittlungsbehörden zuständig, welche die entsprechenden Beweiserhebungen (Hausdurchsuchungen, Personenbefragungen usw.) vorgenommen haben. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Behauptung, in der von ihr gemieteten Wohnung seien weder Sprengstoff noch Waffen gelagert worden, auf den Umstand, dass laut Ersuchen lediglich in der Wohnung an der Calle Padilla ein Teil des fraglichen Materials (insgesamt 90 kg Ammonal, Sprengstoffzünder, vier Handgranaten, eine Maschinenpistole usw.) beschlagnahmt werden konnte. Laut Ersuchen sollen jedoch (ab Juni 1993 und vor der Beschlagnahmung an der Calle Padilla am 28. April 1994) in beiden Wohnungen ETA-Terroristen Unterschlupf gefunden haben sowie Waffen und Sprengstoff gelagert worden sein. Ausserdem wird der Verfolgten vorgeworfen, sie habe auch bei der Anmietung der konspirativen Wohnung an der Calle Padilla mitgewirkt. Der Rechtsmissbrauchsvorwurf erweist sich daher als unbegründet. 3.7 Unzutreffend ist auch die Rüge, das Ersuchen sei rechtsmissbräuchlich gestellt worden und daher (gestützt auf Art. 2 lit. b EAUe) abzuweisen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauches wird mit dem Vorbringen begründet, die spanischen Behörden seien "von den deutschen Behörden informiert" worden, "dass die Beschwerdeführerin in der von ihr gemieteten Wohnung keinen Sprengstoff lagerte (und schon gar nicht Waffen)". Für die Feststellung, was in der Wohnung an der Calle Aragón gelagert wurde, sind in erster Linie die spanischen Ermittlungsbehörden zuständig, welche die entsprechenden Beweiserhebungen (Hausdurchsuchungen, Personenbefragungen usw.) vorgenommen haben. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Behauptung, in der von ihr gemieteten Wohnung seien weder Sprengstoff noch Waffen gelagert worden, auf den Umstand, dass laut Ersuchen lediglich in der Wohnung an der Calle Padilla ein Teil des fraglichen Materials (insgesamt 90 kg Ammonal, Sprengstoffzünder, vier Handgranaten, eine Maschinenpistole usw.) beschlagnahmt werden konnte. Laut Ersuchen sollen jedoch (ab Juni 1993 und vor der Beschlagnahmung an der Calle Padilla am 28. April 1994) in beiden Wohnungen ETA-Terroristen Unterschlupf gefunden haben sowie Waffen und Sprengstoff gelagert worden sein. Ausserdem wird der Verfolgten vorgeworfen, sie habe auch bei der Anmietung der konspirativen Wohnung an der Calle Padilla mitgewirkt. Der Rechtsmissbrauchsvorwurf erweist sich daher als unbegründet. 4. Weiter wird geltend gemacht, es lägen "ernsthafte Gründe vor, anzunehmen, dass das Auslieferungsverfahren zur politischen Verfolgung der Beschwerdeführerin missbraucht" werden könnte. Das Ersuchen sei daher gestützt auf Art. 3 Ziff. 1 EAUe abzuweisen. 4. Weiter wird geltend gemacht, es lägen "ernsthafte Gründe vor, anzunehmen, dass das Auslieferungsverfahren zur politischen Verfolgung der Beschwerdeführerin missbraucht" werden könnte. Das Ersuchen sei daher gestützt auf Art. 3 Ziff. 1 EAUe abzuweisen. 4.1 Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen sie begehrt wird, vom ersuchten Staat als eine politische oder eine mit einer solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird (Art. 3 Ziff. 1 EAUe; vgl. auch <ref-law>). Gemäss Art. 2 Ziff. 1 des Europäischen Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 (EÜBT, SR 0.353.3), dem Spanien und die Schweiz beigetreten sind, kann der ersuchte Staat im Falle von Auslieferungsgesuchen entscheiden, dass eine schwere Gewalttat gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit einer Person nicht als politische oder mit einer solchen zusammenhängende Straftat angesehen wird (sofern die Tat nicht ohnehin unter Art. 1 EÜBT fällt). Analoges gilt für den Versuch, eine solche schwere Gewalttat zu begehen, oder für die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 2 Ziff. 3 EÜBT). Keine politische Straftat im Sinne des EÜBT liegt namentlich bei schweren Straftaten vor, die in einem Angriff auf das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit völkerrechtlich geschützter Personen einschliesslich Diplomaten bestehen (Art. 1 lit. c EÜBT). Das gleiche gilt für Entführungen, Geiselnahmen, schwere widerrechtliche Freiheitsentziehungen oder für Straftaten, bei deren Begehung eine Bombe, eine Handgranate, eine Rakete, eine automatische Schusswaffe oder ein Sprengstoffbrief oder -paket verwendet wird, wenn dadurch Personen gefährdet werden (Art. 1 lit. d - e EÜBT). Keine politische Straftat stellt schliesslich der Versuch dar, eine der genannten Straftaten zu begehen, oder die Beteiligung daran als Mittäter oder Gehilfe (Art. 1 lit. f EÜBT). 4.2 In der Praxis des Bundesgerichtes wird zwischen sogenannt "absolut" politischen und "relativ" politischen Delikten unterschieden. "Absolut" politische Delikte stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit politischen Vorgängen. Darunter fallen namentlich Straftaten, welche sich ausschliesslich gegen die soziale und politische Staatsorganisation richten, wie etwa Angriffe gegen die verfassungsmässige Ordnung, Landes- oder Hochverrat (<ref-ruling> E. 9b S. 578; <ref-ruling> E. 5a S. 85; <ref-ruling> E. 6a S. 179, je mit Hinweisen). Ein "relativ" politisches Delikt liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn einer gemeinrechtlichen Straftat im konkreten Fall ein vorwiegend politischer Charakter zukommt. Der vorwiegend politische Charakter ergibt sich aus der politischen Natur der Umstände, Beweggründe und Ziele, die den Täter zum Handeln bestimmt haben und die in den Augen des Rechtshilferichters vorherrschend erscheinen. Das Delikt muss stets im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staat begangen worden sein und in einem engen Zusammenhang mit dem Gegenstand dieses Kampfes stehen (<ref-ruling> E. 9b S. 578; <ref-ruling> E. 4b S. 186 ff.; <ref-ruling> E. 5c S. 89; <ref-ruling> E. 5 S. 84 ff.; <ref-ruling> E. 6b S. 180, je mit Hinweisen; vgl. Claude Rouiller, L‘évolution du concept de délit politique en droit de l‘entraide internationale en matière pénale, ZStrR 1986, S. 23 ff.; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 385 S. 300 f.). Darüber hinaus müssen die fraglichen Rechtsgüterverletzungen in einem angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen, und die auf dem Spiel stehenden politischen Interessen müssen wichtig und legitim genug sein, um die Tat zumindest einigermassen verständlich erscheinen zu lassen (<ref-ruling> E. 9b S. 578; <ref-ruling> E. 6d S. 285). Zu denken ist hier namentlich an den Einsatz von illegalen Mitteln gegen diktatorische oder systematisch die Menschenrechte verletzende Regimes. Bei schweren Gewaltverbrechen, namentlich Tötungsdelikten, wird der politische Charakter in aller Regel verneint. Ausnahmen könnten allenfalls bei eigentlichen offenen Bürgerkriegsverhältnissen gegeben sein, oder wenn das betreffende Delikt (etwa im Falle eines "Tyrannenmordes") das einzige praktikable Mittel zur Erreichung wichtiger humanitärer Ziele darstellen würde (vgl. <ref-ruling> E. 6a S. 71 f.; Rouiller, a.a.O., S. 31; Zimmermann, a.a.O., N. 385 S. 301). 4.3 Da weder das EAUe noch das EÜBT den Begriff des politischen Deliktes näher definieren, verfügen die Vertragsstaaten hier über ein weites Ermessen. Das Bundesgericht prüft die Frage, ob ein politisches Delikt vorliegt, welches eine Auslieferung ausschliesst, mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 9b S.577f.). Das schweizerische Strafrecht unterscheidet zwischen kriminellen Organisationen (<ref-law>), staatsgefährdenden rechtswidrigen Vereinigungen (<ref-law>) sowie gemeinrechtlichen Formen kollektiver Kriminalität bzw. der Teilnahme an Straftaten (vgl. dazu Forster, a.a.O., S. 8 ff., 15 ff.). Unter den Begriff der kriminellen Organisationen fallen (wie in E. 3.2 erwähnt) neben den mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen (vgl. <ref-ruling> E. 5c S. 574; BBl 1993 III 277 ff., S. 296). Nicht zu den kriminellen Organisationen gezählt werden hingegen (grundsätzlich) extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen sowie Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen (vgl. BBl 1993 III 296; Forster, a.a.O., S. 9 f.; Stefan Trechsel, StGB-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 260ter N. 2; s. rechtsvergleichend auch Kay Hailbronner/Volker Olbrich, Internationaler Terrorismus und Auslieferungsrecht, Archiv des Völkerrechts, 24 [1986] 434 ff. S. 437 f., 445 f.). Wie die italienischen "Brigate Rosse" (vgl. <ref-ruling> E.5c-d S. 574 f.) gehört auch die ETA zu den kriminellen terroristischen Organisationen und nicht zu den Gruppierungen, die sich mit angemessenen (oder zumindest noch vertretbaren) Mitteln am Kampf um die politische Macht in ihrer Heimat beteiligen. Im vorliegenden Fall wird der Verfolgten keine Beteiligung an reinen Staatsschutzdelikten vorgeworfen (die allenfalls noch als politische Straftaten im Sinne der dargelegten Praxis betrachtet werden könnten). Spanien ersucht vielmehr um Auslieferung der Verfolgten wegen aktiver logistischer Unterstützung einer für schwere Gewaltverbrechen verantwortlichen terroristischen Organisation. Nach dem Gesagten ist die Beteiligung an (bzw. die Unterstützung) dieser Organisation grundsätzlich nicht als politisches Delikt im Sinne von Art. 3 Ziff. 1 EAUe anzusehen. 4.4 Es braucht nicht geprüft zu werden, ob darüber hinaus eine Auslieferung gestützt auf Art. 1 bzw. Art. 2 EÜBT zulässig erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 9c - d S. 578 ff.). Der zweite Teil des Dispositives des angefochtenen Entscheides ist als Vorbehalt zu interpretieren, wonach das Bundesgericht über die Einrede des politischen Deliktes zu entscheiden hat (vgl. <ref-law>). Wie dargelegt, besteht diesbezüglich kein Rechtshilfehindernis. Der zweite Teil des Dispositives des angefochtenen Entscheides ist als Vorbehalt zu interpretieren, wonach das Bundesgericht über die Einrede des politischen Deliktes zu entscheiden hat (vgl. <ref-law>). Wie dargelegt, besteht diesbezüglich kein Rechtshilfehindernis. 5. Die Verfolgte macht geltend, als deutsche Staatsangehörige habe sie von Deutschland nicht nach Spanien ausgeliefert werden können. Aufgrund eines spanischen Strafübernahmebegehrens sei gegen sie in Deutschland ein Ermittlungsverfahren eröffnet und wieder eingestellt worden. Gestützt auf den Grundsatz "ne bis in idem" liege daher ein endgültiges Strafverfolgungs- und Auslieferungshindernis vor. 5.1 Gemäss dem in Art. 9 EAUe verankerten Grundsatz "ne bis in idem" wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn der oder die Verfolgte wegen Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, von den zuständigen Behörden des ersuchten Staates rechtskräftig abgeurteilt worden ist. Die Auslieferung kann auch abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden haben, wegen derselben Handlungen kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. Gemäss dem Zusatzprotokoll zum EAUe vom 15. Oktober 1975 (SR 0.353.11 [Erstes ZP EAUe]) wird die Auslieferung ausserdem nicht bewilligt, wenn ein freisprechendes Urteil eines dritten Staates vorliegt, der Vertragspartei des EAUe ist (Art. 2 Abs. 2 lit. a Erstes ZP EAUe). Art. 4 des Protokolles Nr. 7 zur EMRK vom 22. November 1984 (SR 0.101.07) bestimmt, dass niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz oder dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden darf (Absatz 1). Der Grundsatz "ne bis in idem" ergibt sich auch aus Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2). Er gilt nach der Praxis des Bundesgerichtes ausserdem als Grundsatz des Bundesstrafrechts und lässt sich direkt aus der Bundesverfassung ableiten (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 12). Gemäss IRSG wird einem Rechtshilfeersuchen nicht entsprochen, wenn der Richter den Verfolgten in der Schweiz oder im Tatortstaat freigesprochen oder wenn er das Verfahren aus materiellrechtlichen Gründen eingestellt hat (Art. 5 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 IRSG). 5.2 Wie sich aus den Akten ergibt, wurde das in Deutschland gegen die Beschwerdeführerin eingeleitete Ermittlungsverfahren mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I bei dem Landgericht Berlin vom 24. November 1998 mangels ausreichender Beweise wieder eingestellt. Auch die Beschwerdeführerin räumt ein, dass der erfolgten Verfahrenseinstellung nicht die Bedeutung eines (materiellen) Freispruches zukomme. Anders als ein freisprechendes Urteil oder eine definitive Verfahrenseinstellung aus materiellrechtlichen Gründen (wie z.B. infolge Verjährungseintrittes) stellt ein solcher Entscheid grundsätzlich kein Rechtshilfehindernis dar (vgl. Bundesgerichtsurteil 1A.21/1999 vom 26. April 1999, E. 4 - 5). Darüber hinaus wurde die Verfahrenseinstellung im vorliegenden Fall weder durch die Behörden des ersuchten noch durch diejenigen des ersuchenden Staates verfügt (Art. 9 EAUe). Ebenso wenig liegt ein freisprechendes Urteil eines Drittstaates vor (Art. 2 Abs. 2 lit. a Erstes ZP EAUe). Aber selbst wenn ein solches vorläge, könnte die Auslieferung bewilligt werden, wenn die dem Urteil zugrunde liegende Handlung ganz oder teilweise im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates begangen worden ist (Art. 2 Abs. 3 lit. c Erstes ZP EAUe). Die untersuchte Straftat wurde in Spanien verübt. Wenn die spanischen Behörden die Auffassung vertreten, es lägen ihnen ausreichende Beweise für eine Anklageerhebung vor, ist es ihnen unbenommen, gestützt auf das EAUe von der Schweiz Rechtshilfe zu verlangen. Ein Auslieferungshindernis gestützt auf das EAUe und dessen Erstes Zusatzprotokoll ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 5.2 Wie sich aus den Akten ergibt, wurde das in Deutschland gegen die Beschwerdeführerin eingeleitete Ermittlungsverfahren mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I bei dem Landgericht Berlin vom 24. November 1998 mangels ausreichender Beweise wieder eingestellt. Auch die Beschwerdeführerin räumt ein, dass der erfolgten Verfahrenseinstellung nicht die Bedeutung eines (materiellen) Freispruches zukomme. Anders als ein freisprechendes Urteil oder eine definitive Verfahrenseinstellung aus materiellrechtlichen Gründen (wie z.B. infolge Verjährungseintrittes) stellt ein solcher Entscheid grundsätzlich kein Rechtshilfehindernis dar (vgl. Bundesgerichtsurteil 1A.21/1999 vom 26. April 1999, E. 4 - 5). Darüber hinaus wurde die Verfahrenseinstellung im vorliegenden Fall weder durch die Behörden des ersuchten noch durch diejenigen des ersuchenden Staates verfügt (Art. 9 EAUe). Ebenso wenig liegt ein freisprechendes Urteil eines Drittstaates vor (Art. 2 Abs. 2 lit. a Erstes ZP EAUe). Aber selbst wenn ein solches vorläge, könnte die Auslieferung bewilligt werden, wenn die dem Urteil zugrunde liegende Handlung ganz oder teilweise im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates begangen worden ist (Art. 2 Abs. 3 lit. c Erstes ZP EAUe). Die untersuchte Straftat wurde in Spanien verübt. Wenn die spanischen Behörden die Auffassung vertreten, es lägen ihnen ausreichende Beweise für eine Anklageerhebung vor, ist es ihnen unbenommen, gestützt auf das EAUe von der Schweiz Rechtshilfe zu verlangen. Ein Auslieferungshindernis gestützt auf das EAUe und dessen Erstes Zusatzprotokoll ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 6. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass B._ behauptet habe, er sei (im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen gegen das "Kommando Barcelona" der ETA) gefoltert worden. "Erst die unter Folter getätigten Aussagen von B._" hätten "die spanischen Ermittlungsbehörden zu den Wohnungen der Strasse Padilla und Aragón" geführt. Laut Berichten von Menschenrechtsgremien seien "in jüngster Zeit gröbste und systematische staatlich organisierte oder geduldete Verstösse gegen elementare Menschenrechte bekannt geworden". Nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestehe "die konkrete Gefahr", dass auch sie "nach einer Auslieferung in Spanien gefoltert würde". Die Gefangenen-Hilfsorganisation "Amnesty International" weist in ihrer Stellungnahme auf Berichte hin, wonach es in spanischen Gefängnissen in Einzelfällen zur Anwendung von Folterpraktiken gekommen sei. 6.1 Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach internationalem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (<ref-law>, Art. 3 EMRK, Art. 7 und Art. 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (<ref-law>). In Strafprozessen sind ausserdem die minimalen prozessualen Verfahrensrechte des Angeschuldigten zu gewährleisten (vgl. Art. 6 EMRK, Art. 14 UNO-Pakt II). Jeder Vertragsstaat der UNO-Folterschutzkonvention (SR 0.105) hat dafür Sorge zu tragen, dass Aussagen, die nachweislich durch Folter herbeigeführt worden sind, nicht als Beweis in einem Verfahren verwendet werden, es sei denn gegen eine der Folter angeklagte Person als Beweis dafür, dass die Aussage gemacht wurde (Art. 15 UNO-Folterschutzkonvention). 6.2 Die Verfolgte verweist auf Berichte von Häftlingen und Menschenrechtsorganisationen, laut denen Personen, die verdächtigt wurden, der ETA anzugehören, in spanischen Gefängnissen misshandelt bzw. gefoltert worden seien. Zwar können solche Berichte den Eindruck entstehen lassen, dass in Spanien einzelne Fälle von unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung vorgekommen sind. Sie rechtfertigen jedoch die Annahme nicht, in Spanien würde systematisch gefoltert, oder Personen, die der Zusammenarbeit mit der ETA verdächtigt werden, könnten zum Vornherein kein faires Strafverfahren bzw. keine grundrechtskonformen Haftbedingungen erwarten. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass es sich bei Spanien um einen demokratischen Rechtsstaat handelt, der namentlich die EMRK, den UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) sowie die Folterschutzkonventionen der UNO (SR 0.105) und des Europarates (SR 0.106) ratifiziert und sich zur Zulassung entsprechender Kontrollen der zuständigen Menschenrechts- bzw. Folterschutzausschüsse verpflichtet hat. Die ernst zu nehmende und berechtigte Kritik von Menschenrechtsgremien (Europäischer Folterschutzausschuss, UNO-Folterschutzkomitee, UNO-Menschenrechtskommission) an einzelnen Fällen von Übergriffen und Missständen belegt keine systematische Folterpraxis, wohl aber die Effizienz und das Funktionieren der völkerrechtlichen Kontrollmechanismen. Auch die Gefangenen-Hilfsorganisation "Amnesty International" vertritt in ihrer Stellungnahme (entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin) die Ansicht, dass "Folter in Spanien nicht systematisch angewendet" werde. 6.3 Die Beschwerdeführerin vermag im vorliegenden Fall keine konkreten Gründe darzulegen, welche die Befürchtung rechtfertigen würden, dass sie persönlich in Spanien einer grundrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt würde. Solche Gründe gehen auch aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Die Überwachung des Strafprozesses und der Haftbedingungen im ersuchenden Staat ist Aufgabe der spanischen Justiz, der diplomatischen Vertretungen der beteiligten Länder und der zuständigen Menschenrechtsgremien. Die Behauptung der Verfolgten, die Sachdarstellung des Ersuchens beruhe zum grossen Teil auf Aussagen eines Mitangeschuldigten, die durch Folter erpresst worden seien, findet in den Akten keine Stütze. Die Beschwerdeführerin weist denn auch selber darauf hin, dass das auf Strafantrag von B._ (wegen angeblich erlittener Folter) eingeleitete Strafverfahren eingestellt worden sei. Welche Beweismittel in einem allfälligen Gerichtsverfahren als zulässig und zuverlässig erachtet werden könnten, hat im Übrigen das erkennende Strafgericht und nicht der Rechtshilferichter zu beurteilen. 6.3 Die Beschwerdeführerin vermag im vorliegenden Fall keine konkreten Gründe darzulegen, welche die Befürchtung rechtfertigen würden, dass sie persönlich in Spanien einer grundrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt würde. Solche Gründe gehen auch aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Die Überwachung des Strafprozesses und der Haftbedingungen im ersuchenden Staat ist Aufgabe der spanischen Justiz, der diplomatischen Vertretungen der beteiligten Länder und der zuständigen Menschenrechtsgremien. Die Behauptung der Verfolgten, die Sachdarstellung des Ersuchens beruhe zum grossen Teil auf Aussagen eines Mitangeschuldigten, die durch Folter erpresst worden seien, findet in den Akten keine Stütze. Die Beschwerdeführerin weist denn auch selber darauf hin, dass das auf Strafantrag von B._ (wegen angeblich erlittener Folter) eingeleitete Strafverfahren eingestellt worden sei. Welche Beweismittel in einem allfälligen Gerichtsverfahren als zulässig und zuverlässig erachtet werden könnten, hat im Übrigen das erkennende Strafgericht und nicht der Rechtshilferichter zu beurteilen. 7. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Kosten der Übersetzung eines bei den Rechtshilfeakten befindlichen spanischen Urteils begründen weder ein Auslieferungshindernis, noch eine ausreichend substantiierte Rüge, inwiefern der angefochtene Entscheid im Kostenpunkt bundesrechtswidrig bzw. "krass willkürlich" wäre. Im Übrigen gewährleistet das IRSG keinen Anspruch auf kostenlose Übersetzung sämtlicher Rechtshilfeakten in eine schweizerische Landessprache (vgl. <ref-law>). 7. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Kosten der Übersetzung eines bei den Rechtshilfeakten befindlichen spanischen Urteils begründen weder ein Auslieferungshindernis, noch eine ausreichend substantiierte Rüge, inwiefern der angefochtene Entscheid im Kostenpunkt bundesrechtswidrig bzw. "krass willkürlich" wäre. Im Übrigen gewährleistet das IRSG keinen Anspruch auf kostenlose Übersetzung sämtlicher Rechtshilfeakten in eine schweizerische Landessprache (vgl. <ref-law>). 8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Ferner erweist sich die Einsprache des politischen Delikts als unbegründet, weshalb die Auslieferung der Verfolgten zu bewilligen ist. Die Beschwerdeführerin stellt das Begehren um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind und namentlich die Bedürftigkeit der Gesuchstellerin ausreichend glaubhaft gemacht wird, kann dem Begehren stattgegeben werden (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der Einsprache des politischen Delikts wird die Auslieferung der Verfolgten an Spanien bewilligt. 1. In Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der Einsprache des politischen Delikts wird die Auslieferung der Verfolgten an Spanien bewilligt. 2. Der Verfolgten wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Marcel Bosonnet, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'500.-- entschädigt. 2.2 Rechtsanwalt Marcel Bosonnet, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Oktober 2002 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Erwägungen: 1. X._ reichte gegen die Gemeindeverwaltung von Eichberg Strafanzeige ein. Der Anzeiger behauptet einen "betrügerischen Amtsmissbrauch", da die Gemeinde eine Umzonung von der Landwirtschafts- in die Bauzone ohne Berücksichtigung der durch die Öffnung eines eingedolten Baches entstehenden Überschwemmungsgefahr vorgenommen habe. Die Staatsanwaltschaft Altstätten leitete die Strafanzeige zuständigkeitshalber an die Anklagekammer des Kantons St. Gallen weiter. Die Anklagekammer entschied am 6. April 2011, dass kein Strafverfahren eröffnet werde. Sie führte zusammenfassend aus, es seien keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich im Zusammenhang mit dem vom Anzeiger angezeigten Sachverhalt Behördenmitglieder oder Mitarbeiter der Gemeinde Eichberg durch ihr Verhalten in irgendeiner Weise strafbar gemacht hätten. 2. X._ führt gegen den Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen mit Eingabe vom 25. April 2011 (Postaufgabe 26. April 2011) Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Der Beschwerdeführer nennt keinen zulässigen Beschwerdegrund. Er beanstandet den angefochtenen Entscheid auf ganz allgemeine, appellatorische Weise, legt dabei aber nicht im Einzelnen dar, inwiefern die ihm zugrunde liegenden Erwägungen bzw. der Entscheid selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Untersuchungsamt Altstätten und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Mai 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. D._ wurde mit Tagesregister-Eintrag vom 7. Juni 2011 als Präsident des Verwaltungsrates der X._ AG in das Handelsregister eingetragen. Mit Entscheid vom 26. November 2012 traf der Handelsgerichtspräsident des Kantons St. Gallen gestützt auf <ref-law> folgende Anordnungen: "1. Es wird festgestellt, dass die X._ AG Mängel in der Organisation aufweist, namentlich der Verwaltungsrat nicht ordnungsgemäss besetzt und handlungsunfähig ist, und die ordnungsgemässe Durchführung einer Generalversammlung und Organisation der Geschäftsführung nicht zu gewährleisten vermag. 2. Für die X._ AG wird anstelle des Verwaltungsrates ein Sachwalter eingesetzt. Die Massnahme dauert, bis ein neuer Verwaltungsrat gewählt und im Handelsregister eingetragen ist, längstens jedoch bis 26. November 2014. Der Sachwalter hat den Auftrag, umgehend über das SHAB zu einer ausserordentlichen Generalversammlung einzuladen, an der die Neuwahl des Verwaltungsrates zu traktandieren ist. Er hat die ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen, an welcher der gesamte Verwaltungsrat neu zu bestellen ist. Im Übrigen hat der eingesetzte Sachwalter sämtliche Befugnisse eines Verwaltungsrates. 3. Als Sachwalter über die X._ AG wird E._ eingesetzt. 4. Das Handelsregister St. Gallen wird angewiesen, nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entzug der aufschiebenden Wirkung oder Abweisung einer Beschwerde gegen diesen Entscheid, die im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsräte D._, F._ und G._ aus dem Handelsregister zu streichen und E._ als Sachwalter mit den Befugnissen eines Verwaltungsrates in das Handelsregister einzutragen." Gegen diesen Entscheid reichte die X._ AG, handelnd durch D._, Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht ein. Mit Urteil 4A_695/2012 vom 15. Januar 2013 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein. Auf das dagegen erhobene Revisionsgesuch trat das Bundesgericht mit Urteil 4F_3/2013 vom 9. April 2013 ebenfalls nicht ein. Mit Schreiben vom 21. Januar 2013 teilte der Handelsgerichtspräsident dem Handelsregisteramt mit, dass der Entscheid vom 26. November 2012 nunmehr in Rechtskraft erwachsen und die Anweisung zum Eintrag des Sachwalters daher zu vollziehen sei. In der Folge wurden mit Tagesregister-Eintrag vom 25. Januar 2013 die Verwaltungsräte D._, F._ und G._ aus dem Handelsregister gelöscht und der Sachwalter eingetragen. B. Mit Eingabe vom 31. Januar 2013 erhob D._ Beschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, es sei die vom Handelsgerichtspräsident verfügte Mutation vom 25. Januar 2013 zu löschen und den ursprünglichen Stand im Handelsregister der X._ AG wiederherzustellen. Mit Entscheid vom 18. Februar 2013 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt D._ dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und das Handelsregisteramt sei anzuweisen, die Mutationen vom 25. Januar 2013 teilweise rückgängig zu machen und D._ wiederum als Präsident des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien, F._ als Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift zu zweien und G._ als Verwaltungsrätin ohne Unterschriftsberechtigung ins Handelsregister einzutragen und zu ermächtigen, zusammen mit dem eingesetzten Sachwalter die notwendigen gesellschaftsrechtlichen Handlungen vorzunehmen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. D. Mit Verfügung vom 6. Juni 2013 wies das Bundesgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ab. Mit Verfügung vom 18. Juni 2013 wies das Bundesgericht das dagegen eingelegte Revisionsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; <ref-ruling> E. 1 S. 216). 1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über die Führung des Handelsregisters, der gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt. Als Vorinstanz hat ein oberes Gericht im Kanton auf ein Rechtsmittel hin letztinstanzlich entschieden (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Der angefochtene Beschluss schliesst ein Verfahren betreffend die Löschung und Eintragung diverser Tatsachen im Handelsregister (Personalmutationen) ab und ist demnach als Endentscheid zu qualifizieren (<ref-law>). Entgegen den gesetzlichen Vorschriften (<ref-law>) finden sich im angefochtenen Urteil keine Angaben zum Streitwert. Mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der genannten Eintragung kann vorliegend ohne gegenteilige Anhaltspunkte jedoch davon ausgegangen werden, dass der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>). 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 26. November 2012 sei nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Die in diesem Entscheid angeordneten Mutationen hätten vom Handelsregisteramt daher nicht vorgenommen werden dürfen. Vielmehr hätte das Handelsregisteramt die angebliche Nichtigkeit des Entscheides vom 26. November 2012 von Amtes wegen beachten müssen. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das Vorgehen des Handelsregisteramts geschützt und die angebliche Nichtigkeit des Entscheides vom 26. November 2012 ebenfalls nicht beachtet habe. 2.1. Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 2 S. 363 mit Hinweisen). Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 363 mit Hinweisen). Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht, wobei nur ein besonders schwer wiegender Verstoss gegen grundlegende Parteirechte Nichtigkeit zur Folge haben kann. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 364 mit Hinweisen); in der Lehre wird hierfür als Beispiel etwa das Urteil genannt, das eine Rechtsfolge zuspricht, die dem schweizerischen Recht unbekannt ist ( WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, Rz. 459). 2.2. 2.2.1. Der Beschwerdeführer begründet die angebliche Nichtigkeit des Entscheids des Handelsgerichtspräsidenten vom 26. November 2012 damit, dass mit der Absetzung der Verwaltungsräte der X._ AG eine Rechtsfolge angeordnet worden sei, welche in <ref-law> nicht vorgesehen sei. Diese Auffassung ist unzutreffend: Mit <ref-law> wollte der Gesetzgeber dem Gericht einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (<ref-ruling> E. 2.4 S. 409; <ref-ruling> E. 3.1.4 S. 298; <ref-ruling> E. 3.5 S. 170; <ref-ruling> E. 11.4.1 S. 371). Bei den in den Ziffern 1 - 3 von <ref-law> genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (BGE <ref-ruling> E. 3.1.4 S. 298; <ref-ruling> E. 11.4.1 S. 371). Das Gericht kann - wie etwa im Rahmen der Auflösungsklage nach <ref-law> - auch eine nicht gesetzlich typisierte Massnahme anordnen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 303 f.), wozu auch die Abberufung von Verwaltungsräten gehört (dazu PHILIPP HABEGGER, Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Diss. Zürich 1996, S. 249 f.). 2.2.2. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 26. November 2012 sei in schwerwiegender Verletzung seines rechtlichen Gehörs gefällt worden, da der Handelsgerichtspräsident ihm als betroffenem Verwaltungsrat keine Gelegenheit gegeben habe, zu einer allfälligen Abberufung Stellung zu nehmen. Auch dieser Einwand geht fehl, handelte der Beschwerdeführer im entsprechenden Verfahren doch als Verwaltungsratspräsident für die X._ AG und hatte damit Gelegenheit, zu den drohenden Massnahmen Stellung zu nehmen. Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss eine überraschende Rechtsanwendung geltend macht, ist dieser Einwand zudem unbegründet, gehört doch - wie soeben ausgeführt - die Abberufung von Verwaltungsräten ohne weiteres zu den im Rahmen des Verfahrens nach <ref-law> möglichen Massnahmen zur Beseitigung eines Organisationsmangels. 2.2.3. Von einer Nichtigkeit des Entscheids des Handelsgerichtspräsidenten vom 26. November 2012 kann nach dem Gesagten keine Rede sein, womit sich die Beschwerde als unbegründet erweist. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Aufsichtsbehörde über das Handelsregister, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Juni 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Nach Einsicht: in die Beschwerde nach <ref-law> gegen den Entscheid des Kreisgerichts Rheintal (Einzelrichterin, 3. Abteilung) vom 29. September 2010,

in Erwägung: dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 19. Januar 2012 zurückgezogen hat, die Beschwerde daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>),

verfügt die Präsidentin: 1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Kreisgericht Z._ und dem Kantonsgericht St. Gallen (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Januar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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fr

Faits: A. P._ a requis des prestations de l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur pour la période du 1er novembre 2006 au 31 octobre 2008. L'assuré a été convoqué par l'Office régional de placement de Genève (ORP) à un entretien de conseil le 16 août 2007 à 15 heures 30. Par décision du 23 août 2007, l'ORP a suspendu le droit de P._ à l'indemnité de chômage pour une durée de cinq jours, motif pris qu'il ne s'était pas présenté à l'entretien du 16 août 2007 sans excuse valable. P._ s'est opposé à cette décision en faisant valoir qu'il s'était présenté avec quelques minutes de retard. La réceptionniste, A._, l'avait accueilli et avait tenté, sans succès, de joindre le conseiller de l'assuré, J._. Le 14 septembre 2007, le conseiller en personnel a décrit la pratique de l'administration en matière d'arrivée tardive à un entretien de conseil. En substance, lorsqu'un assuré se présente avec moins de 15 minutes de retard, l'Accueil du bâtiment enregistre l'arrivée dans le système informatique et dirige l'assuré vers les étages. Lorsque 15 minutes sont dépassées, la réception peut contacter le conseiller qui peut ou non accueillir l'assuré selon ses disponibilités. Si l'assuré arrive avec plus de 20 minutes de retard, il est réputé absent et le conseiller en personnel vaque à ses occupations, ce qui peut impliquer un déplacement hors de son bureau. La décision de sanction mentionne une absence à l'entretien, sans indication de l'origine du manquement (arrivée trop tardive pour être suivie d'effets ou absence effective). Par ailleurs, J._ a confirmé qu'il ne s'était pas déplacé pour accueillir l'assuré au cours des 20 minutes suivant l'heure du rendez-vous (soit de 15 h 30 à 15 h 50). Par décision du 11 décembre 2007, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré, au motif qu'au regard de la pratique de l'administration, l'assuré avait dû arriver avec plus de 20 minutes de retard. Par ailleurs, l'OCE a précisé que l'assuré avait précédemment manqué un entretien de conseil le 27 juillet 2007, en raison d'un oubli, sans avoir fait l'objet d'une sanction. B. P._ a déféré la décision sur opposition de l'OCE au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. Statuant le 5 mai 2008, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. Par acte du 17 juin 2008, P._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal du 5 mai 2008, dont il demande l'annulation en concluant implicitement à la levée de la sanction. Par ailleurs, il requiert le versement de dommages et intérêts de 50'000 fr. pour « tort moral et faute grave ». En outre, il a déposé deux écritures complémentaires les 25 juillet 2008 et 16 septembre 2008, avec annexes. Dans l'intervalle, soit le 12 août 2008, P._ a soumis une requête en remboursement des frais de justice qu'il a avancés. L'OCE et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>). 2. Déposées après l'échéance du délai de recours (<ref-law>) et sans qu'un deuxième échange d'écritures n'ait été ordonné, les lettres du recourant des 25 juillet 2008 et 16 septembre 2008 ainsi que leurs annexes ne peuvent d'emblée être prises en considération (art. 42 al. 2 et 3 LTF). 3. Le litige porte sur la point de savoir si l'OCE était fondé, par sa décision sur opposition du 11 décembre 2007, à suspendre le droit du recourant à l'indemnité de chômage pour une durée de cinq jours, motif pris qu'il ne s'était pas présenté à l'heure fixée à l'entretien de conseil du 16 août 2007. La conclusion tendant au versement de dommages et intérêts de 50'000 fr. et qui sort manifestement de l'objet du litige est irrecevable. 4. 4.1 La juridiction cantonale a retenu que le recourant s'était bien présenté à l'ORP le 16 août 2007, mais en retard, comme il l'avait lui même admis. Prenant acte du fait qu'en cas d'arrivée tardive de plus de 15 minutes, le conseiller en personnel n'est plus tenu de recevoir l'assuré, elle a constaté, au degré de vraisemblance prépondérante, qu'une telle situation avait dû se produire en l'occurrence. La réceptionniste, présente ce jour-là selon les dires du recourant, avait en effet tenté en vain de joindre le conseiller en personnel. Considérant que le retard de l'assuré dépassait 15 minutes, la juridiction cantonale en a déduit que l'office intimé avait, à juste titre, assimilé cette circonstance à une absence à l'entretien de conseil du 16 août 2007. 4.2 Comme en procédure cantonale, le recourant soutient que dans la mesure où il connaissait le nom de la réceptionniste présente le 16 août 2007 entre 15 h 30 et 16 heures, il était évident qu'il se trouvait à l'ORP ce jour là. Or, selon lui, la loi sanctionne l'absence mais non l'arrivée tardive. Il fait dès lors valoir que la procédure en matière d'arrivée tardive instituée par l'administration viole les articles 17 al. 3 let. b et 30 al. 1 let. e LACI. 4.2 Comme en procédure cantonale, le recourant soutient que dans la mesure où il connaissait le nom de la réceptionniste présente le 16 août 2007 entre 15 h 30 et 16 heures, il était évident qu'il se trouvait à l'ORP ce jour là. Or, selon lui, la loi sanctionne l'absence mais non l'arrivée tardive. Il fait dès lors valoir que la procédure en matière d'arrivée tardive instituée par l'administration viole les articles 17 al. 3 let. b et 30 al. 1 let. e LACI. 4.3 4.3.1 Les moyens du recourant ne sont pas fondés. Tout d'abord, personne ne conteste que l'intéressé s'est rendu à l'ORP le 16 août 2007, dans l'après-midi. De plus, ainsi que l'admet le recourant, il était en retard au rendez-vous en question. A cet égard, les premiers juges ont constaté que le retard de l'assuré dépassait 15 minutes et que la réceptionniste n'a plus pu atteindre le conseiller en personnel de l'assuré. Sur la base de ces constatations, qui lient le Tribunal fédéral, il y a lieu d'admettre que le comportement de l'assuré était de nature à faire échouer l'entretien de conseil du 16 août 2007. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, la loi, plus précisément l'art. 30 al. 1 let. d LACI en liaison avec l'<ref-law> sanctionne le fait que l'entretien de conseil n'a pas pu se dérouler dans des conditions normales, soit à la date (et à l'heure) fixée(s) par l'office compétent (cf. <ref-law>). Quant à l'art. 30 al. 1 let. e LACI, invoqué par le recourant, il prévoit que le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l'obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d'aviser. Cette disposition n'est pas pertinente en l'espèce, dès lors qu'il n'est pas reproché au recourant d'avoir violé son devoir de renseigner les autorités administratives. 4.3.2 On ajoutera que la situation du recourant n'est pas comparable à celle de l'assuré qui a fait l'objet de l'arrêt C 123/04 du 18 juillet 2005 (DTA 2005 p. 273). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'assuré qui a oublié de se rendre à un entretien de conseil et qui s'en excuse spontanément ne peut pas être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité si l'on peut admettre, par ailleurs, sur le vu des circonstances, qu'il prend ses obligations de chômeur très au sérieux. Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération. Le fait - mentionné dans la décision sur opposition et non contesté par le recourant - que celui-ci ne s'est pas présenté à un entretien de conseil fixé au 27 juillet 2007 en raison d'un oubli (sans être sanctionné) tend à démontrer que l'assuré ne remplit pas de manière irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage. Une suspension du droit à l'indemnité était donc justifiée. 4.4 En ce qui concerne la durée de la suspension, retenant une faute légère, l'administration a fixé la durée de la suspension à cinq jours. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. Il s'ensuit que le recours se révèle mal fondé. 5. La procédure est onéreuse (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, doit en supporter les frais (<ref-law>). Il a cependant déposé une demande d'assistance judiciaire visant à la dispense des frais judiciaires, plus précisément au remboursement des frais judiciaires de 500 fr. qu'il a avancés. Dans la mesure où son recours apparaissait d'emblée voué à l'échec, Il y a lieu de rejeter cette demande.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 5 janvier 2009 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Ursprung Berset

CH_BGer_008

Federation

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[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161']

fecea5c8-53e1-4add-9902-22d18581266e

fr

Vu: le recours interjeté le 1er avril 2009 par V._ à l'encontre du jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 12 mars 2009,

considérant: qu'aux termes de l'<ref-law>, le recours doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (al. 1) et exposer succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit (al. 2); qu'en l'espèce, l'argumentation de la recourante ne porte aucunement sur la compensation entre les prestations d'invalidité en cours (rente) et les cotisations dues pour les années 2001/2002 opérée par la Caisse cantonale genevoise de compensation, qui est le seul point tranché par la juridiction cantonale; que l'on ne peut en conséquence pas en déduire en quoi les constatations des premiers juges seraient inexactes, au sens de l'<ref-law>, ni en quoi l'acte attaqué serait contraire au droit; que le recours ne répond ainsi pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée mentionnée à l'<ref-law>; qu'en application de l'art. 66 al. 1 deuxième phrase LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires,

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 mai 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Cretton

CH_BGer_009

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de

Sachverhalt: A. Die Familienausgleichskasse scienceindustries (nachfolgend: FAK) richtete A._ gestützt auf ihre Anstellung bei der B._ AG für ihren Sohn C._, geboren 1994, Kinder- und Ausbildungszulagen aus. C._ bestand im Dezember 2013 die Matura und absolvierte im Januar und Februar 2014 im Hinblick auf das gewünschte Medizinstudium ein Pflegepraktikum. Von 10. März bis 11. Juli 2014 absolvierte er die Rekrutenschule und legte am 4. Juli 2014 die Prüfungen zum Numerus Clausus des Medizinstudiums ab. Mit Verfügung vom 4. Februar 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 11. März 2014, lehnte die FAK die Ausrichtung von Ausbildungszulagen nach dem 1. März 2014 ab. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. August 2014 gut, hob die Verfügung vom 4. Februar 2014 sowie den Einspracheentscheid vom 11. März 2014 auf und verpflichtete die FAK, A._ für ihren Sohn C._ ab März 2014 Ausbildungszulagen auszurichten. C. Die FAK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es seien die Verfügung vom 4. Februar 2014 sowie der Einspracheentscheid vom 11. März 2014 wiederherzustellen. A._ enthält sich in ihrer Eingabe vom 23. Oktober 2014 eines Antrags und teilt mit, ihr Sohn habe die Zulassungsprüfung zum Medizinstudium nicht bestanden und deshalb am 15. September 2014 das Studium der Wirtschaftswissenschaften aufgenommen. D. Am 16. Januar 2015 forderte das Bundesgericht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) zu einer Vernehmlassung auf, welche dieses am 20. Februar 2015 einreichte. Die FAK nahm mit Schreiben vom 10. März 2015 Stellung zur Eingabe des BSV. A._ liess sich nicht mehr vernehmen.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Ausbildungszulagen für ihren Sohn ab März 2014. 3. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2) werden Ausbildungszulagen ab Ende des Monats, in welchem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das 25. Altersjahr vollendet. Aus den Materialien zum FamZG ergeben sich keine Hinweise darauf, wie der Begriff Ausbildung zu verstehen ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 288). Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (FamZV; SR 836.21) statuiert, dass ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage für jene Kinder besteht, die eine Ausbildung im Sinne des <ref-law> absolvieren. <ref-law> beauftragt den Bundesrat, den Begriff der Ausbildung zu regeln, was dieser mit den auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 49bis und 49ter der AHVV (SR 831.101) getan hat. <ref-law> lautet: Nicht als Unterbrechung im Sinne von Absatz 2 gelten die folgenden Zeiten, sofern die Ausbildung unmittelbar danach fortgesetzt wird: a. übliche unterrichtsfreie Zeiten und Ferien von längstens 4 Monaten; b. Militär- und Zivildienst von längstens 5 Monaten; c. gesundheits- oder schwangerschaftsbedingte Unterbrüche von längstens 12 Monaten. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 4.2.2 festgehalten, dass bezüglich des Begriffs der Ausbildung sowie deren Unterbrechung und Beendigung auf die Gerichts- und Verwaltungspraxis sowie namentlich die Weisungen des BSV verwiesen werden kann. 4. Die Vorinstanz hat die Beschwerde gutgeheissen mit der Begründung, der Sohn der Arbeitnehmerin habe seine Ausbildung nicht unterbrochen, da er im frühestmöglichen Zeitpunkt das Studium aufzunehmen gedenke und sich somit in der Zeit zwischen Maturität und Beginn des Studiums in Ausbildung befinde. Daran ändere weder das Praktikum, welches ebenfalls als Ausbildung zähle, noch der geleistete Militärdienst etwas, da dieser weniger als fünf Monate betragen habe. Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Begründung auf den Kommentar zum Familienzulagengesetz von Ueli Kieser/Marco Reichmuth (Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar) aus dem Jahr 2010 sowie auf <ref-ruling>. 5. Entgegen der Ansicht der FAK liegt hier kein Abbruch mit Wiederaufnahme der Ausbildung vor, da das Ausbildungsziel stets klar formuliert und planmässig sowie bei frühestmöglicher Gelegenheit fortgesetzt worden war (vgl. dazu <ref-ruling>). Es geht vielmehr um eine Unterbrechung der Ausbildung, so dass sich die Frage stellt, ob deren Dauer den Anspruch auf Familienzulagen beeinflusst. 6. Wie die FAK zu Recht ausführt, ist bezüglich der Ausbildungszulagen zu berücksichtigen, dass sich mit den am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 49bis f. AHVV die Rechtslage geändert hat, so dass nicht ohne Weiteres auf den im Jahr 2010 erschienenen Kommentar von Kieser/Reichmuth abgestellt werden kann (vgl. dazu auch Kieser/Reichmuth, Update zum Kommentar Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2011/3, betr. N. 38-60 und 61-74 zu Art. 3 FamZG). Die von der Vorinstanz zitierte Stelle (Kieser/Reichmuth, a.a.O., N. 61 zu Art. 3 FamZG) bezieht sich denn auch gerade auf eine Rechtslage, die sich zwischenzeitlich geändert hat, so dass die entsprechenden Aussagen (Andauern des Zulagenanspruchs bei Unterbrechung der Ausbildung bis zu einem Jahr) nicht mehr zutreffend sind. Dasselbe gilt für die Rechtsprechung, welche zum Teil durch die neuen Verordnungsnormen überholt ist. Letzteres gilt insbesondere für zeitlich bestimmte Voraussetzungen, welche in Widerspruch stehen zum nunmehr geltenden Recht. Dies trifft etwa auf den von der Vorinstanz erwähnten <ref-ruling> zu, aber auch auf SVR 2011 IV Nr. 45 S. 137 (9C_283/2010) und <ref-ruling> (8C_690/2011), soweit diese Aussagen machen zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2011, welche mit der nunmehr geltenden nicht mehr in Einklang steht (in diesem Sinne auch Ulrich Meyer/Marco Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 5 zu <ref-law>; vgl. auch Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, S. 251 Rz. 853, wonach die frühere Rechtsprechung nicht mehr vollumfänglich massgebend ist). 7. Soweit das BSV die Lösung darin sieht, dass auf den formellen Beginn des Semesters am 1. August abgestellt wird, welcher nicht identisch ist mit dem jeweiligen Beginn der Vorlesungen Mitte September, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Begriff der "unterrichtsfreien Zeit" in <ref-law> ist nach dem klaren Wortlaut dahingehend zu verstehen, dass er jene Zeit des Jahres betrifft, in welchem kein Unterricht erfolgt - also bei den Hochschulen keine Vorlesungen stattfinden. Wenn dazu aber auf die formellen Daten des Semesters abgestellt würde, wie es das BSV vertritt, dann gäbe es gar keine "unterrichtsfreie Zeit" mehr, da dem formell am 31. Januar endenden Herbstsemester nahtlos das am 1. Februar beginnende Frühlingssemester bzw. dem formell am 31. Juli endenden Frühlingssemester nahtlos das am 1. August beginnende Herbstsemester folgt. <ref-law> wäre bei dieser Auffassung der Norm grösstenteils ohne Sinn und Zweck. Zudem erreicht in aller Regel in der Zeit vor Beginn der Vorlesungen - gerade bei Aufnahme eines neuen Studiums - der zeitliche Aufwand nicht das geforderte Ausmass von mindestens 20 Wochenstunden (vgl. dazu Rz. 3359 der Wegleitung über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Verbindung mit Rz. 205 f. der Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL]), so dass in dieser Zeitspanne keine Ausbildung vorliegt. 8. 8.1. Das Pflegepraktikum im Januar und Februar 2014 wird von der FAK als Ausbildung anerkannt; sie hat für diese beiden Monate denn auch Familienzulagen ausgerichtet. Streitig ist die Zeit danach bis zur Aufnahme des Studiums (1. März bis 15. September 2014). Diese Zeitspanne beträgt demnach 61 /2 Monate. Damit ist sowohl die zulässige Höchstdauer nach lit. a wie auch nach lit. b von <ref-law> überschritten (vgl. dazu auch Valterio, a.a.O., S. 255 Rz. 863 f.). Zu prüfen bleibt die allenfalls kumulative Anwendung der in Art. 49ter Abs. 3 lit. a und b AHVV genannten Tatbestände. 8.2. <ref-law> entspricht praktisch wortwörtlich dem bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen <ref-law>. Demnach sollten dem Bundesrat zusätzlich zu seinen üblichen Verordnungskompetenzen u.a. zur Konkretisierung des Begriffs "Ausbildung" nach <ref-law> Rechtssetzungsbefugnisse delegiert werden (Botschaft des Bundesrates vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 1, 130 Ziff. 92 [Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen]). Im Rahmen der Kommissions- und parlamentarischen Beratungen gab diese Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen zu keinerlei Nachfragen oder Diskussionen Anlass (vgl. etwa AB 1991 S 273, AB 1993 N 253 oder AB 1994 S 596), auch nicht als seitens der Verwaltung erklärt wurde, die Gerichtspraxis definiere den Begriff "Ausbildung" sehr weit gehend und nicht immer kohärent, weshalb dem Bundesrat die Kompetenz zur Regelung dieses Begriffs übertragen werden solle (Protokoll der erweiterten Kommission für soziale Sicherheit des Nationalrates vom 7.-9. September 1992 S. 11). Bei den gestützt auf <ref-law> erlassenen Art. 49bis und 49ter AHVV handelt es sich demnach um unselbstständige Verordnungsnormen im Sinne von gesetzesvertretenden Bestimmungen und nicht bloss um Vollziehungsverordnungsbestimmungen (vgl. zu den Begriffen "unselbstständige Verordnung" und "gesetzesvertretende Verordnung" etwa Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 591 ff. § 46 Rz. 10 ff. und 22 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 31 ff. Rz. 135 ff.; 150 und S. 91 ff. Rz. 404 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Band I, 3. Aufl. 2013, S. 543 ff. Rz. 1607 ff., v.a. Rz. 1614 f.). Damit kommt dem Bundesrat bezüglich der Definition des Begriffes "Ausbildung" ein grosser Gestaltungsspielraum zu. 8.3. Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach <ref-law> (Fassung gemäss Justizreform, vormals <ref-law>) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie <ref-law> widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (<ref-ruling> E. 5.1 S. 348; <ref-ruling> E. 5.1 S. 570; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.1 S. 44). 8.4. Dass eine kumulative Anwendung von lit. a und b von <ref-law> zulässig wäre, ist weder der Begründung im angefochtenen Entscheid zu entnehmen noch ergibt sich dies aus dem Verordnungstext. Vielmehr führt das BSV in den Erläuterungen vom 22. Oktober 2010 zu den vom Bundesrat neu geschaffenen Art. 49bis und 49ter AHVV aus, dass in Bezug auf die Leistung von Militär- und Zivildienst angesichts der finanziellen Abgeltungen für den geleisteten Dienst eine restriktivere Praxis gelte, sodass eine am Stück absolvierte Rekrutenschule nur noch ausnahmsweise als Ausbildungszeit gelte (vgl. http://www.bsv.admin.ch/themen/ahv/00016/index.html?lang=de ). Es verweist dazu insbesondere auf die während absolvierten Dienstzeiten erhaltenen Sold- und Erwerbsersatzgelder, welche eine nicht unbeachtliche Höhe erreichen würden, so dass eine weitere Ausrichtung von Leistungen nicht gerechtfertigt sei. Zudem gelte die Zeit zwischen Absolvierung der gymnasialen Matura und Vorlesungsbeginn an der Universität nur noch dann als Ausbildungszeit, wenn diese nicht länger als vier Monate daure. Abschliessend hält das BSV fest, mit dieser Bestimmung (<ref-law>) sollten die "bezahlten" Ausbildungsunterbrüche auf die objektiv notwendigen eingegrenzt werden. Damit beruft sich die Exekutive auf einen ernsthaften und sachlichen Grund. Dass diese Regelung sinn- oder zwecklos ist oder dabei Unterscheidungen getroffen werden, für welche kein vernünftiger Grund vorliegt, ist weder ersichtlich noch wird Entsprechendes geltend gemacht (<ref-law>). So kann nicht gesagt werden, dass eine rechtsungleiche Behandlung vorliegt, indem Studierende, bei welchen mehrere Unterbrechungsgründe vorliegen, im Gegensatz zu jenen, bei welchen nur ein kurzer Unterbruch gegeben ist, nicht für die gesamte Zeit Zulagen ausgerichtet werden. Denn bei der Dauer des Unterbruchs handelt es sich um ein objektives Unterscheidungsmerkmal und damit um einen sachlichen Grund, weshalb weder eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von <ref-law> noch des Willkürverbots nach <ref-law> vorliegt. Vielmehr führt die kumulative Anwendung von Art. 49ter Abs. 3 lit. a und b AHVV zu einem willkürlichen Ergebnis, indem während einer doppelt so langen Zeit wie bei Berücksichtigung eines einzelnen Grundes ein Anspruch auf Ausbildungszulagen begründet werden könnte, obwohl in dieser Zeit nicht ein einziger Tag der Ausbildung gewidmet ist; inwiefern dadurch der Zweck der Ausbildungszulagen, nämlich die Förderung der Ausbildung durch einen teilweisen Beitrag an die Lebenshaltungskosten (vgl. Art. 2 FamZG) verwirklicht wird, ist nicht ersichtlich. Insofern liefe eine kumulative Berücksichtigung der Unterbrechungsgründe den Intentionen des Gesetz- und Verordnungsgebers zuwider. Zudem hätten die Familienausgleichskassen bei längeren Dienstzeiten stets zu prüfen, ob die ausbezahlten Gelder nicht den zulässigen Einkommensbetrag von <ref-law> überschreiten. Die vom Verordnungsgeber statuierte nicht kumulative Anwendung bewegt sich somit innerhalb des in der Delegationsnorm eröffneten grossen Gestaltungsspielraumes (vgl. E. 8.2) und ist deshalb im Rahmen der zulässigen Prüfung (vgl. E. 8.3) nicht zu beanstanden. Die FAK hat demnach zu Recht den Anspruch auf Ausbildungszulagen für die Zeit vom 1. März 2014 bis zur Aufnahme des Studiums verneint. Der kantonale Entscheid ist aufzuheben. 9. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die FAK hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da sie im Rahmen ihres amtlichen Wirkungskreises tätig war (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 5. August 2014 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Familienausgleichskasse science-industries vom 11. März 2014 bestätigt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 6. Juli 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. Am 21. September 2009 kam es am Bahnhofplatz Zürich zu einer seitlichen Kollision zwischen einem von X._ gelenkten Taxi und einem Lastwagen. In der Folge reichte X._ am 7. Dezember 2009 Strafanzeige gegen den Lastwagenfahrer ein wegen fahrlässiger Körperverletzung sowie wegen diverser Übertretungen des Strassenverkehrsgesetzes. Eine daraufhin angehobene Strafuntersuchung stellte die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl mit Verfügung vom 29. März 2011 ein. Gegen die Einstellungsverfügung erhob X._ am 5. Mai 2011 Beschwerde, auf welche die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. Juni 2011 mangels einer rechtsgenüglichen Beschwerdebegründung nicht eintrat. 2. X._ führt gegen den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Eingabe vom 23. Juli 2011 Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Der Beschwerdeführer, der keinen zulässigen Beschwerdegrund nennt, legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern die Begründung des Beschlusses bzw. der Beschluss selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 4. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Juli 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1973 geborene P._ war in der Firma D._ AG beschäftigt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 9. November 2002 erlitt sie als Beifahrerin des von ihrem Bruder gesteuerten Personenwagens einen Auffahrunfall, weil eine von hinten kommende Autolenkerin das vor einer Lichtsignalanlage stehende Fahrzeug übersehen hat und in dieses hineingefahren ist. Laut Zeugnis des erstbehandelnden Arztes des Spitals X._ vom 28. Dezember 2002 zog sie sich dabei eine Hals- und Brustwirbelsäulen-Distorsion Grad 1 zu. Der Hausarzt Dr. med. L._ fand bei der Untersuchung vom 20. November 2002 bei uneingeschränkter Beweglichkeit eine Druckdolenz der Halsmuskulatur und stellte eine depressive Verstimmung fest. Die Versicherte klagte zudem über Schwindel und Kopfschmerzen (Zeugnis vom 15. Dezember 2002). Wegen persistierender Schulter- und Nackenschmerzen wurde eine chiropraktische Behandlung angeordnet. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 21. Mai 2003 stellte Dr. med. S._ Restbeschwerden eines Zervikalsyndroms mit Muskelhartspann fest. Die ebenfalls geklagten Rückenbeschwerden bezeichnete er als unfallfremd. Die Arbeitsfähigkeit setzte er auf 50% fest. Der behandelnde Chiropraktor Dr. T._ stellte am 11. August 2003 die Diagnose eines panvertebralen Schmerzsyndroms und berichtete über Schmerzen im Zervikal- und oberen Thorakalbereich mit fast täglich auftretenden Cephalgien, Konzentrationsproblemen und Vergesslichkeit. Im Herbst 2003 fand eine Untersuchung durch Dr. med. G._, Facharzt für innere Medizin und Rheumatologie, statt (Bericht vom 27. Oktober 2003). Vom 3. bis 19. Dezember 2003 und vom 21. Januar bis 18. Februar 2004 weilte P._ gemäss Austrittsbericht vom 16. Februar 2004 in der Klinik B._, wo die Ärzte eine Arbeitsfähigkeit von 50% attestierten. Dr. med. L._ ging im Bericht vom 13. April 2004 aus rein organischer Sicht von einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit aus. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 stellte die SUVA die Heilungskosten- und Taggeldleistungen auf den 30. Juni 2004 ein und lehnte die Ausrichtung einer Invalidenrente sowie einer Integritätsentschädigung mit der Begründung ab, es bestehe keine unfallkausale Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit oder der Integrität. Die hiegegen erhobene Einsprache, welcher der Bericht des Neurologen Dr. med. M._ vom 18. Juni 2004 beilag, wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. November 2004 ab. A. Die 1973 geborene P._ war in der Firma D._ AG beschäftigt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 9. November 2002 erlitt sie als Beifahrerin des von ihrem Bruder gesteuerten Personenwagens einen Auffahrunfall, weil eine von hinten kommende Autolenkerin das vor einer Lichtsignalanlage stehende Fahrzeug übersehen hat und in dieses hineingefahren ist. Laut Zeugnis des erstbehandelnden Arztes des Spitals X._ vom 28. Dezember 2002 zog sie sich dabei eine Hals- und Brustwirbelsäulen-Distorsion Grad 1 zu. Der Hausarzt Dr. med. L._ fand bei der Untersuchung vom 20. November 2002 bei uneingeschränkter Beweglichkeit eine Druckdolenz der Halsmuskulatur und stellte eine depressive Verstimmung fest. Die Versicherte klagte zudem über Schwindel und Kopfschmerzen (Zeugnis vom 15. Dezember 2002). Wegen persistierender Schulter- und Nackenschmerzen wurde eine chiropraktische Behandlung angeordnet. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 21. Mai 2003 stellte Dr. med. S._ Restbeschwerden eines Zervikalsyndroms mit Muskelhartspann fest. Die ebenfalls geklagten Rückenbeschwerden bezeichnete er als unfallfremd. Die Arbeitsfähigkeit setzte er auf 50% fest. Der behandelnde Chiropraktor Dr. T._ stellte am 11. August 2003 die Diagnose eines panvertebralen Schmerzsyndroms und berichtete über Schmerzen im Zervikal- und oberen Thorakalbereich mit fast täglich auftretenden Cephalgien, Konzentrationsproblemen und Vergesslichkeit. Im Herbst 2003 fand eine Untersuchung durch Dr. med. G._, Facharzt für innere Medizin und Rheumatologie, statt (Bericht vom 27. Oktober 2003). Vom 3. bis 19. Dezember 2003 und vom 21. Januar bis 18. Februar 2004 weilte P._ gemäss Austrittsbericht vom 16. Februar 2004 in der Klinik B._, wo die Ärzte eine Arbeitsfähigkeit von 50% attestierten. Dr. med. L._ ging im Bericht vom 13. April 2004 aus rein organischer Sicht von einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit aus. Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 stellte die SUVA die Heilungskosten- und Taggeldleistungen auf den 30. Juni 2004 ein und lehnte die Ausrichtung einer Invalidenrente sowie einer Integritätsentschädigung mit der Begründung ab, es bestehe keine unfallkausale Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit oder der Integrität. Die hiegegen erhobene Einsprache, welcher der Bericht des Neurologen Dr. med. M._ vom 18. Juni 2004 beilag, wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. November 2004 ab. B. P._ liess gegen diesen Entscheid beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihr die gesetzlichen Versicherungsleistungen in Form von Taggeld und Heilungskosten zuzusprechen. Das kantonale Gericht hiess diese mit Entscheid vom 25. Mai 2005 in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 5. November 2004 aufhob und die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurückwies. B. P._ liess gegen diesen Entscheid beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihr die gesetzlichen Versicherungsleistungen in Form von Taggeld und Heilungskosten zuzusprechen. Das kantonale Gericht hiess diese mit Entscheid vom 25. Mai 2005 in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 5. November 2004 aufhob und die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die SUVA zurückwies. C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. P._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz das Vorliegen einer HWS-Distorsion mit typischem Beschwerdebild in Form von Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel, Konzentrationsschwierigkeiten, Vergesslichkeit und Depression bejaht. Weiter hat sie erwogen, die SUVA hätte die Leistungen nicht einzig gestützt auf eine Beurteilung der organischen Beschwerden einstellen dürfen, sondern auch die psychischen Beschwerden - als Teil der typischen Symptome bei einer HWS-Distorsion - berücksichtigen müssen. Zudem hätte sie die von Dr. med. M._ in die Wege geleiteten ergänzenden Abklärungen abwarten und in ihren Entscheid mit einbeziehen müssen. Sie wies daher die Sache an den Unfallversicherer zurück, damit er ergänzende Abklärungen des medizinischen Sachverhalts vornehme und die psychischen Beschwerden untersuchen lasse. 1.2 Die SUVA wendet ein, die vorinstanzlichen Erwägungen liessen nicht erkennen, ob die Adäquanzbeurteilung definitiv nach den Kriterien gemäss <ref-ruling> oder aber nach jenen gemäss BGE 115 V 335 vorzunehmen sei, oder ob das Gericht offen gelassen habe, ob letztlich die Schleudertrauma- oder - zufolge im Vordergrund stehender psychischer Beschwerden - die Psycho-Praxis anwendbar sei. Weiter führt sie aus, die nunmehr vorliegende, von Dr. med. M._ veranlasste Funktionsaufnahme der HWS vom 18. Juni 2004 habe nichts Neues zutage gefördert. Am 30. Juni 2004 hätten keine organisch begründeten Unfallfolgen mehr bestanden. Bestritten wird auch das Vorliegen des für ein Schleudertrauma der HWS typische Beschwerdebild. Dem Unfallereignis vom 9. November 2002 fehlt nach Ansicht der SUVA im Übrigen ohnehin die rechtliche Relevanz für eine Haftung der Unfallversicherung, weshalb der Einspracheentscheid ohne ergänzende Abklärungen aufgrund der Akten zu bestätigen sei. 1.2 Die SUVA wendet ein, die vorinstanzlichen Erwägungen liessen nicht erkennen, ob die Adäquanzbeurteilung definitiv nach den Kriterien gemäss <ref-ruling> oder aber nach jenen gemäss BGE 115 V 335 vorzunehmen sei, oder ob das Gericht offen gelassen habe, ob letztlich die Schleudertrauma- oder - zufolge im Vordergrund stehender psychischer Beschwerden - die Psycho-Praxis anwendbar sei. Weiter führt sie aus, die nunmehr vorliegende, von Dr. med. M._ veranlasste Funktionsaufnahme der HWS vom 18. Juni 2004 habe nichts Neues zutage gefördert. Am 30. Juni 2004 hätten keine organisch begründeten Unfallfolgen mehr bestanden. Bestritten wird auch das Vorliegen des für ein Schleudertrauma der HWS typische Beschwerdebild. Dem Unfallereignis vom 9. November 2002 fehlt nach Ansicht der SUVA im Übrigen ohnehin die rechtliche Relevanz für eine Haftung der Unfallversicherung, weshalb der Einspracheentscheid ohne ergänzende Abklärungen aufgrund der Akten zu bestätigen sei. 2. 2.1 Die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss UVG (<ref-law>) setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Unfall, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.2 Nach den in den Akten enthaltenen medizinischen Unterlagen hat die Versicherte beim Auffahrunfall vom 9. November 2002 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule erlitten. In der Folge klagte sie über Nacken-, Schulter- und Kopfschmerzen sowie Schwindel (Berichte des Dr. med. L._ vom 15. Dezember 2002, 11. Februar, 13. April und 13. Juli 2003 und des Kreisarztes Dr. med. S._ vom 21. Mai 2003). Die Röntgenuntersuchungen zeigten keinen Hinweis auf eine ossäre Läsion, aber leichte degenerative Veränderungen in der unteren HWS (Bericht des Kreisarztes Dr. med. S._ vom 21. Mai 2003). Die seitlichen Funktionsaufnahmen der HWS vom 18. Juni 2004 ergaben eine leichte Instabilität C4/C5 mit diskreten Wirbelgleiten und eine Blockierung der beiden caudalen HWS-Segmente bei im obersten Normbereich liegender Beweglichkeit des Segments C4/5 und physiologischer Beweglichkeit der proximaleren HWS Segmente (Bericht des Dr. med. E._ vom 18. Juni 2004). Zudem wurde auf eine depressive Verstimmung hingewiesen (Bericht des Dr. med. L._ vom 15. Dezember 2002). Der Chiropraktor Dr. T._ erwähnt am 11. August 2003 zudem Konzentrationsprobleme und Vergesslichkeit. Dr. med. G._ geht im Bericht vom 27. Oktober 2003 von einem unspezifischen, vorwiegend tendomyotischen cervical- und lumbalbetonten Panvertebralsyndrom aus, welches gemäss Aussagen der Patientin erstmals nach der Heckauffahrkollision aufgetreten sei. Vordergründig bestehe eine Wirbelsäulen-Fehlform und Fehlhaltung mit muskulärer Dysbalance im rechtsseitigen Schulter- Nackengürtelbereich bei insgesamt gut erhaltener Wirbelsäulenbeweglichkeit. Im Weiteren stellt er ein teilweise ungewöhnliches Schmerzverhalten mit erhöhtem Schmerzgebaren fest, welches er im Rahmen einer sich abzeichnenden Chronifizierung mit chronischer Schmerzverarbeitungsstörung beurteilt. Zudem vermutet er, dass nebst depressiven Verstimmungsmomenten auch psychosoziale Belastungsfaktoren möglicherweise soziokultureller Art in die Schmerzproblematik einfliessen. Angesichts des unklaren Beschwerdebildes empfiehlt er eine ergänzende psychologische Exploration. Diese wurde im Rahmen des stationären Aufenthalts in der Klinik B._ durchgeführt. Im psychosomatischen Konsilium vom 10. Dezember 2003 wird die Diagnose einer Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt (ICD-10 F43.2) und im Zusammenhang mit den Schmerzen stehend ein maladaptives Überzeugungs- und Bewältigungsmuster (Symptomausweitung) gestellt. Im Austrittsbericht vom 16. Februar 2004 führen die Ärzte aus, die Versicherte sei innerhalb und ausserhalb der Therapien durch ein ungewöhnliches Schmerzverhalten aufgefallen, sie habe sich unverstanden und nicht ernst genommen gefühlt. Die während des Aufenthalts und insbesondere in solchen Extremsituationen stattgefundenen Gespräche der behandelnden Ärzte und Therapeuten hätten nur kurzfristig und nicht voll befriedigend zu einer Klärung geführt. Die geschilderten Beschwerden liessen sich durch die dokumentierten strukturellen Befunde allein nicht erklären, sondern seien im Rahmen einer Anpassungsstörung zu sehen. Erschwerend hinzu komme ein dysfunktionales Überzeugungs- und Bewältigungsmuster mit Selbstlimitierung und ausgeprägter Schonhaltung in allen Aktivitäten, welches als Symptomausweitung klassifiziert worden sei. Über die Unfallkausalität der psychischen Problematik äussern sich die Ärzte der Klinik B._ nicht. Dr. med. M._ gibt im Schreiben vom 19. August 2004 an, neben einer körperlichen Grundlage der Beschwerden seien seelische Zusatzfaktoren als das Schmerzerleben mit beeinflussendes Element denkbar. 2.3 Nach der Rechtsprechung ist der natürliche Kausalzusammenhang in der Regel anzunehmen, wenn ein Schleudertrauma der HWS diagnostiziert ist und ein für diese Verletzung typisches Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden wie diffuse Kopfschmerzen, Schwindel, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, Übelkeit, rasche Ermüdbarkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderungen usw. vorliegt (<ref-ruling> Erw. 4b). Aufgrund der medizinischen Unterlagen ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin schon kurz nach dem Auffahrunfall über Beeinträchtigungen klagte, welche dem erwähnten typischen Beschwerdebild zuzuordnen sind und welche denn auch Gegenstand der verschiedenen in der Folge eingeholten ärztlichen Stellungnahmen bildeten. Unklarheit besteht hinsichtlich der psychischen Beschwerden, bezüglich welcher die medizinische Aktenlage keine hinreichende Grundlage für eine zuverlässige Beantwortung der Frage nach der natürlichen Kausalität darstellt. Die SUVA ist dem nicht näher nachgegangen, weil ihrer Ansicht nach der adäquate Kausalzusammenhang ohnehin zu verneinen ist. 2.4 Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen) wie folgt zu differenzieren: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Gleiches gilt, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen nicht zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören. Erforderlichenfalls ist vorgängig der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80 [U 96/00]). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [U 164/01] publizierten Urteil schliesslich dargelegt hat, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs nur dann im Sinne von <ref-ruling> Erw. 2a unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu beurteilen, wenn die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist. Wird die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 2a in einem späteren Zeitpunkt angewendet, ist zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen. 2.5 Wie es sich hinsichtlich der Bedeutung der physischen und psychischen Ursachen am bestehenden Beschwerdebild der Beschwerdegegnerin verhält, ist fraglich. Einerseits sind die typischen Symptome eines Schleudertraumas nur teilweise gegeben und die bestehenden physischen Befunde vorwiegend leichterer Natur. Anderseits ist in den Arztberichten von erheblichen psychischen Problemen die Rede. Ob die psychischen Ursachen derart im Vordergrund standen, dass die Adäquanzbeurteilung nach den für psychische Unfallfolgen geltenden Kriterien zu erfolgen hat, lässt sich aufgrund der vorhandenen Akten allerdings nicht zuverlässig beurteilen. Im Anschluss an den Unfall zeigte die Versicherte eine depressive Verstimmung (Bericht des Dr. med. L._ vom 15. Dezember 2002), welche in den späteren Zeugnisses des Hausarztes dann allerdings keine Erwähnung mehr fand (Zeugnisse vom 11. Februar, 13. April und 13. Juli 2003) und auch bei der kreisärztlichen Untersuchung vom 21. Mai 2003 kein Thema war. Psychische Probleme wurden von Dr. med. G._ im Bericht vom 27. Oktober 2003 und von den Ärzten der Klinik B._ im Bericht vom 16. Februar 2004 wiederum erwähnt. Aufgrund ihrer Stellungnahmen lassen sich die psychischen Beschwerden indessen nicht gewichten und einordnen. Bevor (im Falle der Bejahung einer natürlichen Kausalität) über die Adäquanz der bestehenden Beschwerden entschieden werden kann, bedarf es daher einer Begutachtung, welche sich namentlich über die Bedeutung der psychischen Beeinträchtigungen am bestehenden Beschwerdebild auszusprechen haben wird. Erst aufgrund der in diesem Sinne ergänzten Akten wird über die Unfallkausalität und damit über den Leistungsanspruch zu entscheiden sein. Dabei ist nicht auszuschliessen, dass die Adäquanzbeurteilung zu einem unterschiedlichen Ergebnis führt, je nachdem ob die für Schleudertraumen der HWS oder die für psychische Unfallfolgen geltenden Regeln anwendbar sind. Nachdem die SUVA das psychische Beschwerdebild als von vornherein nicht adäquat kausale Unfallfolge qualifiziert hat, lässt es sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz dieser die Sache zur ergänzenden Abklärung und neuer Beurteilung zurückgewiesen hat. 2.5 Wie es sich hinsichtlich der Bedeutung der physischen und psychischen Ursachen am bestehenden Beschwerdebild der Beschwerdegegnerin verhält, ist fraglich. Einerseits sind die typischen Symptome eines Schleudertraumas nur teilweise gegeben und die bestehenden physischen Befunde vorwiegend leichterer Natur. Anderseits ist in den Arztberichten von erheblichen psychischen Problemen die Rede. Ob die psychischen Ursachen derart im Vordergrund standen, dass die Adäquanzbeurteilung nach den für psychische Unfallfolgen geltenden Kriterien zu erfolgen hat, lässt sich aufgrund der vorhandenen Akten allerdings nicht zuverlässig beurteilen. Im Anschluss an den Unfall zeigte die Versicherte eine depressive Verstimmung (Bericht des Dr. med. L._ vom 15. Dezember 2002), welche in den späteren Zeugnisses des Hausarztes dann allerdings keine Erwähnung mehr fand (Zeugnisse vom 11. Februar, 13. April und 13. Juli 2003) und auch bei der kreisärztlichen Untersuchung vom 21. Mai 2003 kein Thema war. Psychische Probleme wurden von Dr. med. G._ im Bericht vom 27. Oktober 2003 und von den Ärzten der Klinik B._ im Bericht vom 16. Februar 2004 wiederum erwähnt. Aufgrund ihrer Stellungnahmen lassen sich die psychischen Beschwerden indessen nicht gewichten und einordnen. Bevor (im Falle der Bejahung einer natürlichen Kausalität) über die Adäquanz der bestehenden Beschwerden entschieden werden kann, bedarf es daher einer Begutachtung, welche sich namentlich über die Bedeutung der psychischen Beeinträchtigungen am bestehenden Beschwerdebild auszusprechen haben wird. Erst aufgrund der in diesem Sinne ergänzten Akten wird über die Unfallkausalität und damit über den Leistungsanspruch zu entscheiden sein. Dabei ist nicht auszuschliessen, dass die Adäquanzbeurteilung zu einem unterschiedlichen Ergebnis führt, je nachdem ob die für Schleudertraumen der HWS oder die für psychische Unfallfolgen geltenden Regeln anwendbar sind. Nachdem die SUVA das psychische Beschwerdebild als von vornherein nicht adäquat kausale Unfallfolge qualifiziert hat, lässt es sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz dieser die Sache zur ergänzenden Abklärung und neuer Beurteilung zurückgewiesen hat. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat die Beschwerdeführerin der durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die SUVA hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die SUVA hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 16. Januar 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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Faits: A. B._ et C._ sont propriétaires de la parcelle n° 2171 du registre foncier de la commune de Cornaux, sise en face de leur restaurant, à l'angle de la rue des Fontaines et du chemin des Jardils. Ce bien-fonds est utilisé comme place de stationnement pour les clients de cet établissement. Le 12 avril 2002, B._ et C._ ont déposé une demande d'autorisation de réaménager ce parking de douze places avec deux accès, de détruire un mur et de construire partiellement un mur de 80 cm de hauteur en limite de propriété. Mis à l'enquête publique, ce projet a suscité l'opposition de A._, propriétaire d'un immeuble sis en face du parking du restaurant. Se fondant sur le préavis favorable du Service de l'aménagement du territoire, le Département de la gestion du territoire du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département cantonal) a, par décision du 17 mars 2003, approuvé, sous réserve d'une convention de précarité, l'octroi d'une dérogation à la distance minimale à observer par rapport à l'axe de la route communale, en application des art. 56 et 56a de la loi cantonale sur les routes et voies publiques du 21 août 1849 (LRVP; RSN 735.10). Le 8 avril 2003, A._ a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) contre cette décision d'octroi de dérogation. Il a fait valoir que la sécurité des usagers de la route n'était pas assurée, notamment à l'intersection de la route des Fontaines et du chemin des Jardils. Par ailleurs, par décision du 17 mars 2003, la commune de Cornaux a levé les oppositions et délivré l'autorisation sollicitée. Sur recours de A._, le Département cantonal a confirmé cette décision en date du 27 octobre 2004. Le 16 novembre 2004, l'intéressé a recouru contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif. Par arrêt du 23 mai 2006, le Tribunal administratif a joint les deux causes. Il a déclaré irrecevable le recours du 8 avril 2003 contre l'octroi de la dérogation et a rejeté le recours du 16 novembre 2004 contre l'octroi du permis de construire. B. Parallèlement à cette procédure, B._ et C._ ont déposé, le 4 juillet 2005, une nouvelle demande de permis de construire, tendant à un ajustement du permis délivré le 17 mars 2003. Par décision du 12 septembre 2007, le Département cantonal a déclaré l'opposition formée par A._ à l'encontre dudit projet irrecevable, en tant qu'elle a trait à la dérogation à la distance à la route communale (ch. 1 du dispositif), et a octroyé la dérogation à la distance à la route communale moyennant la signature d'une convention de précarité (ch. 2 du dispositif). Saisi d'un recours formé par A._ contre cette décision, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) l'a déclaré irrecevable, faute de qualité pour recourir. Par arrêt du 2 juin 2009, le Tribunal administratif a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre cette décision. Après avoir relevé, à l'instar du Conseil d'Etat, que le traitement séparé de l'autorisation de construire et de la décision spéciale relative à la dérogation, objet de la présente contestation, n'était pas conforme au principe de la coordination de la procédure prévue à l'art. 25a de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), il a précisé que la décision spéciale du Département cantonal n'équivalait pas à un permis de construire définitif, qui doit être délivré par le Conseil communal. Il a en outre considéré en substance que A._ ne disposait pas de la qualité pour recourir. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au Tribunal administratif. Il fait implicitement valoir une application arbitraire des dispositions cantonales régissant la qualité pour recourir et invoque une violation du principe de la coordination. Il se plaint également d'arbitraire dans l'établissement des faits. Le Tribunal administratif se réfère aux motifs de l'arrêt attaqué et conclut au rejet du recours. B._ et C._ concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement au rejet du recours. La commune de Cornaux conclut implicitement au rejet du recours. Le Conseil d'Etat renonce à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 331). 1.1 Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. 1.2 En vertu de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (<ref-law>). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (<ref-law>) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). 1.3 En l'espèce, la décision litigieuse - confirmée par l'arrêt attaqué - est la décision du 12 septembre 2007 du Département cantonal, au sujet de laquelle celui-ci a pris soin de préciser qu'elle "ne [constituait] pas une autorisation de bâtir" et qu'il "appartiendra dès lors à l'autorité communale de délivrer le permis de construire sur la base du préavis de synthèse que lui transmettra le service de l'aménagement du territoire et de la présente décision". Le Département cantonal s'est donc déterminé uniquement sur la demande de dérogation au sens de l'art. 56a LRVP, qu'il a admise en déclarant l'opposition du recourant irrecevable. En rejetant le recours formé contre cette décision, le Tribunal administratif n'a tranché définitivement, au niveau cantonal, que cet aspect du litige. En effet, comme l'a relevé le Tribunal administratif, la décision spéciale du Département cantonal n'équivaut pas à un permis de construire définitif, qui, à teneur de l'art. 29 de la loi cantonale sur les constructions du 25 mars 1996 (LConstr; RSN 720.0), est délivré par le Conseil communal. Or, la commune de Cornaux n'a pas encore statué sur la demande de permis de construire du 4 juillet 2005. L'arrêt attaqué ne met par conséquent pas fin à la procédure administrative et revêt un caractère incident. Dans un tel cas, le recours n'est ouvert que si l'une des deux hypothèses de l'<ref-law> est réalisée. 1.3.1 L'hypothèse de l'<ref-law> n'entre manifestement pas en considération, une admission du présent recours n'étant pas de nature à conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 1.3.2 Selon la jurisprudence, en matière de droit administratif, il n'est pas nécessaire que le dommage soit de nature juridique pour attaquer une décision préjudicielle ou incidente. En effet, un préjudice de pur fait peut aussi être qualifié de préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>. Il ne suffit cependant pas que le recourant veuille seulement éviter une prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 34 s. et les références citées). En l'occurrence, comme relevé ci-dessus, c'est le Conseil communal qui est compétent pour délivrer le permis de construire (art. 29 LConstr.). Avant que cette autorité ait délivré le permis de construire, la construction du projet contesté ne pourra pas débuter. Le recourant ne subit donc aucun préjudice de fait. On ne voit pas non plus à quel préjudice juridique irréparable il pourrait être exposé, dès lors que ses griefs contre l'autorisation de construire seront prochainement examinés par le Conseil communal. Le recourant pourra soit obtenir satisfaction, soit, dans le cas contraire, utiliser les voies de droit cantonales contre la décision du Conseil communal. Le Tribunal administratif a d'ailleurs précisé qu'une "éventuelle admission du recours contre l'octroi du permis de construire pourrait ainsi faire obstacle à sa mise en oeuvre, malgré l'entrée en force de la décision spéciale". Si le recourant devait poursuivre ses démarches jusque devant le Tribunal fédéral, il aura la faculté d'attaquer l'arrêt du 2 juin 2009 simultanément avec la décision finale de dernière instance cantonale concernant le permis de construire (<ref-law>). Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière à ce stade de la procédure d'autorisation de construire. Une telle solution satisfait au principe de l'économie de procédure qui veut que le Tribunal fédéral statue en un seul et même arrêt sur l'ensemble du litige qui lui est soumis (arrêts du Tribunal fédéral 1C_178/2007 du 14 février 2008 consid. 3.3, 1P.652/ 1997 du 8 décembre 1997 consid. 2e; cf. arrêt 1P.776/2005 du 31 mai 2006 consid.1.2). 2. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Celui-ci versera en outre une indemnité de dépens aux intimés qui ont eu recours à un avocat (<ref-law>). La commune de Cornaux et le Conseil d'Etat n'ont en revanche pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge du recourant. 3. Une indemnité de 2'000 francs est allouée aux intimés à titre de dépens, à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au mandataire des intimés, à la commune de Cornaux, au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 20 octobre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Féraud Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

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Faits: A. A.a B._ SA est une société holding espagnole dont le siège est à Madrid. Cette société est actionnaire majoritaire de la société C._ SA. G._ est l'un des dirigeants de B._ SA. En 1987, C._ SA a acheté la société D._ SA. Le 26 avril 1988, les membres du conseil d'administration de C._ SA ont décidé de vendre D._ SA à la société E._ Ltd pour le prix de 4,2 milliards de pesetas (environ 25 millions d'euros) et de la revendre en novembre 1988 à F._ SA pour la somme de 11,992 milliards de pesetas (environ 72 millions d'euros), réalisant ainsi un bénéfice de plus de 46 millions d'euros au détriment de C._ SA. A.b Le 8 juin 1988, E._ Ltd a transféré un montant de 30 millions de dollars américains (US$) sur un compte dont G._ et son épouse étaient titulaires auprès de Z._, à Genève. Le lendemain, un montant de 13 millions US$ a été transféré de ce dernier compte à celui dont A._ - homme d'affaires indépendant et citoyen britannique domicilié à Genève - était titulaire auprès de la même banque. B. B.a Plusieurs dirigeants de B._ SA, dont G._, ont été impliqués dans une vaste escroquerie réalisée au détriment de B._ SA. Il leur a notamment été reproché d'avoir détourné d'importantes sommes d'argent dans le cadre de la vente de D._ SA. Plainte pénale a été déposée par B._ SA devant les autorités madrilènes le 8 janvier 1993. A._ a été mis en cause dans le cadre de cette procédure dès mai 1999. Par ordonnance du 4 avril 2000, le Tribunal central d'instruction de Madrid a ordonné l'ouverture de la procédure orale contre B._ SA et C._ SA notamment, en qualité de responsables civils, et contre A._, en qualité de responsable civil à titre lucratif. Dans le cadre de cette procédure pénale, l'Audiencia Nacional de Madrid (ci-après la Cour nationale), par jugement du 16 mars 2004, a condamné A._, en tant que participant à titre lucratif, à rendre 13 millions US$ au taux de change officiel de cette devise à la date de leur transmission, le 9 juin 1988, sans toutefois préciser à qui ladite somme devait être restituée. Le fait que les charges pénales initialement retenues contre A._ avaient été classées par ordonnance du 12 décembre 1999 n'empêchaient pas en effet que ce dernier puisse être poursuivi civilement. La Cour nationale a par ailleurs jugé que, même si B._ SA, en tant qu'actionnaire majoritaire de C._ SA, était indirectement lésée, elle devait être considérée comme responsable civile subsidiaire envers les actionnaires minoritaires de C._ SA. Statuant le 26 mars 2004 sur requête en clarification du jugement du 16 mars 2004, la Cour nationale a considéré qu'il n'était pas nécessaire de préciser la personne à qui A._ devait rembourser la somme de 13 millions US$ dans la mesure où il n'y avait qu'une seule victime, à savoir "C._ SA con la composition accionarial que tenia el 8 junio de 1988". Par décision du 24 juillet 2006, la Chambre pénale du Tribunal suprême de Madrid a rejeté le recours déposé par A._ contre le jugement rendu le 16 mars 2004 par la Cour nationale. Le 11 septembre 2006, la Cour nationale a requis A._ de restituer, dans le délai d'une semaine, la somme de 13 millions US$. Contre cette décision, A._ a interjeté un recours ainsi qu'une demande de clarification, tous deux rejetés par la Cour nationale. Le 21 novembre 2006, A._ a déposé un nouveau recours en rectification, soutenant que, pour lui, seule C._ SA était lésée et légitimée à être remboursée, à l'exclusion de ses actionnaires. Son recours a été rejeté par décision de la Cour nationale le 12 décembre 2006, celle-ci indiquant que l'argent devait être remboursé non pas à C._ SA, mais à B._ SA. B.b Se fondant sur le jugement rendu par la Cour nationale le 16 mars 2004, B._ SA a fait notifier à A._, le 11 juillet 2007, un commandement de payer, poursuite n° xxxx, portant sur la somme de 18'665'400 fr. (contre-valeur de 13'000'000 US$ au cours de 1,4358) plus intérêts à 5% dès le 16 mars 2006. A._ y a fait opposition. B.c Le 19 octobre 2007, B._ SA a obtenu le séquestre des biens de A._ à concurrence de 18'665'400 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 mars 2004. Le séquestre, dont le montant a finalement été ramené par la Cour de justice du canton de Genève à 14'648'856 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 16 mars 2004, a été confirmé par le Tribunal de céans le 12 août 2008 (arrêt 5A_364/20). C. Le 23 juin 2008, B._ SA a déposé, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, une requête tendant à l'exequatur du jugement rendu le 16 mars 2004 par la Cour nationale et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer susmentionné. Le Tribunal de première instance a débouté la requérante des fins de sa requête par jugement du 18 août 2008. Statuant le 29 janvier 2009 sur appel de B._ SA, la Cour de justice a annulé le jugement rendu en première instance. Elle a notamment déclaré exécutoire le jugement rendu le 16 mars 2004 par la Cour nationale et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer à concurrence de 7'874'019 fr. 80. D. Le 5 mars 2009, A._ interjette un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice. Le recourant conclut à l'annulation de ce dernier arrêt et, principalement, à ce que l'appel interjeté par B._ SA soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, le recourant demande la confirmation du jugement rendu le 18 août 2008 par le Tribunal de première instance. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 1 et 25 ss de la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano, ci-après CL; RS 0.275.11) ainsi que les art. 25, 80 et 81 LP. Il estime enfin que la décision querellée viole l'art. 9 Cst. L'intimée n'a pas été invitée à répondre.

Considérant en droit: 1. Interjeté en temps utile (<ref-law>), par la partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), rendue par une autorité de dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF) en matière de poursuite pour dettes et de faillite statuant préjudiciellement sur l'exécution d'un jugement étranger (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable. 2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral et international (art. 95 let. a et b LTF), violation que le Tribunal fédéral examine librement (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 in fine, 297 consid. 3.1). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2). 3. Le recourant reproche tout d'abord aux juges cantonaux d'avoir assimilé la condamnation en restitution mise à sa charge à une condamnation de nature civile, entrant dans le champ d'application de la CL et susceptible d'exécution en Suisse, dans le cadre de la procédure de mainlevée. 3.1 Relevant que des décisions émanant de juridictions pénales pouvaient être reconnues comme étant de caractère civil lorsque la prétention déduite en justice était une prétention civile, la Cour de justice a considéré qu'en l'espèce, après avoir statué sur les condamnations pénales des différents accusés, l'autorité madrilène s'était prononcée sur la responsabilité civile des mis en cause et avait condamné l'intimé à ce titre. La condamnation prononcée dans le cadre de la procédure pénale à l'égard de l'intimé était ainsi une condamnation de nature civile, entrant dans le champ d'application de la CL. 3.2 Le recourant affirme que sa condamnation se distinguerait fondamentalement des condamnations visant les personnes reconnues civilement responsables. Elle ne s'inscrirait pas dans un rapport horizontal, entre une personne condamnée et une personne lésée, mais plutôt dans un rapport vertical entre la personne condamnée et l'Etat, agissant en tant qu'autorité publique. Sa condamnation équivaudrait, en réalité, à une mesure de sûreté à caractère réel, à l'instar du régime de la confiscation prévu en droit suisse aux <ref-law>. Relevant de la compétence exclusive de la juridiction pénale, sa condamnation serait ainsi expressément exclue du champ d'application de la CL et ne pourrait dès lors constituer un titre de mainlevée valable dans la poursuite en cours. 3.3 La CL s'applique en matière civile et commerciale, quelle que soit la nature de la juridiction (<ref-law>), c'est-à-dire également à une condamnation civile rendue par une autorité pénale (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, 1996, Tome I, p. 344 n° 857 et les références). Dans son jugement du 16 mars 2004, la Cour nationale a expressément déclaré que le recourant devait être considéré comme un responsable civil, à concurrence de la somme reçue sur son compte bancaire en Suisse, précisant que le classement des charges pénales retenues contre lui n'empêchait pas sa poursuite civile. La Cour nationale a par ailleurs indiqué, dans sa clarification du 26 mars 2004, que le bénéficiaire de l'obligation de restitution n'avait pas à être précisé dans la mesure où il n'y avait qu'une seule victime, à savoir "C._ SA con la composition accionarial que tenia el 8 junio de 1988". Elle n'a ainsi aucunement établi que le recourant devait restituer la somme reçue à l'Etat. Le caractère civil de la condamnation a également été confirmé par l'arrêt du Tribunal suprême, statuant le 24 juillet 2006 sur appel du recourant. Le recourant admet d'ailleurs lui-même le caractère civil de sa condamnation lorsqu'il soutient, dans le cadre de sa motivation liée au grief de la violation, par la Cour de justice, de son pouvoir de cognition, que C._ SA est la seule créancière de l'obligation de restitution mise à sa charge. Il convient ainsi implicitement que sa condamnation ne constitue donc pas une mesure de confiscation d'ordre étatique, comme prétendu auparavant, mais une condamnation à caractère civil. 4. La Cour de justice a avant tout examiné si le jugement rendu le 16 mars 2004 par la Cour nationale madrilène remplissait les conditions exigées pour être qualifiée de titre de mainlevée définitive. Elle a alors admis que le dispositif de ce jugement ne précisait pas à qui le recourant était tenu de restituer, en sa qualité de participant à titre lucratif, la somme de 13 millions d'US$. Les juges cantonaux ont néanmoins relevé, que, dans son jugement en clarification du 26 mars 2004, l'autorité madrilène avait indiqué qu'il n'était pas nécessaire de préciser la personne à qui le recourant devait rembourser la somme de 13 millions US$, dans la mesure où il n'y avait qu'une seule victime, à savoir "C._ SA, con la composicion accionarial que tenia el 8 de junio de 1988". Les jugements des 24 juillet et 12 décembre 2006 confirmaient par ailleurs que seuls les actionnaires de C._ SA à la date du 8 juin 1988 étaient les lésés des opérations incriminées et qu'ils étaient les bénéficiaires, en proportion de leur participation dans la société, du montant auquel le recourant avait été condamné en remboursement. En tant qu'actionnaire de C._ SA en date du 8 juin 1988, l'intimée appartenait donc au cercle des bénéficiaires. S'agissant de sa participation dans l'actionnariat de C._ SA, estimée à 60% selon le jugement espagnol, les juges cantonaux ont relevé que cette estimation ne permettait pas de déterminer avec précision le montant auquel l'intimée avait droit. Se référant à une requête en exécution des actionnaires minoritaires datée du 4 avril 2008, et notant que ceux-ci se prévalaient d'une quote-part de l'actionnariat correspondant à 53,62 %, la Cour de justice en a déduit que l'intimée ne pouvait se voir allouer une quote-part des 13 millions US$ qui soit supérieure à ce pourcentage. Considérant que le jugement espagnol constituait bien un titre de mainlevée définitive au sens de la LP, la cour cantonale a enfin examiné si les conditions posées par la CL pour prononcer son exequatur étaient remplies. Concluant à l'affirmative, elle a ainsi déclaré le jugement espagnol exécutoire et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de 7'874'019 fr. 80. 5. Le recourant estime que la cour cantonale s'est livrée à une interprétation des titres de mainlevée allant bien au-delà du pouvoir de cognition dont elle dispose, dans le cadre de la procédure de mainlevée, soumise à la procédure sommaire en vertu de l'<ref-law>. Les titres de mainlevée produits ne lui permettaient pas, avant tout, de retenir l'existence d'une créance de l'intimée à l'encontre du recourant: les dispositifs des décisions de la Cour nationale du 16 mars 2004 et du Tribunal suprême du 24 juillet 2006 ne se prononçaient pas en effet sur l'identité du bénéficiaire final de l'obligation de restitution mise à la charge du recourant. En précisant, le 26 mars 2004, qu'il n'y avait qu'une seule victime, à savoir "C._ SA con la composition accionarial que tenia el 8 de junio de 1988", la Cour nationale démontrait que l'obligation ne pouvait avoir qu'un seul et unique bénéficiaire, à savoir C._ SA, à l'exclusion de l'intimée. La quotité de la créance de l'intimée ne pouvait ensuite être déterminée sur la base des titres de mainlevée produits. Pour l'arrêter, la Cour de justice avait en conséquence dû se référer à des pièces étrangères à ceux-ci, violant ainsi le droit fédéral et parvenant à un résultat totalement insoutenable. 6. 6.1 Lorsque la décision étrangère portant condamnation à payer une somme d'argent ou à constituer des sûretés (<ref-law>) est rendue dans un Etat lié à la Confédération par une convention internationale sur l'exécution réciproque des jugements ou des sentences arbitrales, il appartient au juge de la mainlevée de statuer sur l'exequatur (<ref-law>). Si la décision en cause est soumise à la CL, le créancier dispose alors de deux possibilités. La première permet au créancier d'introduire une procédure d'exequatur indépendante et unilatérale selon les <ref-law>, devant le juge de la mainlevée, qui déclarera exécutoire en Suisse le jugement étranger dans une procédure non contradictoire, sans entendre le débiteur (<ref-law>). La seconde possibilité offerte au créancier consiste à introduire une poursuite (réquisition de poursuite, commandement de payer) et, en cas d'opposition du débiteur, à requérir la mainlevée de l'opposition, procédure au cours de laquelle le juge de la mainlevée se prononcera à titre incident sur la reconnaissance et le caractère exécutoire de la décision étrangère (décision d'exequatur prononcée à titre incident; <ref-law>); en cas de reconnaissance, le magistrat lèvera alors l'opposition au commandement de payer (arrêt 5A_634/2008 du 9 février 2009 consid. 3.3 destiné à la publication). Dans l'une et l'autre hypothèse, le juge de la mainlevée examine si la décision étrangère doit être reconnue parce qu'elle remplit les conditions de la CL et son examen est libre à cet égard. Contrairement à ce que fait valoir le recourant, les règles de droit cantonal sur la procédure sommaire (<ref-law>) ne sauraient ainsi restreindre le pouvoir d'examen du magistrat. Par ailleurs, comme le Tribunal de céans l'a rappelé à propos de la mainlevée provisoire, la procédure de mainlevée est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais bien l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée provisoire examine la force probante du titre produit par le créancier, sa nature formelle, mais non la validité de la créance (<ref-ruling> consid. 4.1.1). 6.2 La reconnaissance d'une décision rendue dans un Etat partie à la CL ne peut être refusée dans un autre Etat contractant que pour l'un des motifs prévus aux art. 27 et 28 CL. Constituent ainsi des motifs de refus selon l'<ref-law>: l'incompatibilité avec l'ordre public de l'Etat requis (<ref-law>), la violation de l'ordre public procédural (<ref-law>), la méconnaissance du droit international privé de l'Etat requis quant au choix du droit applicable dans le cadre d'une question relative à l'état ou à la capacité des personnes physiques, aux régimes matrimoniaux, aux testaments et aux successions (<ref-law>), le caractère inconciliable de la décision avec une autre rendue entre les mêmes parties dans l'Etat requis (<ref-law>), ainsi que, sous certaines conditions, son éventuelle incompatibilité avec une décision rendue antérieurement dans un Etat non contractant entre les mêmes parties, dans un litige portant sur le même objet et la même cause (<ref-law>). Quant à l'<ref-law>, il concerne des cas de refus fondés sur la compétence qui n'entrent pas en considération en l'espèce. 6.3 Pour déterminer l'identité du créancier de A._, à savoir qui était précisément visé par la désignation "C._ SA con la composition accionarial que tenia el 8 junio de 1988", la Cour de justice s'est fondée sur les motifs de l'arrêt rendu le 16 mars 2004 par la cour nationale madrilène, sur ceux de l'arrêt rendu le 24 juillet 2006 par la chambre pénale du Tribunal suprême de Madrid ainsi que sur les motifs des décisions rendues les 26 mars 2004 et 12 décembre 2006 par la cour nationale. Dans la mesure où, comme indiqué plus haut, son pouvoir d'examen était libre, la référence à ces différentes décisions ne prête pas le flanc à la critique. Par arrêt du 16 mars 2004, la cour nationale a jugé que les véritables lésés étaient les actionnaires de C._ SA à la date du 8 juin 1988, date de la vente de D._ SA à E._ Ltd. B._ SA devait être considérée comme indirectement lésée du fait qu'elle détenait à l'époque une participation d'environ 60% dans C._ SA. Statuant sur requête en clarification du jugement rendu le 16 mars 2004, la cour nationale a considéré qu'il n'y avait qu'une seule victime, à savoir "C._ SA con la composition accionarial que tenia el 8 junio de 1988". Le 24 mars 2006, le Tribunal suprême de Madrid a rejeté le recours déposé par le recourant contre la décision du 16 mars 2004. Enfin, statuant le 12 décembre 2006 sur le recours en rectification exercé par A._, la cour nationale l'a rejeté en déclarant que la somme à restituer devait l'être à B._ SA et non à C._ SA. Les raisons de droit matériel espagnol pour lesquelles la cour nationale a rejeté tous les recours et demandes de rectification, puis refusé de répartir les sommes dues aux différents actionnaires lésés, ne sont pas des motifs d'exclusion de la reconnaissance au sens des art. 27 et 28 CL. En outre, il n'appartient pas au juge suisse de la reconnaissance de dire si le jugement espagnol aurait dû répartir les sommes dues aux différents actionnaires à la date du 8 juin 1988, plutôt que de rejeter tous les recours et demandes de rectification interjetés par les parties et de laisser - implicitement - l'actionnaire majoritaire B._ SA encaisser l'entier, à charge pour lui d'indemniser les actionnaires minoritaires envers lesquels il est responsable. C'est donc à raison que la Cour de justice a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement espagnol. 6.4 Dans ces circonstances, le jugement espagnol étant reconnu et exécutoire en Suisse dans le sens rappelé ci-dessus, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs relatifs à l'appréciation du pourcentage de participation de B._ SA dans C._ SA. Le Tribunal fédéral étant lié par les conclusions des parties et B._ SA n'ayant pas formé recours contre l'arrêt de la Cour de justice, celui-ci ne peut le modifier au détriment de la partie recourante et autoriser la mainlevée au-delà de la somme de 7'874'019 fr. 80 arrêtée par l'instance cantonale. 7. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>). Il n'est pas accordé de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr, sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 15 mai 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Hohl de Poret

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '7fa9973a-2335-4eca-8903-24c8d95718c7']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd']

fed3a1b9-f4f5-4c15-9e3b-c6d44b6fe674

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par arrêt du 20 octobre 2010, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de A.X._ et B.X._ contre la décision rendue le 12 août 2010 par le Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du canton de Vaud qui confirmait celle du 1er juillet 2010 de la Direction du Collège Isabelle-de-Montolieu constatant que C.X._, né en 1994, se trouvait en situation d'échec à la fin du 8e degré de la voie supérieure baccalauréat et accordant une promotion en voie secondaire générale pour le 9e degré. A l'appui de son arrêt, après avoir entendu les parties, plus spécialement les parents de C.X._, qui ont exposé toutes les difficultés personnelles, familiales et professionnelles auxquelles leur fils avait été confronté avant d'en arriver aux comportements et aux résultats mis en évidence par l'établissement scolaire qu'il fréquentait, le Tribunal cantonal a procédé à une longue pesée des intérêts en présence, qui a pris en compte non seulement les résultats scolaires de C.X._, mais également l'ensemble de sa personnalité et ses qualités intrinsèques, notamment intellectuelles, qui devraient lui permettre de rejoindre la voie gymnasiale au terme du 10e degré, s'il devait fournir les efforts nécessaires à une telle promotion. 2. Par courrier du 1er novembre 2010, A.X._ et B.X._ ont recouru contre l'arrêt rendu le 20 octobre 2010 par le Tribunal cantonal. Ils demandent au Tribunal fédéral que leur fils C.X._ puisse accéder au 9e degré de la voie supérieure baccalauréat. 3. En vertu de l'art. 83 lettre t de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public n'est pas ouvert à l'encontre des décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession. Le motif d'irrecevabilité contenu dans cette disposition dépend en principe de la matière et non du grief soulevé (arrêts 2C_560/2007 du 23 octobre 2007 consid. 2.2; 2D_130/2008 du 13 février 2009 consid. 1.2; 2C_567/2010 du 13 juillet 2010). En l'espèce, la décision de promotion est fondée sur l'évaluation des capacités de C.X._, ce qui rend irrecevable le recours en matière de droit public. Par conséquent seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>). 4. D'après l'<ref-law>, le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer ce grief et de le motiver d'une manière suffisante (cf. art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). En l'espèce, dans leur courrier du 1er novembre 2010, les recourants n'invoquent aucun droit constitutionnel que le Tribunal cantonal aurait le cas échéant violé en rendant l'arrêt attaqué. Au demeurant, le Tribunal fédéral ne voit pas quel grief pourrait être formulé avec succès à l'encontre de l'arrêt attaqué. 5. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué aux recourants, au Département de la formation, de la jeunesse et de la culture et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 11 novembre 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fed3b534-172d-4fa2-b1b3-63bf7d434ac2

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 17. November 2002 reichte X._ Strafanzeige gegen den Sozialdienst der Universität Freiburg ein - namentlich gegen die Sozialarbeiterin Y._ - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und eventuell weiterer Delikte. Er führte aus, anlässlich einer Konsultation des Sozialdienstes im Monat März 2002 sei ihm zur Kenntnis gebracht worden, dass die Sozialarbeiterin, mit der er über mehrere Monate zahlreiche Beratungsgespräche geführt hatte, mit einem von ihm in der Vergangenheit konsultierten Psychologen in Bern Informationen über seine Situation und Person ausgetauscht habe. Dieser Informationsaustausch sei ohne vorgängige Mitteilung an ihn und somit ohne seine Einwilligung erfolgt. A. Am 17. November 2002 reichte X._ Strafanzeige gegen den Sozialdienst der Universität Freiburg ein - namentlich gegen die Sozialarbeiterin Y._ - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und eventuell weiterer Delikte. Er führte aus, anlässlich einer Konsultation des Sozialdienstes im Monat März 2002 sei ihm zur Kenntnis gebracht worden, dass die Sozialarbeiterin, mit der er über mehrere Monate zahlreiche Beratungsgespräche geführt hatte, mit einem von ihm in der Vergangenheit konsultierten Psychologen in Bern Informationen über seine Situation und Person ausgetauscht habe. Dieser Informationsaustausch sei ohne vorgängige Mitteilung an ihn und somit ohne seine Einwilligung erfolgt. B. Mit Verfügung vom 13. August 2003 stellte der Untersuchungsrichter das gegen Y._ eröffnete Verfahren ein und auferlegte X._ die Verfahrenskosten. Gegen diese Einstellungsverfügung erhob X._ Beschwerde bei der Strafkammer des Kantonsgerichtes Freiburg. Gegen diese Einstellungsverfügung erhob X._ Beschwerde bei der Strafkammer des Kantonsgerichtes Freiburg. C. Mit Urteil vom 5. Januar 2004 hiess die Strafkammer des Kantonsgerichtes die Beschwerde teilweise gut und auferlegte die Kosten für das Untersuchungsverfahren dem Staat Freiburg. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Mit Eingabe vom 24. Februar 2004 erhebt X._ staatsrechtliche Beschwerde gegen das vorerwähnte Urteil. Er macht eine Verletzung des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung und auf rechtliches Gehör, des Willkürverbotes, des Grundsatzes von Treu und Glauben, des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht sowie eine Verletzung der Rechtsgleichheit geltend. Gestützt auf diese Gründe beantragt er die Ziffern I., II. und IV. des angefochtenen Urteils aufzuheben. Das Kantonsgericht sei zu verurteilen, ein neues Urteil zu fällen. Gleichzeitig stellt der Beschwerdeführer das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg als auch das Kantonsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid, der mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden kann (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich - unter Vorbehalt von E. 1.2 hiernach - einzutreten. 1.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1c S. 73 mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen vermögen diesen Begründungsanforderungen in weiten Teilen nicht zu genügen, da Auseinandersetzungen mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid fehlen. Die Vorbringen erschöpfen sich weitgehend in appellatorischer Kritik. Rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>), so reicht es nicht aus, die Rechtslage aus seiner Sicht darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzustellen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll (<ref-ruling> E. 4b S. 12). Dabei ist zu beachten, dass ein Entscheid nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70, je mit Hinweisen). Auf die Vorbringen betreffend Verletzung des Willkürverbotes, des Gebotes von Treu und Glauben, des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht sowie wegen Verletzung der Rechtsgleichheit ist mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten. 2. Soweit der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht vorwirft, es habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, vermag seine Argumentation nicht zu überzeugen. Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 3a S. 51 und 241 E. 2 S. 242, je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 505 f. mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat sich umfassend mit den Rügen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Ist es nicht dessen Argumentation gefolgt, lässt sich daraus keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten. 2. Soweit der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht vorwirft, es habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, vermag seine Argumentation nicht zu überzeugen. Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 3a S. 51 und 241 E. 2 S. 242, je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 505 f. mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat sich umfassend mit den Rügen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Ist es nicht dessen Argumentation gefolgt, lässt sich daraus keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten. 3. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht eine formelle Rechtsverweigerung vor, weil es die Begründung seiner Beschwerde in bestimmten Punkten als ungenügend erachtete und nicht darauf eintrat. Wie auch im bundesgerichtlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer vor Kantonsgericht lediglich seine Sichtweise des Sachverhaltes dargelegt, ohne aufzuzeigen, inwiefern die rechtliche Würdigung des Untersuchungsrichters falsch gewesen wäre. Die Anforderungen, welche das Kantonsgericht an die Begründungspflicht gestellt hat, stellen keinen überspitzten Formalismus dar. 3. Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht eine formelle Rechtsverweigerung vor, weil es die Begründung seiner Beschwerde in bestimmten Punkten als ungenügend erachtete und nicht darauf eintrat. Wie auch im bundesgerichtlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer vor Kantonsgericht lediglich seine Sichtweise des Sachverhaltes dargelegt, ohne aufzuzeigen, inwiefern die rechtliche Würdigung des Untersuchungsrichters falsch gewesen wäre. Die Anforderungen, welche das Kantonsgericht an die Begründungspflicht gestellt hat, stellen keinen überspitzten Formalismus dar. 4. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Desgleichen ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, da sich die Beschwerde von vornherein als aussichtslos erwies (Art. 152 OG). Von einer Kostenerhebung ist abzusehen.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Untersuchungsrichteramt und der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg sowie dem Kantonsgericht Freiburg, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Juni 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '12e73c78-c92e-4983-a570-069fbab4b4f5']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 14. Juni 2005 verpflichtete die AHV-Ausgleichskasse FER CIFA W._ als ehemaligen Verwaltungsrat der Firma P._ AG zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene AHV/IV/EO- und AlV-Beiträge in der Höhe von Fr. 49'070.10. Daran hielt sie auf Einsprache des W._ hin fest (Entscheid vom 9. August 2005). A. Mit Verfügung vom 14. Juni 2005 verpflichtete die AHV-Ausgleichskasse FER CIFA W._ als ehemaligen Verwaltungsrat der Firma P._ AG zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene AHV/IV/EO- und AlV-Beiträge in der Höhe von Fr. 49'070.10. Daran hielt sie auf Einsprache des W._ hin fest (Entscheid vom 9. August 2005). B. Die von W._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 9. Februar 2006 ab. Des Weitern lehnte es auch die Anträge ab, S._ als ehemalige Geschäftsführerin und T._ als Nachfolger des W._ im Verwaltungsrat sowie die Treuhand X._ & Co. als Revisionsstelle zum Verfahren beizuladen. B. Die von W._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 9. Februar 2006 ab. Des Weitern lehnte es auch die Anträge ab, S._ als ehemalige Geschäftsführerin und T._ als Nachfolger des W._ im Verwaltungsrat sowie die Treuhand X._ & Co. als Revisionsstelle zum Verfahren beizuladen. C. W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die Schadenersatzverfügung sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wiederholt er den Antrag auf Beiladung von S._ und T._ sowie der Treuhand X._ & Co. Die Ausgleichskasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Ausgleichskasse schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Am 29. August 2006 wurde T._ als Mitinteressierter zum letztinstanzlichen Verfahren beigeladen. Es wurde ihm Gelegenheit gegeben, eine Vernehmlassung einzureichen, wovon er indessen keinen Gebrauch gemacht hat.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. In prozessualer Hinsicht erneuert der Beschwerdeführer das bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Begehren um Beiladung der seinerzeitigen Geschäftsführerin S._, seines Nachfolgers im Verwaltungsrat, T._, sowie der Revisionsstelle Treuhand X._ & Co. 2.1 Das kantonale Gericht hat den Antrag abgelehnt mit der Begründung, es stehe im Belieben der Ausgleichskasse, gegen welchen von mehreren potenziell Haftbaren sie vorgehen wolle; sie brauche sich um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen nicht zu kümmern. Ein allfälliger Regress sei nicht durch das Sozialversicherungsgericht zu beurteilen. 2.2 Mit der Beiladung werden Dritte, deren Interessen durch eine Entscheidung berührt sind, in ein Verfahren einbezogen und daran beteiligt. Der Einbezug Beteiligter in den Schriftenwechsel (vgl. auch Art. 110 Abs. 1 OG und dazu <ref-ruling> Erw. 8b mit Hinweisen) hat den Sinn, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, so dass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss. Das Interesse an einer Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stehen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 183 f.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, S. 191 N 528; <ref-ruling> Erw. 8b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1c; Urteil T. vom 23. April 2002, H 68/01). Die Beiladung ermöglicht es, dem Recht auf vorgängige Anhörung Rechnung zu tragen, bevor ein nachteiliger Entscheid ergeht; damit ist die Beiladung auch Ausfluss des rechtlichen Gehörs (Kölz/Häner, a.a.O., S. 191 f. N 528 f.). Nach der Rechtsprechung (Urteil T. vom 23. April 2002, H 68/01, Erw. 2b, Urteil D. vom 15. April 2002, H 365/01, Erw. 3b, Urteil M. vom 3. November 2000, H 134/00, Erw. 3d, nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 30. September 1998, H 256/97, Erw. 4b) ist das Sozialversicherungsgericht gehalten, andere von der Ausgleichskasse belangte Solidarschuldner beizuladen, und zwar sowohl wenn gegen diese das Verfahren noch hängig ist, als auch wenn deren Haftung bereits rechtskräftig feststeht. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten (Beschluss des Gesamtgerichts vom 22. August 2006). Praxisgemäss nicht beizuladen sind demgegenüber Dritte, die auch als Mithaftende in Frage kommen könnten, von der Ausgleichskasse aber nicht belangt worden sind (Urteil H. vom 30. Juni 2000, H 327/98, Erw. 3b; ebenso in anderem Zusammenhang auch RKUV 2003 Nr. U 485 S. 257 Erw. 3 [Urteil G. vom 22. April 2003, U 307/01]). 2.3 Da die Ausgleichskasse gegen S._ und die Treuhand X._ & Co. nicht vorgegangen ist, war deren Beiladung nach der dargelegten Rechtsprechung nicht erforderlich. Daran ändert auch das Argument des Beschwerdeführers nichts, mit Blick darauf, dass gemäss <ref-law> nur eine differenzierte Solidarität bestehe, könne der Entscheid einzig unter Einbezug der Rolle der übrigen Mitverpflichteten gefällt werden. Denn wie das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in dem in AHI 1996 S. 291 publizierten Urteil G. vom 5. März 1996, H 195/95, entschieden hat, kann <ref-law> nicht zu einer Reduktion der Haftung nach <ref-law> führen, da diese Haftung ohnehin nur bei grobfahrlässigem Verhalten zum Tragen kommt, bei welchem auch im Rahmen von <ref-law> keine Haftungsreduktion möglich ist. 2.4 Anders verhält es sich in Bezug auf T._, gegen welchen die Ausgleichskasse, wie aufgrund der Akten feststeht, eine Schadenersatzverfügung erlassen hat, die unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Nach der dargelegten Rechtsprechung (Erw. 2.2 hievor) hätte die Vorinstanz ihn zum Prozess beiladen müssen. Diese Unterlassung rechtfertigt indessen, entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung, keine Rückweisung an die Vorinstanz. Denn der Verfahrensmangel ist nicht als derart schwerwiegend einzustufen, dass er eine Rückweisung aus formellen Gründen zwingend gebieten würde. Rechtsprechungsgemäss kann von einer Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen werden, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten) Interesse an einer möglichst beförderlichen Beurteilung nicht zu vereinbaren sind (<ref-ruling> Erw. 3d). Eine solche Situation liegt hier vor, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern eine Rückweisung aus formellen Gründen dem Beschwerdeführer zweckdienlich sein könnte, zumal T._ von der ihm mit der Beiladung im letztinstanzlichen Verfahren eingeräumten Recht zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 29 S. 158 Erw. 1b in fine). 2.4 Anders verhält es sich in Bezug auf T._, gegen welchen die Ausgleichskasse, wie aufgrund der Akten feststeht, eine Schadenersatzverfügung erlassen hat, die unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Nach der dargelegten Rechtsprechung (Erw. 2.2 hievor) hätte die Vorinstanz ihn zum Prozess beiladen müssen. Diese Unterlassung rechtfertigt indessen, entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung, keine Rückweisung an die Vorinstanz. Denn der Verfahrensmangel ist nicht als derart schwerwiegend einzustufen, dass er eine Rückweisung aus formellen Gründen zwingend gebieten würde. Rechtsprechungsgemäss kann von einer Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen werden, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten) Interesse an einer möglichst beförderlichen Beurteilung nicht zu vereinbaren sind (<ref-ruling> Erw. 3d). Eine solche Situation liegt hier vor, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern eine Rückweisung aus formellen Gründen dem Beschwerdeführer zweckdienlich sein könnte, zumal T._ von der ihm mit der Beiladung im letztinstanzlichen Verfahren eingeräumten Recht zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 29 S. 158 Erw. 1b in fine). 3. Zur Diskussion stehen Schadenersatzforderungen gemäss <ref-law> für die Jahre 2002 (Nachzahlung aufgrund nachträglich gemeldeter höherer Löhne), 2003 und 2004 betreffende Beiträge. Dabei ist unbestritten, dass die Firma P._ AG die Beiträge nicht bezahlt hat. 3. Zur Diskussion stehen Schadenersatzforderungen gemäss <ref-law> für die Jahre 2002 (Nachzahlung aufgrund nachträglich gemeldeter höherer Löhne), 2003 und 2004 betreffende Beiträge. Dabei ist unbestritten, dass die Firma P._ AG die Beiträge nicht bezahlt hat. 4. 4.1 Nach <ref-law> hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (<ref-ruling> Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). 4.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 18. Oktober 2000 bis 12. Mai 2004 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen war. Als solcher hat er Organstellung und haftet rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 5b) für die entgangenen Beiträge. Der Beschwerdeführer bringt indessen vor, dass er an der Generalversammlung vom 23. April 2004 rückwirkend per Ende 2002 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei. Dabei übersieht er, dass die Haftung des Verwaltungsratsmitglieds bis zum effektiven Austritt aus dem Verwaltungsrat gilt (<ref-ruling>) und eine effektiv als Verwaltungsratsmitglied verbrachte Zeit nicht durch einen nachträglichen rückwirkenden Rücktritt rückgängig gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer zugleich an der Generalversammlung vom 23. April 2004 100 % der Aktien vertrat und somit massgebenden Einfluss auf das Geschehen der Gesellschaft hatte. 4.3 Nach den - da nicht offensichtlich unrichtigen - verbindlichen (Art. 105 Abs. 2 OG) und im Übrigen auch unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hat die Ausgleichskasse dem Austritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat am 23. April 2004 Rechnung getragen, indem sie von ihm nur für die bis Ende März 2004 geschuldeten, unbezahlt gebliebenen Beiträge Schadenersatz gefordert hat. 4.3 Nach den - da nicht offensichtlich unrichtigen - verbindlichen (Art. 105 Abs. 2 OG) und im Übrigen auch unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hat die Ausgleichskasse dem Austritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat am 23. April 2004 Rechnung getragen, indem sie von ihm nur für die bis Ende März 2004 geschuldeten, unbezahlt gebliebenen Beiträge Schadenersatz gefordert hat. 5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Haftung nach <ref-law> betreffe nur die Arbeitnehmer-, nicht auch die Arbeitgeberbeiträge. Anders als <ref-law>, welche Bestimmung nur die Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen unter Strafe stellt, beschlägt die Schadenersatzpflicht nach <ref-law> sowohl die Arbeitnehmer- als auch die Arbeitgeberbeiträge. Für eine Beschränkung der Schadenersatzpflicht auf die Arbeitnehmerbeiträge ist denn auch kein Grund ersichtlich: Dass der Arbeitgeber für seine Beiträge (anders als für die Arbeitnehmerbeiträge, vgl. <ref-law>) nicht als Organ der AHV, sondern als direkter Schuldner haftet (so Oesch, Haftung für AHV-Beiträge - und die Praxis, in: SZW 2003 S. 229 ff., S. 231, auf welchen Autor sich der Beschwerdeführer beruft), ändert nichts daran, dass die AHV auch geschädigt wird, wenn der Arbeitgeber-Beitrag nicht einbezahlt wird. Auch die systematische Auslegung zwingt keineswegs dazu, die Haftung nach <ref-law> nur auf die Verletzung von Pflichten im Sinne von <ref-law> zu beschränken. Abgesehen davon gehören zu diesen Pflichten nach <ref-law> auch die Abrechnung über die von den Arbeitgebern selbst geschuldeten Beiträge. Nach ständiger Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, beschlägt die Haftung nach <ref-law> daher auch die Arbeitgeberbeiträge (AHI 1994 S. 106 Erw. 7a mit Hinweis). Der Arbeitgeber bzw. die persönlich haftenden Organe sind auch bezüglich der Arbeitgeberbeiträge passivlegitimiert. Anders als <ref-law>, welche Bestimmung nur die Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen unter Strafe stellt, beschlägt die Schadenersatzpflicht nach <ref-law> sowohl die Arbeitnehmer- als auch die Arbeitgeberbeiträge. Für eine Beschränkung der Schadenersatzpflicht auf die Arbeitnehmerbeiträge ist denn auch kein Grund ersichtlich: Dass der Arbeitgeber für seine Beiträge (anders als für die Arbeitnehmerbeiträge, vgl. <ref-law>) nicht als Organ der AHV, sondern als direkter Schuldner haftet (so Oesch, Haftung für AHV-Beiträge - und die Praxis, in: SZW 2003 S. 229 ff., S. 231, auf welchen Autor sich der Beschwerdeführer beruft), ändert nichts daran, dass die AHV auch geschädigt wird, wenn der Arbeitgeber-Beitrag nicht einbezahlt wird. Auch die systematische Auslegung zwingt keineswegs dazu, die Haftung nach <ref-law> nur auf die Verletzung von Pflichten im Sinne von <ref-law> zu beschränken. Abgesehen davon gehören zu diesen Pflichten nach <ref-law> auch die Abrechnung über die von den Arbeitgebern selbst geschuldeten Beiträge. Nach ständiger Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, beschlägt die Haftung nach <ref-law> daher auch die Arbeitgeberbeiträge (AHI 1994 S. 106 Erw. 7a mit Hinweis). Der Arbeitgeber bzw. die persönlich haftenden Organe sind auch bezüglich der Arbeitgeberbeiträge passivlegitimiert. 6. Des Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, die Ausgleichskasse sei bezüglich der nicht bezahlten AlV-Beiträge nicht aktivlegitimiert. 6.1 Nach <ref-law> haften die Arbeitgeber dem Bund für alle Schäden, die sie oder von ihnen beauftragte Personen absichtlich oder fahrlässig verursachen (Satz 1). Art. 82 Abs. 3 und 4 gelten sinngemäss (Satz 2). Gemäss <ref-law> macht die Ausgleichsstelle die Schadenersatzansprüche durch Verfügung geltend. Auch nach <ref-law> entscheidet die Ausgleichsstelle über Ersatzansprüche des Bundes gegenüber dem Arbeitgeber. Die Auffassung des Beschwerdeführers hat somit den Wortlaut des Gesetzes für sich. 6.2 Trotz des an sich klaren Wortlauts hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> entschieden, dass auch die Schadenersatzforderung für nicht bezahlte Beiträge der Arbeitslosenversicherung im Verfahren nach <ref-law> durch die Ausgleichskasse geltend zu machen sei, da auch die Beitragszahlung an die Ausgleichskasse gehe (<ref-law>) und nicht anzunehmen sei, dass der Gesetzgeber für die Arbeitslosenversicherung ein anderes Verfahren habe einrichten wollen als für die AHV. Die Ausgleichskassen führen somit auch für die AlV-Beiträge die Schadenersatzverfahren durch und überweisen die erhaltenen Beträge - wie die Beiträge (<ref-law>) - der Ausgleichsstelle. 6.3 Auch die seit <ref-ruling> erfolgten, die Art. 82 Abs. 3 und <ref-law> betreffenden Gesetzesrevisionen geben keinen Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung, betrafen sie doch allesamt nicht die Frage der Zuständigkeit: Im Rahmen der Revision vom 23. Juni 1995 wurde der zweite Satz in <ref-law> aufgehoben (AS 1996 273 ff., 288). Mit der Revision vom 23. Juni 2000 (in Kraft ab 1. Januar 2001; AS 2000 3093 ff., 3094) wurde er wieder eingefügt; auch bei dieser Gesetzesänderung war die Frage der Zuständigkeit kein Thema (BBl 2000 1673 ff., 1684 f.). Ebenso verhält es sich hinsichtlich der mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 vorgenommenen Änderung des <ref-law>, welche rein redaktioneller Natur ist. 6.3 Auch die seit <ref-ruling> erfolgten, die Art. 82 Abs. 3 und <ref-law> betreffenden Gesetzesrevisionen geben keinen Anlass für eine Änderung der Rechtsprechung, betrafen sie doch allesamt nicht die Frage der Zuständigkeit: Im Rahmen der Revision vom 23. Juni 1995 wurde der zweite Satz in <ref-law> aufgehoben (AS 1996 273 ff., 288). Mit der Revision vom 23. Juni 2000 (in Kraft ab 1. Januar 2001; AS 2000 3093 ff., 3094) wurde er wieder eingefügt; auch bei dieser Gesetzesänderung war die Frage der Zuständigkeit kein Thema (BBl 2000 1673 ff., 1684 f.). Ebenso verhält es sich hinsichtlich der mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 vorgenommenen Änderung des <ref-law>, welche rein redaktioneller Natur ist. 7. Schliesslich wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch das Vorliegen der Haftungsvoraussetzung des Verschuldens bestritten. Nachdem es sich bei der Firma P._ AG um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen handelt, ist die Sorgfaltspflicht seiner Organe praxisgemäss nach einem strengen Massstab zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 3b; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, in: AJP 1996 S. 1078). In solchen Fällen muss vom Verwaltungsrat in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Gesellschaft verlangt werden, selbst wenn er die Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert haben sollte (<ref-ruling> f. Erw. 4a, 108 V 203 Erw. 3b; vgl. auch Nussbaumer, a.a.O., S. 1078). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Aufsichtspflicht nicht nachgekommen ist, indem er auf die Zusicherungen der damaligen Geschäftsführerin S._ vertraut hat, und es zugelassen hat, dass die Gesellschaft die vorhandenen Mittel, einschliesslich der von den Löhnen in Abzug gebrachten Sozialversicherungsbeiträge, zu andern Zwecken verwendet, ist ihm als grobe Fahrlässigkeit anzurechnen, was seine Haftung nach sich zieht. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung vermag der vorbehaltlose Revisionsbericht vom 3. März 2005 hieran schon deshalb nichts zu ändern, weil nur das Verhalten des Beschwerdeführers bis zu seinem Rücktritt im April 2004 zur Diskussion steht und er damals vom Revisionsbericht vom 3. März 2005 noch keine Kenntnis haben konnte. Nachdem es sich bei der Firma P._ AG um ein kleines Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen handelt, ist die Sorgfaltspflicht seiner Organe praxisgemäss nach einem strengen Massstab zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 3b; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, in: AJP 1996 S. 1078). In solchen Fällen muss vom Verwaltungsrat in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Gesellschaft verlangt werden, selbst wenn er die Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert haben sollte (<ref-ruling> f. Erw. 4a, 108 V 203 Erw. 3b; vgl. auch Nussbaumer, a.a.O., S. 1078). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Aufsichtspflicht nicht nachgekommen ist, indem er auf die Zusicherungen der damaligen Geschäftsführerin S._ vertraut hat, und es zugelassen hat, dass die Gesellschaft die vorhandenen Mittel, einschliesslich der von den Löhnen in Abzug gebrachten Sozialversicherungsbeiträge, zu andern Zwecken verwendet, ist ihm als grobe Fahrlässigkeit anzurechnen, was seine Haftung nach sich zieht. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung vermag der vorbehaltlose Revisionsbericht vom 3. März 2005 hieran schon deshalb nichts zu ändern, weil nur das Verhalten des Beschwerdeführers bis zu seinem Rücktritt im April 2004 zur Diskussion steht und er damals vom Revisionsbericht vom 3. März 2005 noch keine Kenntnis haben konnte. 8. Da nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war (Erw. 1), ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Prozessausgang sind die Kosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG). Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, T._, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 16. Oktober 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. T._, née en 1970, a travaillé en qualité d'employée de cuisine au service de la société X._. A ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de l'Elvia Assurances. Le 11 septembre 1997, elle a été renversée par un véhicule alors qu'elle traversait une route, ce qui a entraîné une fracture ouverte du pilon tibial droit. Les suites de l'accident ont nécessité, notamment, une arthrodèse tibio-astragalienne droite. L'assureur-accidents a pris le cas en charge. Dans un rapport du 13 avril 2000, le docteur S._ a fait état de la persistance de douleurs résiduelles et indiqué que l'assurée ne pourrait pas reprendre sa profession d'employée de cuisine, dès lors que cette activité requiert la station debout et le port de charges lourdes; il a préconisé un recyclage professionnel. Par ailleurs, le docteur S._ a signalé que la patiente présentait une tendinopathie du sus-épineux de l'épaule gauche, avant de préciser, le 13 juillet 2000, qu'elle avait développé cette affection au cours des derniers mois. L'Elvia a confié un mandat d'expertise au docteur V._, spécialiste en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 27 juin 2001, ce médecin a attesté que l'état somatique de la cheville droite était en relation de causalité naturelle certaine avec l'accident du 11 septembre 1997, cet événement ayant entraîné une fracture ouverte du pilon tibial qui a abouti à une incongruence articulaire et à une arthrose secondaire ayant nécessité une arthrodèse. Il a précisé que l'assurée restait gênée et limitée au niveau de cette cheville. Le docteur V._ a aussi fait état d'un ressaut de l'épaule gauche sur probable rétrécissement de l'espace sous-acromial d'origine « X ». A son avis, il était beaucoup plus difficile de se prononcer à ce sujet, car il n'existait aucune preuve au dossier d'une lésion avant le 3 février 2000. De plus, l'examen pratiqué ce jour-là n'avait pas permis d'expliquer clairement la pathologie. A la demande du docteur V._, l'assurée a subi une IRM de l'épaule gauche afin d'éclaircir cette question. Dans un rapport du 3 juillet 2002, ce médecin a estimé que l'IRM pratiquée le 17 mai 2002 n'avait pas permis de fournir la preuve de séquelles d'une lésion accidentelle liée à l'événement du 11 septembre 1997, si bien que le lien de causalité naturelle entre l'accident et les affections de l'épaule gauche n'était pas probable, mais seulement possible (pp. 2-3). Quant à la capacité de travail, le docteur V._ a confirmé que l'état de la cheville ne permettait plus l'exercice de l'ancienne profession d'aide de cuisine, probablement de façon définitive. En revanche, l'assurée restait en mesure d'accomplir des tâches en position semi-assise, ne nécessitant pas le port de charges lourdes, à l'instar de petits travaux à l'établi ou de surveillance de machines, étant précisé que son niveau scolaire limité empêchait un recyclage en tant qu'employée de bureau ou de commerce (rapport du 27 juin 2001, p. 11). Dans de telles conditions, l'expert a estimé que la capacité de travail serait de 50 % au moins, voire plus. Le 11 décembre 2001, il a précisé que la capacité de travail devrait être proche de 100 % à l'établi dans une usine d'horlogerie, à la condition que les pièces soient placées devant l'assurée et qu'elle n'ait pas besoin de trop mobiliser ses épaules. Par décision du 22 janvier 2002 (recte : 2003), Allianz Société Suisse d'Assurances (qui a succédé à l'Elvia) a mis fin au versement de ses prestations à compter du 1er avril 2003. Saisie d'une opposition, l'assureur l'a rejetée par décision du 3 septembre 2003. Quant à l'atteinte à l'intégrité résultant des séquelles à la cheville droite, elle a été définitivement fixée à 30 % (cf. lettre d'Allianz du 22 janvier 2003). Quant à l'atteinte à l'intégrité résultant des séquelles à la cheville droite, elle a été définitivement fixée à 30 % (cf. lettre d'Allianz du 22 janvier 2003). B. T._ a déféré la décision du 3 septembre 2003 au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève en concluant principalement au versement d'une rente d'invalidité, subsidiairement à l'octroi d'indemnités journalières. Par jugement du 12 novembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours. Par jugement du 12 novembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. T._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens. A titre préalable, elle requiert la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans le litige qui l'oppose à l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève. Sur le fond, elle conclut principalement à l'allocation d'une rente d'invalidité, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire. L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité. 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité. 2. Si l'assuré est invalide (<ref-law>) à 10 % au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (<ref-law>). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (<ref-law>). Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (<ref-law>). Par ailleurs, le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références). Par ailleurs, le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale. Ainsi, lorsque l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'accident et le dommage paraît possible, mais qu'elle ne peut pas être qualifiée de probable dans le cas particulier, le droit à des prestations fondées sur l'accident assuré doit être nié (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références). 3. La recourante demande préalablement qu'il soit sursis au jugement jusqu'à droit connu en matière d'AI. Ainsi qu'on va le voir au consid. 4 ci-après, l'assureur-accidents ne répond pas de l'entier des affections somatiques dont souffre la recourante, si bien qu'il ne serait pas lié par la décision que l'AI pourrait rendre sur le taux d'invalidité (cf. <ref-ruling>, 126 V 288). Pour ce seul motif, la requête de suspension de la procédure apparaît infondée et doit être rejetée. Ainsi qu'on va le voir au consid. 4 ci-après, l'assureur-accidents ne répond pas de l'entier des affections somatiques dont souffre la recourante, si bien qu'il ne serait pas lié par la décision que l'AI pourrait rendre sur le taux d'invalidité (cf. <ref-ruling>, 126 V 288). Pour ce seul motif, la requête de suspension de la procédure apparaît infondée et doit être rejetée. 4. La recourante souffre d'une tendinopathie du sus-épineux de l'épaule gauche. A ce sujet, l'expert V._ a clairement indiqué que les examens pratiqués n'avaient pas permis d'admettre l'existence d'un rapport de causalité naturelle au moins probable entre l'accident de 1997 et cette affection, d'autant que la recourante ne s'était plainte de douleurs à l'épaule que deux ans et demi après l'accident (cf. rapport du 3 juillet 2002). Dans ces conditions, le rapport de causalité naturelle n'est ni établi ni suffisamment vraisemblable au degré requis par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 5b et les références), si bien que l'intimée ne répond pas des suites de cette affection physique. La recourante présente des séquelles à la cheville droite qui sont incontestablement en relation de causalité naturelle (cf. rapport du docteur V._ du 27 juin 2001) et adéquate (cf. <ref-ruling> en bas) avec l'événement accidentel du 11 septembre 1997, pour les suites duquel l'intimée a alloué ses prestations. S'il est établi que l'état de la cheville droite ne permet plus à la recourante d'exercer son ancienne profession d'employée de cuisine, cela ne signifie pas pour autant, comme elle le soutient, qu'elle est invalide. En effet, dans son rapport du 11 décembre 2001, le docteur V._ avait indiqué que la recourante pourrait travailler à 100 % en qualité d'ouvrière dans une usine d'horlogerie, sans difficulté malgré l'état de sa cheville, ce que l'intéressée ne conteste au demeurant pas. Dès lors, l'invalidité doit être évaluée au regard des revenus qu'une activité adaptée au handicap de la recourante peut lui procurer. Dès lors, l'invalidité doit être évaluée au regard des revenus qu'une activité adaptée au handicap de la recourante peut lui procurer. 5. Pour procéder à la comparaison des revenus (<ref-law>), il convient de se placer au moment de la naissance possible du droit à la rente (en avril 2003) : les revenus avec et sans invalidité sont déterminés par rapport à un même moment; les modifications de ces revenus, susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, sont également prises en compte (<ref-ruling>). En 1997, la recourante réalisait un revenu annuel de 41'600 fr. (13 x 3'200 fr.). Elle ne bénéficiait pas de gratification. Ce montant doit être adapté suivant l'indice des salaires nominaux qui est passé de 105,3 points en 1997 à 115,3 points en 2003 pour les femmes. Le revenu sans invalidité s'élève ainsi à 45'550 fr. D'après la jurisprudence (<ref-ruling>), le revenu avec invalidité doit être arrêté à la lumière des statistiques salariales ressortant de l'enquête suisse sur la structure des salaires publiée par l'Office fédéral de la statistique. Selon la table TA1 relative à l'année 2002 (p. 43), il faut ainsi partir d'un gain déterminant, toutes activités confondues dans le secteur privé, de 3'820 fr. par mois (valeur standardisée) pour des travaux simples et répétitifs (niveau 4) exercés par une femme. Ce salaire mensuel hypothétique de 3'820 fr. doit être adapté à l'évolution des salaires pour l'année 2003 (+ 1,4 %; Annuaire statistique 2005, p. 216, T3.4.3.1), soit 3'873 fr. Comme il se base sur une durée hebdomadaire de travail de 40 heures, inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises, il y a lieu de l'ajuster à 41,7 heures par semaine (Annuaire statistique 2005, p. 205, T3.2.3.5), soit un salaire mensuel de 4'038 fr., ou annuel de 48'457 fr. Il convient ensuite d'appliquer un facteur de réduction au gain annuel statistique de 48'457 fr., conformément à la jurisprudence (cf. <ref-ruling>). Compte tenu des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier, un abattement de 10 % paraît approprié, si bien que le gain d'invalide se monte à 43'611 fr. La comparaison des revenus aboutit à un degré d'invalidité de 4 % (43'611/ 45'550), inférieur au seuil de 10 % ouvrant droit à la rente de l'assurance-accidents (<ref-law>). Que le revenu d'invalide ainsi déterminé repose sur le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des activités simples et répétitives du secteur privé, toutes branches économiques confondues, ne permet pas de conclure que la situation effective de la recourante n'a pas été convenablement instruite. Dans la mesure où le montant de 4'038 fr. retenu comme revenu d'invalide représente le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des postes de travail qui ne requièrent pas de qualifications professionnelles particulières, force est d'admettre que la plupart de ces emplois sont, abstraction faite des limitations physiques éprouvées par la recourante, conformes aux aptitudes de celle-ci. Par ailleurs, au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit également convenir qu'un nombre significatif de ces activités sont légères et permettent l'alternance des positions et sont donc adaptées au handicap de la recourante. Enfin, contrairement à ce que soutient la recourante, il n'est pas contradictoire d'admettre que la diminution de l'atteinte à l'intégrité physique qu'elle a subie, d'un taux de 30 %, puisse entraîner une perte de gain sans rapport avec la première. En effet, les risques assurés sont distincts. Il s'ensuit que le recours est mal fondé. Il s'ensuit que le recours est mal fondé. 6. L'intimée, qui obtient gain de cause, a conclu à l'allocation d'une indemnité de dépens. Elle ne saurait toutefois y prétendre, attendu qu'elle a agi en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public (art. 159 al. 2 OJ in fine; <ref-ruling> consid. 5b, 126 V 150 consid. 4a, 118 V 169 consid. 7 et les références).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 10 avril 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['87a01dc1-0450-4111-8c5e-17703711b1b5', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784']

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fed51083-68cf-4e9e-916c-f9a7b512659f

de

Erwägungen: 1. X._ führt in A._ einen Pub. Am 6. November 2009, nachdem verschiedene Reklamationen und Anzeigen wegen Nachtruhestörung eingegangen waren, sprach die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Uri gegen ihn eine Verwarnung mit Androhung des Patententzugs aus, verbunden mit Bedingungen und Auflagen; namentlich wurde dem Betreiber untersagt, das Lokal zwischen 03.00 Uhr und 06.00 Uhr offen zu halten und dort Gäste zu bewirten. Eine Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Uri blieb erfolglos. Die gegen den regierungsrätlichen Entscheid vom 11. Mai 2010 erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, am 27. August 2010 teilweise gut; die Auflage, das Lokal zwischen 03.00 Uhr und 06.00 Uhr geschlossen zu halten, befristete es auf vier Monate ab Rechtskraft seines Entscheids (Ziff. 2 des Entscheiddispositivs); im Übrigen wies das Obergericht die Sache an die Erstinstanz zurück, damit diese nach erfolgter Abklärung (über die Ursachen des Lärms) im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Ziff. 3 des Entscheiddispositivs). Mit Urteil 2C_764/2010 vom 28. Januar 2011 hiess das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ gut; es hob den angefochtenen Entscheid des Obergerichts auf (namentlich Ziff. 2 und die Ziff. 4 und 5 [Kostenregelung vor Obergericht], nicht aber Ziff. 3 des Entscheiddispositivs) und wies die Sache zum neuen Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurück. Am 1. April 2011 fällte das Obergericht seinen Kostenentscheid; es auferlegte die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens der Staatskasse (Ziff. 1) und verpflichtete den Regierungsrat, X._ für dasselbe Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten (Ziff. 2); zudem stellte es die Akten dem Regierungsrat zu, damit dieser über die Höhe der Parteientschädigung für das Verfahren vor ihm befinde (Ziff. 3). Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. Mai 2011 beantragt X._ dem Bundesgericht, Ziff. 2 des obergerichtlichen Entscheids aufzuheben und ihm für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor dem Obergericht Uri eine Parteientschädigung von Fr. 4'200.-- zuzusprechen; eventuell die Sache zur Neufestlegung der Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist einzig gegen End- und Teilentscheide ohne Weiteres zulässig (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG). Ein Rückweisungsentscheid gilt als Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 4 S. 480-482). Ein solcher liegt auch dann vor, wenn eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Rahmen eines Rückweisungsentscheids über Kostenfolgen befindet (<ref-ruling> E. 2.1 S. 647; <ref-ruling>). Ein derartiger Zwischenentscheid verursacht keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), weil der Kostenentscheid im Anschluss an den aufgrund des Rückweisungsentscheids neu ergehenden Endentscheid in der Sache angefochten werden kann (Art. 93 Abs. 3 BGG; BGE <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2; Urteil 2C_759/2008 vom 6. März 2009 E. 2, in: ASA 79 S. 575 und StR 64/2009 S. 608). Entscheidet die Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der Beschwerde führenden Person, so dass diese keinen Anlass mehr hat, diesen Entscheid in der Sache anzufechten, so kann die Kosten- oder Entschädigungsregelung im Rückweisungsentscheid direkt innerhalb der Frist von Art. 100 BGG ab Rechtskraft des Endentscheids mit ordentlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 2.2 S. 648; <ref-ruling> E. 1a/bb S. 42 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 254 f.; Urteile 9C_688/2009 vom 19. November 2009 E. 1.1, in: SVR 2010 IV Nr. 27, und 2C_759/2008 vom 6. März 2009 E. 2, in: ASA 79 S. 575 und StR 64/2009 S. 608). Dasselbe gilt, wenn das Bundesgericht einen Entscheid aufhebt, die Sache zur Neubeurteilung an die Verwaltung zurückweist und zugleich die Vorinstanz anweist, die Kosten für das vorangegangene Verfahren neu festzulegen, und in der Folge die Vorinstanz, bevor ein Endentscheid in der Sache vorliegt, diesen neuen Kostenentscheid fällt; auch in dieser Konstellation ist der vorinstanzliche Entscheid über die Kostenverlegung nur ein Zwischenschritt im gesamten Verfahrensablauf und kann erst im Nachgang zum Endentscheid in der Sache angefochten werden (zum Ganzen zuletzt Urteil 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 1 mit zusätzlichen Hinweisen). 2.2 Vorliegend hatte sich das Bundesgericht im Verfahren 2C_764/2010 mit der Beschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid des Obergerichts zu befassen. Es trat darauf ein und hob den angefochtenen Entscheid teilweise auf. Nicht aufgehoben wurde er, soweit das Obergericht die Sache zu weiteren Abklärungen und zur Prüfung von allfälligen neuen gegen den Beschwerdeführer zu ergreifenden Massnahmen an die Volkswirtschaftsdirektion zurückgewiesen hatte. Nicht anders als im Fall eines Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts auch in materieller Hinsicht (vgl. vorerwähntes Urteil 2C_60/2011) stellt der vorinstanzliche Entscheid über die Kostenverlegung bei dieser Konstellation nur einen Zwischenschritt im gesamten Verfahrensablauf dar, sodass er erst im Nachgang zum Endentscheid in der Sache angefochten werden kann. Besondere Gründe, die ausnahmsweise für eine andere Vorgehensweise sprechen und ein sofortiges Handeln des Bundesgerichts als notwendig erscheinen lassen würden (trotz späterer Anfechtungsmöglichkeit nicht wieder gutzumachender Nachteil), nennt der Beschwerdeführer nicht, womit er seiner Begründungspflicht, die ungeachtet von Art. 29 Abs. 1 BGG auch hinsichtlich von nicht ohne Weiteres gegebenen Eintretensvoraussetzungen besteht (Art. 42 Abs. 2 BGG, dazu <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48 mit Hinweisen), nicht nachkommt. Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2.3 Die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Juni 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9']

[]

fed5898a-3960-4b44-92fc-273a08c97195

fr

Considérant en fait et en droit: que N._, ressortissant espagnol né en 1952, a travaillé en Suisse en qualité d'ouvrier dans la construction de 1971 à 1973, en 1982 et de 1985 à 1989; que de retour en Espagne, il a exercé la profession de maçon jusqu'au 26 juillet 2002, date à partir de laquelle il a cessé toute activité à la suite d'un infarctus; que l'assuré est au bénéfice d'une rente d'invalidité espagnole depuis le 1er mai 2003; qu'il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse auprès de l'Institut national de la sécurité sociale espagnole (ci- après : l'INSS) le 26 février 2003, qui l'a transmise à l'Office de l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci- après : l'office AI); que cet office a notamment recueilli le rapport du médecin de l'INSS du 1er juillet 2003 qui a diagnostiqué un status après infarctus aigu du myocarde inférieur et postérieur survenu en juillet 2002; status après intervention de pontage, hypoplasie ou atrophie du rein droit, n'entraînant aucune incapacité de travail dans son ancienne profession de maçon pour autant que soit évité tout effort physique éprouvant; que sur le vu de la documentation médicale recueillie, le docteur L._, médecin du service médical de l'office AI, a fait état d'une incapacité de travail de 70% dans l'ancienne activité de l'assuré (note du 10 mars 2004); que la capacité de travail de ce dernier demeurait toutefois intacte dans des activités légères à moyennement lourdes à l'instar de celles d'ouvrier non qualifié dans une usine de production; que l'office AI a rejeté la demande de prestations par décision du 10 juin 2004, confirmée sur opposition le 30 septembre 2004, motif pris que l'assuré était apte à exercer une activité lucrative à plein temps adaptée à son handicap dès le 1er mai 2003 et ne subissait, après comparaison des revenus, pas d'incapacité de gain suffisante pour ouvrir le droit à une rente; que l'assuré a déféré la décision sur opposition du 30 septembre 2004 à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après : la Commission) en produisant plusieurs documents, dont un rapport médical du docteur A._ du 11 novembre 2004, médecin à C._, qui ont été transmis au médecin de l'AI (note du 31 décembre 2004); que la Commission a débouté l'assuré par jugement du 30 mars 2005; que l'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant à l'administration d'une expertise complémentaire par une institution médicale espagnole et à l'octroi d'une rente équivalente à celle allouée par les autorités espagnoles; que l'office AI conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de déterminations; que le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité; que les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales sur la notion d'invalidité (<ref-law> et 8 al. 1 LPGA), l'incapacité de travail (<ref-law>) et de gain (<ref-law>), l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité (<ref-law>) et la naissance du droit à la rente (<ref-law>), ainsi que les principes jurisprudentiels applicables à la présente procédure, si bien qu'il suffit d'y renvoyer sur ces points; qu'ils ont précisé à juste titre que les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, s'appliquait et que la détermination du degré d'invalidité était déterminé exclusivement d'après le droit suisse (<ref-ruling> consid. 2.4); qu'en outre, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA sans modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (<ref-ruling> consid. 3); que dans la mesure où le droit à une éventuelle rente d'invalidité prend naissance au plus tôt le 27 juillet 2003, il y a lieu, en vertu du principe général de droit transitoire, selon lequel - en cas de changement de loi - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, d'examiner le droit à une rente au regard des anciennes dispositions de la LAI jusqu'au 31 décembre 2003 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (<ref-ruling> et les références); que sur la base des documents médicaux figurant au dossier, la Commission a estimé que le recourant pouvait travailler à plein temps dans une activité légère, écartant ainsi le rapport du docteur A._ du 11 novembre 2004; qu'elle a fixé, à l'instar de l'office AI, le taux d'invalidité à 29,82% en tenant compte d'un revenu de personne valide de 5'284 fr. et d'invalide de 3'708 fr., après abattement de 15%; que le recourant objecte ne plus être en mesure de travailler ni en qualité de maçon, ni même dans une activité adaptée dans la mesure où il vit dans une région rurale dépourvue d'industries susceptibles de l'engager; qu'il fait également valoir que les autorités espagnoles compétentes lui ont alloué une rente d'invalidité de 55% et constate une grande différence entre l'évaluation de l'invalidité pratiquée par les médecins espagnols, dont le docteur A._ et celui de l'office AI; qu'en l'occurrence, le rapport médical du médecin de l'INSS du 1er juillet 2003 remplit toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document (<ref-ruling> consid. 3a,); que par ailleurs, le docteur L._ a repris à son compte les constatations contenues dans ce rapport médical sur lesquels il a fondé son appréciation de la capacité de travail résiduelle du recourant et déterminé les activités adaptées à son handicap; que dans la mesure où le recourant se fonde sur le rapport du docteur A._ du 11 novembre 2004, il ne saurait être suivi; qu'en particulier, ce médecin a fait état d'une bradycardie à 61 battements par minute alors que par définition il y a bradycardie lors d'un ralentissement cardiaque à un rythme inférieur à 60 battements par minute (Manuila / Manuila / Lewalle / Nicoulin, Dictionnaire médical, 9ème édition, Paris 2001, p. 61; avis du docteur L._ du 31 décembre 2004); que si le recourant a certes souffert de bradycardie, la fréquence cardiaque est redevenue normale à la suite de la suppression des béta-bloquants qui lui étaient administrés, ce qui est d'ailleurs corroboré par l'électrocardiogramme du 11 novembre 2004; que par ailleurs, selon le docteur A._, le patient présente notamment une myocardiopathie ischémique (insuffisance de la circulation du sang dans le myocarde) sans toutefois expliquer sur quelles constatations ou examens concrets il a fondé son diagnostic qui est d'ailleurs infirmé par le service de cardiologie de l'Hôpital X._ (rapport du 26 février 2003) et par le docteur L._ (avis du 31 décembre 2004); qu'en outre, ses conclusions divergentes sur la capacité de travail dans une profession tenant compte des limitations fonctionnelles de son patient paraissent davantage fondées sur des motifs liés à l'accessibilité à un emploi adapté sur le marché du travail de C._ que sur des considérations médicales; qu'en conséquence, le rapport du docteur A._ n'est pas de nature à jeter le moindre doute sur les conclusions solides et concordantes du médecin de l'INSS et de son confrère L._; que la mise en oeuvre d'une expertise complémentaire, demandée par le recourant, n'apporterait selon toute vraisemblance aucune constatation nouvelle, mais uniquement une appréciation médicale supplémentaire sur la base d'observations probablement identiques à celles des médecins déjà consultés; qu'il apparaît dès lors superflu d'administrer d'autres preuves, si bien que cette conclusion doit être rejetée (sur l'appréciation anticipée des preuves; cf. <ref-ruling> consid. 4a, 119 V 344 consid. 3c et la référence); que cela étant, c'est à juste titre que les instances inférieures ont déterminé le degré d'invalidité du recourant en regard d'une capacité totale de travail dans une activité lucrative raisonnablement exigible; que l'allocation d'une rente d'invalidité de 55% par la sécurité sociale espagnole n'a pas d'incidence sur l'issue du litige, dès lors que l'évaluation de l'invalidité à l'origine de la rente étrangère ne lie pas les organes chargés de fixer le taux d'invalidité selon le droit suisse (cf. <ref-ruling> consid. 2.4); qu'en droit suisse d'ailleurs, l'invalidité est une notion économique et non médicale, si bien que les critères médico-théoriques ne sont pas déterminants, mais bien plutôt les répercussions de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain (cf. par analogie, RAMA 1991 n° U 130 p. 272 consid. 3b; voir aussi <ref-ruling> consid. 3c); que l'ouverture du droit à une éventuelle rente d'invalidité, déterminante pour la comparaison des revenus, n'entre pas en considération avant l'année 2003 car l'intéressé présente une incapacité totale de travail dans son ancienne profession de maçon au plus tôt depuis le 27 juillet 2002 (<ref-law>); que N._ conteste implicitement le revenu d'invalide dans la mesure où il allègue qu'habitant une région rurale, il ne pourrait pas y trouver un emploi adapté à son handicap; que le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques, si bien qu'il ne s'agit pas d'imposer à un assuré de déménager dans une autre région du pays que la sienne où se situeraient les emplois pris en considération; que ces données servent simplement à fixer le montant du gain qu'il pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, dans un emploi adapté à son handicap (arrêt non publié P. du 15 juin 2005, I 85/05 ); que pour déterminer le revenu d'invalide - l'assuré n'ayant pas repris d'activité lucrative -, il convient de se fonder sur les salaires qui ressortent des enquêtes statistiques officielles (Enquête suisse sur la structure des salaire [ESS]; <ref-ruling> consid. 3b/aa et bb); qu'est alors déterminante la valeur centrale de la statistique des salaires bruts standardisés (<ref-ruling> consid. 3b/bb; VSI 1999 p. 182); que le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, à savoir 4'557 fr. par mois (ESS 2002, TA1, p. 43, niveau de qualification 4); qu'au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit convenir qu'un certain nombre d'entre elles sont légères de sorte qu'elles sont adaptées à l'état de santé du recourant; que ce salaire, converti en un horaire de 41,7 heures - les salaires bruts standardisés tenant compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2003 - et adapté à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour les hommes de l'année 2003 (1,4 %; La Vie économique, 9-2005, p. 91, B10.2), est porté à 4'817 fr. 18 par mois ou 57'806 fr. 15 par année; qu'au regard des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'abattement du 15% retenu par les instances inférieurs, de sorte que le gain annuel d'invalide se monte 49'135 fr. 20; que le revenu de personne valide doit également être évalué sur la base des salaires statistiques dès lors qu'en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre la Suisse et l'Espagne, on ne saurait retenir en l'espèce le montant du dernier salaire obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (cf. <ref-ruling> consid. 4b); qu'il n'est pas nécessaire ici de trancher la question de savoir si ce revenu doit être fixé sur la base des salaires d'hommes actifs dans la construction avec des niveaux de qualification 4 (activités simples et répétitives) ou 3, retenu par les instances inférieures (connaissances professionnelles spécialisées), dès lors que dans tous les cas, le degré d'invalidité est inférieur à la limite de 40% ouvrant droit à une rente d'invalidité; que les salaires de référence auxquels peuvent prétendre ces personnes sont respectivement de 57'180 fr. (ESS 2002, TA1, p. 43, n° 45, niveau de qualification 4) et 63'408 fr. par année (ESS 2002, TA1, p. 43, n° 45, niveau de qualification 3); qu'adapté à un horaire de 41,8 heures par semaine (usuel dans la branche) ainsi qu'à l'évolution des salaires dans la construction pour l'année 2003 (+ 1%), ces montants s'élèvent respectivement à 60'350 fr. 60 et 66'924 fr.; que la comparaison des revenus abouti à des taux d'invalidité de 18,58% (49'135,20 / 60'350,60) et 26,58% (49'135,20 / 66'924), qu'il convient d'arrondir à 19% et à 27% (<ref-ruling>); qu'à la lumière de ces éléments, le recours se révèle mal fondé; que la procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurances (art. 134 OJ),

par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 28 octobre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fed5d6c7-e7d6-4d3a-b6ff-bb17bfea878e

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. U.X._ und G.X._ leben seit mehreren Jahren getrennt. Mit Übereinkunft vom 1. September 2000 stellten die Parteien fest, dass G.X._ das eheliche Haus in C._ per 1. März 1998 verlassen habe und dieses samt Mobiliar U.X._ und den Kindern A.X._ und B.X._ zur Benützung zugewiesen werde. Zudem vereinbarten sie, dass G.X._ seiner Ehefrau Fr. 700.-- pro Monat für Nahrung und persönliche Auslagen überweise und dass er die weiteren Kosten wie Versicherungen, Kleider, Strom, Telefon, Hypothekarzins, mit dem Haus verbundene Nebenkosten, Krankenkasse und Steuern wie bis anhin zahle. Mit Übereinkunft vom 1. September 2000 stellten die Parteien fest, dass G.X._ das eheliche Haus in C._ per 1. März 1998 verlassen habe und dieses samt Mobiliar U.X._ und den Kindern A.X._ und B.X._ zur Benützung zugewiesen werde. Zudem vereinbarten sie, dass G.X._ seiner Ehefrau Fr. 700.-- pro Monat für Nahrung und persönliche Auslagen überweise und dass er die weiteren Kosten wie Versicherungen, Kleider, Strom, Telefon, Hypothekarzins, mit dem Haus verbundene Nebenkosten, Krankenkasse und Steuern wie bis anhin zahle. B. Am 21. Juli 2002 reichte G.X._ die Scheidungsklage ein. Dabei beantragte er für die Dauer des Prozesses, der monatliche Unterhaltsbeitrag an seine Frau sei auf Fr. 1'817.-- festzusetzen; darüber hinaus sei er bereit, die Hypothekarzinsen und sämtliche Nebenkosten für das Haus in C._ zu bezahlen. Am 18. November 2002 änderte er sein Begehren dahingehend, dass der Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'945.-- festzusetzen sei, wobei aus diesem Betrag auch der Hypothekarzins, die Nebenkosten, die Krankenkassenprämien und die Steuern zu bezahlen seien. Mit Verfügung vom 18. Februar 2003 wies das Gerichtspräsidium D._ das Begehren ab mit der Begründung, die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung behalte mangels geänderter Verhältnisse weiterhin ihre Gültigkeit. Am 4. September 2003 stellte U.X._ den Antrag, gestützt auf die Verfügung des Gerichtspräsidiums D._ vom 18. Februar 2003 habe G.X._ ihr ab 1. September 2000 monatlich Fr. 5'500.-- zu bezahlen. Mit Verfügung vom 12. November 2003 wies das Gerichtspräsidium D._ diesen an, seiner Ehefrau ab 1. Juni 2002 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'485.-- und daneben weiterhin die Hypothekarzinsen zu bezahlen. Mit Beschluss vom 14. Januar bzw. 20. Februar 2004 wies das Obergericht des Kantons Thurgau die Sache zur neuen Entscheidung zurück mit der Begründung, die Vorinstanz komme nicht umhin, den Unterhaltsbeitrag entsprechend den einschlägigen Kriterien zu berechnen, also die Einkommen und den Notbedarf zu ermitteln. Mit Beschluss vom 14. Januar bzw. 20. Februar 2004 wies das Obergericht des Kantons Thurgau die Sache zur neuen Entscheidung zurück mit der Begründung, die Vorinstanz komme nicht umhin, den Unterhaltsbeitrag entsprechend den einschlägigen Kriterien zu berechnen, also die Einkommen und den Notbedarf zu ermitteln. C. Am 11. Mai 2004 verpflichtete das Gerichtspräsidium D._ G.X._ mit Wirkung ab 1. September 2003 zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an seine Ehefrau von Fr. 2'437.-- sowie der Hypothekarzinsen von Fr. 890.-- pro Monat, des Liegenschaftsunterhalts (ca. Fr. 2'000.-- im Jahr), der Liegenschaftssteuern (jährlich Fr. 850.--) und der Versicherungen für die Liegenschaft (Fr. 500.-- pro Jahr). Dagegen rekurrierte U.X._ mit dem Begehren, ihr Mann sei zu einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'485.-- und zur Zahlung der Hypothekarzinsen zu verurteilen. In seiner Sitzung vom 6. Oktober 2004 setzte das Obergericht des Kantons Thurgau den Unterhaltsbeitrag in entsprechender Abänderung der erstinstanzlichen Anordnung auf Fr. 3'586.-- fest, ohne Änderung in Bezug auf die Tragung der Hypothekarzinsen. Dagegen rekurrierte U.X._ mit dem Begehren, ihr Mann sei zu einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'485.-- und zur Zahlung der Hypothekarzinsen zu verurteilen. In seiner Sitzung vom 6. Oktober 2004 setzte das Obergericht des Kantons Thurgau den Unterhaltsbeitrag in entsprechender Abänderung der erstinstanzlichen Anordnung auf Fr. 3'586.-- fest, ohne Änderung in Bezug auf die Tragung der Hypothekarzinsen. D. Gegen diesen Entscheid hat G.X._ am 5. November 2004 eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Aufgrund des im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geltenden Rügeprinzips prüft das Bundesgericht im Übrigen nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Der schlichte Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 2b S. 318). 1. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Aufgrund des im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geltenden Rügeprinzips prüft das Bundesgericht im Übrigen nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189). Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Der schlichte Verweis auf kantonale Akten ist unzulässig (<ref-ruling> E. 2b S. 318). 2. Die staatsrechtliche Beschwerde vermag diesen Anforderungen in keinerlei Hinsicht zu genügen. Vorweg mangelt es bereits an einer eigenen Sachverhaltsdarstellung; der diesbezügliche Verweis auf den angefochtenen Entscheid ist unzulässig. Aber auch mit Bezug auf die materiellen Vorbringen (die IV-Leistungen seien am 1. Februar 2003 eingestellt worden; der Bonus sei nicht einfach gegeben und stelle Einkommen aus Sondereinsatz dar; für die wöchentliche Teamleitersitzung in D._ und für Kundenbesuche sei er auf ein Auto angewiesen; als Zweigstellenleiter habe er besondere Kleiderauslagen; als Grundbetrag für die Ehefrau hätten sich die Parteien auf Fr. 800.-- geeinigt; die Sparquote dürfe nicht in die Überschussberechnung einbezogen werden) zeigt der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen auf, inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sein soll. Zudem sind sämtliche Vorbringen neu und auch aus diesem Grund im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässig (<ref-ruling> E. 1a S. 205, 118 Ia 20 E. 5a S. 26). Dies gilt insbesondere für die beiden Vorbringen des Beschwerdeführers, er erhalte seit dem 1. Februar 2003 keine IV-Leistungen mehr und er habe bislang eine Sparquote von Fr. 500.-- gehabt; er legt nicht dar, dass er diese Behauptungen vor Obergericht erhoben und geeignete Beweismittel ins Recht gelegt hätte. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers wären ohnehin auch materiell unbegründet: Der Bonus ist nicht auf eine unzumutbare, 100 % übersteigende Arbeitstätigkeit zurückzuführen und er wurde in der Vergangenheit stets ausbezahlt, so dass dessen Berücksichtigung jedenfalls nicht willkürlich ist. Für die Fahrt zur wöchentlichen Teamleitersitzung im vier Kilometer entfernten D._ steht dem Beschwerdeführer halbstündlich ein Zug zur Verfügung. Die Parteien haben seinerzeit vereinbart, dass der Beschwerdeführer nebst einem Grundbetrag die weiteren Kosten wie Versicherungen, Kleider, Strom und Telefon bezahlt, weshalb es keineswegs willkürlich ist, wenn die kantonalen Instanzen bei ihrer Unterhaltsberechnung den zwar grösseren, aber diese Kosten beinhaltenden betreibungsrechtlichen Grundbetrag eingesetzt haben. Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers wären ohnehin auch materiell unbegründet: Der Bonus ist nicht auf eine unzumutbare, 100 % übersteigende Arbeitstätigkeit zurückzuführen und er wurde in der Vergangenheit stets ausbezahlt, so dass dessen Berücksichtigung jedenfalls nicht willkürlich ist. Für die Fahrt zur wöchentlichen Teamleitersitzung im vier Kilometer entfernten D._ steht dem Beschwerdeführer halbstündlich ein Zug zur Verfügung. Die Parteien haben seinerzeit vereinbart, dass der Beschwerdeführer nebst einem Grundbetrag die weiteren Kosten wie Versicherungen, Kleider, Strom und Telefon bezahlt, weshalb es keineswegs willkürlich ist, wenn die kantonalen Instanzen bei ihrer Unterhaltsberechnung den zwar grösseren, aber diese Kosten beinhaltenden betreibungsrechtlichen Grundbetrag eingesetzt haben. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels genügender Substanziierung nicht einzutreten ist. Die (zufolge Nichteintreten reduzierte) Gerichtsgebühr ist somit dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Januar 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', 'a84edde4-45b1-4f46-8cd3-81e3560b39a3']

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fr

A.- X._, né en 1981 ou 1984, alias Y._, né en 1976, de nationalité incertaine, est arrivé en Suisse le 14 avril 1999 et y a déposé le jour même une demande d'asile, en se présentant comme un ressortissant de la Sierra Leone. Le 23 juillet 1999, l'Office fédéral des réfugiés (ci-après: l'Office fédéral) a décidé de ne pas entrer en matière sur cette demande, prononcé le renvoi immédiat de Suisse de l'intéressé, sous peine de refoulement, le canton de Fribourg étant chargé de l'exécution du renvoi, et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. Le 28 septembre 1999, la Commission suisse de recours en matière d'asile (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours formé par X._ contre la décision de l'Office fédéral du 23 juillet 1999. L'Office fédéral a alors imparti à l'intéressé un délai échéant le 31 octobre 1999 pour quitter la Suisse. X._ a disparu du foyer où il vivait le 1er novembre 1999. Le 22 novembre 1999, la Commission de recours a déclaré irrecevable la demande de révision déposée par X._ contre sa décision du 28 septembre 1999. B.- X._ est revenu en Suisse le 21 mars 2000 et y a déposé le jour même une nouvelle demande d'asile. Le 6 juillet 2000, l'Office fédéral a décidé de ne pas entrer en matière sur cette demande, prononcé le renvoi immédiat de Suisse de l'intéressé, sous peine de refoulement, le canton du Valais étant chargé de l'exécution du renvoi, et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours qui a décidé, le 8 août 2000, de ne pas restituer l'effet suspensif au recours. C.- Le 17 août 2000, le Service de l'état civil et des étrangers du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a ordonné la mise en détention de X._ pour une durée maximale de trois mois sur la base en particulier de l'art. 13b al. 1 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20). Cette décision a été confirmée par un arrêt rendu le 18 août 2000 par le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal). D.- Le 1er septembre 2000, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours de X._ contre la décision de l'Office fédéral du 6 juillet 2000. E.- Le 19 septembre 2000, X._ a demandé sa libération. Par arrêt du 26 septembre 2000, le Tribunal cantonal a rejeté la requête en levée de détention de l'intéressé. Ce dernier a alors porté sa cause devant le Tribunal fédéral qui l'a débouté par arrêt du 12 octobre 2000. F.- Le 31 octobre 2000, le Service cantonal a proposé la prolongation de la détention de X._ en vue du refoulement pour une durée maximale de six mois. Par arrêt du 16 novembre 2000, le Tribunal cantonal a autorisé la prolongation de la détention de l'intéressé jusqu'au 18 février 2001 et rejeté sa demande de libération. G.- Le 5 février 2001, le Service cantonal a proposé la prolongation de la détention de X._ en vue du refoulement pour une durée maximale de trois mois, sur la baseen particulier de l'art. 13b al. 2 LSEE. Par arrêt du 16 février 2001, le Tribunal cantonal a autorisé la prolongation de la détention de l'intéressé jusqu'au 18 mai 2001 et rejeté sa demande de libération. H.- X._ a déposé un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 16 février 2001. Le Tribunal cantonal a expressément renoncé à se déterminer sur le recours. Le Service cantonal conclut au rejet du recours. Le recourant a encore déposé des déterminations. L'Office fédéral des étrangers n'a pas fait parvenir de prise de position.

Considérant en droit : 1.- La voie du recours de droit administratif est ouverte contre l'arrêt entrepris. D'après l'art. 108 al. 2 OJ, le mémoire de recours doit notamment contenir des conclusions et une motivation. Il ne faut pas poser des exigences trop strictes quant à la formulation des conclusions et des motifs présentés dans un recours de droit administratif. Il suffit qu'on puisse déduire de l'acte de recours sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est contestée (<ref-ruling> consid. 2 p. 135/136). Le recourant ne formule pas de conclusions précises, si ce n'est d'être libéré, ni d'argumentation topique. En réalité, il ne développe aucune motivation. Or, on pouvait attendre de lui un minimum de motivation topique, puisqu'il a procédé avec un avocat au niveau cantonal. En outre, il a déjà interjeté un recours au Tribunal fédéral et a reçu son arrêt du 12 octobre 2000, de sorte qu'il savait quels problèmes il pouvait soumettre à l'autorité de céans. Dès lors, même si l'on tient compte qu'il a été rédigé par un "laïc", le recours ne satisfait pas aux exigences de l'art. 108 al. 2 OJ. Il est par conséquent irrecevable. 2.- Si le Tribunal fédéral était entré en matière sur le recours, il aurait dû le rejeter sur le principe au vu de l'argumentation convaincante de l'arrêt attaqué. Il aurait tout au plus relevé une erreur quant au calcul de la durée maximale de la détention du recourant. Ce calcul doit partir en l'espèce du 17 août 2000, date de la mise en détention de l'intéressé, et non pas du 18 août 2000, date de l'arrêt du Tribunal cantonal confirmant la décision du Service cantonal du 17 août 2000 ordonnant cette mise en détention. 3.- Vu ce qui précède, le recours est irrecevable. Succombant, le recourant devrait en principe supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Toutefois, dans les cas de ce genre, où l'intéressé manque de moyens financiers et subit une atteinte importante à sa liberté personnelle, le Tribunal fédéral statue sans frais (art. 154 OJ). Il n'y a pas de raison particulière de déroger à cette pratique en l'espèce.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Déclare le recours irrecevable. 2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au Service de l'état civil et des étrangers et au Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers. _ Lausanne, le 6 mars 2001 DAC/mnv Au nom de la IIe Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, La Greffière,

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9']

[]

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fr

Faits: A. X._, association internationale indépendante, avait confié à la Winterthur-Columna fondation LPP (dont la raison sociale est aujourd'hui Axa Fondation LPP; ci-après: la fondation de prévoyance) le soin de couvrir son personnel pour les risques vieillesse, survivants et invalidité en matière de prévoyance professionnelle. Les rapports entre les parties étaient notamment régis par les contrats d'adhésion n° Y._ et Z._ du 8 février 1994. Par lettres des 4 et 29 avril 1996, X._ a résilié son affiliation à la fondation de prévoyance pour le 31 décembre 1996. Elle entendait à partir de cette date confier la gestion de la prévoyance professionnelle de son personnel à sa propre institution, la Caisse de pension du personnel de X._ (ci-après: la caisse X._), créée le 12 août 1996 et inscrite au registre du commerce du canton de N._ le 27 août suivant. En mai 1996, la fondation de prévoyance a accusé réception de cette résiliation et informé X._ que celle-ci ne pouvait concerner que les employés actifs de l'association, les rentes en cours continuant à être servies par elle-même jusqu'à leur terme (lettres des 6 et 17 mai 1996). X._ a contesté ce point de vue et requis le transfert des réserves mathématiques des bénéficiaires de rentes à la nouvelle institution (lettre du 28 mai 1996). Après une série d'échanges de vues, la fondation de prévoyance s'est déclarée disposée à verser à la caisse X._ "100 % des réserves mathématiques afférant aux rentes en cours actuellement servies" (lettre du 19 septembre 1996) et lui a, à ce titre, transféré la somme de 17'212'002 fr. A la suite de la révision de son premier exercice comptable, la caisse X._ a interpellé la fondation de prévoyance sur le fait que les réserves transférées ne suffisaient pas à couvrir ses engagements, la situation laissant apparaître un déficit technique de 1'669'366 fr. (lettre du 19 juin 1998). La fondation de prévoyance a refusé d'entrer en matière sur les griefs précités, au motif que le montant des réserves mathématiques avait été calculé conformément aux tarifs applicables (lettres des 23 juin 1998 et 18 mars 1999). Après s'être fait céder par X._ les droits découlant des contrats d'adhésion, la caisse X._ a réclamé par voie de poursuite le paiement de la somme de 957'238 fr. B. B.a Le 1er octobre 2002, la caisse X._ a ouvert action contre la fondation de prévoyance devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui: Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales) et conclu au paiement par celle-ci de la somme de 957'238 fr., avec intérêt à 5 % dès le 1er janvier 1997, ainsi qu'à la levée de l'opposition formée à la poursuite n° V._ de l'Office des poursuites de S._. Par jugement du 29 juin 2004, dont la rédaction a été approuvée le 14 janvier 2005, le Tribunal vaudois des assurances a rejeté la demande. Saisi d'un recours de la caisse X._, le Tribunal fédéral des assurances l'a admis en ce sens qu'il a annulé le jugement entrepris et renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement (arrêt B 29/05 du 26 septembre 2006). B.b Reprenant l'instruction de la cause, la juridiction cantonale a confié une expertise à K._, expert en assurances de pensions auprès de W._ SA, dont le but était de présenter des conclusions concernant le calcul des réserves mathématiques des rentes en cours à la date de la résiliation de l'affiliation de X._ à la fondation de prévoyance. Après que l'expert a rendu son rapport le 26 mars 2009, la caisse X._ a augmenté ses conclusions en paiement à 2'295'478 fr. Statuant le 20 juillet 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a débouté la caisse X._. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la caisse X._ demande au Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal en ce sens que la fondation de prévoyance soit condamnée à lui payer un montant de 2'295'478 fr., plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 1997, et que l'opposition formée par la fondation de prévoyance à la poursuite n° V._ de l'Office des poursuites de S._ soit levée définitivement. La fondation de prévoyance conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le point de savoir quel montant l'intimée était tenue de transférer à la recourante à titre de réserve mathématique afférente aux rentes en cours, en conséquence de la résiliation au 31 décembre 1996 des contrats d'affiliation souscrits par X._. 2. 2.1 Les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés (<ref-law>; cf. aussi art. 38 aOJ). Ils sont notamment revêtus de la force matérielle ou autorité de chose jugée, ce qui signifie que le jugement lie les parties à la procédure ainsi que les autorités qui y ont pris part. En principe, seul le dispositif du jugement est revêtu de l'autorité de chose jugée. Toutefois, lorsque le dispositif se réfère expressément aux considérants, ceux-ci acquièrent eux-mêmes la force matérielle (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 354). Ainsi, lorsque le Tribunal fédéral rend un jugement dont le dispositif prévoit que la décision attaquée est annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants, cette dernière est liée par la motivation juridique de l'arrêt de renvoi. Ce principe, qui était exprimé en matière civile à l'art. 66 al. 1 aOJ, est applicable même en l'absence de texte et vaut, partant, dans la procédure administrative en général (<ref-ruling> consid. 2a p. 241); la jurisprudence du Tribunal fédéral y relative (rendue en rapport avec l'art. 66 al. 1 aOJ) reste applicable sous l'empire de la LTF (arrêt 4A_71/2007 du 19 octobre 2007, consid. 2.1 et 2.2). L'autorité inférieure est dès lors tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Elle voit donc sa latitude de jugement limitée par les motifs du jugement de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a été déjà définitivement tranché par le Tribunal fédéral ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 94; <ref-ruling> consid. 1a p. 237). Saisi d'un recours contre la nouvelle décision, le Tribunal fédéral est aussi lié par son arrêt de renvoi (<ref-ruling> consid. 2a p. 423; Jean-Maurice Frésard, Commentaire de la LTF, 2009, ad <ref-law> n° 17 p. 436; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, 2005, n. 30.4 p. 448). 2.2 En l'occurrence, dans son arrêt B 29/05 du 26 septembre 2006 consid. 5.3, le Tribunal fédéral a jugé que l'intimée avait consenti au transfert à la recourante de la réserve mathématique afférente aux rentes en cours et que celle-ci devait être calculée selon les "Dispositions techniques applicables au calcul de la valeur de restitution en cas de résiliation", annexe technique auquel renvoyait l'art. 5.2 des contrats d'adhésion (ci-après: dispositions techniques). Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, la question de l'application au calcul de la réserve mathématique des règles posées par les art. 5.2 des contrats d'adhésion et l'art. 2 des dispositions techniques a donc été tranchée par le Tribunal fédéral, le 26 septembre 2006. Celui-ci a retenu que la lettre du 11 septembre 1996 ne pouvait être considérée comme une manifestation de volonté de l'intimée de déroger aux règles prévues, mais comme précision qu'elle n'effectuerait aucune déduction (pour risque d'intérêt ou pour frais d'acquisition non encore amortis) sur les réserves mathématiques. Avait en revanche été laissée indécise la question de savoir si le sort des personnes au bénéfice d'une rente suivait, au moment de la résiliation, celui des employés actifs de X._, puisque la fondation de prévoyance avait en définitive consenti au transfert de la réserve mathématique afférente aux rentes en cours [consid. 5.3 de l'arrêt B 29/05]). Il s'ensuit que tant la juridiction cantonale que le Tribunal fédéral sont liés par les considérations de l'arrêt B 29/05 sur l'application des dispositions techniques au calcul de la réserve mathématique. 2.3 En conséquence de l'arrêt de renvoi, la procédure cantonale n'avait pas pour objet de déterminer les principes de calcul applicables à la fixation des réserves mathématiques (puisqu'ils avaient été définis par le Tribunal fédéral), mais à vérifier, à l'aide de mesures d'instruction complémentaires, si le montant de 17'212'002 fr. transféré par l'intimée à la recourante à titre de la réserve mathématique afférente aux rentes en cours au 31 décembre 1996 était conforme aux règles de calcul posées par les dispositions techniques. Dans la mesure où l'autorité judiciaire de première instance s'est employée à interpréter d'autres dispositions conventionnelles et réglementaires, en particulier les conditions générales du contrat d'assurance collective du 12 février 1987 entre la fondation de prévoyance et la Winterthur-Vie (consid. 3d du jugement entrepris), et, partant, s'est écartée des instructions de l'arrêt de renvoi, ces considérations ne peuvent être suivies. 3. 3.1 A leur art. 5.2, les contrats d'adhésion prévoient qu'en cas de résiliation, la valeur de restitution est calculée selon les indications figurant dans l'annexe technique. La valeur de restitution est toutefois égale au minimum à l'avoir de vieillesse LPP pour autant que l'employeur ait satisfait aux obligations contractuelles, que le contrat ait été résilié en bonne et due forme et qu'il ait été en vigueur pendant au moins 3 ans. D'après l'Annexe au contrat d'adhésion, Dispositions techniques applicables au calcul de la valeur de restitution en cas de résiliation, "la valeur de restitution correspond à la réserve mathématique calculée à la date de la résiliation du contrat d'adhésion, diminuée d'un montant qui comprend le risque d'intérêt et les frais d'acquisition non encore amortis" (ch. 1.). "La réserve mathématique est le montant devant être mis à disposition à un moment donné pour permettre, compte tenu des primes encore dues en application du contrat, de garantir le paiement des prestations assurées. La réserve mathématique est calculée en appliquant les bases tarifaires qui ont servi à déterminer le montant des primes des assurances en cause" (ch. 2.). 3.2 Conformément au mandat d'expertise (cf. projet de questionnaire d'expertise annexé à un courrier du 18 décembre 2007, auquel renvoie le mandat d'expertise du 20 juin 2008), l'expert avait à répondre notamment aux questions de savoir quelles avaient été les bases tarifaires ayant servi à déterminer le montant des primes et quel était, à la date de la résiliation des contrats d'adhésion, sur la base de ces tarifs, le montant de la réserve mathématique afférente à l'entier des rentes en cours à cette date. Dans son expertise du 26 mars 2009, K._ a fait état des bases tarifaires utilisées par la fondation de prévoyance pour calculer la réserve mathématique, lesquelles correspondaient aux tarifs en vigueur à la date de l'acquisition de la prestation (tarif GRM/F 70 pour les engagements nés avant le 1er janvier 1980, tarif GRM/F 80 pour les engagements nés entre le 1er janvier 1980 et le 31 décembre 1984, splitting de la prestation de rente dès le 1er janvier 1985 jusqu'au 31 décembre 1996 en deux parties en raison de la différence entre le taux de conversion de l'avoir épargné en rente selon la LPP et le taux de conversion découlant du tarif appliqué par la fondation). Expliquant le système appliqué par la fondation de prévoyance, l'expert a précisé que la partie de la rente découlant de la différence entre le taux de conversion de l'avoir épargné en rente selon la loi et le taux de conversion découlant du tarif de la fondation n'était pas financée, aucune réserve mathématique n'ayant été constituée pour cette partie de la rente. Le financement de cette partie n'était en effet pas basé sur un système de capitalisation, mais sur les éventuelles participations aux excédents. Dans la mesure où la compagnie d'assurance garantissait la rente totale, alors que la participation aux excédents n'était pas garantie, il n'était pas clair comment la garantie de la rente était honorée s'il n'y avait pas de participation aux excédents et si la compagnie d'assurance ne constituait pas de réserve à cet effet. En fonction d'un calcul détaillé, l'expert est arrivé à la conclusion qu'au 31 décembre 1996, la réserve mathématique relative à la partie de la rente financée s'élevait à 17'212'002 fr.; en utilisant les mêmes bases techniques, la réserve mathématique de la rente totale s'élevait à la même date à 19'507'480 fr. (cette réserve n'ayant pas été constituée par la fondation de prévoyance). 3.3 Compte tenu des conclusions de l'expert et de la définition de la réserve mathématique posée au ch. 2 des dispositions techniques (consid. 3.1 supra), le montant de la réserve mathématique à transférer par l'intimée à la recourante s'élève à 19'507'480 fr. Dès lors que la réserve mathématique correspond au "montant devant être mis à disposition à un moment donné pour permettre [...] de garantir le paiement des prestations assurées", il ne peut s'agir que de la réserve mathématique susceptible de couvrir effectivement les rentes en cours à la date déterminante. Puisque la réserve mathématique transférée par l'intimée (17'212'002 fr.) ne correspondait qu'à une partie de la rente, elle ne suffisait pas, le 31 décembre 1996, à "garantir le paiement des prestations assurées", contrairement à "la réserve mathématique de la rente totale", telle que calculée par l'expert. Par conséquent, l'intimée est tenue de verser à la recourante la différence entre les deux montants en cause, à savoir 2'295'478 fr. S'ajoute à cette somme, un intérêt de 5 % l'an fixé conformément à l'<ref-law> en l'absence de disposition réglementaire ou conventionnelle y relative (cf. <ref-ruling> consid. 5 e/bb p. 390) à partir du 1er janvier 1997. 4. En conséquence de ce qui précède les conclusions de la recourante se révèlent bien fondées. Le jugement entrepris doit être réformé en ce sens que la défenderesse est tenue de verser à la recourante le montant de 2'295'478 fr., plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1997 et que l'opposition formée par l'intimée au commandement de payer notifié dans la poursuite n° V._ de l'Office des poursuites de S._ est définitivement levée à concurrence du montant réclamé de 957'238 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1997. 5. Vu l'issue du litige, les frais de justice seront supportés par l'intimée, qui succombe (<ref-law>). Même si elle obtient gain de cause, la recourante n'a pas droit à une indemnité de dépens dans la mesure où elle exerce une tâche de droit public (<ref-law>, <ref-ruling> consid. 4a).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et le ch. 1 du dispositif du jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 20 juillet 2010 est réformé en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont admises comme il suit: la défenderesse est condamnée à verser à la demanderesse la somme de 2'295'478 fr., avec intérêts de 5 % l'an à partir du 1er janvier 1997; l'opposition formée par Axa Fondation LPP, Lausanne, au commandement de payer notifié dans la poursuite n° V._ de l'Office des poursuites de S._ est levée définitivement à concurrence de 957'238 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1997. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 12 mai 2011 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Meyer Moser-Szeless

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', 'cec51f7c-f7cd-4ef4-8537-628044df8330', '666e9204-c733-452a-a9b2-cb1d9cb0efc4', 'c0793623-f884-4040-a1b0-fca018e46c47', '941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9', 'd69299b8-0209-4a13-bfe2-24ef485b3dda', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05']

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fr

Faits: A. Le 23 octobre 1992, la société X._ SA, en tant que locataire, et Y._ SA, en tant que bailleresse, ont conclu un bail portant sur des locaux commerciaux sis en ville de Neuchâtel. D'une durée initiale de cinq ans, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 1997, le bail devait être reconduit de cinq ans en cinq ans à défaut de résiliation par l'une des parties six mois avant l'échéance. Le contrat de bail prévoyait que le loyer pouvait être indexé à l'indice officiel des prix à la consommation. Le loyer net initial a été fixé à 16'500 fr. par mois. Il a par la suite été modifié en raison de l'évolution de l'indice des prix à la consommation, la dernière fois le 19 octobre 2006 au montant de 17'709 fr., avec effet dès le 1er janvier 2007. Le 21 mars 2007, la locataire a demandé une diminution du loyer de 5'059 fr. par mois dès le 1er janvier 2008. Elle invoquait une baisse du taux hypothécaire du marché qui avait passé, depuis la conclusion du contrat de bail en 1992, de 6,75% à 3%. La bailleresse a refusé d'entrer en matière. La tentative de conciliation devant l'autorité de conciliation en matière de bail à loyer a échoué. Le 20 novembre 2007, la locataire a introduit une requête en diminution de loyer devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel. Par jugement du 4 septembre 2009, le Tribunal civil a rejeté la requête, au motif que le taux hypothécaire de référence n'avait pas varié entre octobre 2006, date de la dernière augmentation de loyer, et novembre 2007, date de la requête en diminution. B. La locataire a interjeté recours auprès de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, concluant à ce que le loyer mensuel net soit diminué de 4'456 fr. à 13'253 fr. dès le 1er janvier 2008. La bailleresse a conclu au rejet. Par arrêt du 29 juillet 2010, la Cour de cassation civile a partiellement admis le recours et accordé une diminution du loyer mensuel net de 2'144 fr., fixant celui-ci à 14'298 fr. dès le 1er janvier 2008. Elle a constaté que la locataire aurait pu demander une diminution de loyer en juin 2002 pour cause de baisse du taux hypothécaire et qu'elle y avait renoncé, et elle a déduit de cette inaction que la locataire avait estimé le loyer d'alors correct et tacitement renoncé à se prévaloir de baisses du taux hypothécaire antérieures à juin 2002. Elle a donc pris en compte une diminution du taux hypothécaire de référence de 4,25% en juin 2002 à 3% en mars 2007, à savoir une baisse de 1,25% entraînant une réduction de loyer de 13,04% calculée sur le loyer de 16'442 fr. en vigueur en juin 2002. C. Tant la locataire (4A_489/2010) que la bailleresse (4A_531/2010) interjettent un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. La locataire conclut à ce que la réduction soit portée à 4'456 fr. et le loyer mensuel net en conséquence fixé à 13'253 fr. Selon elle, les taux hypothécaires déterminants pour le calcul de la diminution sont celui prévalant à la date de la conclusion du contrat en 1992 et celui d'octobre 2007, à savoir 6,75% et 3,25%, d'où une différence de 3,50% se répercutant à hauteur de 27,01% sur le loyer. La bailleresse conclut à ce qu'il soit dit que la locataire n'a pas droit à une diminution de loyer. Pour elle, le calcul doit se fonder, comme l'avait admis le Tribunal civil, sur le taux hypothécaire à la date de la dernière augmentation de loyer et celui à la date de la demande de diminution, deux taux en l'espèce identiques. A titre subsidiaire, elle oppose à la diminution du loyer une augmentation des charges, invoquée en instance cantonale, et elle soutient en outre que la diminution devait être calculée à partir du loyer actuel et non pas du loyer à l'échéance du précédent délai de résiliation. Chaque partie conclut au rejet du recours de la partie adverse. Dans le cadre de sa réponse au recours de la bailleresse, la locataire admet néanmoins que la diminution doit être calculée à partir du loyer actuel; en outre, elle conteste le montant alloué à titre de dépens par les instances cantonales.

Considérant en droit: 1. Les deux recours sont dirigés contre le même jugement et concernent le même loyer. Il se justifie de les joindre et de statuer dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a). 2. Dans sa réponse au recours de la bailleresse, la locataire critique le montant des dépens alloués par l'autorité cantonale. Cette critique ne figure pas dans le recours qu'elle a déposé. Présentée après l'échéance du délai de recours, elle est tardive et partant irrecevable. 3. Le litige porte sur le montant du loyer dû en vertu d'un contrat de bail de durée indéterminée (cf. art. 255 al. 2 et 3 CO). La valeur litigieuse en cas de recours est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente, à savoir une réduction de loyer de 4'456 fr. par mois entièrement contestée par la bailleresse (<ref-law>); les prestations périodiques indéterminées sont capitalisées à raison de vingt fois le montant de la prestation annuelle (<ref-law>). Il en résulte en l'espèce une valeur litigieuse de 1'069'440 fr. (4'456 x 12 x 20). Pour le surplus, la décision émane de la dernière instance cantonale. La voie du recours en matière civile est ouverte (art. 74 al. 1 let. a et art. 75 al. 1 LTF). 4. Le litige porte sur la diminution d'un loyer indexé, demandée pour cause de baisse du taux hypothécaire de référence. 4.1 Deux méthodes de calcul sont applicables pour déterminer si le loyer est admissible. Une première méthode, dite absolue, vise à examiner, sur la base des prix du marché et des coûts supportés par le bailleur, mais sans égard aux stipulations antérieures des parties, si le loyer est en soi abusif, respectivement s'il procure un rendement excessif. La deuxième méthode, dite relative, consiste à contrôler si une adaptation du loyer en cours de bail est admissible en fonction des rapports contractuels entre les parties et de la confiance éveillée auprès de la partie adverse; pour ce faire, le juge examine en particulier l'évolution des critères de fixation du loyer entre le moment de la fixation du précédent loyer et celui de la fixation du loyer contesté (<ref-ruling> consid. 2 p. 242 s.). Le principe de la confiance implique que la partie qui ne conteste pas une adaptation de loyer ne peut pas ensuite se prévaloir du fait qu'elle était abusive ou insuffisante (<ref-ruling> consid. 3 p. 68); une modification de loyer n'est donc en principe admissible que si les circonstances ont changé depuis la dernière adaptation. En cours de bail, les facteurs absolus sont relativisés, en ce sens qu'une hausse tendant à obtenir un rendement en soi non abusif peut être exclue parce qu'elle va à l'encontre du principe de la confiance (<ref-ruling> consid. 2c). Une demande de diminution de loyer s'apprécie en règle générale selon la méthode relative. Le locataire peut demander une diminution notamment à cause d'une baisse des charges du bailleur, en particulier d'une baisse du taux hypothécaire de référence intervenue depuis la dernière fixation du loyer (<ref-ruling> consid. 3.2.2.2). Par dernière fixation, il faut entendre, en dehors de la détermination du loyer en début de bail, la modification du loyer correspondant à une adaptation à de nouvelles bases de calcul; une modification du bail qui ne remet pas en cause le montant du loyer, en d'autres termes qui ne constitue pas une nouvelle fixation du loyer en fonction de bases de calcul modifiées, ne constitue pas un point de référence pour juger de l'admissibilité d'une adaptation ultérieure (<ref-ruling> consid. 2a p. 126). Lors d'une modification de loyer faisant suite à une variation du taux hypothécaire, il y a lieu en outre de voir si et dans quelle mesure les variations antérieures ont entraîné une modification du loyer (<ref-law>). Il s'agit d'une brèche pratiquée dans la méthode relative. Le juge ne s'arrête pas à la dernière modification du loyer déclarée unilatéralement, mais poursuit son examen rétrospectif jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire (<ref-ruling> consid. 4b/dd). La portée de cette règle a toutefois été atténuée; le juge ne remonte pas au-delà d'une modification consensuelle du loyer, ou d'une transaction qui a pris en compte le taux hypothécaire, ou d'une précédente majoration de loyer fondée sur le taux hypothécaire que le locataire n'a pas contestée, ou enfin d'une fixation du loyer selon la méthode absolue (<ref-ruling> consid. 4b; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3 p. 69). 4.2 Les parties peuvent convenir à l'avance que le loyer est adapté en fonction de l'indice suisse des prix à la consommation. Le contrat est valable si le bail est conclu pour une durée déterminée minimale de cinq ans pendant laquelle le bailleur ne peut pas donner le congé (<ref-law>; <ref-law>). La clause d'indexation continue à s'appliquer après l'écoulement de cette durée originale si le bail se renouvelle, par reconduction tacite ou en vertu d'une option, pour cinq ans au moins (<ref-ruling> consid. 3b p. 60). L'indexation est le mode exclusif de fixation du loyer pendant la durée du bail; sous réserve de prestations supplémentaires, l'évolution des charges et autres facteurs ne sont pas pris en considération (<ref-ruling> consid. 3a). Le bailleur et le locataire peuvent par contre solliciter une majoration respectivement une diminution du dernier loyer indexé pour le prochain terme de résiliation (art. 269d et 270a CO), à savoir pour l'échéance du bail, original ou reconduit. Cette majoration ou diminution peut être déterminée soit à l'aide de la méthode relative, soit au moyen de la méthode absolue, selon le choix de la partie requérante (<ref-ruling> consid. 4c p. 82 s.). Le mode particulier de fixation du loyer indexé, qui revêt un caractère aléatoire, autorise le recours à la méthode absolue en dérogation à la jurisprudence imposant de relativiser les motifs absolus en cours de bail. Les parties conviennent en effet de ne tenir compte que de la variation de l'indice des prix à l'exclusion de tous les autres facteurs susceptibles d'influer sur le rendement, pari qui peut se révéler en fin de compte favorable au bailleur ou au locataire. Le locataire ne peut ainsi pas présumer de bonne foi que le dernier loyer indexé procure un rendement suffisant au bailleur, puisque celui-ci est empêché d'invoquer une hausse fondée sur d'autres facteurs (<ref-ruling> consid. 4c). Cette dernière constatation a aussi pour conséquence qu'en cas d'application de la méthode relative, le point de comparaison doit s'effectuer avec le loyer fixé au début du bail à loyers indexés (<ref-ruling> consid. 4c p. 83, confirmé à l'<ref-ruling> consid. 1b/bb p. 361 s.). Toutefois, si un tel bail a été prolongé tacitement, la date de référence pour apprécier le bien-fondé d'une modification requise à la nouvelle échéance est en principe celle du dernier renouvellement du bail. En effet, à ce moment-là, les parties ont la possibilité de requérir une augmentation ou diminution de loyer; si une telle faculté n'est pas exercée, chaque partie peut se prévaloir de l'inaction de l'autre. A chaque échéance de la clause d'indexation reconduite, les parties ont le droit de demander l'application de la méthode absolue, même si les circonstances ne se sont pas modifiées depuis la date d'expiration de la durée initiale pour laquelle le bail à loyers indexés a été conclu (<ref-ruling> consid. 4c p. 83; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 404 par analogie). En l'espèce, la locataire motive sa requête de diminution du loyer par la seule baisse du taux hypothécaire de référence. Elle se prévaut ainsi de la méthode relative. 4.3 Le point contesté en l'espèce est la date de la dernière fixation du loyer à prendre en considération dans le cadre de la méthode relative. La locataire soutient que c'est la date de la conclusion du contrat initial en octobre 1992 et la bailleresse que c'est celle de la dernière adaptation du loyer au renchérissement le 19 octobre 2006; la Cour de cassation civile a retenu une troisième date, celle à laquelle la locataire a précédemment pour la dernière fois renoncé à la possibilité de demander une modification du loyer pour cause de variation du taux hypothécaire, à savoir juin 2002. La date du 19 octobre 2006 n'entre d'emblée pas en considération. L'adaptation de loyer intervenue à ce moment-là était uniquement fondée sur l'évolution de l'indice des prix à la consommation; elle n'avait aucun lien avec le taux hypothécaire de référence qui ne pouvait de toute façon être invoqué que pour l'échéance contractuelle. En juin 2002, la locataire n'a pas demandé de diminution du loyer pour cause de baisse du taux hypothécaire, et le bail a été reconduit tacitement pour cinq ans dès le 1er janvier 2003 avec le même loyer. Il n'y a donc pas eu de modification consensuelle du loyer, ni de transaction prenant en compte le taux hypothécaire, ni d'augmentation du loyer fondée sur le taux hypothécaire que la locataire n'a pas contestée; le loyer n'a pas non plus été fixé selon la méthode absolue. Les conditions permettant de s'écarter de la règle de l'<ref-law> ne sont pas données. Cette disposition spéciale, qui étend le champ d'application temporel de la méthode relative pour le seul facteur du taux hypothécaire (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 34), prime le principe énoncé à titre général par la jurisprudence consistant à se référer, pour le calcul du loyer fondé sur la méthode relative, à la date de la dernière reconduction du bail à loyers indexés. Il y a donc lieu d'examiner si et dans quelle mesure les variations antérieures du taux hypothécaire ont entraîné une modification du loyer (<ref-law>). Or le loyer initial fixé en 1992 n'a jamais été adapté à l'évolution du taux hypothécaire. Il s'ensuit que la dernière fixation du loyer déterminante en l'espèce pour le calcul de la diminution du loyer au 1er janvier 2008 est la fixation du loyer initial en octobre 1992. 4.4 La diminution se rapporte au loyer dû à l'échéance contractuelle, à savoir à fin 2007, et non pas au loyer précédent, comme l'a retenu à tort la Cour de cassation civile. Car la clause d'indexation était valable et l'adaptation correspondante du loyer ne peut pas être remise en cause dans le cadre d'une requête fondée sur la méthode relative. La locataire l'admet au demeurant expressément dans sa réponse au présent recours de la bailleresse. 5. Lorsque le locataire se prévaut de la méthode relative pour demander une diminution du loyer, le bailleur peut lui opposer des facteurs relatifs comme la hausse d'autres frais ou le rendement non abusif de la chose louée (<ref-ruling> consid. 3 p. 258). Dans sa réponse du 11 janvier 2008 adressée au Tribunal civil (ch. 14 ss), la bailleresse a invoqué une hausse des frais d'entretien; la locataire admet dans sa réponse au présent recours de la bailleresse qu'il y aurait lieu d'en tenir compte, à condition qu'elle soit prouvée. La Cour de cassation civile ne s'est pas prononcée à ce sujet; la cause doit dès lors lui être renvoyée. 6. La bailleresse succombe sur la question de principe. Il se justifie dès lors de mettre les frais judiciaires et les dépens de la locataire à sa charge (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 4A_489/2010 et 4A_531/2010 sont jointes. 2. Le recours de Y._ est rejeté. 3. Le recours de X._ SA est partiellement admis. 4. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 5. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de Y._. 6. Y._ est condamnée à verser à X._ SA la somme de 6'000 fr. à titre de dépens. 7. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 6 janvier 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Monti

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Considérant: Que par ordonnances de condamnation du 25 juillet 2001, le Procureur général du canton de Genève a reconnu A.A._ et R.A._ coupables de faux dans les titres et défaut de vigilance en matière d'opérations financières; Qu'il les a condamnés, respectivement, à six mois d'emprisonnement sans sursis et 25'000 fr. d'amende, et quatre mois d'emprisonnement avec sursis et 10'000 fr. d'amende; Que les condamnés se sont opposés aux ordonnances; Que les causes pénales ont été déférées au Tribunal de police; Que cette juridiction, alors que les prévenus contestaient sa compétence et s'étaient retirés des débats, a statué par jugement du 11 janvier 2002; Qu'elle a confirmé les condamnations déjà prononcées par le Procureur général; Que les condamnés ont appelé du jugement; Que l'affaire est demeurée en suspens jusqu'à l'issue de la contestation concernant la compétence du Tribunal de police (arrêts du Tribunal fédéral 1P.348/2002 et 1P.350/2002 du 2 octobre 2002); Qu'ensuite, à l'audience de la Cour de justice du 25 novembre 2002, les appelants ont demandé le renvoi de l'affaire au Tribunal de police pour procéder à l'audition de témoins et rendre un nouveau jugement; Que par arrêt du 16 décembre 2002, la Cour de justice a rejeté cette requête, en vue de procéder elle-même à l'audition des témoins; Que le Tribunal fédéral est saisi de deux recours de droit public tendant à l'annulation de cet arrêt, formés par chacun des appelants; Qu'ils se plaignent, notamment, de violation du droit à un double degré de juridiction et d'application arbitraire du droit cantonal de procédure; Que, selon l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes seulement s'il peut en résulter un préjudice irréparable; Que la décision présentement contestée a pour objet de rejeter des requêtes tendant au renvoi des causes à la juridiction inférieure; Qu'elle constitue donc une décision incidente aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 3b p. 327, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que contrairement à l'opinion des recourants, elle ne porte pas sur la compétence au sens de l'art. 87 al. 1 OJ; Que cette décision n'entraîne, pour les recourants, aucun préjudice juridique qu'un prononcé final favorable, tel qu'un jugement d'acquittement, ne supprimerait pas entièrement; Que, s'il y a lieu, ils pourront attaquer l'arrêt du 16 décembre 2002 avec le prononcé final (art. 87 al. 3 OJ); Que les inconvénients matériels inhérents à la continuation du procès ne constituent pas un préjudice irréparable (<ref-ruling> consid. 3c p. 328, 122 I 39 consid. 1 p. 41); Que les recours sont ainsi irrecevables au regard de l'art. 87 OJ; Que leurs auteurs doivent acquitter l'émolument judiciaire; Que l'intimé n'a pas été invité à répondre aux recours; Qu'il ne lui sera donc pas alloué de dépens.

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les recours sont irrecevables. 1. Les recours sont irrecevables. 2. Le recourant A.A._ acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 2. Le recourant A.A._ acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 3. La recourante R.A._ acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 3. La recourante R.A._ acquittera un émolument judiciaire de 1'000 fr. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 26 février 2003 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd']

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1959 geborene N._ arbeitete als Nachtreinigungs-Mitarbeiter bei der Firma B._ und war bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (im Folgenden: Mobiliar) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 20. Dezember 1997 war er als PW-Lenker in einen Unfall verwickelt. Weil das vor ihm fahrende Fahrzeug abbiegen wollte, musste er anhalten, worauf ein von hinten herannahendes Auto auf seinen Wagen auffuhr. Dabei zog er sich gemäss Diagnose der noch am Unfalltag durchgeführten ambulanten Untersuchung am Spital X._ ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) zu. In der Folge war er im medizinischen Zentrum im P._ in Behandlung und bis Mitte März 1998 100 % arbeitsunfähig. Anschliessend nahm er die Berufstätigkeit zu 100 % wieder auf, klagte jedoch bei den behandelnden Ärzten Dr. med. H._, und Dr. med. Y._, trotz ständiger medikamentöser und physikalischer Therapie über starke Rückenbeschwerden. Nachdem sich die Schmerzsymptomatik zu Beginn des Jahres 1999 gebessert hatte und Dr. med. Y._ im Bericht vom 19. März 1999 den baldigen Abschluss der Therapie in Aussicht stellte, verzögerte sich der Heilungsverlauf ab Mitte 1999 deutlich. Wegen ungenügender Arbeitsleistung und Differenzen mit dem Vorgesetzten kündigte die Firma B._ das Arbeitsverhältnis am 29. November 1999 auf den 31. Januar 2000. Dr. med. Y._ schrieb den Versicherten ab dem 4. Dezember 1999 zunächst für ein bis zwei Wochen und am 21. Dezember 1999 bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig. Dr. med. S._ von der Rheuma- und Rehabili-tationsklinik Z._, wohin der Versicherte zur genaueren Abklärung über-wiesen wurde, diagnostizierte am 31. Januar 2000 ein cervico-cephales und panvertebrales Syndrom; er erachtete eine stationäre intensive Rehabilitation als angezeigt. Radiologisch wurden im Röntgeninstitut der Klinik im T._, am 3. Februar 2000 mit Ausnahme einer kleinen, paramedianen linksseitigen Diskushernie C5/6 normale Befunde erhoben. Die vertrauensärztliche Untersu-chung durch Dr. med. M._, (Bericht vom 10. April 2000), ergab, dass die aktuellen Beschwerden nicht mehr mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit un-fallkausal seien und von einer stationären Behandlung in einer Rehabilitations-klinik keine nennenswerte Besserung erwartet werden könne. Mit Verfügung vom 15. Mai 2000 teilte die Mobiliar, welche ihre Haftung für den Unfall vom 20. Dezember 1997 anerkannt und die gesetzlichen Leistungen erbracht hatte, dem Versicherten mit, die geklagten muskulären Verspannungen seien nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall zurückzuführen, weshalb sie die Leistungen rückwirkend per 31. (recte: 30.) November 1999 einstelle. Mit Entscheid vom 25. Januar 2001 wies die Mobiliar die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache ab. A. Der 1959 geborene N._ arbeitete als Nachtreinigungs-Mitarbeiter bei der Firma B._ und war bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (im Folgenden: Mobiliar) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 20. Dezember 1997 war er als PW-Lenker in einen Unfall verwickelt. Weil das vor ihm fahrende Fahrzeug abbiegen wollte, musste er anhalten, worauf ein von hinten herannahendes Auto auf seinen Wagen auffuhr. Dabei zog er sich gemäss Diagnose der noch am Unfalltag durchgeführten ambulanten Untersuchung am Spital X._ ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) zu. In der Folge war er im medizinischen Zentrum im P._ in Behandlung und bis Mitte März 1998 100 % arbeitsunfähig. Anschliessend nahm er die Berufstätigkeit zu 100 % wieder auf, klagte jedoch bei den behandelnden Ärzten Dr. med. H._, und Dr. med. Y._, trotz ständiger medikamentöser und physikalischer Therapie über starke Rückenbeschwerden. Nachdem sich die Schmerzsymptomatik zu Beginn des Jahres 1999 gebessert hatte und Dr. med. Y._ im Bericht vom 19. März 1999 den baldigen Abschluss der Therapie in Aussicht stellte, verzögerte sich der Heilungsverlauf ab Mitte 1999 deutlich. Wegen ungenügender Arbeitsleistung und Differenzen mit dem Vorgesetzten kündigte die Firma B._ das Arbeitsverhältnis am 29. November 1999 auf den 31. Januar 2000. Dr. med. Y._ schrieb den Versicherten ab dem 4. Dezember 1999 zunächst für ein bis zwei Wochen und am 21. Dezember 1999 bis auf Weiteres zu 100 % arbeitsunfähig. Dr. med. S._ von der Rheuma- und Rehabili-tationsklinik Z._, wohin der Versicherte zur genaueren Abklärung über-wiesen wurde, diagnostizierte am 31. Januar 2000 ein cervico-cephales und panvertebrales Syndrom; er erachtete eine stationäre intensive Rehabilitation als angezeigt. Radiologisch wurden im Röntgeninstitut der Klinik im T._, am 3. Februar 2000 mit Ausnahme einer kleinen, paramedianen linksseitigen Diskushernie C5/6 normale Befunde erhoben. Die vertrauensärztliche Untersu-chung durch Dr. med. M._, (Bericht vom 10. April 2000), ergab, dass die aktuellen Beschwerden nicht mehr mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit un-fallkausal seien und von einer stationären Behandlung in einer Rehabilitations-klinik keine nennenswerte Besserung erwartet werden könne. Mit Verfügung vom 15. Mai 2000 teilte die Mobiliar, welche ihre Haftung für den Unfall vom 20. Dezember 1997 anerkannt und die gesetzlichen Leistungen erbracht hatte, dem Versicherten mit, die geklagten muskulären Verspannungen seien nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall zurückzuführen, weshalb sie die Leistungen rückwirkend per 31. (recte: 30.) November 1999 einstelle. Mit Entscheid vom 25. Januar 2001 wies die Mobiliar die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache ab. B. Hiegegen liess N._ Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau erheben mit den Anträgen, die Verfügung vom 15. Mai 2000 sowie der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2001 seien aufzuheben, dem Versicherten seien ohne Unterbruch weiterhin die vollen Versicherungsleistungen auszurichten und es sei eine neue umfassende Begutachtung anzuordnen. Ferner liess er dem Gericht verschiedene ärztliche Berichte einreichen. Mit Entscheid vom 23. Januar 2002 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid vom 25. Januar 2001 auf und verpflichtete die Mobiliar, dem Versicherten ab 1. Dezember 1999 weiterhin die gesetzlichen Leistungen auszurichten. B. Hiegegen liess N._ Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau erheben mit den Anträgen, die Verfügung vom 15. Mai 2000 sowie der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2001 seien aufzuheben, dem Versicherten seien ohne Unterbruch weiterhin die vollen Versicherungsleistungen auszurichten und es sei eine neue umfassende Begutachtung anzuordnen. Ferner liess er dem Gericht verschiedene ärztliche Berichte einreichen. Mit Entscheid vom 23. Januar 2002 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid vom 25. Januar 2001 auf und verpflichtete die Mobiliar, dem Versicherten ab 1. Dezember 1999 weiterhin die gesetzlichen Leistungen auszurichten. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Mobiliar die Aufhebung des kantonalen Entscheids vom 23. Januar 2002 unter Bestätigung des Einspracheentscheids vom 25. Januar 2001 bzw. der Verfügung vom 15. Mai 2000 beantragen. N._ schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im angefochtenen Entscheid wird die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 1) und bei Schleudertraumen der HWS oder äquivalenten Verletzungsmechanismen im Besonderen (<ref-ruling>; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) richtig dargelegt. Entsprechendes gilt für die Grundsätze zum Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhanges (<ref-ruling> Erw. 5a, 123 V 103 Erw. 3d, 122 V 416 Erw. 2a), insbesondere bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) und bei den Folgen eines Unfalles mit Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling>). Das kantonale Gericht hat sodann zutreffend festgehalten, dass in Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, die Beurteilung praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> Erw. 4 vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 2a). Darauf wird verwiesen. Richtig sind weiter die Erwägungen zu dem im Sozialversicherungsrecht gelten-den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen), zum Untersuchungsgrundsatz (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen) und zum Beweis-wert von Arztberichten, insbesondere auch solcher versicherungsinterner Ärztin-nen und Ärzte (<ref-ruling> Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 124 S. 214). Auch darauf kann verwiesen werden. 1.2 Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalls genügt nicht. Da es sich hiebei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt aber die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht beim Versicherten, sondern beim Unfallversicherer. Diese Beweisgrundsätze gelten sowohl im Grundfall als auch bei Rückfällen und Spätfolgen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b mit Hinweisen) und sind für sämtliche Leistungsarten massgebend (Urteil O. vom 31. August 2001, U 285/00). 1.2 Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalls genügt nicht. Da es sich hiebei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt aber die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht beim Versicherten, sondern beim Unfallversicherer. Diese Beweisgrundsätze gelten sowohl im Grundfall als auch bei Rückfällen und Spätfolgen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b mit Hinweisen) und sind für sämtliche Leistungsarten massgebend (Urteil O. vom 31. August 2001, U 285/00). 2. Das kantonale Gericht hat gestützt auf die medizinischen Akten, die im Wesentlichen übereinstimmende fachärztliche Diagnosen enthalten, mit Recht festgestellt, dass der Beschwerdegegner anlässlich des Verkehrsunfalles vom 20. Dezember 1997 ein Schleudertrauma der HWS erlitten hat, in dessen Anschluss eine Reihe typischer Symptome wie Kopf-, HWS- und Nackenschmerzen (<ref-ruling> Erw. 1) aufgetreten sind. Im angefochtenen Entscheid wurde weiter korrekt dargelegt, dass aktuell eine verspannte HWS-Muskulatur, Druckdolenz und schmerzhafte Bewegungseinschränkungen im Vordergrund stehen, wobei es sich bei den geklagten Beschwerden um typische Folgen eines Schleudertraumas der HWS handle. Ebenso seien gestützt auf die Ausführungen des Psychiaters Dr. med. K._ vom 22. Februar 2001 die psychischen Beeinträchtigungen dem Beschwerdebild des Schleudertraumas zuzurechnen. Unter Hinweis auf die Ausführungen der untersuchenden Ärzte, die mit einer Ausnahme (Bericht Dr. med. M._ vom 10. April 2000) die Beschwerden auf den Unfall zurückführten, hat die Vorinstanz erkannt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem aktuellen Beschwerdebild und dem Unfallereignis zu bejahen ist. Auch dieser Beurteilung ist zuzustimmen, zumal es nach der Rechtsprechung genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache für die Beschwerden und die dadurch eingetretene Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit darstellt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b). 2. Das kantonale Gericht hat gestützt auf die medizinischen Akten, die im Wesentlichen übereinstimmende fachärztliche Diagnosen enthalten, mit Recht festgestellt, dass der Beschwerdegegner anlässlich des Verkehrsunfalles vom 20. Dezember 1997 ein Schleudertrauma der HWS erlitten hat, in dessen Anschluss eine Reihe typischer Symptome wie Kopf-, HWS- und Nackenschmerzen (<ref-ruling> Erw. 1) aufgetreten sind. Im angefochtenen Entscheid wurde weiter korrekt dargelegt, dass aktuell eine verspannte HWS-Muskulatur, Druckdolenz und schmerzhafte Bewegungseinschränkungen im Vordergrund stehen, wobei es sich bei den geklagten Beschwerden um typische Folgen eines Schleudertraumas der HWS handle. Ebenso seien gestützt auf die Ausführungen des Psychiaters Dr. med. K._ vom 22. Februar 2001 die psychischen Beeinträchtigungen dem Beschwerdebild des Schleudertraumas zuzurechnen. Unter Hinweis auf die Ausführungen der untersuchenden Ärzte, die mit einer Ausnahme (Bericht Dr. med. M._ vom 10. April 2000) die Beschwerden auf den Unfall zurückführten, hat die Vorinstanz erkannt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem aktuellen Beschwerdebild und dem Unfallereignis zu bejahen ist. Auch dieser Beurteilung ist zuzustimmen, zumal es nach der Rechtsprechung genügt, wenn das Unfallereignis eine Teilursache für die Beschwerden und die dadurch eingetretene Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit darstellt (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b). 3. 3.1 Hinsichtlich der Adäquanzbeurteilung hat das kantonale Gericht zutreffend die in <ref-ruling> Erw. 5 und 6 entwickelten Kriterien angewendet. Eine Dominanz der psychischen Problematik, wie sie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist nur dann anzunehmen - und damit der adäquate Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen -, wenn die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind oder die psychische Problematik (unmittelbar) nach dem Unfall eindeutig dominiert (Urteil W. vom 18. Juni 2002, U 164/01). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall, wo während des ersten halben Jahres ausschliesslich physische Beschwerden vorlagen und sich erst allmählich auch psychische Beeinträchtigungen bemerkbar machten, offensichtlich nicht gegeben. Ebenso wenig finden sich in den medizinischen Akten Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den psychischen Beeinträchtigungen um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handeln könnte, was zur Folge hätte, dass die Adäquanz des Kausalzusammenhangs ebenfalls nach Massgabe der Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. 6c/aa zu beurteilen wäre (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 79). 3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, beim Auffahrunfall vom 20. Dezember 1997 handle es sich um einen leichten Unfall. Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind jedoch Auffahrkollisionen auf ein (stehendes) Fahrzeug nicht als leicht einzustufen, sondern im mittleren Bereich an der Grenze zu den leichten Unfällen anzusiedeln (Urteil B. vom 22. Mai 2002, U 339/01, mit Hinweisen). Vorliegend sind keine Umstände ersichtlich, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden, weshalb die vor-instanzliche Würdigung des Unfallereignisses nicht zu beanstanden ist. 3.3 Zutreffend ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass sich der Unfall weder unter dramatischen Begleitumständen ereignete noch besonders eindrücklich war. Das erlittene Schleudertrauma der HWS kann sodann nicht als schwer bezeichnet werden und seine Auswirkungen waren nicht derart gravierend, dass das Kriterium der besonderen Art der Verletzung als erfüllt zu betrachten wäre. Auch eine ärztliche Fehlbehandlung liegt nicht vor. Hingegen wird im angefochtenen Entscheid die ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung zu Recht bejaht, nachdem im Januar 2000 die Therapie noch nicht abgeschlossen und eine stationäre Rehabilitation ins Auge gefasst wurde. Die Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen, zumal in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Fall (nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 16. Februar 1999, U 324/97) zwar eine Behandlung von zwei Jahren nicht als ungewöhnlich lange angesehen wurde, vorliegend die Behandlung aber nach dieser Zeitspanne noch nicht abgeschlossen war. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts der mehr oder weniger starken Kopfschmerzen, Rücken- und Nackenbeschwerden sowie Schwindel und Sehstörungen das Kriterium der Dauerschmerzen und (trotz vorübergehender Besserung zu Beginn des Jahres 1999) einen schwierigen Heilungsverlauf bejahte. Der Versicherte war sodann nach einer anfänglichen Phase vollständiger Arbeitsunfähigkeit ab März 1998 bis November 1999 zwar voll erwerbstätig, doch legt er glaubhaft dar, wesentlich von seinen Arbeitskollegen unterstützt worden zu sein und über das Zumutbare hinaus gearbeitet zu haben. Seit dem 6. Dezember 1999 ist er vollumfänglich arbeitsunfähig. Nach dem Gesagten sind die unfallbezogenen Kriterien in gehäufter Weise erfüllt, weshalb die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zu Recht bejaht hat. Nach dem Gesagten sind die unfallbezogenen Kriterien in gehäufter Weise erfüllt, weshalb die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zu Recht bejaht hat. 4. Auf Grund von Art. 134 OG werden für das letztinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten erhoben. Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat der Beschwerdegegner Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 20. August 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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Faits: A. F._ travaillait en qualité d'agent de sécurité au service de X._. Elle était assurée contre les accidents par SWICA, Assurances SA (ci-après : SWICA). Le 30 avril 2007, la prénommée a été victime d'un accident de la circulation. Alors qu'elle était passagère avant d'une voiture qui a dû s'arrêter, celle-ci a été heurtée à l'arrière par le véhicule qui la suivait. Sous l'effet du choc, le corps de l'assurée s'est déplacé trois ou quatre fois vers l'avant et vers l'arrière. La voiture dans laquelle se trouvait F._ a subi des dégâts peu importants, alors que le second véhicule est resté intact. Environ une demi-heure après l'accident, l'assurée a présenté des vomissements et des maux de tête. Le lendemain, elle s'est rendue à son travail qu'elle a dû quitter en raison de douleurs et de vertiges. Le même jour, elle a été soignée par le docteur M._, spécialiste en médecine interne, lequel a diagnostiqué une entorse cervicale et attesté d'une incapacité totale de travail (rapport du 10 juin 2007). Dans un rapport du 30 août 2007, le docteur Z._, médecin traitant, a diagnostiqué des cervicodorsalgies post-traumatiques et des céphalées tensionnelles sur dysbalances et tendomyoses musculaires ainsi qu'une entorse cervicale (whiplash). A l'examen du rachis, ce médecin n'a pas constaté de déséquilibre lombo-pelvien important mais une hyperlordose lombaire et une légère raideur dorso-lombaire à la mobilisation, sans contracture musculaire paravertébrale. Au niveau de la colonne cervicale, il a relevé des douleurs segmentaires dysfonctionnelles C4-C5 et C6-C7 ; les fins d'amplitudes étaient douloureuses du fait de tendomyoses paracervicales surtout gauches. La mobilité de l'épaule gauche était conservée avec des tensions musculaires surtout en élévation antérieure. L'examen neurologique était dans la norme sans déficit sensitivomoteur, ni réflexe; la pallesthésie était symétrique. Dans un rapport du 5 novembre 2007, le même praticien a confirmé son diagnostic antérieur et a constaté la présence de douleurs segmentaires C4-C5 et C6-C7 ainsi que de tendomyoses sous occipitales, cervicales et paracervicales. L'examen neurologique était resté dans la norme mais des dysesthésies sous forme de fourmillements de l'ensemble des doigts étaient apparues. L'assurée a souffert régulièrement de cervicalgies. Ces constatations ont amené le médecin à envisager l'orientation de l'assurée vers une activité professionnelle adaptée aux limitations fonctionnelles suivantes : alternance des positions assise-debout et de la marche, sans port de charge de plus de 5kg et sans mouvement en élévation des membres supérieurs ni translations répétitives. Du 7 mai au 4 juin 2008, F._ a séjourné à la Clinique Y._. Dans leur rapport du 19 juin 2008, le docteur R._ et la doctoresse O._ ont diagnostiqué des cervicodorsalgies d'origine musculaire persistantes avec brachialgies gauches de nature non radiculaire ainsi qu'un traumatisme cervical indirect. Les médecins de la Clinique Y._ n'ont pas retenu de psychopathologie. Le physiothérapeute n'a pas constaté de limitations fonctionnelles dans les activités quotidiennes à la clinique, l'assurée effectuant sans restriction les exercices de renforcement et d'assouplissement avec un rythme légèrement ralenti. Les données objectives ne contre-indiquaient aucune activité professionnelle. Ainsi, les médecins de la Clinique Y._ ont estimé que la capacité de travail de l'assurée était entière dans une activité adaptée sous réserve du mois suivant la sortie de la clinique, où elle était de 50 %. Dans un rapport du 29 juillet 2008, le docteur Z._ a constaté que les limitations physiques étaient principalement dues aux douleurs lesquelles étaient aggravées par les efforts et les mouvements sollicitant la colonne cervicale et le dos. Ces limitations excluaient la reprise de l'activité habituelle; en revanche elles n'empêchaient pas sa patiente d'exercer une activité adaptée, avec une capacité de travail de 50 % susceptible d'être augmentée de manière progressive à 100 % jusqu'à la fin de 2008. Une expertise a été confiée aux docteurs L._, spécialiste en psychiatrie, S._, spécialiste en rhumatologie, et H._, spécialiste en neurologie, médecins au Centre W._. Dans leur expertise du 15 janvier 2009, ces médecins ont diagnostiqué une entorse cervicale bénigne (le 30 avril 2007) ainsi que des discopathies cervicales C4-C5 et C5-C6. Après avoir constaté l'absence de limitations dans les mouvements spontanés et de comportements algiques limitatifs, les experts n'ont pas retenu de restriction de la mobilité, de contractures musculaires nettes ou de déficits manifestes. Ils ont admis que la capacité de travail de l'assurée était préservée, entière et sans limitations. Dans un rapport du 24 février 2009, le docteur Z._ a reconnu à l'assurée une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à partir du 15 mars 2009. Par décision du 13 octobre 2009, confirmée sur opposition le 4 juin 2010, SWICA a supprimé le droit de l'assurée aux prestations avec effet au 1er novembre 2009, au motif qu'il n'y avait plus de lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 avril 2007 et les plaintes persistant après cette date. B. F._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois. Par jugement du 8 novembre 2010, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. F._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en demandant, sous suite de dépens, principalement sa réformation en ce sens que son droit aux indemnités journalières à 50 % se poursuive au-delà du 31 octobre 2010 (recte : 2009) et, subsidiairement, l'annulation et le renvoi pour nouvelle décision au sens des considérants. En outre, elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. SWICA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était fondée à supprimer le droit de la recourante aux prestations de l'assurance-accidents à partir du 1er novembre 2009. Le Tribunal fédéral n'est donc pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF). 2. Selon l'<ref-law>, les prestations d'assurances sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Le droit à des prestations découlant d'un accident assuré suppose d'abord, entre l'évènement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 181, 402 consid. 4.3.1 p. 406, 119 V 335 consid. 1 p. 337, 118 V 286 consid. 1b p. 289 et les références). Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte à la santé. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 181, 402 consid. 2.2 p. 405, 125 V 456 consid. 5a p. 461 et les références). 3. La recourante fait grief à la juridiction cantonale d'avoir nié l'existence d'une atteinte objectivée en relation de causalité naturelle avec l'accident du 30 avril 2007. Pour elle, l'expertise du Centre W._ n'est pas probante dès lors qu'elle contient des contradictions intrinsèques ainsi que des erreurs dans l'anamnèse et arrive à des conclusions divergentes de celles d'autres médecins. Dans de telles conditions, il incombait à la juridiction cantonale d'ordonner une nouvelle expertise. 3.1 La recourante se plaint tout d'abord d'une erreur dans l'anamnèse: les experts ont évoqué l'existence d'un accident de moto lors de son apprentissage, alors qu'un tel événement ne se serait pas produit. Il s'agit bien d'une erreur - difficilement explicable - si la recourante n'a pas fait allusion à un tel fait. Cependant, cette erreur ne porte pas à conséquence dans la mesure où les experts n'ont tiré aucune conclusion de ce prétendu accident. 3.2 La recourante estime que l'expertise contient une contradiction intrinsèque dès lors qu'elle nie à la fois l'existence de lésions objectives et celle d'atteintes psychiatriques. Pour elle, si ses douleurs ne résultent pas de troubles somatiques, elles doivent nécessairement avoir une cause psychique et, inversement, l'absence de cause psychique devrait conduire à retenir l'existence d'atteintes somatiques. Les experts n'ont pas objectivé les douleurs dont l'assurée s'était plainte et, sur le plan psychique, ils ont admis qu'il était tout au plus possible de retenir quelques traits de personnalité histrionique, ou alternativement certaines caractéristiques de la personnalité. Ils ont encore précisé que ces symptômes n'atteignaient de toute manière pas le seuil d'un trouble de la personnalité. Par ailleurs, ils ont retenu que le comportement de l'expertisée durant l'entretien et l'examen faisait « clairement soupçonner l'existence de facteurs de majoration des symptômes ». Cette appréciation des experts ne contient aucune contradiction. En outre, elle indique sans ambiguïté les motifs pour lesquels, ils ont, d'une part, écarté la présence de troubles psychiques et, d'autre part, nié l'existence de lésions objectives. 3.3 Enfin, la recourante fait valoir que l'expertise du Centre W._ serait contredite par les avis d'autres médecins, en particulier ceux des docteurs Z._ et A._. Ainsi, le premier de ces médecins a fait état de douleurs segmentaires C4-C5 et C5-C6, de tendomyoses, de dysesthésies sous forme de fourmillement de l'ensemble des doigts et de cervicalgies (rapport du 5 novembre 2007, confirmé le 29 juillet 2008). Pour sa part, le docteur A._, chirurgien orthopédique, a constaté une contraction musculaire paravertébrale et des trapèzes, une diminution de la mobilité cervicale dans toutes les directions et des rotations à droite et à gauche passablement douloureuses (rapport du 23 septembre 2008). En l'espèce, l'expertise du Centre W._ répond à toutes les exigences posées par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a et les références citées). Sur le plan des atteintes objectivées, les experts ont retenu des discopathies cervicales ainsi que la non-fusion de l'arc postérieur de C6, découverte fortuite, sans répercussion clinique. Ils ont considéré qu'il n'y avait pas d'anomalies objectives majeures. S'agissant des effets de ces atteintes objectives, les experts n'ont pas constaté de limitation dans les mouvements spontanés ou de comportement algique limitatif. De plus, les douleurs décrites par l'assurée lors de certains mouvements ou de certaines palpations n'ont pas provoqué de restriction de la mobilité, de contracture musculaire nette ou de déficit manifeste. Les constatations des experts du Centre W._ concordent avec celles des médecins de la Clinique Y._ (rapport du docteur R._ et de la doctoresse O._ du 19 juin 2008). Ces médecins n'ont pas observé de limitations dans les activités quotidiennes à la clinique et ont indiqué que l'assurée effectuait sans restriction des exercices de renforcement et d'assouplissement mais à un rythme légèrement ralenti. Les docteurs Z._ et A._ ont quant à eux surtout fait état de douleurs sans substrat organique à l'exception de la discopathie C4-C6 et d'une fente au niveau de l'apophyse épineuse C6, lesquelles sont à dire d'experts sans répercussions cliniques. Dans ces conditions, il est établi au niveau de la vraisemblance prépondérante que la recourante ne souffre d'aucune affection psychiatrique et d'aucune atteinte objective entraînant des limitations fonctionnelles. 3.4 Au vu de ces constatations, les pièces du dossier se révélaient suffisantes pour statuer en pleine connaissance de cause, sans que l'administration d'autres preuves ne s'impose. Les premiers juges pouvaient s'en dispenser par appréciation anticipée des preuves (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 3 p. 157 ; <ref-ruling> consid. 2 p. 428 ; voir aussi par ex. arrêts 8C_361/2009 du 3 mars 2010 consid 3.2 et 8C_15/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.2). Il n'y a donc pas lieu d'accueillir le grief de la recourante selon lequel la juridiction cantonale aurait dû mettre en ?uvre un complément d'instruction sous la forme d'une expertise. 3.5 La question de savoir si les symptômes allégués par la recourante dans le contexte du traumatisme cervical de type « coup du lapin » (notamment des cervicalgies et des dysesthésies sous forme de fourmillement dans les trois derniers doigts de la main gauche) - et non objectivés - étaient en relation de causalité naturelle avec l'accident peut rester ouverte, faute de causalité adéquate entre ces atteintes et l'événement assuré (consid. 4 ci-après). 4. La juridiction cantonale a nié l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident en précisant que même si l'on retenait une incapacité de travail au-delà du 31 octobre 2009, les conditions d'une telle relation ne seraient pas remplies. La recourante conteste cette appréciation tout en semblant admettre que l'accident du 30 avril 2007 revêt le caractère d'un accident de gravité moyenne, à la limite du cas bénin. 4.1 Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral a précisé sur plusieurs points sa jurisprudence au sujet de la relation de causalité entre des plaintes et un traumatisme de type « coup du lapin » ou un traumatisme analogue à la colonne cervicale ou encore un traumatisme cranio-cérébral, sans preuve d'un déficit organique objectivable. Selon cet arrêt, il y a lieu de s'en tenir à une méthode spécifique pour examiner le lien de causalité adéquate en présence de tels troubles (consid. 7 à 9 de l'arrêt cité). Par ailleurs, le Tribunal fédéral n'a pas modifié les principes qui ont fait leur preuve, à savoir la nécessité, d'une part, d'opérer une classification des accidents en fonction de leur degré de gravité et, d'autre part, d'inclure, selon la gravité de l'accident, d'autres critères lors de l'examen du caractère adéquat du lien de causalité (consid. 10.1). Cependant, il a renforcé les exigences concernant la preuve d'une lésion en relation de causalité naturelle avec l'accident, justifiant l'application de la méthode spécifique en matière de traumatisme de type « coup du lapin » (consid. 9) et modifié en partie les critères à prendre en considération lors de l'examen du caractère adéquat du lien de causalité (consid. 10). Ces critères sont désormais formulés de la manière suivante: les circonstances concomitantes particulièrement dramatiques ou le caractère particulièrement impressionnant de l'accident (inchangé); la gravité ou la nature particulière des lésions (inchangé) ; l'administration prolongée d'un traitement médical spécifique et pénible (formulation modifiée) ; l'intensité des douleurs (formulation modifiée) ; les erreurs dans le traitement médical entraînant une aggravation notable des séquelles de l'accident (inchangé) ; les difficultés apparues au cours de la guérison et les complications importantes (inchangé) ; l'importance de l'incapacité de travail en dépit des efforts reconnaissables de l'assuré (formulation modifiée). 4.1.1 L'accident s'est déroulé à faible vitesse, provoquant des dégâts peu importants au véhicule dans lequel se trouvait l'assurée (1'562 fr.) alors que l'autre véhicule n'a pas été endommagé. Le fait que l'assurée était penchée en avant au moment du choc, ne donne pas à l'accident un caractère particulièrement impressionnant, ce d'autant moins que l'intéressée n'a subi aucune blessure nécessitant des soins immédiats. 4.1.2 La recourante ne prétend pas qu'elle aurait été soumise à un traitement médical prolongé et pénible. 4.1.3 Pour qu'un assuré puisse se prévaloir de l'intensité des douleurs, il faut que, durant le temps écoulé entre l'accident et la clôture du cas (<ref-law>) aient existé, sans interruption conséquente, des douleurs importantes. L'importance se mesure sur la base de la crédibilité des douleurs et sur les empêchements provoqués par les douleurs dans la vie de tous les jours pour la personne accidentée. En l'espèce, les douleurs ressenties par la recourante sont relatives puisqu'elles sont déclenchées et aggravées suite aux efforts et aux mouvements sollicitant les membres supérieurs ainsi que les mouvements de la nuque (rapports des docteurs V._, médecin traitant, du 10 septembre 2007 et Z._ du 5 novembre 2007). Les experts n'ont pas constaté d'attitude algique à l'exception des douleurs signalées par la recourante, lesquelles n'induisent cependant pas de limitations fonctionnelles (expertise p. 12 et 13). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir l'intensité des douleurs, ce d'autant moins que les experts soupçonnaient une majoration de la symptomatologie. 4.1.4 Il n'y a pas eu d'erreurs dans le traitement médical ni de complications survenues au cours de la guérison. 4.1.5 La question de la gravité ou de la nature particulière des lésions invoquée par la recourante - qui allègue qu'elle était penchée en avant au moment de l'accident - peut rester indécise. 4.1.6 L'existence du critère relatif à l'importance de l'incapacité de travail en dépit des efforts reconnaissables de l'assurée pour reprendre une activité professionnelle, a été admise par l'intimée (décision sur opposition du 4 juin 2010 p. 8). 4.2 Sur le vu de ce qui précède et compte tenu du fait que l'accident doit être considéré comme étant à la limite inférieure des cas de gravité moyenne, la juridiction cantonale était fondée à nier l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte à la santé de la recourante au-delà du 31 octobre 2009. Le recours se révèle dès lors mal fondé. 5. La recourante a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite étant réalisées (art. 64 al. 1 et 2 LTF), celle-ci lui est accordée de sorte qu'elle sera dispensée des frais judiciaires et que les honoraires de son avocat seront pris en charge par la caisse du Tribunal fédéral. L'attention de la recourante est attirée sur le fait qu'elle devra rembourser la caisse du Tribunal fédéral si elle devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont supportés provisoirement par la caisse du Tribunal. 4. Une indemnité de 2'200 fr., supportée par la caisse du Tribunal, est allouée à Me Dupont, à titre d'honoraires. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 26 août 2011 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Ursprung La Greffière: Berset

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241']

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de

Sachverhalt: A. Der 1946 geborene, verheiratete deutsche Staatsangehörige A._ wohnte und arbeitete von 1970 bis 1977 in der Schweiz. Im Januar 2011 stellte er bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) einen Rentenantrag im Hinblick auf das Erreichen des ordentlichen Rentenalters am 24. Mai 2011. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 setzte die SAK die Altersrente des A._ mit Wirkung ab 1. Juni 2011 auf monatlich Fr. 276.- fest. Die Ehefrau des Versicherten, B._, erreichte das ordentliche Rentenalter am 5. Januar 2012. Die SAK nahm für sie die Rentenberechnung vor (hälftige Anrechnung der Einkommen des A._ zuzüglich Erziehungsgutschriften) und setzte die Rente mit Wirkung ab 1. Februar 2012 auf Fr. 276.- fest (Verfügung vom 17. Januar 2012). Aufgrund der durchgeführten Einkommensteilung nahm die SAK auch für A._ eine Neuberechnung vor. Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 reduzierte sie die Altersrente des A._ mit Wirkung ab 1. Februar 2012 auf monatlich Fr. 236.-. Daran hielt sie auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 15. Mai 2012). B. In seinem dem Bundesverwaltungsgericht von der SAK zuständigkeitshalber weitergeleiteten Schreiben vom 11. Juni 2012 liess A._ die Rentenberechnung und die Kursumrechnung - der Ausrichtung der Rente in Euro sei ein zu tiefer Kurs zugrunde gelegt worden - beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Eingabe als Beschwerde entgegen und fällte am 25. März 2014 folgenden Entscheid: "1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Die angefochtene Einspracheverfügung vom 15. Mai 2012 wird insoweit geändert, als die Umrechnung der AHV-Leistung in die Fremdwährung Euro bis zum 31. März 2012 nach dem Tagesrichtkurs der Schweizer Grossbanken für den letzten Werktag vor der Durchführung der Zahlung und ab dem 1. April 2012 nach dem von der Europäischen Zentralbank veröffentlichten Referenzwechselkurs erfolgt. Im Übrigen wird die angefochtene Einspracheverfügung bestätigt. 3. Die Akten gehen an die Vorinstanz zur Berechnung der geschuldeten Rente in die Fremdwährung und zum Erlass einer entsprechenden Verfügung. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen." C. Die SAK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid vom 25. März 2014 aufzuheben. A._ schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf deren Gutheissung.

Erwägungen: 1. 1.1. Ein Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab und ist nach der Regelung des BGG grundsätzlich kein Endentscheid (<ref-law>), selbst wenn darin über eine materielle Grundsatzfrage entschieden wird. Er bildet in erster Linie einen Zwischenentscheid, der u.a. nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> selbstständig angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.1 S. 426). Anders verhält es sich, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient; diesfalls liegt ein Endentscheid im Sinne von <ref-law> vor (<ref-ruling> E. 1.1 S. 143; <ref-ruling> E. 1.3 S. 127). 1.2. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache zur Umrechnung der Rente in die Fremdwährung Euro nach seinen Vorgaben an die Verwaltung zurück. Da der SAK damit kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der rechnerischen Umsetzung des von der Vorinstanz Angeordneten dient, liegt ein Endentscheid vor. Auf die Beschwerde der SAK ist demnach einzutreten. 2. 2.1. Der Versicherte ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland. Aus diesem Grunde findet das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) Anwendung. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) und die Verordnung Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 oder gleichwertige Vorschriften an. Mit Wirkung auf 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit abgelöst worden. Nach Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA). 2.2. Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben ist die Ausgestaltung des Verfahrens, die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und die Berechnung der schweizerischen Altersrente Sache des innerstaatlichen Rechts (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 285; <ref-ruling> E. 5.3 S. 214; <ref-ruling>; SVR 2004 AHV Nr. 16 S. 49, H 39/03; vgl. auch SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 82, C 290/03 E. 1.2). 3. 3.1. Es ist unbestritten, dass sich der Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Rente der AHV ausschliesslich nach dem schweizerischen Recht bestimmt (vgl. E. 2.2 hiervor). Dabei steht fest, dass die SAK die Altersrente an den Beschwerdegegner als im Ausland wohnhaften Anspruchsberechtigten direkt in der Währung des Wohnsitzstaates Deutschland - mithin in Euro - ausrichten darf, dies in analoger Anwendung der Bestimmung des Art. 20 Satz 1 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV [SR 831.111]; bis 31. Dezember 2007: <ref-law>; vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.9 und 3.10 S. 289 ff.), und zwar über die PostFinance als Zahlungspartnerin (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.8 S. 288 f. und E. 4.3 S. 292 mit Hinweis auf Rz. 10103 und 10105 der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003 [Stand 1. Januar 2006]). 3.2. Was den anwendbaren Umrechnungskurs anbelangt, besteht insoweit Einigkeit unter den Parteien, als unter dem Geltungsbereich der Verordnung Nr. 574/72 Rz. 5033 der Wegleitung des BSV zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (WFV [Stand 1. Januar 2011]) analog anwendbar ist, wonach der Tagesrichtkurs der Schweizer Grossbanken für den letzten Werktag vor der Durchführung der Zahlung gilt (vgl. aber E. 6). Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass diese Regelung nur für die Zeit bis 31. März 2012 gilt und ab 1. April 2012 - zufolge Inkrafttretens der Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 - der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Referenzwechselkurs gemäss Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 massgebend ist. 4. Unter dem Titel "Währungsumrechnung" regelt Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 die Umrechnung von Beträgen in ausländischer Währung unter Anwendung der Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009. Gemäss Satz 1 gilt bei der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung als Wechselkurs zweier Währungen der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Referenzwechselkurs. Nach Satz 2 bestimmt die Verwaltungskommission den Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechselkurses. Zu dieser Bestimmung hat die Verwaltungskommission den Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäss Artikel 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. C 106 vom 24. April 2010 S. 56) erlassen. 5. 5.1. Die Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 schreiben die hergebrachten Koordinierungsgrundsätze fort, indem - wie bisher - die nationalen Systeme sozialer Sicherheit von den EU-Regelungen unberührt bleiben und lediglich untereinander koordiniert werden, nicht aber inhaltlich angeglichen im Sinne einer Harmonisierung (vgl. insbesondere erster Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 987/2009; Bettina Kahil-Wolff, Die neuen Koordinierungsverordnungen 883/2004 und 987/2009: Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, in: Strassenverkehrsrechtstagung 10.-11. Juni 2010, 2010, S. 265 ff., 269; Bernd Schulte, Die neue Europäische Sozialrechtskoordinierung in Gestalt der Verordnungen [EG] Nrn. 883/04 und 987/09, SZS 2012 S. 44 ff., 56). Dementsprechend sind auch Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 und der dazu ergangene Beschluss Nr. H3 der Verwaltungskommission als reine Koordinierungsvorschriften zu verstehen. In diesem Sinne ist auch im ersten Erwägungsgrund des Beschlusses Nr. H3 festgehalten, dass sich viele Bestimmungen der beiden Verordnungen auf Situationen beziehen, in denen für die Zahlung, Berechnung oder Neuberechnung einer Leistung bzw. eines Beitrags, für Erstattungszwecke oder im Zuge von Ausgleichs- und Betreibungsverfahren der Umrechnungskurs festgelegt werden muss. 5.2. 5.2.1. Nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck beziehen sich weder Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 noch der Beschluss Nr. H3 auf die mit keinem Koordinationsbedarf verbundene Auszahlung von Leistungen, die nur aufgrund von nationalen Rechtsvorschriften berechnet werden (so bereits zu Art. 107 der Verordnung Nr. 574/72: Urteil des EuGH vom 5. Mai 1983 238/81 Raad van Arbeid gegen Van der Bunt-Craig, Slg. 1983 S. 1385, wonach bei einer Berechnung der Ansprüche nur aufgrund von nationalen Rechtsvorschriften die Verordnungsbestimmung keine Anwendung findet und sich die Währungsumrechnungskurse nach den nationalen Rechtsvorschriften bestimmen [Randnr. 18 f.]). Mit der Verordnungsbestimmung und dem Beschluss sollen Ereignisse abgedeckt werden, welche eine Koordinierung erfordern, beispielsweise in Form einer Zusammenarbeit oder eines Austausches zwischen den involvierten Behörden oder Ämtern. Zu denken ist dabei insbesondere an den Fall, dass eine ausländische Leistung bei der Festsetzung einer inländischen Leistung angerechnet werden muss. Eine derartige Konstellation betraf beispielsweise das (unter dem Anwendungsbereich von Art. 107 der Verordnung Nr. 574/72 ergangene) Urteil 9C_377/2011 vom 12. Oktober 2011, in: SVR 2012 EL Nr. 9 S. 29, wo eine in Euro ausgerichtete Altersrente der deutschen Rentenversicherung für deren Berücksichtigung im Rahmen der (schweizerischen) Ergänzungsleistungsberechnung in Schweizer Franken umzurechnen war (vgl. dazu insbesondere E. 3.3 des zitierten Urteils). 5.2.2. Dass es sich bei der Nichtaufnahme von blossen Leistungsauszahlungen in den Beschluss Nr. H3 nicht um ein Versehen oder eine Nachlässigkeit seitens der Verwaltungskommission, sondern um einen bewussten Entscheid handelte, legt das BSV in seiner Vernehmlassung eingehend und überzeugend dar: Ursprünglich war in einer der ersten Fassungen des Beschlusses Nr. H3 (Entwurf vom 28. September 2009) ein Absatz enthalten, welcher die Zahlungen von Leistungen erfasste (Ziff. 4 Abs. 3: "For any other payment or reimbursement the conversion of amount to be paid shall be performed at the rate applicable on the date of payment or reimbursement."). Auf Anregung Frankreichs (Note Frankreichs vom 8. Oktober 2009 zur Sitzung der Verwaltungskommission vom 14./15. Oktober 2009 [Ziff. 4, 1. und 2. Absatz]) wurde dieser Absatz gestrichen mit der Begründung, dass das Prinzip bei der Auszahlung von Leistungen darin besteht, dass der auszahlende Träger seine gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber dem Rentenberechtigten in seiner eigenen Landeswährung erfüllt. Ein allfälliger Wechselkurs bei der Auszahlung einer Leistung an einen Berechtigten ist deshalb nicht durch den auszahlenden Träger, sondern durch das Finanzinstitut festzulegen; dies erfolgt im Moment des Transfers des Rentenbetrages auf das Konto des Berechtigten, wobei der Rentenbetrag auf dem Konto des auszahlenden Trägers in der eigenen Landeswährung belastet wird. 5.2.3. Im Übrigen entspricht das Vorgehen der SAK - wenn auch hier nicht Gradmesser - der Praxis anderer Mitgliedstaaten, beispielsweise Deutschlands und Frankreichs, wie sich aus der Stellungnahme des BSV ergibt. In diesen beiden Staaten wird die Auszahlung der Rente ebenfalls nach nationalen Rechtsvorschriften und die Währungsumrechnung grundsätzlich durch das jeweilige Finanzinstitut zu dessen jeweils gültigem Tageskurs vorgenommen. 5.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 90 der Verordnung Nr. 987/2009 und der Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 auf die hier streitige Umrechnung der Altersrente des Beschwerdegegners von Schweizer Franken in Euro keine Anwendung finden. Auch nach dem Inkrafttreten dieser gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den 1. April 2012 ist der Umrechnungskurs weiterhin nach nationalen Vorschriften zu bestimmen, mithin in analoger Anwendung von Rz. 5033 WFV. 5.4. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die von der SAK im Einzelnen dargelegten praktischen Schwierigkeiten, die eine Umrechnung der Altersrenten nach dem von der Europäischen Zentralbank veröffentlichen Referenzwechselkurs mit sich brächte, näher einzugehen. 6. 6.1. Die Vorinstanz hält im Rahmen der analogen Anwendbarkeit von Rz. 5033 WFV - welche nach dem in E. 5.3 Gesagten nicht nur die Monate Januar und Februar 2012 (dazu E. 3.2 hiervor), sondern auch die Folgezeit betrifft - eine weitere Korrektur für angezeigt. Zur Begründung führt sie an, dass der Umrechnungskurs der PostFinance, wie der Bestätigung der Rentenüberweisung vom 8. Juni 2012 zu entnehmen ist (zugrunde liegender Kurs vom 8. Juni 2012: 1.2147), nicht mit dem (in Rz. 5033 WFV vorgeschriebenen) Tagesrichtkurs der Schweizer Grossbanken übereinstimmt, wobei die Vorinstanz als Referenzgrösse den Kurs der Credit Suisse beizieht (am 8. Juni 2012: 1.20123). Da die PostFinance erst seit Beginn des Jahres 2013 (recte: seit 26. Juni 2013) über eine Banklizenz verfüge, seien die in der streitigen Zeit angewendeten Kurse keine eigentlichen Bankkurse. Indem die PostFinance für den Wechselkurs auf eigene Daten abstelle, nehme sie die Umrechnung nicht nach den in Rz. 5033 vorgeschriebenen Kursquellen vor, was zu korrigieren sei. 6.2. Entgegen dem angefochtenen Entscheid ist in diesem Zusammenhang irrelevant, dass die PostFinance erst seit Ende Juni 2013 eine Banklizenz hat und die zuvor angewendeten Kurse deshalb keine eigentlichen Bankkurse darstellen. Denn diese Betrachtungsweise trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass die PostFinance, bereits bevor ihr die Banklizenz erteilt wurde, eine neben den Banken in Betracht fallende Zahlungspartnerin war (vgl. <ref-ruling> E. 3.8 S. 288 f. und E. 4.3 S. 292), für welche sich die SAK (ebenso wie für eine Bank) frei entscheiden konnte. Sodann ist lediglich eine analoge - d.h. sinngemässe - Anwendung von Rz. 5033 WFV angezeigt (E. 5.3 hiervor). Dabei schreibt die Wegleitungsbestimmung keine fixe Grösse vor. Im Übrigen existiert der Wechselkurs der Schweizer Grossbanken im Sinne eines für alle Banken geltenden einheitlichen Wertes nicht; vielmehr setzt jede Bank ihren Wechselkurs eigenständig fest. Weshalb diese Autonomie nicht auch der PostFinance zustehen soll, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass der von der PostFinance verwendete Umrechnungskurs, wie aufgrund der Vergleichszahlen feststeht, konkurrenzfähig ist, liegt er doch sehr nahe (im angeführten Beispiel besteht eine Differenz von 0.01347) bei den von den Grossbanken verwendeten Kursen. Bei dieser Sachlage drängt es sich aus verwaltungsökonomischen Gründen auf, die mit der Rentenzahlung verbundene Umrechnung von Schweizer Franken in Euro nach den Bedingungen des jeweiligen, von der SAK frei wählbaren Finanzinstitutes geschehen zu lassen. Dabei ist eine allfällige (Wechselkurs-) Einbusse im Vergleich zu anderen in Frage kommenden Finanzinstituten hinzunehmen. Es besteht kein Anspruch auf den günstigsten Wechselkurs (vgl. auch <ref-ruling> E. 5.2 S. 294). 7. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März 2014 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK vom 15. Mai 2012 bestätigt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. März 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '55001251-6c69-47c2-abb6-84a910b1623b', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '2f310b5e-be4d-4268-8cc9-a96433c54172', '71982b68-c80d-44d3-a2de-7142b049ccfd', '15361d96-8857-47a9-b614-7dda51c65dc4', '2f310b5e-be4d-4268-8cc9-a96433c54172', '2f310b5e-be4d-4268-8cc9-a96433c54172', '2f310b5e-be4d-4268-8cc9-a96433c54172', '2f310b5e-be4d-4268-8cc9-a96433c54172']

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de

Sachverhalt: A. A.a. Am 17. Dezember 2003 stellte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG gesetzliche Leistungen für die Destinäre der Vorsorgeeinrichtung der Firma M._ AG sicher. Diese befand sich seit 2004 in Liquidation und wurde 2009 im Handelsregister gelöscht. Die Sicherstellung blieb in der Höhe von Fr. 2'668'405.15 ungedeckt. Die Vorsorgeeinrichtung hatte sowohl der Stifterfirma M._ AG (später U._), die der I._ Holding AG gehörte, als auch dieser Darlehen gewährt, die nicht zurückbezahlt wurden. Beide Gesellschaften wurden inzwischen aus dem Handelsregister gelöscht. Die Treuhandgesellschaft X._ AG wurde im Juni 1998 gegründet. Am 25. August 1999 verfasste sie erstmals den Kontrollstellenbericht zur Jahresrechnung 1998 der Vorsorgeeinrichtung. Davor zeichnete die Y._ AG resp. die vormalige Z._ AG für den Kontrollstellenbericht verantwortlich. Im Jahr 2004 fusionierte die Y._ AG (seit 2001 W._ AG) mit der V._ AG. Beide Firmen waren im Besitz der Y._ Holding AG und wurden im Dezember 1998 mit Wirkung per 1. Juli 1998 an die X._ AG verkauft. Diese hielt seit Dezember 2000 auch ein Revisionsmandat bei der L._ AG und ab 5. Februar 2003 ein solches bei der U._ in Liq. inne. Zudem war sie von September 1999 bis zur Löschung 2004 Revisionsstelle der I._ Hotel AG. A.b. Mit Klage vom 14. Juli 2010 forderte die Stiftung Sicherheitsfonds BVG von der X._ AG Fr. 2'668'405.15 nebst 5 % Zins seit 17. Dezember 2003. Sie legte ihr verschiedene Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Darlehen an die I._-Gesellschaften zur Last. Die X._ AG bestritt in der Klageantwort vom 30. August 2010 vorab ihre Passivlegitimation. In der Folge beschränkte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Prozess auf dieses Thema und wies die Klage am 23. August 2011 wegen fehlender Passivlegitimation ab. A.c. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Stiftung Sicherheitsfonds BVG in dem Sinne gut, als es die Sache, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, an das kantonale Gericht zurückwies, damit es die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin zusätzlich unter dem Blickwinkel einer konkludenten Schuldübernahme beurteile und alsdann über die Klage neu entscheide (Entscheid 9C_754/2011 vom 5. März 2012). B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich stellte fest, es könne kein Wille der Beklagten zur konkludenten Schuldübernahme gemäss Art. 176 Abs. 3 OR ausgemacht werden. Es bleibe somit dabei, dass die Beklagte für den Klageanspruch nicht passivlegitimiert sei. Demgemäss wies die Vorinstanz die Klage ab (Entscheid vom 27. November 2012). C. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin zu bejahen und die Sache zur weiteren Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. Die Treuhandgesellschaft X._ AG amtete mit Wirkung ab dem Geschäftsjahr 1998 als Kontrollstelle der Vorsorgeeinrichtung der Firma M._ & Co. AG. Die beschwerdeführende Stiftung Sicherheitsfonds BVG möchte auf die X._ AG Rückgriff nehmen aufgrund von Pflichtverletzungen, die deren Vorgängerin, die Y._ AG, im Zusammenhang mit Darlehen der Vorsorgeeinrichtung begangen haben soll. 1.1. Gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung) sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Danach gehört die Kontrollstelle zum Kreis der Passivlegitimierten ( Kieser, in: Schneider/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, Art. 52 N 19). Soweit der Sicherheitsfonds BVG Vorsorgeleistungen sichergestellt hat, kann er gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten (Art. 56a Abs. 1 BVG; vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 280). 1.2. In seinem Entscheid vom 5. März 2012 schickte das Bundesgericht voraus, dass die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin (X._ AG) nicht durch eine Geschäftsübernahme im Sinne von Art. 181 OR (vgl. <ref-ruling>) infolge der Übernahme der Aktien der früheren Kontroll- und Revisionsstelle begründet sein kann. Die Beschwerdegegnerin ist auch nicht durcheigenes Verschulden berufsvorsorgerechtlich haftbar geworden, weil sich der Schaden bereits vor der Übernahme der allfälligen Schadensverursacherin (Y._ AG) ereignet hat. Schon aus diesem Grund stellt sich auch nicht die Frage nach einer Haftung aus Konzernvertrauen (Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1 mit Hinweisen). Weiter liegt keine Garantie zugunsten der Beschwerdeführerin, etwa in Form einer bindenden Patronatserklärung, vor; eine solche Vertragsbeziehung wäre - wie im Übrigen auch eine Schadenersatzforderung wegen "Kundgabe falsche (r) Information" (unterlassener Hinweis auf eine allenfalls haftbare andere Konzerngesellschaft) - auf dem zivilrechtlichen Weg geltend zu machen (vgl. E. 2 und 3 des Urteils vom 5. März 2012). Zu klären blieb die Frage, ob die strittige Passivlegitimation unter dem Titel einer konkludenten Schuldübernahme im Sinne von Art. 176 OR zu bejahen ist, weil die Beschwerdegegnerin - durch Eintritt in die bestehenden Mandate der Y._ AG - eine fremde berufsvorsorgerechtliche Schuld übernommen hat. Dabei ist der nach dem Aktienkauf sichtbar manifestierte rechtsgeschäftliche Wille der Beschwerdegegnerin massgebend, wie ihn die Beschwerdeführerin nach dem Vertrauensprinzip verstehen durfte und musste (E. 4 des Urteils vom 5. März 2012). 1.3. Diesbezüglich erwog das kantonale Gericht im nunmehr angefochtenen Entscheid vom 27. November 2012, der Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung der Firma M._ & Co. AG habe am 17. Juli 1997 der Y._ AG das Kontrollstellenmandat für das am 31. Dezember 1997 ablaufende Geschäftsjahr 1997 erteilt. Im Jahr 1998 habe ein vertragsloser Zustand bestanden. Die beklagte X._ AG habe das Mandat der Y._ AG indes weitergeführt und am 25. August 1999 in eigenem Namen den Kontrollstellenbericht für das Jahr 1998 erstattet. In diesem Zusammenhang könne höchstens insofern von einem "faktischen Vertrag" gesprochen werden, als der Stiftungsrat mit der Genehmigung des Kontrollstellenberichts 1998 die Beklagte als neue Kontrollstelle und Nachfolgerin der Y._ AG akzeptiert habe. Eine solche Mandatierung sei am 12. Juli 2000 durch entsprechende Wahl explizit bestätigt worden. Dieser Hergang zeige, dass die Beklagte ab Geschäftsjahr 1998 mit einemeigenen Mandat und nicht im Namen der Y._ AG als Kontrollstelle tätig gewesen, also nicht in einen bestehenden Vertrag eingetreten sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte allfällige bestehende oder künftige Schuldverpflichtungen der Y._ AG übernehmen wollte. Hinzu komme, dass sich eine Schuldübernahme stets auf einzelne Schulden, nicht auf ganze Vertragsverhältnisse beziehe. Als die Beklagte die Y._ AG durch Aktienkauf übernommen habe, seien keine Aktiven und Passiven übertragen worden; Letztere habe zwar ihre wirtschaftliche Selbständigkeit eingebüsst, sei aber als Rechtsträgerin unverändert bestehen geblieben. Auch aus diesem Grund sei nicht einsichtig, weshalb die Beklagte das Haftungsrisiko ihrer rechtlich selbständigen Tochter hätte übernehmen sollen. Schliesslich sei ein Angebot der Beklagten, vergleichsweise eine Zahlung von Fr. 100'000.- zu leisten, nicht mit einer Schuldanerkennung verbunden, sondern (mit drei Prozent der Forderung) lediglich als (versuchter) Prozessauskauf zu verstehen gewesen. 2. 2.1. Nachdem das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid vom 5. März 2012 festgehalten hat, dass im Verhältnis der X._ AG zur Y._ AG keine Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR mit globalem Übergang der Verbindlichkeiten stattfand (vgl. oben E. 1.2), geht die beschwerdeführende Stiftung Sicherheitsfonds BVG davon aus, konkrete Vertragsumstände (Handlungen und Willensäusserungen) legten nahe, dass im Verhältnis zwischen der X._ AG (als Schuldübernehmerin) und der Vorsorgeeinrichtung (als ursprünglicher Gläubigerin) ein normativer Konsens über eine Schuldübernahme nach Art. 176 OR zustandegekommen sei. Die Prüfung dieser Streitfrage erfolgt grundsätzlich im Rahmen der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2.2. Eine konkludente Übernahme bestimmter fremder Verbindlichkeiten im Sinne von Art. 176 OR muss an Anhaltspunkten festgemacht werden können, welche einen Bezug zur individuellen Schuld herstellen, und sei es nur indirekt (so durch ausdrückliche Bezugnahme auf einen Vertrag, in dem die fragliche Verpflichtung enthalten ist: <ref-ruling> E. 4 S. 264). Diese Anforderung ergibt sich aus der Konzeption von Art. 176 OR: Im Rahmen der externen Schuldübernahme kann nicht nur die Annahmeerklärung des Gläubigers aus den Umständen hervorgehen (Abs. 3), das heisst stillschweigend erfolgen, sondern auch der Antrag des (fraglichen) Übernehmers der Schuld nach Art. 176 Abs. 2 OR (Urteil 4D_111/2009 vom 11. November 2009 E. 2.4). Bezieht sich diese Offerte den Umständen nach nicht auf eine hinreichend bestimmte oder bestimmbare individuelle Schuld, fehlt es indes an einer Erklärung, die Gegenstand einer konkludenten Annahmeerklärung des Gläubigers bilden könnte. In diesem Zusammenhang erscheint zunächst fraglich, ob die Vorsorgeeinrichtung überhaupt als Gläubigerin - und damit als Mitteilungsempfängerin im Sinne von Art. 176 Abs. 2 OR - in Frage kommt; die Beschwerdeführerin leitet die (spätere) Verantwortlichkeit der Kontrollstelle aus einem primären Fehlverhalten der Vorsorgeeinrichtung (im Zusammenhang mit der Kreditvergabe unter anderem an die Stifterfirma) ab. Dies kann angesichts des Folgenden aber dahingestellt bleiben. 2.3. Zum äusseren Ablauf des Mandatsübergangs zwischen den beiden beteiligten Kontroll- und Revisionsstellen macht die Beschwerdeführerin geltend, das (für das Geschäftsjahr 1997 eingegangene) Mandatsverhältnis zwischen der Y._ AG und der Vorsorgeeinrichtung sei nach Erstattung des Kontrollstellenberichts 1997 zunächst weitergelaufen, worauf die X._ AG (nach ohne Übertragung von Aktiven und Passiven erfolgter Übernahme der bisherigen Kontrollstelle) in die bisherige Kundenbeziehung konkludent eingetreten sei; es verhalte sich, anders als die Vorinstanz annehme, nicht so, dass das ursprüngliche Mandatsverhältnis beendet worden und der folgende vertragslose Zustand zunächst in einen faktischen Vertrag mit der X._ AG übergegangen sei, bis der Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung sie im Jahr 2000 offiziell als Kontrollstelle gewählt habe. Für die Geschäftsjahre 1998 und 1999 sei die Begründung eines neuen, vom bisherigen Mandatsverhältnis unabhängigen Vertrags nicht nachgewiesen (Ziff. 14 der Beschwerdeschrift). In der Tat hat die Vorsorgeeinrichtung die X._ AG im Jahr 2000 als "bisherige Kontrollstelle für eine weitere Amtsdauer von 3 Jahren" gewählt (Protokoll vom 12. Juli 2000), nachdem sie bereits im Vorjahr Jahresrechnung und -bericht 1998 der X._ AG entgegengenommen und genehmigt hat (Protokoll der Sitzung vom 21. September 1999). Auch trifft es zu, dass die 1997 für ein Jahr erfolgte Wahl der Y._ AG (Protokoll vom 17. Juli 1997) in den Jahren 1998 und 1999 nicht ausdrücklich bestätigt worden ist (Ziff. 18 der Beschwerdeschrift). Wie weit aus diesen Umständen eine Kontinuität im Kontrollstellenmandat ableitbar ist, kann offenbleiben: Zunächst führt das von der Beschwerdeführerin genannte gesetzliche Obligatorium einer Kontrollstelle (Ziff. 21) nicht zur Vermutung, die Beschwerdegegnerin habe einer Fortführung des Mandats ihrer Vorgängerin zugestimmt, welche auch eine Übernahme von deren Verbindlichkeiten umfasst. Sodann ergibt sich selbst dann noch keine konkludente Schuldübernahme, wenn mit dem Sicherheitsfonds davon ausgegangen wird, das Mandatsverhältnis sei nahtlos übergegangen, weil jenes zwischen der Vorsorgeeinrichtung und der Y._ AG auf Ende 1997 nicht formell beendet worden war (vgl. Ziff. 19). Auch in diesem Fall kann nicht gesagt werden, den Umständen nach habe die Beschwerdegegnerin konkludent ihren Willen bekundet, für die hier interessierende spezifische Schuld einzustehen. Hinweise der Beschwerdeführerin auf weiteres Verhalten, namentlich eine wiederkehrende Bezugnahme auf das bisherige Mandatsverhältnis, womit die X._ AG klar zu erkennen gegeben habe, die bisherigen Kundenbeziehungen der Y._ AG übernommen zu haben (Ziff. 29 ff. und 31 ff.), ändern daran nichts; diese Umstände reichen nicht an die Konstellation heran, dass sich die Parteien in einem Vertragsschluss ausdrücklich auf die Konditionen eines (mit einer Rechtsvorgängerin der einen Partei geschlossenen) früheren Vertrags beziehen (vgl. oben E. 2.2; <ref-ruling> E. 4 S. 264). Daher kann die geltend gemachte Rechtsfolge von Art. 176 OR ebensowenig aus dem Umstand abgeleitet werden, es wäre realitätsfremd anzunehmen, die X._ AG habe hinsichtlich der Geschäftsjahre 1998 und 1999 bloss auf Grundlage eines faktischen Vertrags gehandelt; daher sei nach dem Vertrauensprinzip davon auszugehen, dass der Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung das Mandat mit der bisherigen Kontrollstelle Ende 1997 innerhalb eines dreijährigen Wahlzyklus (vgl. Protokoll des Stiftungsrats vom 12. Juli 2000 Ziff. 3b) stillschweigend verlängert habe, worauf die X._ AG nach ihrer Gründung im Juni 1998 in dieses eingetreten sei (vgl. Ziff. 17 ff., 23 ff.). Die angerufenen Vorgänge (wie auch die äusseren Umstände der Berichterstattung gegenüber dem Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung in den Jahren 1998 bis 2000; vgl. Ziff. 31 f.) weisen insgesamt nicht den erforderlichen Bezug zu einer allfälligen Verantwortlichkeitshaftung der Y._ AG auf. Eine (wenigstens indirekte) Bezugnahme auf diese konkrete Schuld (-anwartschaft) wäre, mangels eines Übergangs von Aktiven und Passiven nach Art. 181 OR, erforderlich gewesen, damit von einer Schuldübernahme im Sinne von Art. 176 OR ausgegangen werden könnte. 2.4. Die Beschwerdeführerin legt weiter dar, die Beschwerdegegnerin habe, als sie mit den Ansprüchen aus der Tätigkeit ihrer Rechtsvorgängerin konfrontiert worden sei, eine Haftung anerkannt, indem sie - zunächst selbst, danach durch ihren Haftpflichtversicherer - Vergleichsangebote und eine Verjährungseinrede-Verzichtserklärung unterbreitet habe. Dieses Angebot der X._ AG als Muttergesellschaft zeige, dass sie auch für ihre Tochter Y._ AG einstehe (Ziff. 39, 43 und 45 ff.). Vergleichsofferten stellen indessen prinzipiell keine schuldnerische Handlung im Sinne von Art. 176 Abs. 3 OR dar. Selbst eine Teilzahlung könnte nur dann als konkludente Offerte hinsichtlich einer Schuldübernahme gelten, wenn aus den Umständen hervorginge, dass der Zahlende dadurch zum Ausdruck brachte, sich in Gestalt einer Schuldübernahme vertraglich binden zu wollen (erwähntes Urteil 4D_111/2009 E. 2.4). Auch die Abgabe einer Erklärung über den Verjährungseinredeverzicht erfolgt naturgemäss unpräjudiziell. Es kann darin ebenfalls kein Eingeständnis gesehen werden, dass Verpflichtungen der früheren Kontroll- und Revisionsstelle übernommen worden sind. 3. Nachdem die Haftung unter anderen Titeln bereits früher verneint wurde (oben E. 1.2), besteht mit Bezug auf die Beschwerdegegnerin mangels eines konkludent manifestierten Schuldübernahmewillens im Sinne von Art. 176 OR kein Raum für eine Haftung nach Art. 52 BVG oder einen Rückgriff nach Art. 56a BVG (vgl. das Urteil vom 5. März 2012 E. 4.2). 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 31. Mai 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Traub

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

A.- Manège Y._ Sàrl a été inscrit au Registre du commerce de B._ le 26 octobre 1954. Le 19 avril 1977 les époux M._ ont été inscrits en qualité d'associés gérants disposant de la signature individuelle. Dès le 14 février 1984, après radiation de M._, la société ne disposait que d'un associé gérant avec signature individuelle en la personne de dame M._. Manège Y._ Sàrl est devenue propriétaire de la parcelle 3703 du cadastre de Z._ le 17 novembre 1954. Dame M._ a acquis la parcelle 3702 du même cadastre le 12 avril 1979. X._, devenue X._ S.A. (ci-après: la banque), a accordé différents prêts à dame M._, d'une part, et à dame M._ et au Manège Y._ Sàrl en qualité de codébiteurs solidaires, d'autre part. Des échéances n'ayant pas été respectées, la banque a dénoncé ces crédits au remboursement pour le 15 décembre 1994. Les créances de la banque représentaient alors 1 908 267 fr.70. Des poursuites ont été engagées et, le 17 août 1995, la banque a requis la vente des parcelles formant les articles 3702 et 3703. Des contacts ont eu lieu entre les époux M._ et le préposé à l'Office des poursuites et faillites de B._ en vue de la vente aux enchères des parcelles. La date des enchères a été fixée au 11 juillet 1996, la publication s'y rapportant paraissant dans la feuille officielle des 5, 12 et 19 juin 1996. La banque a acquis les immeubles susmentionnés lors de la vente aux enchères du 11 juillet 1996. B.- a) Par courriers des 12 juin 1996 à l'adresse de la banque et 17 juin 1996 à l'adresse du préposé à l'Office des poursuites et faillites de B._, les époux M._ ont informé les destinataires de l'existence d'un bail conclu le 1er mai 1994 entre Manège Y._ Sàrl et dame M._, désignées en qualité de "bailleurs", et les époux M._, désignés en qualité de "preneurs". La banque a émis des réserves quant à l'authenticité et à la validité dudit document. Le contrat de bail du 1er mai 1994 n'a pas été porté à l'état des charges du 27 juin 1996. Les conditions de vente du 27 juin 1996 indiquaient que le contrat était remis en copie à l'acquéreur. La banque s'est vu délivrer le 11 septembre 1996 un certificat d'insuffisance de gage pour 1 038 931 fr.15. Le 3 avril 1997, X._ S.A. a introduit action contre les époux M._ et conclu à ce qu'il soit dit, constaté et prononcé que le contrat de bail à loyer du 1er mai 1994 est nul et de nul effet et, conséquemment, que soit ordonné le déguerpissement immédiat des défendeurs des lieux qu'ils occupent sans droit. La demanderesse a soutenu que le prétendu contrat de bail était inexistant. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande, affirmant qu'un contrat de bail avait bel et bien été passé le 1er mai 1994; dans leurs conclusions en cause du 8 octobre 1999, ils ont encore invoqué le défaut de citation en conciliation devant l'Autorité régionale de conciliation, ce qui rendrait la demande irrecevable. b) Par jugement du 6 octobre 2000, la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a ordonné le déguerpissement des époux défendeurs des lieux qu'ils occupent sans droit sur les parcelles formant les articles 3702 et 3703 du cadastre de Z._. En substance, la cour cantonale a considéré, à propos de l'irrecevabilité de la demande invoquée par les défendeurs, qu'obliger les parties "à tout recommencer" en saisissant l'autorité de conciliation constituerait une sanction que la défense d'aucun intérêt légitime ne justifierait et qui procéderait ainsi d'un formalisme excessif. L'autorité cantonale a nié qu'un contrat de bail ait été conclu le 1er mai 1994 pour divers motifs: les défendeurs n'ont jamais été en mesure de produire un seul exemplaire original de la convention, pourtant prétendument établie en quatre exemplaires; le préposé à l'Office des poursuites et faillites de B._ alors en fonction a formellement contesté avoir eu en mains à une quelconque date l'original du contrat; outre que le bail n'a pas été porté à l'état des charges, l'office n'a pas adressé aux locataires l'avis prévu par l'<ref-law>; les défendeurs n'avaient curieusement jamais fait état de l'existence du bail avant le mois de juin 1996; ni l'expert chargé de fixer la valeur vénale des immeubles, ni deux autres experts ayant dû supputer l'état locatif des bâtiments, n'ont affirmé qu'on leur avait présenté un contrat de bail; il en va de même d'un témoin, collaborateur de la banque demanderesse; il est impossible de tirer des comptes tels qu'ils ont été présentés un quelconque élément de preuve s'agissant de la réalité du prétendu contrat, la présence de loyers dans certains comptes poursuivant vraisemblablement un but fiscal sans correspondre à aucune réalité. La Cour civile a en outre jugé que l'on ne saurait davantage retenir qu'un contrat de bail de durée indéterminée, passé le cas échéant oralement, ait été conclu entre la Sàrl et les défendeurs, dès l'instant où ces derniers ne l'allèguent même pas, fondant toute leur argumentation sur le prétendu contrat du 1er mai 1994. L'existence d'un bail fixant à 2004 son échéance n'ayant pas été démontrée, les magistrats cantonaux en ont conclu que les défendeurs occupaient sans aucun titre les immeubles considérés, à tout le moins depuis la vente aux enchères du 11 juillet 1996, et que leur déguerpissement immédiat desdits lieux devait être ordonné. C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, les époux M._ recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la réforme du jugement cantonal, en ce sens que la demande du 3 avril 1997 est déclarée irrecevable. L'intimée propose le rejet du recours. Considérantendroit : 1.- Les recourants reprochent à la cour cantonale une violation des <ref-law>, prévoyant que les cantons instituent des autorités de conciliation qui sont chargées de toute question relative aux baux de choses immobilières. Ils font valoir que la procédure judiciaire doit être précédée de l'intervention de l'autorité de conciliation, qui est obligatoire, et que le défaut de citation préalable doit être relevé d'office par le juge. Ils estiment qu'ils pouvaient soulever le défaut de citation préalable jusqu'à fin de cause, voire jusqu'en procédure de recours, sans commettre un abus de droit, s'agissant d'un moyen que devait relever d'office le tribunal saisi et qui est prévu par le droit fédéral en vertu d'un intérêt public. Ils s'en prennent aussi à l'avis de la cour cantonale selon lequel déclarer irrecevable la demande à ce stade de la procédure serait du formalisme excessif. 2.- a) Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a posé que la procédure judiciaire au sens de l'<ref-law> doit être précédée de l'intervention de l'autorité de conciliation (<ref-ruling> consid. 3 b/bb et cc). Il s'agit d'un passage obligé, préalable à toute procédure judiciaire proprement dite (Lachat, Le bail à loyer, p. 93, ch. 2.2.3). La compétence des autorités de conciliation en raison de la matière doit être interprétée largement (Lachat, op. cit. , p. 97, ch. 2.4.2); elle est donnée même si c'est l'existence du bail qui est litigieuse (SVIT-Kommentar, Mietrecht II, n. 11 ad Art. 274-274a, p. 969). Le moyen tiré du défaut de citation préalable en conciliation doit être relevé d'office par le juge (cf. Bohnet/Schweizer, Les défenses relatives à l'instance et à l'action, in: RJN 1997, p. 60). b) En droit strict, le moyen invoqué pourrait donc être considéré comme parfaitement fondé. Mais, au vu des circonstances de l'espèce, le moyen tiré du défaut de conciliation est nettement constitutif d'un abus de droit, qui peut être retenu même à l'égard d'un moyen dont le juge doit se saisir d'office (<ref-ruling> consid. 3a p. 155). En l'invoquant comme ils l'ont fait, au stade des conclusions en cause, les recourants ont contrevenu aux règles de la bonne foi. Et le principe de la bonne foi doit être respecté en procédure civile, tant par les parties que par le juge (Baumann, Commentaire zurichois, n. 34 et n. 35 ad <ref-law>; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, p. 208, n. 3). Un des principaux devoirs imposés au plaideur par la loyauté veut qu'il se prévale de ses moyens au moment prévu par la loi et sans tarder, à défaut de quoi il troublerait inutilement le cours du procès. D'après la jurisprudence, "il est contraire au principe de la bonne foi d'invoquer après coup des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable" (<ref-ruling>, consid. 1a; cf. Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 239; Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, RSJ 39/1943, p. 395). En application de ces principes, il est admis singulièrement en procédure neuchâteloise que, même si les parties peuvent théoriquement soulever le moyen tiré du défaut préalable de conciliation en matière de baux immobiliers jusqu'au stade ultime de la procédure, un tel moyen invoqué tardivement se révélera le plus souvent abusif (Bohnet/Schweizer, op. cit. , p. 60). In casu, le moyen invoqué par les recourants à la fin d'une procédure ayant duré plus de deux ans est nettement tardif, et doit être qualifié sans hésitation d'abusif. Cette qualification s'impose d'autant plus qu'en définitive la cour cantonale est parvenue à la conclusion que le bail invoqué n'existait même pas. On peut encore ajouter que si le juge avait soulevé d'office le moyen, il aurait pu se voir reprocher un formalisme excessif, à considérer les circonstances de l'espèce. Partant, c'est à juste titre, et sans violer le droit fédéral, que la cour cantonale n'a pas donné suite aux conclusions des défendeurs tendant à faire reconnaître l'irrecevabilité de la demande. 3.- Il suit de là que le recours doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé. Vu l'issue de la querelle, les frais et dépens doivent être mis solidairement à la charge des recourants (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours et confirme le jugement attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 6000 fr. solidairement à la charge des recourants; 3. Dit que les recourants verseront solidairement à l'intimée une indemnité de 7000 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois. _ Lausanne, le 6 avril 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['4d4b9cec-faf5-443e-bcc6-9778178d87fb', 'ccfbf2b4-1b4e-4773-9e9b-3899466dc840', '137e252f-b4b6-467c-9862-eeff4c288ed6']

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feda58f8-64eb-4692-90bb-e96e01ce51e4

de

Sachverhalt: Der 1951 geborene S._ arbeitete bei der Firma F._ AG, als er sich am 17. Oktober 2002 bei einem Sturz von einem Gerüst aus ca. 2,5 m Höhe eine stabile LWK II Fraktur, eine Commotio cerebri mit einer Stammganglien-Einblutung rechts und eine Ellbogenkontusion links zuzog. Nach diversen medizinischen Behandlungen, worunter ein knapp drei Monate dauernder stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik X._, und beruflichen Abklärungen sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem Versicherten mit Verfügung vom 24. November 2006 eine Invalidenrente von 26 % und eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. März 2007 fest. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 14. November 2008). Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt der Versicherte beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides seien ihm höhere Versicherungsleistungen zuzusprechen. Mit Verfügung vom 13. Februar 2009 wies das Bundesgericht ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab, da es die Prozessbegehren als aussichtslos erachtete. Am 5. März 2009 ersuchte er um Wiedererwägung dieser Verfügung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist die Höhe der Invalidenrente und der Integritätsentschädigung. Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung massgebenden Rechtsgrundlagen insbesondere jene zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (<ref-law>) und die Rechtsprechung zur Festsetzung des hypothetischen Invalideneinkommens (<ref-ruling> insbesondere E. 4.2.1 S. 475 und E. 4.2.3 S. 482) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Ausführungen zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte und Stellungnahmen (<ref-ruling> E. 3a S. 352; E. 3b/ee S. 353). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Nach umfassender Würdigung der medizinischen Akten ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, der Versicherte sei aufgrund der unfallbedingten Beschwerden in einer leichten angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig. Sie hat sich dabei zu Recht auf die Gutachten der Dres. med. H._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, Leiterin des Versicherungspsychiatrischen Dienstes der SUVA (vom 10. März 2006) und A._, Fachärztin für Neurologie FMH in der Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA (vom 3. April 2006), abgestützt, die mit der Vorinstanz alle rechtsprechungsgemässen Kriterien (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff. mit Hinweisen) für eine beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlage erfüllen. Indizien, die gegen die Zulässigkeit dieser versicherungsinternen ärztlichen Begutachtungen sprechen, sind nicht zu erkennen. Das kantonale Gericht hat sich überdies mit den abweichenden medizinischen Beurteilungen auseinandergesetzt. Den fundierten Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann vollumfänglich beigepflichtet werden. 3.2 Was dagegen in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu überzeugen, zumal sich der Beschwerdeführer mit den entscheidenden Erwägungen zu der aus medizinischer Sicht zumutbaren Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit im angefochtenen Entscheid nicht befasst. Entgegen seiner Argumentation wurde die von Dr. med. H._ diagnostizierte protrahierte Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung "von anderen Gefühlen" (ICD-10: F 43.23) in die Zumutbarkeits-Beurteilung miteinbezogen. Die Expertin kam jedoch zur überzeugend begründeten Erkenntnis, dass der Beschwerdeführer durch diese psychische Störung für eine leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeit in zeitlicher oder leistungsmässiger Hinsicht nicht eingeschränkt sei. Die Frage nach der Adäquanz der psychischen Beschwerden mit dem Unfall hat sich daher gar nicht gestellt. Ebenso ist der Vorwurf nicht nachzuvollziehen, die psychiatrische Exploration sei aus sprachlichen Gründen erschwert gewesen. Dem umfassenden Gutachten vom 10. März 2006 kann vielmehr entnommen werden, dass die Verständigung mittels Dolmetscher erfolgte. Schliesslich geht auch die beschwerdeführerische Berufung auf die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit durch die Invalidenversicherung fehl. Diese hat dem Beschwerdeführer offenbar eine bis November 2006 befristete ganze Rente während der Heilungs- und Abklärungsphase zugesprochen. Auch diese Versicherung erachtete den Verunfallten ab jenem Zeitpunkt indessen für fähig, eine vollzeitliche leichte bis mittelschwere Tätigkeit aufzunehmen und dabei einen rentenausschliessenden Verdienst zu erzielen. 3.3 Was die im vorinstanzlichen Entscheid bestätigte Festlegung des Integritätsschadens auf 15 % betrifft, wird dieser in der letztinstanzlichen Beschwerde nicht mehr ausdrücklich gerügt, womit es sein Bewenden hat. 4. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet, weshalb sie im Verfahren nach <ref-law>, insbesondere ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und nach summarischer Begründung, erledigt wird. 5. Das Wiedererwägungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, soweit es infolge Bezahlung des Kostenvorschusses nicht bereits gegenstandslos geworden ist, bringt doch der Beschwerdeführer nichts vor, was die Richtigkeit der Verfügung vom 13. Februar 2009 in Frage zu stellen vermöchte. Die Gerichtskosten werden daher dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>)

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Wiedererwägungsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. März 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Schüpfer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Fondée en septembre 2000, la société X._ Sàrl était dotée d'un capital social de 20'000 fr. détenu à raison de 19'000 fr. par F._, associé-gérant au bénéfice de la signature individuelle et de 1'000 fr. par son frère, P._, associé sans droit de signature. Le 1er février 2005, l'entreprise a cessé totalement ses activités en raison d'une interdiction d'exploitation liée à un danger d'éboulement ainsi que du surendettement de la société. Licencié le même jour avec effet immédiat, F._ s'est inscrit au chômage le 11 février 2005. L'attestation d'employeur du 14 février 2005 (munie du sceau de l'entreprise et signée par P._) indique que 40'496 fr. et 61'835 fr. bruts ont été versés à F._ respectivement du 1er février 2003 au 31 janvier 2004 et du 1er février 2004 au 31 janvier 2005. Par décision du 21 mars 2005, la caisse de chômage des Organisations Chrétiennes Sociales (ci-après : la caisse) a dénié à l'intéressé le droit à une indemnité de chômage dès le 11 février 2005, au motif qu'il était encore inscrit au registre du commerce comme associé-gérant. Le 30 mars 2005, F._ s'est opposé à cette décision et a annoncé la prochaine mise en faillite de la société, laquelle a été prononcée le 8 avril 2005. Le 21 avril 2005, le prénommé a certifié qu'il avait reçu l'intégralité de ses salaires jusqu'au 31 octobre 2004; ceux-ci lui avaient été versés au comptant et il ne disposait pas de quittances. Le 22 avril 2005, la Caisse de compensation du canton du Valais a attesté, à la demande de l'intéressé, que la société X._ Sàrl avait été affiliée auprès d'elle comme employeur du 1er octobre 2000 au 31 janvier 2005. Le 26 avril 2005, F._ a déposé trois fiches de salaires-type pour les périodes du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2003, du 1er janvier au 31 mars 2004 et du 1er avril 2004 au 31 janvier 2005, ainsi que les « quittances de versement des salaires 2004 » (salaires de janvier à octobre 2004, payés par échelonnements jusqu'au 5 février 2005 pour un montant net de 42'900 fr.), munies du sceau de la société. Il a également déposé un décompte d'employeur 2004 de la Caisse de compensation du canton du Valais (certifié exact par la signature de son frère P._ apposée sur le sceau social), dont il ressort que son salaire brut pour les mois de janvier à décembre 2004 a été de 59'753 fr. 55. Le 11 mai 2005, la faillite de la société a été suspendue pour défaut d'actifs. Le 13 mai 2005, la caisse a confirmé sa décision du 21 mars précédent. Elle a retenu que l'intéressé exerçait une position dirigeante dans la société, qu'il n'était pas au bénéfice d'un contrat de travail et que le versement effectif d'un salaire n'avait pas été rendu vraisemblable. Le 13 mai 2005, la caisse a confirmé sa décision du 21 mars précédent. Elle a retenu que l'intéressé exerçait une position dirigeante dans la société, qu'il n'était pas au bénéfice d'un contrat de travail et que le versement effectif d'un salaire n'avait pas été rendu vraisemblable. B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition du 13 mai 2005, la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 24 novembre 2005. B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition du 13 mai 2005, la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 24 novembre 2005. C. F._ interjette recours contre ce jugement dont il requiert l'annulation, de même que celle de la décision sur opposition du 13 mai 2005, en concluant au versement d'indemnités de chômage dès le 11 février 2005. Il demande que « les frais de la procédure et de décision, ainsi qu'une équitable indemnité pour ses dépens, soient mis à la charge du fisc ». La caisse déclare renoncer à se déterminer et invite le Tribunal fédéral à confirmer sa décision du 13 mai 2005. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage à partir du 11 février 2005. 2. Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage à partir du 11 février 2005. 3. Selon l'article 8 al. 1 lit. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (<ref-law>), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (<ref-law>). 3. Selon l'article 8 al. 1 lit. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (<ref-law>), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (<ref-law>). 4. Contrairement à la caisse de chômage, la juridiction cantonale a considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de mettre en doute la qualité de salarié de F._. En revanche, l'intéressé n'avait pas rendu vraisemblable le versement effectif des salaires attestés. Les différents montants qu'il avait indiqués ne concordaient pas. Par ailleurs, les assertions du recourant à propos du versement de son salaire étaient contradictoires. Après avoir déclaré le 21 avril 2005 que l'intégralité de ses salaires (jusqu'au 31 octobre 2004) lui avait été versée, au comptant, sans remise de quittance, l'intéressé a produit, cinq jours plus tard, le 26 avril 2005, les quittances de salaires de janvier à octobre 2004. Sans tirer de conclusion spécifique sur ce point, la juridiction cantonale a retenu que de toute manière l'intéressé ne pouvait prétendre des prestations de l'assurance-chômage au regard de l'art. 31 al. 3 let. c LACI qui exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes fixant les décisions que prend l'employeur ainsi que de l'arrêt <ref-ruling>, lequel étend l'application de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. 4. Contrairement à la caisse de chômage, la juridiction cantonale a considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de mettre en doute la qualité de salarié de F._. En revanche, l'intéressé n'avait pas rendu vraisemblable le versement effectif des salaires attestés. Les différents montants qu'il avait indiqués ne concordaient pas. Par ailleurs, les assertions du recourant à propos du versement de son salaire étaient contradictoires. Après avoir déclaré le 21 avril 2005 que l'intégralité de ses salaires (jusqu'au 31 octobre 2004) lui avait été versée, au comptant, sans remise de quittance, l'intéressé a produit, cinq jours plus tard, le 26 avril 2005, les quittances de salaires de janvier à octobre 2004. Sans tirer de conclusion spécifique sur ce point, la juridiction cantonale a retenu que de toute manière l'intéressé ne pouvait prétendre des prestations de l'assurance-chômage au regard de l'art. 31 al. 3 let. c LACI qui exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes fixant les décisions que prend l'employeur ainsi que de l'arrêt <ref-ruling>, lequel étend l'application de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. 5. 5.1 En ce qui concerne la période de cotisation, le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence dans un arrêt récent (<ref-ruling>). Il a ainsi retenu que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. Aussi, la jurisprudence exposée dans l'arrêt <ref-ruling> ainsi qu'au DTA 2001 p. 225 ss (arrêt du 9 mai 2001, C 279/00) sur laquelle s'est appuyée l'administration (et que la juridiction cantonale a citée à son tour) ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé; la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé reste seulement un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (<ref-ruling>, consid. 3 p. 449 ss; arrêt du 26 juillet 2006, C 174/05, consid. 1.2). 5.2 Dans ce même arrêt (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral des assurances a aussi retenu que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué (cf. consid. 3.3 p. 452, premier paragraphe). Cette renonciation ne peut être admise à la légère. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (cf. pour l'ensemble des motifs: consid. 3.3 p. 492 sv., deuxième paragraphe). 5.2 Dans ce même arrêt (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral des assurances a aussi retenu que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué (cf. consid. 3.3 p. 452, premier paragraphe). Cette renonciation ne peut être admise à la légère. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (cf. pour l'ensemble des motifs: consid. 3.3 p. 492 sv., deuxième paragraphe). 6. 6.1 Il ressort de l'attestation de la caisse de compensation du canton du Valais du 22 avril 2005 que le recourant a travaillé en qualité de salarié au service de la société X._ Sàrl du 1er octobre 2000 au 31 janvier 2005. D'autres pièces du dossier (notamment l'attestation d'affiliation au 2ème pilier du 9 juin 2005 de la Genevoise pour la période du 1er juillet 2000 au 31 décembre 2004 et l'extrait du compte individuel de F._ également du 9 juin 2005) le confirment. Or, ainsi que l'a considéré la juridiction cantonale, la qualité de travailleur doit en principe être définie en matière d'assurance-chômage selon le statut de cotisant à l'AVS (cf. <ref-law>; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SVBR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, no 27 ss, plus spécialement no 30; Boris Rubin, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2ème édition, ch. 3.3.3.2., p. 120). En l'espèce, aucun élément du dossier ne justifie que l'on s'écarte de ce principe. Il s'impose dès lors de reconnaître la qualité de salarié au recourant. 6.2 Par ailleurs, au vu de la jurisprudence récente précitée, la preuve qu'un salaire a bel et bien été versé n'est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée mais n'en constitue qu'un indice. En outre, on ne saurait déduire de l'inexistence de relevés bancaires ou postaux qu'aucun salaire n'a effectivement été versé pour cette activité. Une telle conclusion ne s'impose que lorsqu'il est établi que l'assuré a totalement renoncé à sa rémunération. Or, ni les pièces du dossier ni les circonstances ne permettent de conclure à la renonciation par l'intéressé à son salaire, si bien que l'administration n'était pas fondée à nier le droit du recourant à l'indemnité de chômage au seul motif que la preuve du versement effectif du salaire n'avait pas été rapportée par la production, notamment, d'un document bancaire ou postal. On doit en déduire que le recourant remplit la condition de la période de cotisation au sens de l'<ref-law>. 6.2 Par ailleurs, au vu de la jurisprudence récente précitée, la preuve qu'un salaire a bel et bien été versé n'est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée mais n'en constitue qu'un indice. En outre, on ne saurait déduire de l'inexistence de relevés bancaires ou postaux qu'aucun salaire n'a effectivement été versé pour cette activité. Une telle conclusion ne s'impose que lorsqu'il est établi que l'assuré a totalement renoncé à sa rémunération. Or, ni les pièces du dossier ni les circonstances ne permettent de conclure à la renonciation par l'intéressé à son salaire, si bien que l'administration n'était pas fondée à nier le droit du recourant à l'indemnité de chômage au seul motif que la preuve du versement effectif du salaire n'avait pas été rapportée par la production, notamment, d'un document bancaire ou postal. On doit en déduire que le recourant remplit la condition de la période de cotisation au sens de l'<ref-law>. 7. 7.1 Reste à examiner si, comme l'ont retenu les premiers juges, le statut du recourant au sein de la société à responsabilité limitée qu'il a fondée avec son frère fait obstacle au versement des indemnités de chômage. Le jugement entrepris expose correctement la jurisprudence relative aux travailleurs jouissant d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur, si bien qu'il suffit d'y renvoyer sur ce point. On ajoutera que selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 7b/bb p. 238; DTA 2003 p. 240 consid. 2 p. 241 [arrêt du 14 avril 2003, C 92/02), le droit à l'indemnité de chômage ne peut en principe pas être nié lorsque le salarié, qui est placé dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou rompt définitivement tout lien avec une entreprise qui continue d'exister, car en pareille circonstance, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (Thomas Nussbaumer, op. cit., no 275; Boris Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.3, p. 128). 7.2 La fin d'une Sàrl nécessite en priorité de procéder à sa dissolution (cf. arrêts du 19 décembre 2006, C 267/05 et du 22 novembre 2002, C 37/02), laquelle peut notamment intervenir par l'ouverture de la faillite (<ref-law>). La société dissoute entre en liquidation, sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une corporation de droit public (<ref-law>). Pendant la liquidation, les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont pas du ressort des liquidateurs (cf. <ref-law>). En fait notamment partie, le choix de la poursuite des activités de l'entreprise jusqu'à sa vente ou sa radiation (cf. VSI 1994 p. 36 consid. 6c p. 37 [arrêt du 13 septembre 1993, H 73/91]) et les références). Cette situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré (cf. DTA 2002 p. 183 consid. 3b p. 185 [arrêt du 19 mars 2002, C 373/00]). 7.3 Dans un arrêt du 3 avril 2006 (C 267/04), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le principe selon lequel les travailleurs jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, qui agissent en qualité de liquidateurs après l'ouverture de la faillite, n'ont pas droit à l'indemnité de chômage n'est pas applicable en cas de suspension de la procédure de la faillite, faute d'actifs. En effet, dans une telle situation, il n'existe la plupart du temps rien à liquider et la société est radiée du registre du commerce d'office trois mois plus tard (<ref-law>), si bien que le risque d'abus est écarté (consid. 4.3). En d'autres termes, la jurisprudence publiée au DTA 2002 p. 183 ne peut pas s'appliquer par analogie lorsque la faillite d'une société est suspendue faute d'actif. 7.4 Les faits de la présente espèce sont comparables à ceux de l'arrêt du 3 avril 2006. La société X._ Sàrl n'a pas été liquidée en application des articles 739 ss CO. En effet, elle a été mise en faillite par décision judiciaire du 8 avril 2005 et la procédure a été suspendue pour défaut d'actifs, au sens de l'<ref-law>, le 11 mai 2005. Le recourant n'a pas participé d'une quelconque manière à la liquidation. Pas plus que dans l'arrêt du 3 avril 2006, il n'existe en l'occurrence de risque d'abus à tout le moins à partir de la date de l'ouverture de la procédure de faillite, soit le 8 avril 2005. Le déroulement de la procédure de faillite et en particulier la suspension de celle-ci faute d'actif rendent en effet tout à fait improbable une éventuelle reprise par le recourant de son activité professionnelle au sein de la société et la réalisation d'un gain. Partant, le droit à l'indemnité de chômage ne saurait lui être nié à partir du 8 avril 2005, pour le motif qu'il bénéficiait encore d'une position analogue à celle d'un employeur. Pas plus que dans l'arrêt du 3 avril 2006, il n'existe en l'occurrence de risque d'abus à tout le moins à partir de la date de l'ouverture de la procédure de faillite, soit le 8 avril 2005. Le déroulement de la procédure de faillite et en particulier la suspension de celle-ci faute d'actif rendent en effet tout à fait improbable une éventuelle reprise par le recourant de son activité professionnelle au sein de la société et la réalisation d'un gain. Partant, le droit à l'indemnité de chômage ne saurait lui être nié à partir du 8 avril 2005, pour le motif qu'il bénéficiait encore d'une position analogue à celle d'un employeur. 8. Il y a lieu en conséquence de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle vérifie si toutes les conditions - non examinées ici - du droit à l'indemnité de chômage sont remplies et rende ensuite une nouvelle décision sur la prétention du recourant. 8. Il y a lieu en conséquence de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle vérifie si toutes les conditions - non examinées ici - du droit à l'indemnité de chômage sont remplies et rende ensuite une nouvelle décision sur la prétention du recourant. 9. La procédure est gratuite (134 OJ). Bien qu'il obtienne gain de cause, le recourant, qui n'est pas représenté par un mandataire professionnel en procédure fédérale, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais du 24 novembre 2005, ainsi que la décision sur opposition de la caisse de chômage des organisations chrétiennes sociales du 13 mai 2005, sont annulés. La cause est renvoyée à cette dernière pour qu'elle rende une nouvelle décision concernant le droit du recourant à des indemnités de chômage au sens des considérants. 1. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais du 24 novembre 2005, ainsi que la décision sur opposition de la caisse de chômage des organisations chrétiennes sociales du 13 mai 2005, sont annulés. La cause est renvoyée à cette dernière pour qu'elle rende une nouvelle décision concernant le droit du recourant à des indemnités de chômage au sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. 3. La Commission cantonale de recours statuera sur les dépens de la procédure cantonale, compte tenu de l'issue définitive du litige. 3. La Commission cantonale de recours statuera sur les dépens de la procédure cantonale, compte tenu de l'issue définitive du litige. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière de chômage du canton du Valais, au Service de l'industrie, du commerce et du travail, à l'Office régional de placement et au Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 16 avril 2007 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Federation

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nan

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In Erwägung, dass P._ mit Verfügung der IV-Stelle Bern vom 6. Juni 1995 rückwirkend für die Zeit ab 1. Juni 1994 eine halbe Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und einer Kinderrente zugesprochen erhalten hat, dass die IV-Stelle eine Rentenrevision mit Verfügung vom 8. Juni 1998 abgelehnt hat, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. November 1998 abgewiesen hat, dass P._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und darin erneut die revisionsweise Erhöhung der bisher ausgerichteten halben auf eine ganze Invalidenrente beantragen lässt; eventuell sei die Sache zur Anordnung einer Untersuchung in einer Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) an die Verwaltung zurückzuweisen, dass die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst und das Bundesamt für Sozialversicherung sich nicht hat vernehmen lassen, dass das kantonale Gericht die nach Gesetz (Art. 41 IVG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen) erforderlichen Voraussetzungen für eine Rentenrevision zutreffend dargelegt hat, worauf verwiesen wird, dass die Rentenverfügung vom 6. Juni 1995 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, weshalb auf die Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit nicht eingegangen werden kann, als sie die Richtigkeit der ursprünglichen Leistungsfestsetzung in Frage stellt, dass die im Revisionsverfahren eingeholten medizinischen Berichte keine Hinweise auf eine seit der erstmaligen Rentenzusprache eingetretene wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes in somatischer oder aber in psychischer Hinsicht enthalten und demnach in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht auch keine solche geltend gemacht wird, dass unter diesen Umständen für die eventualiter beantragten zusätzlichen Abklärungen medizinischer Art kein Anlass besteht, dass sich der Beschwerdeführer wie schon im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt stellt, nachdem ihm die frühere Stelle nach Erlass der Rentenverfügung vom 6. Juni 1995 auf den 30. September 1995 gekündigt wurde, lägen in Bezug auf die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens veränderte Verhältnisse vor, welche eine Rentenrevision rechtfertigten, dass die im Rahmen der erstmaligen Abklärung der Leistungsberechtigung berücksichtigten ärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen nicht unter Bezugnahme auf ausserordentlich günstige Bedingungen an der damaligen Stelle erfolgt sind, weshalb diese, entgegen der Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht einen Arbeitsplatz mit "Schonklima und Sozialarbeitscharakter" bedingen, dass der bei der Invaliditätsbemessung vorzunehmende Einkommensvergleich auf der Grundlage der hypothetischen Verdienstmöglichkeiten auf dem allgemeinen für den Versicherten in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt beruht, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass anlässlich der ursprünglichen Bestimmung der vom Beschwerdeführer trotz seiner leidensbedingten Beeinträchtigung erzielbaren Einkünfte (Invalideneinkommen) auf besonders vorteilhafte Entlöhnungsverhältnisse abgestellt worden wäre, welche ausschliesslich der langjährige frühere Arbeitgeber im Sinne eines Soziallohnes zu bieten bereit war, sonstwo auf dem in Betracht fallenden Arbeitsmarkt jedoch nicht zu finden sind, dass die vom kantonalen Gericht als "Prozentvergleich" qualifizierte rechtskräftig gewordene Invaliditätsbemessung in der Verfügung vom 6. Juni 1995, in welcher die gesundheitsbedingte Einkommenseinbusse letztlich ohne weitere Begründung der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeitsschätzung gleichgestellt worden zu sein scheint, zwar fragwürdig ist, dies indessen den Nachweis einer revisionsrechtlich relevanten Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht zu ersetzen vermag, dass Vorinstanz und Verwaltung unter diesen Umständen das Vorliegen eines Revisionsgrundes und damit eine unabdingbare Voraussetzung für die beantragte Rentenerhöhung zu Recht verneint haben, dass, selbst wenn man im Stellenverlust des Beschwerdeführers einen als Grundlage für eine Rentenrevision genügenden Tatbestand erblicken wollte, eine die Gewährung einer ganzen Invalidenrente rechtfertigende erwerbliche Beeinträchtigung nicht erstellt wäre, dass das Invalideneinkommen, welches diesfalls gestützt auf die vom Bundesamt für Statistik 1996 durchgeführte Lohnstrukturerhebung (LSE 1996) zu ermitteln wäre (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb und 124 V 322 f. Erw. 3b/aa), einen Drittel des ohne Behinderung beim früheren Arbeitgeber mutmasslich erreichbaren Verdienstes (Valideneinkommen) vielmehr deutlich übersteigen und somit der nach Art. 28 Abs. 1 IVG für die Ausrichtung einer ganzen Rente erforderliche Invaliditätsgrad von 66 2/3 % nicht erreicht würde, dass nämlich das Valideneinkommen, ausgehend von den Lohnangaben der früheren Arbeitgeberfirma für das Jahr 1994 und unter Berücksichtigung der Entwicklung des Nominallohnindexes für Männer von 1994 (1'769) bis 1998 (1'832; La Vie économique, 1999 Heft 12, Anhang S. 28, Tabelle B10. 3) hochgerechnet auf 1998 und aufgerundet Fr. 60'100. - ausmachen würde, dass demgegenüber nach Massgabe der statistisch ermittelten Tabellenlöhne Männer bei einer Tätigkeit auf Anforderungsniveau 4 und einer Reduktion des Arbeitspensums auf 50 % im Jahre 1996 ein Jahresgehalt von Fr. 26'987. - erzielten (vgl. zur Berechnung <ref-ruling> Erw. 3b/bb und 81 Erw. 7a sowie 124 V 323 f. Erw. 3b/bb), was - wiederum auf Grund der Entwicklung des Nominallohnindexes für Männer hochgerechnet - für 1998 Fr. 27'300. - ergibt, dass im Hinblick auf die erfahrungsgemäss zu erwartende unterdurchschnittliche Entlöhnung invalider Arbeitnehmer angesichts der im konkreten Fall bei halbtägigem Einsatz eher geringfügig ins Gewicht fallenden Schmälerung des Leistungsvermögens ein höchstens 15 %iger Abzug vom Tabellenlohn als angemessen in Betracht gezogen werden könnte (vgl. dazu <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa), dass das auf diese Weise errechnete Invalideneinkommen von abgerundet Fr. 23'200. - verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 60'100. - zu einem Invaliditätsgrad von knapp 62 % führen würde, womit ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente nicht ausgewiesen wäre, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet im Verfahren nach Art. 36a Abs. 1 lit. b OG zu erledigen ist,

erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 12. Dezember 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

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Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. X._ (geb. 1986) stammt aus Nigeria. Der Regierungsstatthalter von Saanen nahm ihn am 16. Dezember 2005 in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 4 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 20. Dezember 2005. X._ beantragte in der Folge sinngemäss, er sei aus der Haft zu entlassen. Das entsprechende Schreiben wurde zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet (Eingang: 8. Februar 2006). Mit Entscheid vom 2. Februar 2006 wies das Haftgericht III Bern-Mittelland ein Haftentlassungsgesuch von X._ ab. 1. X._ (geb. 1986) stammt aus Nigeria. Der Regierungsstatthalter von Saanen nahm ihn am 16. Dezember 2005 in Ausschaffungshaft. Der Haftrichter 4 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 20. Dezember 2005. X._ beantragte in der Folge sinngemäss, er sei aus der Haft zu entlassen. Das entsprechende Schreiben wurde zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet (Eingang: 8. Februar 2006). Mit Entscheid vom 2. Februar 2006 wies das Haftgericht III Bern-Mittelland ein Haftentlassungsgesuch von X._ ab. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich - soweit sich der Beschwerdeführer darin überhaupt sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt (Art. 108 Abs. 2 OG; <ref-ruling> ff.) - als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden: 2.1 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden (Verfügung des Bundesamts für Flüchtlinge von 18. November 2003 sowie Entscheid der Asylrekurskommission vom 9. Februar 2004); es besteht gegen ihn zudem eine unbedingt ausgesprochene, nicht aufgeschobene Landesverweisung. Der Beschwerdeführer ist hier straffällig geworden (Verurteilung zu zwei Jahren Gefängnis wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Hehlerei und Geldwäscherei), hat die Behörden über seine Identität zu täuschen versucht (angebliche Herkunft aus Liberia) und wiederholt erklärt, auf keinen Fall in seine Heimat zurückzukehren. Er erfüllt damit den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (SR 142.20; "Untertauchensgefahr"; vgl. <ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1 S. 58 f.; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375). Überdies hat er mit seinem Drogenhandel Personen im Sinne von Art. 13a lit. e ANAG (in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG) an Leib und Leben erheblich gefährdet und am 7. April 2004 eine Ausgrenzung aus dem Gemeindegebiet der Stadt Thun missachtet (vgl. Art. 13a lit. b in Verbindung mit Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG). Er durfte deshalb zur Sicherung des Vollzugs seiner Landesverweisung (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 105 mit Hinweisen) bzw. seiner Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen werden. Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich seine Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; <ref-ruling> E. 4.1.3), nachdem er inzwischen als nigerianischer Staatsbürger anerkannt worden ist -, verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 2.2 Hieran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - sich als Afrika-Schweizer fühlt ("citizen of African-Swiss") und eine beachtliche Beziehung zum Berner Oberland aufgebaut haben will ("create a remarkable relationship with Berner Oberland"); er verfügt in der Schweiz über keine Aufenthaltsberechtigung und hat das Land zu verlassen. Soweit er geltend macht, seine Strafe verbüsst zu haben, weshalb die Haft zu beenden sei, verkennt er, dass seine ausländerrechtliche Festhaltung als Administrativmassnahme ausschliesslich der Sicherung des Vollzugs der Landesverweisung bzw. der asylrechtlichen Wegweisung dient. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 2.2 Hieran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - sich als Afrika-Schweizer fühlt ("citizen of African-Swiss") und eine beachtliche Beziehung zum Berner Oberland aufgebaut haben will ("create a remarkable relationship with Berner Oberland"); er verfügt in der Schweiz über keine Aufenthaltsberechtigung und hat das Land zu verlassen. Soweit er geltend macht, seine Strafe verbüsst zu haben, weshalb die Haft zu beenden sei, verkennt er, dass seine ausländerrechtliche Festhaltung als Administrativmassnahme ausschliesslich der Sicherung des Vollzugs der Landesverweisung bzw. der asylrechtlichen Wegweisung dient. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich indessen, praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 153a OG; Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Statthalteramt Saanen und dem Haftgericht III Bern-Mittelland sowie dem Bundesamt für Migration und (zur Information) dem Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

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nan

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fede489c-61c8-4bcd-9c6b-2a575edb2515

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A.- Mit Verfügungen vom 25./26. September 1997 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem 1954 geborenen O._ ab 1. Dezember 1996 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 40 % und unter Berücksichtigung eines wirtschaftlichen Härtefalls eine halbe Invalidenrente zu. B.- O._ reichte hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Beschwerde ein und verlangte, dass ihm die halbe Rente auf Grund eines Invaliditätsgrades von "über 50 %" ausgerichtet werde. Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 23. November 1999 gut, hob die Rentenverfügungen vom 25./26. September 1997 auf und stellte - unter Zugrundelegung einer mindestens 51%igen Invalidität - fest, dass ab 1. Dezember 1996 Anspruch auf eine "ordentliche halbe Invalidenrente" besteht. C.- Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Während O._ auf Abweisung schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen, die für die Beurteilung der gestellten Rechtsbegehren erfüllt sein müssen, gegeben sind. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist mit der Feststellung, auf das Rechtsmittel könne mangels Sachurteilsvoraussetzung nicht eingetreten werden (<ref-ruling> Erw. 1a, 37 Erw. 4, je mit Hinweisen). 2.- a) Bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zu Grunde gelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung. Sie könnte nur dann zum Dispositiv gehören, wenn und insoweit sie Gegenstand einer Feststellungsverfügung ist. Da in jedem Fall nur das Dispositiv anfechtbar ist, muss bei Anfechtung der Motive einer Leistungsverfügung im Einzelfall geprüft werden, ob damit nicht sinngemäss die Abänderung des Dispositivs beantragt wird. Sodann ist zu untersuchen, ob die Beschwerde führende Person allenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung hinsichtlich des angefochtenen Verfügungsbestandteils hat (<ref-ruling> Erw. 3b/aa, 106 V 92 Erw. 1 mit Hinweis). b) Rechtsprechungsgemäss ist der Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 VwVG dann zulässig, wenn ein schutzwürdiges, d.h. rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und wenn dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (<ref-ruling> Erw. 2c, 125 V 24 Erw. 1b, 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). 3.- a) Nach Art. 28 Abs. 1 IVG hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente. Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, werden nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben; diese Voraussetzung ist auch von Angehörigen zu erfüllen, für die eine Leistung beansprucht wird (Art. 28 Abs. 1ter IVG). Gemäss Art. 28bis Abs. 1 IVV (in der vorliegend anwendbaren, vom 1. Januar bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung) liegt ein Härtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1bis IVG vor, wenn der invalide Versicherte den in Art. 2 Abs. 1 ELG festgelegten höheren Grenzbetrag nicht erreicht; für jedes Kind, für das ein Anspruch auf eine Kinderrente besteht, wird der Grenzbetrag nach Art. 2 Abs. 3 ELG erhöht. Die Ausgleichskassen ermitteln das anrechenbare Jahreseinkommen nach den Bestimmungen des ELG, wobei die bundesrechtlichen Höchstansätze gelten; Art. 14a ELV findet bei der Ermittlung des Härtefalles keine Anwendung (Art. 28bis Abs. 3 IVV, ebenfalls in der im Jahre 1997 gültigen Fassung). Laut Art. 28bis Abs. 2 IVV legt die IV-Stelle das Erwerbseinkommen fest, das der Versicherte durch eine für ihn zumutbare Tätigkeit erzielen könnte; dieses kann niedriger sein als das Invalideneinkommen nach Art. 28 Abs. 2 IVG, wenn der Behinderte wegen seines fortgeschrittenen Alters, seines Gesundheitszustandes, der Lage am Arbeitsmarkt oder aus anderen nicht von ihm zu verantwortenden Gründen die ihm verbliebene Erwerbsfähigkeit nicht oder nicht voll ausnützen kann. b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Falle eines Versicherten, dem unter Berücksichtigung einer Invalidität von nur mehr 45 % die bisher bezogene halbe Invalidenrente neu als Härtefallrente ausgerichtet wurde und der diesbezüglich beschwerdeweise die sofortige Feststellung einer mindestens 50%igen Invalidität beantragte, ausgeführt, ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse würde nur bestehen, wenn der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für den Härtefall in Kürze nicht mehr erfüllen oder wenn er beabsichtigen würde, demnächst die Schweiz zu verlassen (<ref-ruling> Erw. 2). Ferner hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil F. vom 16. Januar 1992, I 115/91, ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Feststellung eines Invaliditätsgrades von mindestens 50 % bejaht bei einem Beschwerdeführer, dessen Ehefrau und Kinder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben und demzufolge im Falle der verfügten Härtefallrente nicht in den Genuss von Zusatzrentenleistungen gelangen können (Art. 28 Abs. 1ter IVG). 4.- a) Vorliegend ist unter sämtlichen Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass dem Beschwerdegegner eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht. Die vom Versicherten bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren anbegehrte Anerkennung einer Invalidität von mindestens 50 % (aber von weniger als zwei Dritteln) hat keine Auswirkungen auf die mit den streitigen (Härtefall-)Rentenverfügungen vom 25./26. September 1997 zugesprochenen Versicherungsleistungen. Der entsprechende Antrag zielte somit nicht auf eine Änderung des Dispositivs der Verwaltungsverfügungen ab, sondern richtete sich gegen deren Begründung. Diese aber ist nicht anfechtbar, weshalb es nachfolgend das Erfordernis eines schutzwürdigen Interesses am Erlass einer Feststellungsverfügung zu prüfen gilt (Erw. 2a hievor i.f.). b) aa) Soweit der Beschwerdegegner zur Begründung seines Interesses an der sofortigen Feststellung einer höheren Invalidität in seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vorbringt, "in der Praxis werden Invaliditätsgrade der Invalidenversicherung von den entsprechenden Pensionskassen jeweils übernommen", ist ihm entgegenzuhalten, dass die im IV-Verfahren im Zusammenhang mit einer Härtefallrente ermittelte Invalidität für die berufsvorsorgerechtliche Invalidenrente rechtsprechungsgemäss nicht präjudizierend ist (unveröffentlichtes Urteil B. vom 28. September 1998, I 164/98). bb) Anders verhält es sich indessen mit Bezug auf die weitere Einwendung des Versicherten, wonach die EL-Behörden bei der Berechnung ihm allenfalls zustehender Ergänzungsleistungen an den von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad gebunden seien. Tatsächlich haben sich die EL-Organe im Zusammenhang mit der Feststellung des anrechenbaren hypothetischen Erwerbseinkommens Teilinvalider im Sinne von Art. 14a Abs. 2 ELV grundsätzlich an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten und eigene Abklärungen nur bezüglich invaliditätsfremder Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit vorzunehmen (<ref-ruling>). Zufolge dieser Bindungswirkung bestimmt sich nach dem von der IV-Stelle festgesetzten Invaliditätsgrad, ob einem nichterwerbstätigen Bezüger einer halben Invalidenrente im Rahmen der EL-Berechnung Fr. 22'787.- (bei einer Invalidität von 40-49 % und Härtefall), Fr. 17'090.- (bei einer Invalidität von 50-59 %) oder Fr. 11'393.- (bei einer Invalidität von 60-66 2/3 %) als hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen sind (Art. 14a Abs. 2 ELV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. a ELG, je in der bis Ende 1997 gültig gewesenen Fassung). Die (von der Ausgleichskasse durchzuführende) Härtefallprüfung und die EL-Berechnung erfolgen weitgehend nach denselben Regeln (vgl. Erw. 3a hievor). Ein Unterschied ergibt sich namentlich bei der Anrechnung des mit der verbliebenen Resterwerbsfähigkeit erzielbaren hypothetischen Einkommens. Während im Rahmen der EL-Ermittlung mindestens die hievor genannten generellen Beträge als Erwerbseinkommen berücksichtigt werden, legt die IV-Stelle für die Härtefallprüfung in jedem Einzelfall ein individuell zumutbares, allenfalls auch invaliditätsfremden Gesichtspunkten Rechnung tragendes Einkommen fest (Art. 28bis Abs. 2 IVV). Dieses wurde im hier zu beurteilenden Fall von der Beschwerde führenden IV-Stelle auf Fr. 34'200.- im Jahr veranschlagt (Mitteilung an die Ausgleichskasse Gewerbe St. Gallen vom 26. Juni 1997). Trotz dieses deutlich über den angeführten generellen Erwerbseinkommen gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV liegenden Betrages bejahten die IV-Organe das Vorliegen eines Härtefalls. Angesichts der im Übrigen weitgehenden Übereinstimmung von Härtefallprüfung und EL-Berechnung drängt sich deshalb die Frage nach einem Anspruch des Versicherten auf Ergänzungsleistungen geradezu auf. Mit Blick auf die hievor dargelegte Bindungswirkung der Invaliditätsbemessung der IV-Stelle im Zusammenhang mit der Festsetzung des anrechenbaren hypothetischen Erwerbseinkommens Teilinvalider durch die EL-Behörden nach Art. 14a Abs. 2 ELV muss vorliegend für den massgebenden Zeitpunkt der streitigen Rentenverfügungen vom 25./26. September 1997 ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdegegners an der sofortigen Feststellung eines mindestens 50%igen Invaliditätsgrades bejaht werden. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung ist somit das kantonale Gericht zu Recht auf die vorinstanzliche Beschwerde eingetreten und hat eine materielle Prüfung des Feststellungsbegehrens vorgenommen. Auf die im angefochtenen Entscheid erhobene grundsätzliche Kritik an der unter Erw. 3b und 4b/aa hievor dargelegten Rechtsprechung braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden. Dies umso weniger, als sich die Ausführungen der Vorinstanz zu einem wesentlichen Teil auf den hier nicht gegebenen Fall einer Rentenrevision beziehen. 5.- Was die Invaliditätsbemessung anbelangt, kann weitestgehend auf die einlässlichen und zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Einzig was das Mass der Herabsetzung des statistischen Lohnes im Rahmen der Ermittlung des Invalideneinkommens betrifft, erweist sich der vom kantonalen Gericht gewährte, gemäss <ref-ruling> f. Erw. 5b/aa-cc maximal zulässige Abzug von 25 % als zu hoch. Auf Grund der persönlichen und beruflichen Umstände (leidensbedingte Einschränkung, mittleres Lebens- und Erwerbsalter, ausländische Nationalität, [unüblicher] Beschäftigungsgrad von 70 %) erscheint eine 15%ige Kürzung des Tabellenlohnes als angemessen. Diese an der vorinstanzlichen Invaliditätsbemessung allein vorzunehmende Korrektur führt - da bei der Zugrundelegung der höchstmöglichen Herabsetzung des Tabellenlohnes um einen Viertel ein Invaliditätsgrad von 50,8 % resultiert - offensichtlich zu einer deutlich unter der 50 %-Grenze liegenden Invalidität. Der vom kantonalen Gericht erlassene Feststellungsentscheid erging mithin - aus materiellen Gründen - zu Unrecht.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. November 1999 aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse Gewerbe St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG, hat sich ergeben: A.- A._ reiste nach eigener Darstellung am 2. Oktober 2000 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, wobei er angab, aus Sierra Leone zu stammen. Vom 22. Februar bis zum 2. März 2001 galt er behördlich als verschwunden. Mit Verfügung vom 29. März 2001 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch nicht ein und wies A._ aus der Schweiz weg. Zur Begründung führte es unter anderem aus, die Unkenntnisse des Gesuchstellers betreffend Sierra Leone liessen den Schluss zu, er stamme aus einem anderen Land; die Hinweise auf eine Verfolgung in Sierra Leone seien offensichtlich haltlos, und es sprächen weder die im vermutlichen Heimatstaat herrschende Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit der Rückführung in diesen. Am 14. Juni und 11. September 2001 wurde A._ in der Drogenszene in Solothurn festgenommen. In der Folge wurde gegen ihn ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Besitz und Verkauf bzw. Anstaltentreffen zum Verkauf von Kokain, evtl. Heroin) eingeleitet. Am 12. September 2001 verfügte das Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, des Kantons Solothurn die Ausgrenzung von A._ aus der Stadt Solothurn. Am 13. September 2001 ordnete dasselbe Amt die Ausschaffungshaft an. Der Präsident des Verwaltungsgerichts prüfte und bestätigte die Haft am 14. September 2001. Bei der behördlichen Vorbereitung der Ausschaffung traten in der Folge Zweifel über die Herkunft von A._ auf. Nebst der behaupteten Herkunft aus Sierra Leone ergaben sich Hinweise auf eine mögliche Herkunft aus Nigeria. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2001 beantragte das Amt für öffentliche Sicherheit die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 11. März 2002. Mit Urteil vom 11. Dezember 2001 genehmigte der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn diese Verlängerung. B.- Gegen diesen Haftverlängerungsentscheid führt A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit folgenden Anträgen: "1Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2001 sei aufzuheben. 2Die über den Beschwerdeführer verhängte Ausschaffungshaft sei nicht zu verlängern. 3Der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. 4Eventuell sei die über den Beschwerdeführer verhängte Ausschaffungshaft nur bis zum Vorliegen des Entscheids der nigerianischen Vertretung zu verlängern. ..." Zur Begründung führt A._ im Wesentlichen aus, die Behörden hätten gegen das Beschleunigungsgebot verstossen, da sie während geraumer Zeit lediglich Schritte unternommen hätten, um ihn nach Sierra Leone auszuschaffen, was von vornherein unzulässig sei. Weiter beanstandet A._ die Haftbedingungen, weil ihm lediglich Verpflegung angeboten werde, die er nicht vertrage, und weil seinen Kolleginnen und Kollegen nicht gestattet worden sei, ihm (afrikanische) Lebensmittel und Zigaretten zu bringen. Das Verwaltungsgericht sowie das Amt für öffentliche Sicherheit des Kantons Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. A._ nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die grundsätzlichen Voraussetzungen der Verlängerung der Ausschaffungshaft bestehen, insbesondere dass weiterhin ein Haftgrund vorliegt. Angesichts der bestehenden Unklarheiten über die Herkunft und Identität des Beschwerdeführers und seines bisherigen Verhaltens gibt es denn auch offensichtlich genügend Anhaltspunkte für die Annahme von Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG. 2.- a) Der Beschwerdeführer rügt, die Behörden hätten gegen das Beschleunigungsgebot nach Art. 13b Abs. 3 ANAG verstossen, weil sie während langer Zeit einzig eine Ausschaffung nach Sierra Leone vorbereitet hätten. Nach der Wegweisungsverfügung des Bundesamts für Flüchtlinge sei eine solche jedoch von vornherein ausgeschlossen, weshalb davon auszugehen sei, die Behörden seien bisher im Hinblick auf den rechtmässigen Vollzug der Wegweisung untätig geblieben. Dies werde sich spätestens mit dem Entscheid der Vertretung von Nigeria, ob sie den Beschwerdeführer als Staatsangehörigen dieses Landes anerkenne oder nicht, bestätigen. b) Gegenstand des Entscheids des Haftrichters ist einzig die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG). Vor dem Bundesgericht stellt sich damit lediglich die Frage der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 104 lit. a und c OG). Namentlich ist das Bundesgericht in keiner Weise (auch nicht als Beschwerdeinstanz) zuständig, Asylbegehren zu beurteilen (vgl. insbes. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 OG). Auch den Wegweisungsentscheid kann es nur dann überprüfen, wenn er offensichtlich rechtswidrig ist (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG sowie <ref-ruling> E. 2c). Soweit sich der Beschwerdeführer einlässlich mit dem Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge befasst, kann somit auf die Beschwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden. Zu prüfen ist einzig, ob der Wegweisungsentscheid offensichtlich rechtswidrig ist. c) Das Bundesamt für Flüchtlinge hat geschlossen, der Beschwerdeführer könne nicht aus Sierra Leone stammen. Gleichzeitig hat es festgehalten, die Hinweise des Beschwerdeführers auf eine Verfolgung in Sierra Leone seien offensichtlich haltlos und es gäbe keine Gründe, die gegen die Rückführung in den vermutlichen Heimatstaat sprächen. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass mit dem "vermutlichen Heimatstaat" doch wieder Sierra Leone gemeint sein muss, was von der Begriffswahl her unglücklich erscheinen mag. Entscheidend ist aber, dass das Bundesamt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht nur eine Verfolgung in Sierra Leone ausdrücklich verneint, sondern auch eine Rückführung dorthin als grundsätzlich möglich beurteilt hat. Es hat auch festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung selbst dann grundsätzlich als möglich gilt, wenn der Asylgesuchsteller seine wahre Identität oder Nationalität verheimlicht. Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, das Bundesamt für Flüchtlinge habe zusätzlich angeordnet, die Ausschaffung habe in den tatsächlichen Heimatstaat und damit nach Auffassung des Bundesamts gerade nicht nach Sierra Leone zu erfolgen. Das trifft in dieser absoluten Form allerdings nicht zu. Immerhin hat das Bundesamt im Verteiler seiner Verfügung zuhanden des Amts für öffentliche Sicherheit des Kantons Solothurn beigefügt: "Der Gesuchsteller ist unbekannter Herkunft. ... Der Vollzug der Wegweisung hat in den tatsächlichen Herkunftsstaat zu erfolgen. Indizien sprechen für ein anglofones Land Westafrikas.. " Es ist zwar unklar, welche rechtliche Bedeutung diesem ergänzenden Hinweis im Verteiler zukommt, der formell weder Bestandteil des Dispositivs noch der Begründung des Asyl- und Wegweisungsentscheids bildet. Dies braucht im vorliegenden Zusammenhang aber nicht vertieft zu werden. Klar ist jedenfalls, dass das Bundesamt die Vollzugsbehörde darauf hinweisen wollte, die Herkunft des Beschwerdeführers sei noch näher abzuklären. Gleichzeitig hat es eine Ausschaffung nach Sierra Leone - sofern es sich dabei doch um den Heimatstaat des Beschwerdeführers handeln sollte - nicht ausgeschlossen, sondern im Gegenteil in der Begründung seiner Verfügung als zulässig erachtet. Dass dies offensichtlich rechtswidrig wäre, ist nicht ersichtlich, zumal das Bundesamt die Behauptung des Beschwerdeführers, er werde in Sierra Leone verfolgt, als "offensichtlich haltlos" beurteilt hat. d) Der Beschwerdeführer scheint im Übrigen den Asyl- und Wegweisungsentscheid nicht angefochten zu haben. Er bestreitet denn auch nicht grundsätzlich die Vollziehbarkeit der Wegweisung. Seine Argumentation vor Bundesgericht erscheint daher insofern widersprüchlich, als er selber weiterhin behauptet, aus Sierra Leone zu stammen. Er kann nicht geltend machen, eine Ausschaffung in ein anderes Land sei ausgeschlossen, gleichzeitig verletze es aber das Beschleunigungsgebot, die Ausschaffung in sein angebliches Heimatland (Sierra Leone), die vom Bundesamt für Flüchtlinge grundsätzlich als zulässig erachtet worden ist, vorzubereiten. 3.- a) Der Beschwerdeführer rügt sodann in dem Sinne die Haftbedingungen, als er geltend macht, er vertrage die ihm verabreichte Verpflegung nicht und es werde seinem Freundeskreis nicht gestattet, ihm andere Kost sowie Zigaretten zu überbringen. Der angefochtene Entscheid äussert sich dazu genauso wenig wie die Vernehmlassung des Amts für öffentliche Sicherheit an das Bundesgericht. Auch das Verwaltungsgericht hält dazu in seiner Stellungnahme einzig fest, im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens bleibe kein Raum für Beweismassnahmen im Zusammenhang mit der Rüge des Vorenthaltens adäquater Ernährung oder von Zigaretten; Ausschaffungshäftlinge könnten sich wie alle anderen Insassen des Bezirksgefängnisses in einem Verwaltungsverfahren über die Behandlung in der Haft beschweren. b) Zwar trifft es durchaus zu, dass Ausschaffungshäftlinge jederzeit auf dem Beschwerdeweg gegen eine unzureichende Behandlung in der Haft vorgehen können. Das schliesst aber entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus, punktuell auch bei der Überprüfung der Haft im Zusammenhang mit deren Anordnung oder Verlängerung oder bei der Behandlung eines Haftentlassungsgesuchs die Haftbedingungen zu kontrollieren. Der Haftrichter ist nach Art. 13c Abs. 3 ANAG sogar ausdrücklich gehalten, nebst anderem die Umstände des Haftvollzugs, wenn auch gezielt im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit der Haft, zu berücksichtigen. Er kann sich daher der Überprüfung der Haftbedingungen nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des ordentlichen administrativen Beschwerdewegs entziehen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner Rechtsprechung im Rahmen von Haftentscheiden die Rechtmässigkeit der Haftbedingungen immer geprüft, wenn deren Unzulässigkeit in genügender Weise gerügt worden war (vgl. etwa EuGRZ 1995 609; <ref-ruling> E. 5a S. 53, 299; Urteile des Bundesgerichts vom 6. November 1996 i.S. L., sowie zuletzt vom 4. Januar 2002 [2A. 545/2001] und vom 10. Dezember 2001 [2A. 506/2001]). Dies gilt namentlich auch für die Frage der Verpflegung (vgl. etwa <ref-ruling> E. 7b S. 312 f.), obwohl diese in der bisherigen Rechtsprechung zur ausländerrechtlichen Administrativhaft keine grössere Rolle gespielt hat. Unter diesen Umständen fragt sich, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer allenfalls sogar das Recht verweigert hat, nachdem sie sich - jedenfalls im schriftlichen Hafturteil - zu den vor dem Haftrichter rechtsgenüglich gerügten Haftbedingungen überhaupt nicht geäussert hat und anscheinend, gemäss ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht, der fälschlichen Ansicht unterliegt, sie habe sich mit den entsprechenden Vorbringen auch nicht zu befassen bzw. keine diesbezüglichen Beweismassnahmen zu treffen. Dies kann jedoch offen bleiben, da sich im vorliegenden Fall eine Rückweisung nicht rechtfertigt und das Bundesgericht ausnahmsweise unmittelbar über die Frage der Haftbedingungen befinden kann. Dabei ist immerhin vom Sachverhalt auszugehen, wie er vom Beschwerdeführer dargelegt wird. Weder das Verwaltungsgericht noch das Amt für öffentliche Sicherheit haben sich inhaltlich zu den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Beanstandungen der Haftbedingungen geäussert oder auch nur seine tatsächlichen Behauptungen bestritten. Da seine entsprechenden Vorbringen weder den Akten widersprechen noch in sich widersprüchlich oder unglaubwürdig erscheinen, ist daher von ihrer grundsätzlichen Richtigkeit auszugehen. c) Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist. Für die fremdenpolizeilich Inhaftierten muss grundsätzlich ein liberaleres Haftregime als für Untersuchungs- oder Strafgefangene gelten (<ref-ruling> E. II.1b S. 231; <ref-ruling> E. 2a/bb S. 226 f.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts stehen Strafgefangenen bestimmte Minimalansprüche im Zusammenhang mit der ihnen im Gefängnis verabreichten Verpflegung zu. So haben Vegetarier das Recht auf nichttierische Ernährung, wobei ihre entsprechende Haltung auf religiöser, medizinischer, weltanschaulicher oder ethischer Grundlage oder auf dem spezifische kulturellen Hintergrund der betroffenen Person beruhen kann (<ref-ruling> E. 3h S. 79 f.; 360 E. 3a S. 361 f.). Nach der Doktrin und der wohl einheitlichen Praxis in allen Kantonen haben Juden Anspruch auf koschere Nahrung und Muslime auf solche ohne Schweinefleisch (vgl. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. , Bern 1999, S. 73). Einer angepassten und zufriedenstellenden Ernährung kommt im Übrigen für die physische und psychische Gesundheit gerade auch in besonderen Stresssituationen, wie sie sich bei einer Inhaftierung ergeben können, wesentliche Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer trägt vor, er vertrage Milchprodukte, Eier und mastige Speisen nicht. Er beruft sich dabei auf seine körperliche Veranlagung und seinen kulturellen Hintergrund. Seine Argumentation erscheint nicht mutwillig. Vielmehr kann es als notorisch gelten, dass die von ihm genannten Nahrungsmittel bei einzelnen Menschen zu Unverträglichkeit führen können. Auch der kulturelle Zusammenhang ist nicht von vornherein abwegig, wenn auch nicht endgültig belegt, gibt es doch auch in Afrika Milchprodukte und Eier, wobei regionale Besonderheiten freilich nicht ausgeschlossen werden können. Unter diesen Umständen und da die tatsächlichen Behauptungen des Beschwerdeführers, wie dargelegt, nicht bestritten werden, kann - selbst ohne strikten medizinischen Beweis - von der geltend gemachten Unverträglichkeit ausgegangen werden. Die Gefängnisverwaltung wird künftig bei der Zubereitung der Verpflegung auf die Bedürfnisse des Beschwerdeführers gewisse Rücksicht nehmen müssen. Immerhin hat er nicht einen Anspruch darauf, seine Verpflegung selbst bestimmen zu können bzw. eigentliche afrikanische Kost zu erhalten. Ein Recht auf grundsätzlich leichte Kost ohne Milchprodukte und Eier kann ihm aber nicht abgesprochen werden, zumal sich daraus auch nicht überhöhte Anforderungen an die Gefängnisverwaltung ergeben. d) Was die Zustellung von Zigaretten und Nahrungsmitteln betrifft, so ist es nach der Rechtsprechung selbst bei Strafgefangenen unzulässig, nur eine eng umschriebene Auswahl von möglichen Geschenken und eine weitgehende Beschränkung von Nahrungsmittelpaketen vorzusehen. Anderseits kann die Notwendigkeit eines geordneten Gefängnisbetriebs gewisse Einschränkungen im Hinblick auf die Häufigkeit von Geschenken sowie das Erfordernis von Kontrollen mit sich bringen (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 330; <ref-ruling> E. 6 S. 288 ff.; <ref-ruling> E. V.7 S. 279 f.; Müller, a.a.O., S. 75). Dabei ist für Administrativhäftlinge immerhin zu beachten, dass - wie das Bundesgericht für Besuche und den Postverkehr festgehalten hat - entsprechende Kontrollen nur zulässig sind, soweit besondere Sicherheits- oder Ordnungsbedürfnisse (unter Einschluss von Hygienegesichtspunkten) bestehen (vgl. etwa <ref-ruling> E. 6 S. 310 f.). Dass für den Beschwerdeführer von solchen auszugehen wäre, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. So oder so wendet er sich aber gar nicht gegen allfällige Kontrollen; er ist vielmehr der Ansicht, es obliege einzig der Gefängnisverwaltung, sich entsprechend zu organisieren, um ihm den Bezug der fraglichen Waren zu ermöglichen. Anerbotene Geschenke überhaupt nicht zuzulassen, wie dies im vorliegenden Fall nach der - unbestritten gebliebenen - Darstellung des Beschwerdeführers zutreffen soll, dürfte sich daher kaum je rechtfertigen. Die Gefängnisverwaltung wird ihre Praxis entsprechend anzupassen haben, wobei es ihr im hier vorgezeichneten Rahmen überlassen bleibt, die genaueren Modalitäten für die Abgabe und den Empfang von Gaben festzulegen. e) Die festgestellten Unzulänglichkeiten bedeuten zwar einen Verstoss gegen Bundesrecht, es handelt sich dabei aber ausschliesslich um relativ geringfügige organisatorische Mängel, die sich ohne Verzug korrigieren lassen. Damit rechtfertigt es sich nicht, den Beschwerdeführer wegen unzulässiger Haftbedingungen freizulassen (vgl. <ref-ruling> E. 8 S. 313 f.; Urteile des Bundesgerichts vom 4. Januar 2002 [2A. 545/2001] und vom 10. Dezember 2001 [2A. 506/2001]). Die zuständigen kantonalen Behörden werden indessen im Sinne der Erwägungen die entsprechenden Anpassungen unverzüglich vorzunehmen haben. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie dies auch tun werden. Angesichts des Umstands, dass es sich um geringfügige Anpassungen handelt, ist davon abzusehen, den Behörden eine entsprechende Frist zu setzen. Bei einer allfälligen nächsten Haftverlängerung oder bei der Behandlung eines Haftentlassungsgesuchs des Beschwerdeführers wird die Einhaltung der fraglichen Haftbedingungen vom Haftrichter freilich zu kontrollieren sein. 4.- Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem mittellosen Beschwerdeführer, dessen Begehren nicht als von vornherein aussichtslos erscheinen, ist antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen (Art. 152 OG). Damit sind keine Kosten zu erheben, und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm Fürsprech Jürg Walker als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben. 3.- Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprech Jürg Walker, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 25. Januar 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

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it

Tenuto conto di quanto esposto nel considerando precedente e dell'interpretazione giurisprudenziale re- strittiva del concetto di ubicazione vincolata, non si può ritenere che la cantina vitivinicola litigiosa adempia que- sto requisito. Essa può essere costruita altrove, in zona adatta all'edificazione, mentre non vi sono necessità og- gettive per cui l'opera debba sorgere proprio lì, sulla particella n. xxx, al di fuori della zona edificabile. Il ricorrente adduce poi, genericamente, che il luogo prescel- to per la cantina sarebbe preferibile rispetto a una sua ubicazione in zona edificata, segnatamente per il prezzo del terreno: ragioni di natura finanziaria e di opportunità sono tuttavia irrilevanti (<ref-ruling> consid. 4a). Invano il ricorrente si richiama alla giurispruden- za del Tribunale federale pubblicata in <ref-ruling> segg., alla quale si era riferito il Consiglio di Stato nella sua decisione e che riguarda una fattispecie diversa da quella che ci occupa. In concreto non risulta, e del re- sto il ricorrente non lo sostiene, che senza l'edificazione dell'opera litigiosa l'esistenza del vigneto non sarebbe più garantita. Nemmeno risulta che la cantina progettata permetterebbe, come era il caso nella decisione invocata, un aumento della produzione, necessario ad assicurare la sopravvivenza del vigneto; del resto, il ricorrente da al- cuni anni già vende a terzi l'intero raccolto. c) Ci si potrebbe chiedere se all'edificazione della contestata cantina non si oppongano anche interessi pubblici preponderanti, ritenuto come il vigneto faccia parte della palude di Pre Murin e del comprensorio del Mon- te San Giorgio, iscritti nell'inventario federale delle pa- ludi, rispettivamente in quello dei paesaggi, siti e monu- menti naturali d'importanza nazionali. Il quesito può tut- tavia rimanere indeciso, visto l'esito del ricorso. 5.- Ne segue che il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Il ricorrente rifonderà a B._ un'indennità a titolo di ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). Non si assegnano invece ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG).

Per questi motivi i l T r i b u n a l e f e d e r a l e p r o n u n c i a : 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 4000.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà a B._ un'indennità di fr. 2000.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Besazio, al Consiglio di Stato, al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della pianificazione del territorio.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['f693eff4-f12d-43a6-93d8-5aff3358e39c', 'f38ea7bd-3438-4d02-a044-2f88bb404426', '7448fae7-bf23-4c59-9312-8d5ec2a6efbe', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', '5e44b9fa-fc2e-41ef-9be0-8b972afbcd91', 'fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', '5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596', '86619ef8-0bd6-4baa-8d0a-d0592d271932', '5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596', '5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596', 'e334a1c0-c4e9-4674-9a34-f30bbdd413ef']

[]

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fr

Faits: Faits: A. La faillite d'Y._ a été prononcée le 15 juin 1995. Le 5 octobre 1998, le créancier X._ a obtenu un acte de défaut de biens après faillite de 74'500 fr., indiquant "salaire dû" sous la rubrique "cause de l'obligation". X._ n'a perçu aucun remboursement depuis. A. La faillite d'Y._ a été prononcée le 15 juin 1995. Le 5 octobre 1998, le créancier X._ a obtenu un acte de défaut de biens après faillite de 74'500 fr., indiquant "salaire dû" sous la rubrique "cause de l'obligation". X._ n'a perçu aucun remboursement depuis. B. Le 20 novembre 2000, un commandement de payer de 74'500 fr., sans intérêt, a été notifié à Y._ sur requête de X._. Le débiteur a formé opposition totale pour non-retour à meilleure fortune. Le 8 mars 2001, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a déclaré recevable l'opposition précitée. Statuant au fond le 10 octobre 2001, il a rejeté l'action introduite par le créancier, prononcé que le débiteur n'était pas revenu à meilleure fortune et déclaré l'opposition définitive. Par jugement du 27 mars 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par le créancier. Par jugement du 27 mars 2002, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par le créancier. C. Contre cet arrêt, X._ forme un recours de droit public devant le Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il se plaint d'une interprétation et d'une application arbitraires de l'<ref-law>. Il sollicite au surplus l'assistance judiciaire. C. Contre cet arrêt, X._ forme un recours de droit public devant le Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, il se plaint d'une interprétation et d'une application arbitraires de l'<ref-law>. Il sollicite au surplus l'assistance judiciaire. D. Au terme de ses observations, Y._ conclut au rejet du recours. La Chambre des recours du Tribunal cantonal ne s'est pas exprimée.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Seule la voie du recours de droit public est ouverte à l'encontre d'un jugement rendu sur l'action en constatation du non-retour à meilleure fortune (<ref-law>; arrêt 5P.127/2001, consid. 1, in SJ 2001 p. 582), de sorte que le présent recours respecte la condition de subsidiarité posée par l'art. 84 al. 2 OJ. Remplissant également les exigences des art. 86 al. 1, 87 (a contrario) et 89 al. 1 OJ, il est ainsi recevable. 1.2 Dans un recours de droit public pour arbitraire, soumis à l'exigence de l'épuisement des instances cantonales, l'invocation de faits nouveaux est en principe exclue (art. 86 OJ; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2a). Le Tribunal fédéral s'en tient donc à l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que le recourant n'établisse que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution (<ref-ruling> consid. 5a). Toutefois, l'allégation de faits nouveaux est exceptionnellement autorisée lorsqu'il s'agit notamment d'un cas où seule la motivation de la décision attaquée suscitait leur présentation (<ref-ruling> consid. 4d). En l'occurrence, le recourant n'établit pas que les exceptions susmentionnées seraient réalisées. La Cour de céans ne tiendra donc pas compte des faits allégués qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué. Tel est ainsi le cas, notamment, des affirmations selon lesquelles la valeur de rachat de "l'assurance-vie capitalisation" s'élèverait à 15'000 fr., que l'intimé effectuerait de nombreuses tournées à l'étranger aux frais de son employeur et qu'il aurait laissé des impayés s'élevant à 260'000 fr. environ. 1.3 D'après l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1c, 492 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1c, 168 consid. 2b; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1c). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des moyens articulés de façon lacunaire ou lorsque le recourant se borne à une critique de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Ainsi, dans un recours pour arbitraire, le recourant ne peut se contenter de mentionner formellement ce moyen en opposant sa thèse à celle de l'autorité cantonale et de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité peut revoir librement l'application du droit. Il doit au contraire démontrer, par une argumentation claire et précise, en quoi l'arrêt attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling>; sur la notion d'arbitraire, cf. <ref-ruling> consid. 2b, 60 consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5b). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant. C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant. 2. D'après l'arrêt attaqué, l'intimé obtenait en 1995 un salaire mensuel net d'environ 3'400 fr. En octobre 2000 (date de la réquisition de poursuite), il travaillait comme administrateur de la Fondation Z._ et percevait à ce titre un salaire mensuel net de 7'419 fr. Son minimum vital (élargi), qui totalisait 5'399 fr., comprenait 1'010 fr. de montant de base, 1'350 fr. de loyer, charges comprises, 262 fr. de prime d'assurance-maladie, 49 fr. d'abonnement de bus, 928 fr. d'impôts cantonal, communal et fédéral, ainsi que 1'800 fr. de contributions d'entretien dues à ses deux filles, nées respectivement le 24 juin 1989 et le 17 avril 1992, pensions qui augmenteront de 200 fr. par enfant aux âges de 10 et 15 ans. Ainsi, le revenu de l'intimé ne dépassait son minimum vital (élargi) que de 37% (7'419 fr. = 137% de 5'399 fr.). Or, toujours selon le Tribunal cantonal, le débiteur n'atteint le seuil du retour à meilleure fortune que lorsque son revenu dépasse son minimum vital (élargi) de 66%, à tout le moins de 50%. L'intimé ne remplissant pas ce critère, il ne réalisait pas les conditions de l'<ref-law>. 2. D'après l'arrêt attaqué, l'intimé obtenait en 1995 un salaire mensuel net d'environ 3'400 fr. En octobre 2000 (date de la réquisition de poursuite), il travaillait comme administrateur de la Fondation Z._ et percevait à ce titre un salaire mensuel net de 7'419 fr. Son minimum vital (élargi), qui totalisait 5'399 fr., comprenait 1'010 fr. de montant de base, 1'350 fr. de loyer, charges comprises, 262 fr. de prime d'assurance-maladie, 49 fr. d'abonnement de bus, 928 fr. d'impôts cantonal, communal et fédéral, ainsi que 1'800 fr. de contributions d'entretien dues à ses deux filles, nées respectivement le 24 juin 1989 et le 17 avril 1992, pensions qui augmenteront de 200 fr. par enfant aux âges de 10 et 15 ans. Ainsi, le revenu de l'intimé ne dépassait son minimum vital (élargi) que de 37% (7'419 fr. = 137% de 5'399 fr.). Or, toujours selon le Tribunal cantonal, le débiteur n'atteint le seuil du retour à meilleure fortune que lorsque son revenu dépasse son minimum vital (élargi) de 66%, à tout le moins de 50%. L'intimé ne remplissant pas ce critère, il ne réalisait pas les conditions de l'<ref-law>. 3. Le recourant affirme que les juges cantonaux sont tombés dans l'arbitraire en refusant de considérer la valeur de rachat de "l'assurance-vie capitalisation" comme un nouvel actif entraînant le retour à meilleure fortune de l'intimé. 3.1 Les juges cantonaux se sont d'abord préoccupés du sort des primes de ladite assurance, qu'ils ont décidé d'exclure du minimum vital (élargi) de l'intimé. En d'autres termes, ils ont retenu qu'elles relevaient de la nouvelle fortune du débiteur. S'agissant ensuite de la valeur de rachat, ils ont exposé qu'elle constituait effectivement un élément de patrimoine - sans en préciser le montant éventuel -, mais qu'il tombait sous le sens que l'on ne pouvait compter dans la nouvelle fortune du débiteur à la fois les primes payées et l'épargne ainsi accumulée. 3.2 Le recourant n'indique pas en quoi ce raisonnement serait insoutenable. En particulier, il ne s'attache pas à démontrer en quoi le Tribunal cantonal devait, sous peine d'arbitraire, considérer comme nouvelle fortune du débiteur à la fois les primes et la valeur de rachat, voire uniquement la seconde au lieu des premières. Ce grief est dès lors irrecevable, faute de respecter les exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Ce grief est dès lors irrecevable, faute de respecter les exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ. 4. 4.1 Le recourant affirme que les juges cantonaux ont arbitrairement interprété la notion de retour à meilleure fortune de l'<ref-law>. Il leur reproche de ne reconnaître un tel retour que lorsque le revenu du débiteur dépasse son minimum vital (élargi) de 50%, voire de 66%, alors qu'ils incluent dans ce minimum, notamment, les impôts et les contributions d'entretien destinées aux enfants. De son point de vue, il s'ensuit que, "selon la pratique cantonale, plus les charges du débiteur sont importantes, plus celui-ci pourra exciper du non-retour à meilleure fortune". En outre, le recourant soutient que la décision est arbitraire dans son résultat, dès lors que l'intimé a doublé son salaire depuis sa faillite et qu'il dispose, après déduction de toutes ses charges (hormis le montant de base), de 3'030 fr. pour ses besoins propres (7'419 fr. - 5'399 fr. + 1'010 fr.), somme qui correspond à 40% de son salaire net. 4.2 Bien que la formulation de ces griefs soit quelque peu abstraite et confuse, on comprend de manière suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant critique le schématisme de la méthode de calcul abstraite choisie par la cour cantonale, méthode qui selon lui aboutit à un résultat arbitraire. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 4.2 Bien que la formulation de ces griefs soit quelque peu abstraite et confuse, on comprend de manière suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant critique le schématisme de la méthode de calcul abstraite choisie par la cour cantonale, méthode qui selon lui aboutit à un résultat arbitraire. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 5. 5.1 D'après l'<ref-law>, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1997, une nouvelle poursuite ne peut être requise sur la base de l'acte de défaut de biens après faillite que si le débiteur revient à meilleure fortune; sont également considérées comme meilleure fortune les valeurs dont le débiteur dispose économiquement. Abstraction faite de sa seconde phrase, l'<ref-law> n'explicite pas la notion de meilleure fortune. Il sied donc de se tourner vers la jurisprudence et la doctrine, dont les considérations émises sous l'empire de l'ancien <ref-law> demeurent pertinentes (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 1 ss, spéc. n° 207.63 p. 181 s.). 5.1.1 L'<ref-law> vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur le plan économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers perdants de la faillite. Le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets. Le revenu du travail peut également constituer un nouvel actif net, partant entraîner un retour à meilleure fortune, lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie conforme à sa condition et qu'il lui permet de réaliser des économies. Il ne suffit donc pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital de l'<ref-law>, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3; 79 I 113 consid. 3 p. 115). Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au détriment de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception du non-retour à meilleure fortune (cf. <ref-law>; Message, loc. cit.). Savoir quels sont les éléments à prendre en compte à ce propos, en particulier quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation, relève du pouvoir d'appréciation du juge (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 3b). 5.1.2 La doctrine considère que la somme en cause doit couvrir notamment les postes du minimum vital (élargi) de l'<ref-law> (soit un montant de base auquel s'ajoutent les dépenses indispensables telles que le loyer, le chauffage, les primes d'assurance-maladie, etc.), à élargir des dépenses incompressibles telles que les impôts, puis à augmenter de certains frais usuels tels que ceux entraînés par un véhicule, la radio, la télévision, le téléphone, voire un ordinateur, ainsi que certaines assurances privées. A cela doit enfin s'additionner un certain supplément, dès lors que le montant de base de l'<ref-law>, destiné à couvrir l'alimentation, l'habillement, les soins corporels, les frais culturels, etc., ne représente par définition qu'un minimum vital, partant une somme insuffisante pour satisfaire les besoins d'un débiteur en droit de mener un train de vie conforme à sa situation (cf. Beat Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 21 ss, spéc. p. 33 s.; Beat Gut/Felix Rajower/ Brigitta Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, PJA 1998 p. 529 ss, spéc. p. 541; Rico Baumgartner, Die Bildung neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1988, p. 30 ss; Hans Wüst, Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, thèse Zurich 1981, p. 116 ss). 5.1.3 Les jurisprudences cantonales publiées correspondent à l'opinion de la doctrine. En pratique, les tribunaux déterminent fréquemment le seuil du retour à meilleure fortune en tenant compte du montant de base et des dépenses indispensables relevant de l'<ref-law>, en y ajoutant les dépenses incompressibles et les frais usuels, puis en additionnant encore au titre de supplément un certain pourcentage du montant de base, à raison de 50% dans les cantons de Soleure et d'Argovie, de 66% dans le canton de Zurich et de 100% dans les cantons de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, de Neuchâtel et du Valais (cf., respectivement pour chaque canton, Rudolf Junker, Rechtsvorschlag: kein neues Vermögen, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, p. 579 ss, spéc. n. 147 p. 603; AGVE 1990 p. 51 consid. 3b; ZR 84/1985 n° 58 consid. 6 et 8; RSJ 81/1985 p. 293; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4a; RVJ 1996 p. 299 consid. 3b). 5.1.4 Cela étant, il sied d'ajouter quelques remarques. D'une part, la notion de train de vie conforme à sa situation doit être déterminée en relation avec la situation du débiteur à l'époque de la procédure fondée sur l'<ref-law>, et non par rapport à celle qui était la sienne à l'issue de sa faillite. En effet, conformément à la jurisprudence fédérale qui précède, le débiteur doit disposer du montant nécessaire pour mener une nouvelle existence après sa faillite, soit en particulier se rétablir sur les plans professionnel, social et financier. Or, mesurer cette somme à l'aune de sa situation à l'issue de sa faillite risquerait de le bloquer à ce stade initial. D'autre part, il convient de se garder d'un schématisme excessif dans le calcul du seuil du retour à meilleure fortune. La notion de train de vie conforme à sa situation implique par définition une individualisation. Or, le système précité au consid. 5.1.3, consistant à calculer le "supplément" en multipliant par le même facteur un montant de base identique pour tous les débiteurs du canton, va précisément à l'encontre d'une telle individualisation, quand bien même les autorités peuvent aménager des correctifs en appréciant de manière plus ou moins extensive les postes relevant des "dépenses indispensables" ou des "frais usuels". Enfin, il sied de ne pas perdre de vue que les créances constatées par un acte de défaut de biens se prescrivent par vingt ans (<ref-law>) - sous réserve d'une interruption de prescription -, ce qui correspond en principe à la plus grande partie de la vie active du débiteur. 5.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué doit être confirmé dans la mesure où le Tribunal cantonal englobe, dans le minimum vital élargi de l'intimé, les impôts ainsi que les contributions d'entretien dues aux enfants (cf. consid. 5.2.1). En revanche, force est de constater que le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire dans la mesure où il définit le seuil du retour à meilleure fortune par une méthode consistant à augmenter d'un taux allant de 50 à 66% l'ensemble des postes du minimum vital élargi du débiteur (cf. consid. 5.2.2). 5.2.1 Certes, comme le relève le recourant, les impôts n'appartiennent pas au minimum vital au sens de l'<ref-law>, dès lors que l'Etat ne saurait être privilégié à cet égard vis-à-vis des autres créanciers (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 3). Toutefois, conformément au consid. 5.1 ci-dessus, le seuil du retour à meilleure fortune n'équivaut précisément pas au minimum strict du droit des poursuites, mais à un montant supérieur, à savoir à la somme nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation et, en plus, épargner. Or, s'acquitter de ses impôts ressortit à un tel standard, de sorte qu'il n'est pour le moins pas arbitraire d'en tenir compte (cf. arrêts cantonaux précités ZR 84/1985 n° 58 consid. 7f; BJM 2001 p. 117 consid. 3; RJN 1986 p. 308 consid. 4b; Wüst, op. cit., p. 119). Quant aux contributions d'entretien dues aux enfants en vertu de la loi, elles bénéficient de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3a). Au demeurant, le recourant n'explicite pas en quoi leur prise en considération mènerait, comme il le soutient, à favoriser indûment les parents séparés de leurs enfants, pas davantage qu'il ne prétend que le montant de 1'800 fr. mis à la charge de l'intimé pour ses deux filles serait excessif. 5.2.2 S'agissant de la méthode consistant à soumettre l'ensemble des postes du minimum vital élargi à une majoration allant de 50 à 66%, le Tribunal cantonal se réfère à des "pratiques cantonales identiques", en citant Hans Fritzsche/Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., Zurich 1993, p. 398 s. Toutefois, les taux de 50 à 66% mentionnés par ces auteurs (n. 35) s'appliquent exclusivement au montant de base, et non pas au minimum vital élargi. Sous cet angle, la motivation du Tribunal cantonal apparaît difficilement compréhensible. Ce procédé s'avère même arbitraire, dès lors qu'appliquer une majoration à l'ensemble des postes du minimum vital élargi revient, comme le soutient le recourant, à favoriser les débiteurs ayant des charges élevées, par exemple un loyer important - néanmoins adapté à un train de vie conforme à leur situation -, par rapport à ceux qui se contentent d'un logement à moindre coût (cf. Wüst, op. cit., p. 117 et 120 et arrêt neuchâtelois précité). Majorer pareillement les impôts conduit en outre à avantager doublement les débiteurs bénéficiant de ressources importantes, puisque la charge fiscale s'accroît avec le revenu, ce qui ne saurait être compatible avec le but de la loi. Dans le cas d'espèce, même en appliquant au montant de base la majoration maximale admise par les cantons mentionnés ci-dessus, soit 100% (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Neuchâtel et Valais), la somme nécessaire à l'intimé pour mener un train de vie conforme à sa situation atteindrait seulement 6'409 fr., selon les chiffres retenus par le Tribunal cantonal (5'399 fr. + 1'010 fr.), à savoir un montant inférieur de 1'010 fr. à son revenu (de 7'419 fr.). En d'autres termes, la méthode du Tribunal cantonal revient à augmenter de 200% le montant de base, à savoir à le tripler, alors que les cantons les plus généreux envers le débiteur se contentent de le doubler. Par conséquent, la méthode du Tribunal cantonal consistant à appliquer une majoration de 50 à 66% à l'ensemble des postes du minimum vital élargi est non seulement arbitraire en elle-même, mais conduit en outre à un résultat arbitraire. Le recours est dès lors bien fondé sur ce point. Encore faut-il relever que cela ne signifie pas que l'intimé soit nécessairement revenu à meilleure fortune. Il appartiendra au Tribunal cantonal de procéder à de nouveaux calculs dans le cadre de son pouvoir d'appréciation. Il lui incombera ainsi de revoir les différents postes déterminant le seuil du retour à meilleure fortune, notamment d'établir et de prendre en considération les dépenses usuelles (consid. 5.1.2), pour autant que le poursuivi en fasse valoir (cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Lausanne 2001, n. 18 ad <ref-law>). Encore faut-il relever que cela ne signifie pas que l'intimé soit nécessairement revenu à meilleure fortune. Il appartiendra au Tribunal cantonal de procéder à de nouveaux calculs dans le cadre de son pouvoir d'appréciation. Il lui incombera ainsi de revoir les différents postes déterminant le seuil du retour à meilleure fortune, notamment d'établir et de prendre en considération les dépenses usuelles (consid. 5.1.2), pour autant que le poursuivi en fasse valoir (cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Lausanne 2001, n. 18 ad <ref-law>). 6. Vu ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et le prononcé attaqué annulé. L'intimé, qui succombe, doit être condamné aux frais et dépens de la procédure (art. 156 al. 1 et 159 al. 2 OJ). La demande d'assistance judiciaire du recourant devient ainsi sans objet (art. 152 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est annulé. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est déclarée sans objet. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est déclarée sans objet. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimé. 3. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimé. 4. L'intimé versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 4. L'intimé versera au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 10 avril 2003 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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civil_law

nan

['27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '592a12e2-0b45-4456-834f-52664ee9bc0d', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', 'fe7bb5a0-bf0a-4cb1-b19f-44e5c00bb754', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '84d26cdf-35b1-4d3d-94f9-a25fe57bab16', '64b1f69a-4eca-4b6b-b20e-54f94bff8e38', '84d26cdf-35b1-4d3d-94f9-a25fe57bab16', '64b1f69a-4eca-4b6b-b20e-54f94bff8e38', '88a70c8f-299b-41d9-b13f-6fdd0fb83ef1', 'debac7fc-175e-4571-844e-193e5a36a880', '782b45a0-a0fd-4e9d-a084-7c29826bbf24']

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it

Fatti: Fatti: A. L._ è proprietario nel Comune di Bellinzona del fondo part. n. 8264, ubicato nella frazione di Carasso, vicino all'autostrada N 2. Sulla particella, di complessivi 5047 m2 situati in parte fuori della zona edificabile, sorge una casa di abitazione con una volumetria di 795 m3. Il proprietario ha chiesto il 6 marzo 1972 all'Ufficio delle strade nazionali dell'allora Dipartimento delle pubbliche costruzioni un indennizzo per i disagi subiti in seguito alla messa in esercizio, nel giugno dell'anno precedente, dell'autostrada, segnatamente per la svalutazione della sua proprietà. La notificazione della pretesa è stata considerata tempestiva ed ammissibile dal Presidente della Commissione federale di stima del 13° Circondario (CFS). Il proprietario ha chiesto il 6 marzo 1972 all'Ufficio delle strade nazionali dell'allora Dipartimento delle pubbliche costruzioni un indennizzo per i disagi subiti in seguito alla messa in esercizio, nel giugno dell'anno precedente, dell'autostrada, segnatamente per la svalutazione della sua proprietà. La notificazione della pretesa è stata considerata tempestiva ed ammissibile dal Presidente della Commissione federale di stima del 13° Circondario (CFS). B. La procedura espropriativa è stata in seguito sospesa in vista della realizzazione lungo il tratto autostradale di ripari fonici, i cui lavori di costruzione si sono conclusi con il collaudo del 15 novembre 1995. Dalle misurazioni eseguite nel 1996 dall'Ufficio della prevenzione dei rumori del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino è emerso che, dopo l'esecuzione dei ripari fonici, in corrispondenza della proprietà L._ i valori limite d'immissione sanciti dall'OIF per il grado di sensibilità II erano ancora superati di notte. B. La procedura espropriativa è stata in seguito sospesa in vista della realizzazione lungo il tratto autostradale di ripari fonici, i cui lavori di costruzione si sono conclusi con il collaudo del 15 novembre 1995. Dalle misurazioni eseguite nel 1996 dall'Ufficio della prevenzione dei rumori del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino è emerso che, dopo l'esecuzione dei ripari fonici, in corrispondenza della proprietà L._ i valori limite d'immissione sanciti dall'OIF per il grado di sensibilità II erano ancora superati di notte. C. Riattivata la procedura, dopo una serie di atti procedurali che non occorre qui evocare, con decisione del 18 marzo 2005 la CFS ha ordinato a carico dello Stato del Cantone Ticino l'esecuzione di opere d'insonorizzazione dell'edificio che sorge sulla particella in questione e il versamento a favore dell'espropriato di un'indennità di fr. 74'500.--, oltre interessi a partire dal 1° aprile 1987, per la svalutazione del fondo. Adito dall'espropriante, con sentenza dell'11 gennaio 2006 il Tribunale federale ha riconosciuto di principio il versamento di un'indennità per l'espropriazione dei diritti di vicinato in seguito alle immissioni eccessive provenienti dal traffico autostradale, annullando nondimeno la decisione della CFS, poiché quale "dies aestimandi" non era determinante la data del 1° aprile 1987, bensì quella del 15 novembre 1995 (causa 1E.8/2005). C. Riattivata la procedura, dopo una serie di atti procedurali che non occorre qui evocare, con decisione del 18 marzo 2005 la CFS ha ordinato a carico dello Stato del Cantone Ticino l'esecuzione di opere d'insonorizzazione dell'edificio che sorge sulla particella in questione e il versamento a favore dell'espropriato di un'indennità di fr. 74'500.--, oltre interessi a partire dal 1° aprile 1987, per la svalutazione del fondo. Adito dall'espropriante, con sentenza dell'11 gennaio 2006 il Tribunale federale ha riconosciuto di principio il versamento di un'indennità per l'espropriazione dei diritti di vicinato in seguito alle immissioni eccessive provenienti dal traffico autostradale, annullando nondimeno la decisione della CFS, poiché quale "dies aestimandi" non era determinante la data del 1° aprile 1987, bensì quella del 15 novembre 1995 (causa 1E.8/2005). D. Dopo avere concesso alle parti la facoltà di esprimersi, con decisione del 31 agosto 2006 la CFS ha statuito nuovamente nella causa, ordinando a carico dell'espropriante l'esecuzione di opere d'insonorizzazione per tutti i serramenti e le finestre ad eccezione di quelli esistenti sulla facciata est dell'edificio interessato dall'espropriazione. Ha inoltre disposto il versamento all'espropriato di un'indennità di fr. 66'735.--, oltre interessi a partire dal 15 novembre 1995 per la svalutazione del fondo e riconosciuto un'indennità di comparsa di fr. 1'800.--. D. Dopo avere concesso alle parti la facoltà di esprimersi, con decisione del 31 agosto 2006 la CFS ha statuito nuovamente nella causa, ordinando a carico dell'espropriante l'esecuzione di opere d'insonorizzazione per tutti i serramenti e le finestre ad eccezione di quelli esistenti sulla facciata est dell'edificio interessato dall'espropriazione. Ha inoltre disposto il versamento all'espropriato di un'indennità di fr. 66'735.--, oltre interessi a partire dal 15 novembre 1995 per la svalutazione del fondo e riconosciuto un'indennità di comparsa di fr. 1'800.--. E. Lo Stato del Cantone Ticino impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo del 29 settembre 2006 al Tribunale federale. Chiede, in via principale, che la causa sia rinviata alla CFS per un nuovo giudizio e, in via subordinata, che le pretese dell'espropriato siano accolte in misura più limitata. Lamenta la violazione del diritto di essere sentito e l'errata fissazione dell'indennità espropriativa, in particolare se confrontata con l'indennizzo esclusivamente in denaro riconosciuto alla comunione ereditaria E.D._ proprietaria del fondo part. n. 3233 situato nelle vicinanze ed oggetto di una procedura espropriativa analoga. E. Lo Stato del Cantone Ticino impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo del 29 settembre 2006 al Tribunale federale. Chiede, in via principale, che la causa sia rinviata alla CFS per un nuovo giudizio e, in via subordinata, che le pretese dell'espropriato siano accolte in misura più limitata. Lamenta la violazione del diritto di essere sentito e l'errata fissazione dell'indennità espropriativa, in particolare se confrontata con l'indennizzo esclusivamente in denaro riconosciuto alla comunione ereditaria E.D._ proprietaria del fondo part. n. 3233 situato nelle vicinanze ed oggetto di una procedura espropriativa analoga. F. La CFS si riconferma nel suo giudizio, mentre i rappresentanti dell'espropriato postulano la reiezione del ricorso.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Poiché il giudizio impugnato è stato emanato prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. RU 2006 1069), alla procedura ricorsuale in esame rimane applicabile, secondo l'<ref-law>, la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; <ref-ruling> consid. 1 e rinvio). 1.2 Contro le decisioni delle Commissioni federali di stima è dato il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (<ref-law> nella versione in vigore fino al 1° gennaio 2007, art. 115 cpv. 1 OG). Lo Stato del Cantone Ticino, quale parte principale al procedimento, è legittimato a ricorrere (<ref-law>). Il ricorso, tempestivo (art. 106 OG in relazione con gli art. 115 cpv. 1 OG e 77 cpv. 2 vLEspr), è quindi di principio ammissibile. 1.3 Nonostante le CFS costituiscano autorità giudiziarie ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale può liberamente esaminare, oltre all'applicazione del diritto federale, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG), anche l'accertamento dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG), visto che le disposizioni degli art. 77 e segg. LEspr sono norme speciali per riguardo all'art. 105 cpv. 2 OG (<ref-ruling> consid. 1.2 e rinvii). Che pure l'adeguatezza della decisione impugnata possa essere riveduta risulta poi dall'art. 104 lett. c n. 1 OG. Libero nell'applicazione del diritto federale, senza riguardo agli argomenti fatti valere dalle parti, il Tribunale federale è però vincolato, diversamente dalla CFS, alle loro conclusioni complessive, senza tuttavia essere astretto a tenere conto delle singole posizioni dell'indennità da loro articolate (<ref-ruling> consid. 1.2 e rinvii). 1.3 Nonostante le CFS costituiscano autorità giudiziarie ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale può liberamente esaminare, oltre all'applicazione del diritto federale, compreso l'abuso e l'eccesso del potere d'apprezzamento (art. 104 lett. a OG), anche l'accertamento dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG), visto che le disposizioni degli art. 77 e segg. LEspr sono norme speciali per riguardo all'art. 105 cpv. 2 OG (<ref-ruling> consid. 1.2 e rinvii). Che pure l'adeguatezza della decisione impugnata possa essere riveduta risulta poi dall'art. 104 lett. c n. 1 OG. Libero nell'applicazione del diritto federale, senza riguardo agli argomenti fatti valere dalle parti, il Tribunale federale è però vincolato, diversamente dalla CFS, alle loro conclusioni complessive, senza tuttavia essere astretto a tenere conto delle singole posizioni dell'indennità da loro articolate (<ref-ruling> consid. 1.2 e rinvii). 2. 2.1 Il ricorrente fa innanzitutto valere una violazione del diritto di essere sentito perché non gli sono state intimate le osservazioni 24 febbraio 2006 in cui l'espropriato confermava la richiesta di opere di insonorizzazione a carico dello Stato e perché non sarebbe stata eseguita un'istruttoria in contraddittorio per accertare la situazione delle proprietà colpite e in particolare le eventuali differenze con la particella n. 3233 oggetto della procedura connessa (cfr. sentenza 1E.9/2005 dell'11 gennaio 2006, apparsa in: RtiD II-2006, n. 37, pag. 174 segg.). 2.2 Con l'emanazione della sentenza dell'11 gennaio 2006 di questa Corte, l'oggetto della procedura espropriativa è rimasto circoscritto alla questione dell'indennità e in particolare a un eventuale indennizzo in natura giusta l'<ref-law> (cfr. sentenza 1E.8/2005, consid. 6.2). Nelle sue osservazioni del 21 febbraio 2006 al Vicepresidente della CFS, che gli aveva fissato un termine per esprimersi sulla causa alla luce della sentenza di questa Corte, il ricorrente si è essenzialmente limitato ad addurre che la quantificazione dell'indennità avrebbe richiesto un'istruttoria in contraddittorio. È certo discutibile che in queste circostanze la CFS abbia dedotto che il principio dell'indennizzo parziale in natura non era contestato dall'espropriante, al quale non erano nemmeno state trasmesse le osservazioni dell'espropriato, anche se nelle stesse egli invero si limitava a ribadire la propria pretesa. Premesso che dal diritto di essere sentito non deriva per le parti la facoltà di esprimersi preventivamente sull'argomentazione giuridica prospettata dall'autorità (<ref-ruling> consid. 3.2 e 3.4), sotto il profilo della garanzia costituzionale era in concreto comunque sufficiente che la questione determinante da risolvere, ossia quella dell'indennità (compresa quella di un'eventuale prestazione in natura), fosse nota o senz'altro prevedibile per il ricorrente e che la CFS gli abbia offerto la possibilità di esprimersi ampiamente sulla stessa. D'altra parte, il diritto di essere sentito non impedisce all'autorità di rinunciare all'assunzione di prove ritenute superflue sulla base di un apprezzamento anticipato della loro rilevanza (<ref-ruling> consid. 4a, 122 II 464 consid. 4a), sicché non può essere rimproverata alla precedente istanza una violazione di detta garanzia per non avere dato seguito alla generica richiesta dell'espropriante di un'istruttoria in contraddittorio. Ciò in particolare, ove si consideri che stabilendo il valore venale del fondo mediante il metodo di classificazione secondo la situazione essa non si è fondata sugli accertamenti relativi alle contrattazioni immobiliari avvenute nella regione (cfr. art. 48 e 50 del regolamento concernente le CFS, del 24 aprile 1972 [RS 711.1]). In ogni modo, a dipendenza dell'esito della causa, come si vedrà, al ricorrente dovrà ancora essere data la possibilità di essere sentito. 2.2 Con l'emanazione della sentenza dell'11 gennaio 2006 di questa Corte, l'oggetto della procedura espropriativa è rimasto circoscritto alla questione dell'indennità e in particolare a un eventuale indennizzo in natura giusta l'<ref-law> (cfr. sentenza 1E.8/2005, consid. 6.2). Nelle sue osservazioni del 21 febbraio 2006 al Vicepresidente della CFS, che gli aveva fissato un termine per esprimersi sulla causa alla luce della sentenza di questa Corte, il ricorrente si è essenzialmente limitato ad addurre che la quantificazione dell'indennità avrebbe richiesto un'istruttoria in contraddittorio. È certo discutibile che in queste circostanze la CFS abbia dedotto che il principio dell'indennizzo parziale in natura non era contestato dall'espropriante, al quale non erano nemmeno state trasmesse le osservazioni dell'espropriato, anche se nelle stesse egli invero si limitava a ribadire la propria pretesa. Premesso che dal diritto di essere sentito non deriva per le parti la facoltà di esprimersi preventivamente sull'argomentazione giuridica prospettata dall'autorità (<ref-ruling> consid. 3.2 e 3.4), sotto il profilo della garanzia costituzionale era in concreto comunque sufficiente che la questione determinante da risolvere, ossia quella dell'indennità (compresa quella di un'eventuale prestazione in natura), fosse nota o senz'altro prevedibile per il ricorrente e che la CFS gli abbia offerto la possibilità di esprimersi ampiamente sulla stessa. D'altra parte, il diritto di essere sentito non impedisce all'autorità di rinunciare all'assunzione di prove ritenute superflue sulla base di un apprezzamento anticipato della loro rilevanza (<ref-ruling> consid. 4a, 122 II 464 consid. 4a), sicché non può essere rimproverata alla precedente istanza una violazione di detta garanzia per non avere dato seguito alla generica richiesta dell'espropriante di un'istruttoria in contraddittorio. Ciò in particolare, ove si consideri che stabilendo il valore venale del fondo mediante il metodo di classificazione secondo la situazione essa non si è fondata sugli accertamenti relativi alle contrattazioni immobiliari avvenute nella regione (cfr. art. 48 e 50 del regolamento concernente le CFS, del 24 aprile 1972 [RS 711.1]). In ogni modo, a dipendenza dell'esito della causa, come si vedrà, al ricorrente dovrà ancora essere data la possibilità di essere sentito. 3. 3.1 Il ricorrente critica poi l'indennità stabilita dalla CFS, sostenendo che la prestazione in natura per l'insonorizzazione dell'edificio esistente aggiunta a quella in denaro per la svalutazione del terreno edificabile (calcolata sulla base di uno sfruttamento massimo dell'intera superficie edificabile previa demolizione dell'edificio esistente) comporterebbe un doppio risarcimento e violerebbe il principio della parità di trattamento. Questo, in particolare, con riferimento a quanto la CFS ha stabilito nel caso del fondo di proprietà della comunione ereditaria E.D._, ove, nonostante una maggiore esposizione alle immissioni foniche, è stato riconosciuto soltanto un indennizzo in denaro. 3.2 La CFS in concreto ha accertato i prezzi pagati fra il 1993 e il 1998 per i terreni situati nella zona di Carasso nei dintorni delle particelle n. 8264 e 3233. Ha tuttavia rilevato che i dati raccolti rivestivano scarso valore probatorio, poiché non risultavano transazioni perfezionate nel 1995 in quel comparto. Al fine di stabilire il valore venale del fondo, ha quindi ritenuto di non applicare il metodo statistico-comparativo, bensì, in via sussidiaria, quello di classificazione secondo la situazione, prendendo in considerazione il massimo sfruttamento possibile della particella. In particolare, tenendo conto della situazione pianificatoria in vigore nel 1995 e della superficie edificabile del fondo (1'600 m2), la CFS ha considerato la possibilità di costruire un nuovo stabile di sei appartamenti con un volume complessivo di 3'040 m3 e ha stabilito che il valore del terreno ammontava a fr. 444'900.--, corrispondenti a fr. 278.-- il m2 per 1'600 m2 di superficie edificabile. Tenuto conto di una svalutazione per le immissioni provocate dal traffico autostradale, che poteva essere fissata nella misura del 15%, la CFS ha quindi determinato l'indennità in fr. 66'735.--, aggiuntiva alla prestazione in natura corrispondente al provvedimento di insonorizzazione che copriva la svalutazione dell'edificio. 3.3 L'indennità di espropriazione è di principio pagabile in denaro. Tuttavia, secondo la giurisprudenza, quando dei locali d'abitazione sono esposti alle immissioni di rumore di un'opera pubblica (aeroporto, ferrovia o, come in concreto, strada nazionale), può giustificarsi un risarcimento in natura sotto forma di misure di insonorizzazione o di isolamento acustico dell'edificio interessato. Imponendo un indennizzo sotto questa forma (<ref-law>), il giudice dell'espropriazione attua contemporaneamente le prescrizioni della legislazione federale sulla protezione dell'ambiente: il provvedimento di isolamento acustico adottato dall'espropriante a sue spese è atto a riparare perlomeno parzialmente il pregiudizio subito dal proprietario e permette nel contempo di proteggere efficacemente il benessere delle persone che utilizzano i locali esposti al rumore. Una simile modalità di riparazione deve quindi essere prospettata prioritariamente (<ref-ruling> consid. 4b e rinvii; André Jomini, Protection contre le bruit: la réglementation du droit public fédéral, in: Protection de l'environnement et immobilier, Ginevra 2005, pag. 98 seg.). Ne consegue che, nella fattispecie, considerato che i provvedimenti di limitazione delle emissioni alla fonte mediante la posa dei ripari fonici non hanno consentito di evitare completamente il superamento dei valori limite d'immissione previsti dall'OIF, la circostanza che la CFS abbia ordinato un indennizzo in natura mediante l'attuazione di misure di insonorizzazione dell'edificio esistente rispetta di principio il diritto federale. Del resto, al di là dell'invocata disparità di trattamento rispetto alla proprietà E.D._, il ricorrente medesimo non sostiene che le prestazioni in natura sarebbero di per sé ingiustificate in un caso come quello in esame. 3.4 La CFS ha negato simili prestazioni reali nel caso della proprietà E.D._, adducendo tra l'altro che lo stabile è ubicato proprio a ridosso dei ripari fonici e, per la sua maggiore esposizione al rumore, non sarebbe più idoneo all'abitazione, risultando altresì vetusto e in uno stato peggiore. Secondo il ricorrente si tratterebbe al riguardo di una spiegazione soggettiva, non suffragata da accertamenti in contraddittorio e financo errata, laddove si consideri che nel precedente giudizio del 18 marzo 2005 la CFS aveva accertato che la casa era ancora abitata (cfr. sentenza 1E.8/2005, citata, consid. 6.2). Susciterebbe inoltre perplessità il riconoscimento in quel caso di un'indennità inferiore, nonostante la maggiore esposizione al rumore rispetto alla proprietà L._. Premesso che sotto il profilo formale la CFS ha addotto i motivi per cui le situazioni e le caratteristiche dei due fondi sono diverse, la decisione di rinunciare a un indennizzo nella forma dell'isolamento acustico per il fatto che l'edificio si troverebbe in condizioni peggiori e non sarebbe più particolarmente idoneo ad essere abitato, è senz'altro sostenibile, ritenuto che in tali circostanze una prestazione in natura potrebbe equivalere a una misura svuotata di significato, volta unicamente a cagionare costi inutili a carico dell'espropriante. Per contro, se tale stabile dovesse trovarsi in uno stato analogo a quello oggetto del litigio in esame, il principio della parità di trattamento non imporrebbe certamente di stralciare i provvedimenti di insonorizzazione dalla proprietà L._, ma giustificherebbe semmai di ordinarli anche riguardo alla proprietà E.D._, considerato per di più come quest'ultima è maggiormente esposta al rumore. 3.5 Non riconoscendo un'indennità supplementare in denaro relativamente al minor valore dell'edificio, la CFS ha in sostanza ritenuto che i provvedimenti di insonorizzazione ne coprissero l'intera svalutazione ed ha quindi implicitamente negato un danno residuo riferito allo stabile. Questa conclusione non è messa in discussione dalle parti e non deve pertanto essere ulteriormente approfondita. D'altra parte, poiché il superamento dei valori limite d'immissione è essenzialmente limitato alle ore notturne (cfr. sentenza 1E.8/2005, citata), eventuali pregiudizi legati all'impossibilità di utilizzare terrazze e di aprire le finestre per periodi prolungati non entrano di per sé qui in discussione (cfr. <ref-ruling> consid. 9). 3.5 Non riconoscendo un'indennità supplementare in denaro relativamente al minor valore dell'edificio, la CFS ha in sostanza ritenuto che i provvedimenti di insonorizzazione ne coprissero l'intera svalutazione ed ha quindi implicitamente negato un danno residuo riferito allo stabile. Questa conclusione non è messa in discussione dalle parti e non deve pertanto essere ulteriormente approfondita. D'altra parte, poiché il superamento dei valori limite d'immissione è essenzialmente limitato alle ore notturne (cfr. sentenza 1E.8/2005, citata), eventuali pregiudizi legati all'impossibilità di utilizzare terrazze e di aprire le finestre per periodi prolungati non entrano di per sé qui in discussione (cfr. <ref-ruling> consid. 9). 4. 4.1 La prestazione in natura mediante la realizzazione delle opere di insonorizzazione non copre tuttavia tutti i pregiudizi subiti dall'espropriato (cfr. <ref-law>). La svalutazione del terreno (senza l'abitazione) non è infatti compensata dall'isolamento acustico dell'edificio, sicché a ragione la CFS ha di principio riconosciuto per il minor valore del terreno un indennizzo in denaro (<ref-ruling> consid. 5 e 9). La CFS ne ha tuttavia stabilito il valore venale fondandosi sul metodo di classificazione secondo la situazione, considerando il massimo sfruttamento possibile in seguito alla demolizione dell'edificio esistente. Secondo la giurisprudenza, per stabilire il valore venale del terreno è però prevalente il metodo statistico-comparativo, che si basa sul confronto dei prezzi pagati per beni simili e in analoga situazione poco prima del "dies aestimandi" (<ref-ruling> consid. 3a). Questo metodo non presuppone che i fondi considerati siano identici riguardo a situazione, dimensione, qualità, grado di urbanizzazione e possibilità di sfruttamento, occorrendo piuttosto ch'essi siano paragonabili. Di eventuali differenze positive o negative delle particelle può infatti essere tenuto conto mediante adeguamenti dei prezzi. Nella misura in cui presentino caratteristiche simili, nemmeno occorre che le particelle siano ubicate nello stesso quartiere. Neppure la disponibilità limitata di contrattazioni basta di per sé a giustificare una mancata applicazione del metodo statistico-comparativo, poiché anche singoli confronti possono permettere conclusioni sul livello generale dei prezzi e possono quindi di principio essere presi in considerazione per fissare l'indennità quando siano esaminati accuratamente e quando non risulti che circostanze insolite abbiano influito sulla conclusione del contratto (<ref-ruling> consid. 3; sentenza 1A.28/2005 del 29 luglio 2005, consid. 2.3, apparsa in: RtiD I-2006, n. 48, pag. 187). Solo allorquando non esiste alcun prezzo di confronto, l'autorità di stima può limitarsi ad applicare esclusivamente metodi come quello di classificazione secondo la situazione ("Lageklassenmethode") o del calcolo a ritroso ("Rückwärtsrechnung"), ai quali occorre fare capo con una certa prudenza, siccome si fondano su ipotesi e su considerazioni di redditività non sempre attuali e possono comportare variazioni anche rilevanti del risultato già a dipendenza di piccole differenze dei singoli valori di partenza (<ref-ruling> consid. 5.1, 122 I 168 consid. 3a e rispettivi rinvii). Anche dopo la recente rielaborazione delle tabelle di classificazione secondo la situazione, per tenere conto dell'evoluzione dei prezzi dei terreni avvenuta negli anni ottanta, occorre infatti valutare con cura se questi metodi di stima considerino adeguatamente le peculiarità dell'oggetto espropriato o se permettano solo un eventuale controllo del risultato ottenuto mediante altri metodi (<ref-ruling> consid. 5.1, 128 II 74 consid. 5c/bb pag. 82, 122 I 168 consid. 3b/cc). 4.2 In concreto la CFS ha ritenuto che l'indennità non poteva essere stabilita sulla base del metodo statistico-comparativo siccome nella frazione di Carasso non erano disponibili transazioni eseguite nel 1995. Limitando le ricerche all'anno 1995 e ai dintorni dei fondi oggetto della procedura espropriativa, la precedente istanza ha però posto esigenze troppo severe rispetto agli esposti criteri di applicabilità del metodo statistico-comparativo. La comparabilità dei terreni non presuppone infatti ch'essi siano identici sotto il profilo della situazione e delle caratteristiche. Un eventuale prezzo medio accertato sulla base dei confronti assume infatti essenzialmente carattere indicativo e deve pertanto ancora essere adeguato in funzione delle peculiarità della particella in questione. Dal profilo temporale è quindi di per sé possibile considerare anche negozi giuridici precedenti l'anno della data determinante o che concernono fondi in situazioni e dalle caratteristiche paragonabili ma ubicati in comparti territoriali più distanti o eventualmente in Comuni vicini (cfr. <ref-ruling> consid. 5b; sentenza 1A.28/2005, citata, consid. 2.3). Alla luce di questo ulteriore margine d'indagine, che spettava alla CFS, allo stadio attuale non si può escludere l'esistenza di eventuali prezzi di paragone, in particolare se si considera il fatto che nella decisione impugnata è accennato a due contrattazioni avvenute nel 1993 nella zona di Carasso. Nella misura in cui si è fondata solo sul metodo di classificazione secondo la situazione, scartando l'applicabilità di quello statistico-comparativo sulla base di accertamenti insufficienti, la CFS non ha quindi determinato l'indennità conformemente al diritto federale. 4.2 In concreto la CFS ha ritenuto che l'indennità non poteva essere stabilita sulla base del metodo statistico-comparativo siccome nella frazione di Carasso non erano disponibili transazioni eseguite nel 1995. Limitando le ricerche all'anno 1995 e ai dintorni dei fondi oggetto della procedura espropriativa, la precedente istanza ha però posto esigenze troppo severe rispetto agli esposti criteri di applicabilità del metodo statistico-comparativo. La comparabilità dei terreni non presuppone infatti ch'essi siano identici sotto il profilo della situazione e delle caratteristiche. Un eventuale prezzo medio accertato sulla base dei confronti assume infatti essenzialmente carattere indicativo e deve pertanto ancora essere adeguato in funzione delle peculiarità della particella in questione. Dal profilo temporale è quindi di per sé possibile considerare anche negozi giuridici precedenti l'anno della data determinante o che concernono fondi in situazioni e dalle caratteristiche paragonabili ma ubicati in comparti territoriali più distanti o eventualmente in Comuni vicini (cfr. <ref-ruling> consid. 5b; sentenza 1A.28/2005, citata, consid. 2.3). Alla luce di questo ulteriore margine d'indagine, che spettava alla CFS, allo stadio attuale non si può escludere l'esistenza di eventuali prezzi di paragone, in particolare se si considera il fatto che nella decisione impugnata è accennato a due contrattazioni avvenute nel 1993 nella zona di Carasso. Nella misura in cui si è fondata solo sul metodo di classificazione secondo la situazione, scartando l'applicabilità di quello statistico-comparativo sulla base di accertamenti insufficienti, la CFS non ha quindi determinato l'indennità conformemente al diritto federale. 5. Ne segue che la decisione impugnata deve essere annullata. La CFS dovrà stabilire nuovamente il valore venale del terreno dopo avere eseguito ulteriori accertamenti, riguardo ai quali dovrà essere data conoscenza alle parti e garantita loro la possibilità di esprimersi (cfr. art. 50 del regolamento concernente le CFS; sentenza 1E.8/2004 del 31 gennaio 2005, consid. 2, apparsa in: RtiD II-2005, n. 32, pag. 168 segg.). Essa si ripronuncerà quindi sull'indennità espropriativa in denaro per la svalutazione del terreno senza l'immobile. La superficie considerata a proposito dalla CFS, corrispondente all'area edificabile del fondo (1'600 m2), comprensiva quindi della superficie occupata dall'edificio, non risulta inesatta (cfr. <ref-ruling> consid. 2 pag. 341). Né appare inadeguata la percentuale di svalutazione del 15% stabilita dalla precedente istanza, segnatamente ove si consideri che è inferiore del 5% a quanto fissato per la proprietà E.D._, maggiormente esposta ai rumori. Del resto, l'entità della svalutazione non è esplicitamente messa in discussione dal ricorrente in questa sede. 5. Ne segue che la decisione impugnata deve essere annullata. La CFS dovrà stabilire nuovamente il valore venale del terreno dopo avere eseguito ulteriori accertamenti, riguardo ai quali dovrà essere data conoscenza alle parti e garantita loro la possibilità di esprimersi (cfr. art. 50 del regolamento concernente le CFS; sentenza 1E.8/2004 del 31 gennaio 2005, consid. 2, apparsa in: RtiD II-2005, n. 32, pag. 168 segg.). Essa si ripronuncerà quindi sull'indennità espropriativa in denaro per la svalutazione del terreno senza l'immobile. La superficie considerata a proposito dalla CFS, corrispondente all'area edificabile del fondo (1'600 m2), comprensiva quindi della superficie occupata dall'edificio, non risulta inesatta (cfr. <ref-ruling> consid. 2 pag. 341). Né appare inadeguata la percentuale di svalutazione del 15% stabilita dalla precedente istanza, segnatamente ove si consideri che è inferiore del 5% a quanto fissato per la proprietà E.D._, maggiormente esposta ai rumori. Del resto, l'entità della svalutazione non è esplicitamente messa in discussione dal ricorrente in questa sede. 6. Laddove infine critica l'indennità di comparsa riconosciuta all'espropriato, il ricorrente si limita a sostenere che le spese personali devono essere provate e, se del caso, risarcite quali altri pregiudizi, mentre un indennizzo come quello assegnato dalla CFS non avrebbe riscontri negli atti o nella prassi. Questa rifusione non è invero stata precedentemente messa in discussione dall'espropriante, né era stata impugnata nell'ambito del gravame contro la decisione del 18 marzo 2005, che prevedeva a questo titolo un'indennità pressoché analoga. Al proposito il ricorrente disattende inoltre che anche il Tribunale federale ha già avuto modo di riconoscere indennità di comparsa a favore di espropriati non assistiti da un avvocato in procedure espropriative federali (cfr. sentenza E.15/1987 del 13 dicembre 1993, consid. 6). Per il resto, il ricorrente non sostiene che l'importo in discussione violerebbe il diritto federale, segnatamente poiché sarebbe eccessivo rispetto al dispendio che il procedimento ha causato all'espropriato. Nella misura in cui adempie le esigenze di motivazione del ricorso di diritto amministrativo, la censura non deve quindi essere esaminata ulteriormente (cfr., sui requisiti di motivazione dell'art. 108 cpv. 2 OG, <ref-ruling> consid. 7; sentenza 1A.161/2001 del 26 agosto 2002, consid. 5 e riferimenti, apparsa in: RDAT I-2003, n. 63, pag. 233 segg.). 6. Laddove infine critica l'indennità di comparsa riconosciuta all'espropriato, il ricorrente si limita a sostenere che le spese personali devono essere provate e, se del caso, risarcite quali altri pregiudizi, mentre un indennizzo come quello assegnato dalla CFS non avrebbe riscontri negli atti o nella prassi. Questa rifusione non è invero stata precedentemente messa in discussione dall'espropriante, né era stata impugnata nell'ambito del gravame contro la decisione del 18 marzo 2005, che prevedeva a questo titolo un'indennità pressoché analoga. Al proposito il ricorrente disattende inoltre che anche il Tribunale federale ha già avuto modo di riconoscere indennità di comparsa a favore di espropriati non assistiti da un avvocato in procedure espropriative federali (cfr. sentenza E.15/1987 del 13 dicembre 1993, consid. 6). Per il resto, il ricorrente non sostiene che l'importo in discussione violerebbe il diritto federale, segnatamente poiché sarebbe eccessivo rispetto al dispendio che il procedimento ha causato all'espropriato. Nella misura in cui adempie le esigenze di motivazione del ricorso di diritto amministrativo, la censura non deve quindi essere esaminata ulteriormente (cfr., sui requisiti di motivazione dell'art. 108 cpv. 2 OG, <ref-ruling> consid. 7; sentenza 1A.161/2001 del 26 agosto 2002, consid. 5 e riferimenti, apparsa in: RDAT I-2003, n. 63, pag. 233 segg.). 7. Alla luce di quanto esposto, il gravame deve quindi essere accolto in misura parziale, la CFS dovendo emanare un nuovo giudizio riguardo alla parte di indennità in denaro. In applicazione dell'<ref-law>, le spese di procedura sono poste a carico dell'espropriante. All'espropriato, non patrocinato da un avvocato, non si assegnano ripetibili della sede federale.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. La causa è rinviata alla CFS per una nuova decisione nel senso dei considerandi. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. La causa è rinviata alla CFS per una nuova decisione nel senso dei considerandi. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al ricorrente, all'Amministrazione immobiliare e delle strade nazionali, ai rappresentanti della controparte e alla Commissione federale di stima del 13° Circondario.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['ef2fa015-e1b0-4b1d-a3a4-fd5311ce8392', '1a558ad7-eb3f-40c5-8459-1dc065911a45', '1a558ad7-eb3f-40c5-8459-1dc065911a45', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '14d1036e-4953-4075-abc1-1e07871984b9', '14d1036e-4953-4075-abc1-1e07871984b9', '14d1036e-4953-4075-abc1-1e07871984b9', '7e7b166c-d4a3-4e15-89c0-837060c18113', '7e7b166c-d4a3-4e15-89c0-837060c18113', '52668dd0-34cd-4f44-8ba3-2ec688e3898c', '52668dd0-34cd-4f44-8ba3-2ec688e3898c', '14d1036e-4953-4075-abc1-1e07871984b9', '14d1036e-4953-4075-abc1-1e07871984b9', 'a98f9205-0a6a-4d17-b27f-3ce42beed828']

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fedfdcd6-3b9e-4ff0-87d9-9dd0bf9a29d6

de

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. In verschiedenen gegen X._ und Y._ hängigen Grundpfandbetreibungen stellte das Betreibungsamt K._ am 4. August 2005 die Zahlungsbefehle zu. Durch Verfügungen vom 9. August 2005 zeigte es einerseits den Mietern der betroffenen Liegenschaften (...) im Sinne von <ref-law> (vgl. auch <ref-law>) eine Mietzinssperre an und betraute es andererseits das Sachwalterbüro S._ mit der Verwaltung der genannten Liegenschaften. X._ und Y._ führten gegen diese zweite Anordnung Beschwerde und verlangten, die Verwaltung der Liegenschaften sei bei der T._ AG, die sie mit Vertrag vom 5. Januar 2005 damit beauftragt hätten, zu belassen. Der Amtsgerichtspräsident G._ als untere und das Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wiesen die Beschwerde bzw. den Beschwerde-Weiterzug durch Entscheide vom 13. September 2005 bzw. vom 14. Dezember 2005 ab (soweit darauf einzutreten war). Den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde nahmen X._ und Y._ am 28. Dezember 2005 in Empfang. Mit einer vom 5. Januar 2006 datierten und am 6. Januar 2006 der Post übergebenen Eingabe führen sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuern das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. In seinem Aktenüberweisungsschreiben hat sich das Obergericht zur Beschwerde nicht geäussert. Das Betreibungsamt K._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Durch Präsidialverfügung vom 13. Januar 2006 ist der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Durch Präsidialverfügung vom 13. Januar 2006 ist der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. 2. Für die Verwaltung und Bewirtschaftung eines gepfändeten Grundstücks sorgt das Betreibungsamt (<ref-law>). Bei der Grundpfandbetreibung, wie sie hier zur Diskussion steht, gelangt diese Bestimmung (erst) nach Eingang des Verwertungsbegehrens - sinngemäss - zur Anwendung (<ref-law>), es sei denn, der Betreibungsgläubiger habe gestützt auf <ref-law> eine Ausdehnung der Pfandhaft auf Mieterträge verlangt und das Betreibungsamt habe im Sinne von <ref-law> eine entsprechende Mietzinssperre angeordnet (<ref-law>). In diesem Fall hat das Amt alle zur Sicherung und zum Einzug der Mietzinse erforderlichen Massnahmen an Stelle des Schuldners bzw. Pfandeigentümers zu treffen (<ref-law>), wobei es diese Anordnungen auf seine Verantwortung auch einem Dritten übertragen kann (<ref-law>). 2. Für die Verwaltung und Bewirtschaftung eines gepfändeten Grundstücks sorgt das Betreibungsamt (<ref-law>). Bei der Grundpfandbetreibung, wie sie hier zur Diskussion steht, gelangt diese Bestimmung (erst) nach Eingang des Verwertungsbegehrens - sinngemäss - zur Anwendung (<ref-law>), es sei denn, der Betreibungsgläubiger habe gestützt auf <ref-law> eine Ausdehnung der Pfandhaft auf Mieterträge verlangt und das Betreibungsamt habe im Sinne von <ref-law> eine entsprechende Mietzinssperre angeordnet (<ref-law>). In diesem Fall hat das Amt alle zur Sicherung und zum Einzug der Mietzinse erforderlichen Massnahmen an Stelle des Schuldners bzw. Pfandeigentümers zu treffen (<ref-law>), wobei es diese Anordnungen auf seine Verantwortung auch einem Dritten übertragen kann (<ref-law>). 3. Befugt, eine auf <ref-law> beruhende Verfügung anzufechten, ist unter anderem auch der Grundpfandschuldner (<ref-ruling> E. 1.3 S. 403). Auf die Eingabe der Beschwerdeführer ist aus dieser Sicht deshalb ohne weiteres einzutreten. 3. Befugt, eine auf <ref-law> beruhende Verfügung anzufechten, ist unter anderem auch der Grundpfandschuldner (<ref-ruling> E. 1.3 S. 403). Auf die Eingabe der Beschwerdeführer ist aus dieser Sicht deshalb ohne weiteres einzutreten. 4. Den Entscheid, ob und gegebenenfalls wem die sich aus <ref-law> und <ref-law> ergebenden Pflichten und Befugnisse einem Dritten übertragen werden sollen, hat das Betreibungsamt nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen. Eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn Tatsachen und Kriterien berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind. Ausserdem greift die erkennende Kammer in einen Ermessensentscheid ein, wenn dieser sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (dazu <ref-ruling> E. 4.2 S. 15; <ref-ruling> E. 3.1 S. 403, mit Hinweisen). 4. Den Entscheid, ob und gegebenenfalls wem die sich aus <ref-law> und <ref-law> ergebenden Pflichten und Befugnisse einem Dritten übertragen werden sollen, hat das Betreibungsamt nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen. Eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn Tatsachen und Kriterien berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht geblieben sind. Ausserdem greift die erkennende Kammer in einen Ermessensentscheid ein, wenn dieser sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (dazu <ref-ruling> E. 4.2 S. 15; <ref-ruling> E. 3.1 S. 403, mit Hinweisen). 4.1 4.1.1 Vorab weist das Obergericht darauf hin, dass nach <ref-law> das Betreibungsamt von Amtes wegen für die Verwaltung und Bewirtschaftung eines gepfändeten Grundstücks zu sorgen habe und die Verwaltung gemäss <ref-law> auch dann auf das Amt übergehe, wenn sie vom Schuldner vor der Pfändung vertraglich einem Dritten übertragen worden sei. Aus <ref-law> ergebe sich somit, dass ein Liegenschaftsverwaltungsvertrag, wie ihn die Beschwerdeführer mit der T._ AG abgeschlossen gehabt hätten, von Gesetzes wegen durch die betreibungsamtliche Verwaltung und Bewirtschaftung verdrängt werde. Die mit der genannten Gesellschaft getroffenen Vereinbarungen seien für das Betreibungsamt demnach unbeachtlich. 4.1.2 Im Ergebnis ist dieser Auffassung beizupflichten. Allerdings verkennt die Vorinstanz (mit den Beschwerdeführern, dem Betreibungsamt und der unteren Aufsichtsbehörde), dass der ausschliesslich die Pfändungsbetreibung beschlagende <ref-law> hier, wo es um eine Grundpfandbetreibung geht, nicht anwendbar ist (vgl. oben E. 2). Für den Fall der Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinse sieht <ref-law> jedoch vor, dass schon im Stadium der Einleitung der Betreibung, d.h. vor Eingang des Verwertungsbegehrens, dem Betreibungsamt eine - auf die Sicherung und das Einziehen dieser Zinse zugeschnittene - Verwaltungsbefugnis zukommt. Die dem Amt dabei zufallenden Aufgaben werden in <ref-law> näher umschrieben, und <ref-law> bestimmt (analog zu <ref-law>), dass das Amt auf seine Verantwortung auch einen Dritten mit der Anordnung der einschlägigen Massnahmen betrauen kann. Namentlich aus <ref-law>, wonach das Betreibungsamt die Mieter nicht nur über die Mietzinssperre als solche in Kenntnis zu setzen, sondern auch anzuweisen hat, die fällig werdenden Mietzinse ihm zu zahlen, ergibt sich klar, dass einem vom Pfandeigentümer allenfalls eingesetzten Drittverwalter die entsprechenden Verwaltungsbefugnisse von Gesetzes wegen entzogen werden. 4.1.3 In Anbetracht der Tatsache, dass die hier in Frage stehende Zwangsverwaltung auf den <ref-law> sowie 91 und 94 VZG beruht, stösst das Vorbringen der Beschwerdeführer, eine Übertragung der Verwaltung und Bewirtschaftung gestützt auf <ref-law> bereits unmittelbar nach Eingang des Betreibungsbegehrens öffne Tür und Tor für Missbrauch, ins Leere. Im Übrigen ist es denn auch so, dass <ref-law> erst zum Tragen kommen kann, wenn das Grundstück gepfändet worden ist. Die Pfändung setzt ihrerseits einen vollstreckbaren Zahlungsbefehl, d.h. voraus, dass der Schuldner sich zur Betreibung äussern konnte (Art. 88 und 89 SchKG). 4.1.3 In Anbetracht der Tatsache, dass die hier in Frage stehende Zwangsverwaltung auf den <ref-law> sowie 91 und 94 VZG beruht, stösst das Vorbringen der Beschwerdeführer, eine Übertragung der Verwaltung und Bewirtschaftung gestützt auf <ref-law> bereits unmittelbar nach Eingang des Betreibungsbegehrens öffne Tür und Tor für Missbrauch, ins Leere. Im Übrigen ist es denn auch so, dass <ref-law> erst zum Tragen kommen kann, wenn das Grundstück gepfändet worden ist. Die Pfändung setzt ihrerseits einen vollstreckbaren Zahlungsbefehl, d.h. voraus, dass der Schuldner sich zur Betreibung äussern konnte (Art. 88 und 89 SchKG). 4.2 4.2.1 Sodann hält das Obergericht fest, aus <ref-law> ergebe sich nicht, dass das Betreibungsamt, das die Verwaltung und Bewirtschaftung nicht selbst besorgen wolle, diese dem vom Schuldner zu einem früheren Zeitpunkt eingesetzten Verwalter zu übergeben hätte. <ref-law> spreche vielmehr bloss vom Dritten, den das Amt wahlweise neben dem Schuldner beiziehen könne. Dem Amt stehe es somit frei, diejenige Person mit der Verwaltung und Bewirtschaftung zu beauftragen, die es als am geeignetsten betrachte. Die Vorinstanz weist des Weiteren darauf hin, dass das Sachwalterbüro S._ bereits früher die Verwaltung von Liegenschaften der Beschwerdeführer innegehabt und dabei seine Fachkenntnisse bewiesen habe. Das Betreibungsamt habe somit gute Gründe gehabt, das genannte Büro einzusetzen, und deshalb das ihm nach <ref-law> zustehende Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. 4.2.2 Was die Beschwerdeführer vorbringen, ist nicht geeignet, die Auffassung der Vorinstanz im Ergebnis als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: Auch an dieser Stelle ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nicht Art. 16 Abs. 3, sondern <ref-law> zur Anwendung gelangt. Indessen ergibt sich ebenso wenig aus dieser Bestimmung, dass einem bereits amtierenden Drittverwalter der Vorzug zu geben wäre. Die Feststellungen des Obergerichts zu den fachlichen Kompetenzen des Sachwalterbüros S._ sind tatsächlicher Natur und deshalb für die erkennende Kammer verbindlich, zumal nicht dargetan ist, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären, und nichts auf ein offensichtliches Versehen hindeutet (vgl. Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Das Gleiche gilt für die vom Obergericht übernommenen Feststellungen des Amtsgerichtspräsidenten, wonach die T._ AG offenbar zum Teil nicht in der Lage gewesen sei, die vom Betreibungsamt verlangten Unterlagen zu den Liegenschaften vorzulegen, und wonach auch die Tatsache, dass vier Wohnungen leer stünden oder gestanden hätten, nicht unbedingt für die von den Beschwerdeführern behauptete beste Betreuung der Liegenschaften spreche. Die Erklärung der Beschwerdeführer, das Betreibungsamt sei darüber orientiert gewesen, dass sie am 5. Januar 2005 die Verwaltung der Liegenschaften an die T._ AG übertragen hätten, findet in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Der Amtsgerichtspräsident, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hatte den Beschwerdeführern vielmehr vorgehalten, sie hätten nach der Zustellung der Zahlungsbefehle Gelegenheit gehabt, das Betreibungsamt von sich aus über den bestehenden Vertrag mit der genannten Gesellschaft ins Bild zu setzen. In Anbetracht des Hinweises der Vorinstanz, dass das Sachwalterbüro S._ schon früher für das Betreibungsamt Liegenschaften der Beschwerdeführer verwaltet habe, hätten sie hierzu entgegen ihren Vorbringen auch allen Anlass gehabt. Die Beschwerdeführer werfen dem Betreibungsamt vor, es habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) missachtet. Abgesehen davon, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens einzig der Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde bildet, wäre die Rüge mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erheben gewesen (vgl. Art. 79 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG).

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Betreibungsamt K._ und dem Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. März 2006 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '1aace314-8023-4495-a0cb-056e9b733552', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662']

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fee0d395-0090-48f9-82fc-e8aa767bcf8c

de

Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG, hat sich ergeben: A.- Der **** geborene, aus Kosovo stammende A._ hielt sich seit dem 29. Juli 1991 zwecks medizinischer Behandlung in der Schweiz auf. Bis Ende 1995 verfügte er über eine Kurzaufenthaltsbewilligung "L", zuletzt gültig bis zum 30. November 1995. Nachdem diese nicht mehr verlängert worden war, ersuchte A._ um Asyl. Mit Verfügung vom 11. November 1996 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab, wies A._ aus der Schweiz weg (Ziff. 3 der Verfügung), setzte ihm eine Ausreisefrist auf den 31. März 1997 an (Ziff. 4 der Verfügung) und beauftragte den Kanton Luzern mit dem Vollzug der Wegweisung (Ziff. 5 der Verfügung). Dagegen erhob dieser am 12. Dezember 1996 Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission. Mit Schreiben vom 14. Juli 1999 teilte das Bundesamt für Flüchtlinge A._ mit, der Bundesrat habe am 7. April 1999 gestützt auf Art. 14a Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, im Folgenden auch Ausländergesetz; SR 142. 20) die gruppenweise Aufnahme von jugoslawischen Staatsangehörigen beschlossen, die in der Schweiz keine ordentliche fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erhalten könnten oder die ein Asylgesuch gestellt hätten, und bei welchen feststehe, dass sie ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo gehabt hätten. Gestützt auf diesen Bundesratsbeschluss hob das Bundesamt wiedererwägungsweise die Ziffern 4 und 5 seiner Verfügung vom 11. November 1996 auf. Es verfügte zudem, dass A._ zur Gruppe der vorläufig Aufgenommenen im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 7. April 1999 gehöre (Ziff. 2) und in der Schweiz vorläufig aufgenommen werde (Ziff. 3). In Ziff. 4 verfügte das Bundesamt, nach Aufhebung der vorläufigen Aufnahme habe A._ - unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall - die Schweiz innert der dann anzusetzenden Ausreisefrist zu verlassen. Mit Beschluss vom 2. August 1999 schrieb hierauf die Schweizerische Asylrekurskommission die Beschwerde von A._ gegen die Verfügung vom 11. November 1996 als gegenstandslos ab. B.- Am 11. August 1999 hob der Bundesrat die gruppenweise vorläufige Aufnahme für Personen mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo auf und setzte den Betroffenen generell eine Ausreisefrist auf den 31. Mai 2000 an. Mit Schreiben vom 11. Oktober 1999 gab die Fremdenpolizei des Kantons Luzern dies A._ in albanischer Sprache bekannt, ebenso mit Schreiben vom 31. März 2000. Am 17. Mai 2000 stellte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern für A._ einen Antrag auf Einbezug in die sogenannte "humanitäre Aktion 2000". Mit Schreiben vom 31. Mai 2000 teilte das Bundesamt für Flüchtlinge der Fremdenpolizei mit, A._ könne nicht in den Genuss der "humanitären Aktion 2000" gelangen. Am 21. Juni 2000 begab sich A._ zur kantonalen Fremdenpolizei, welche ihn umgehend um 10.51 Uhr "für längstens 96 Stunden" in Ausschaffungshaft nahm. Gegen diese Verfügung liess A._ gleichentags Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern erheben. Er beantragte, die Unrechtmässigkeit der Anordnung der Ausschaffungshaft festzustellen, die Verfügung der Fremdenpolizei vom 21. Juni 2000 aufzuheben, ihn sofort aus der Haft zu entlassen, ihm eine Entschädigung für ungerechtfertigte Haft zu bezahlen und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. A._ erhob zudem, ebenfalls am 21. Juni 2000, bei der Schweizerischen Asylrekurskommission Beschwerde gegen das Schreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 31. Mai 2000 betreffend Nichteinbezug in die "humanitäre Aktion 2000". Am 22. Juni 2000, 08.00 Uhr, wurde A._ auf dem Luftweg nach Pristina ausgeschafft. Mit Fax vom 22. Juni 2000, 10.41 Uhr, bat die Schweizerische Asylrekurskommission die Fremdenpolizei des Kantons Luzern, einstweilen von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Nachdem der Rechtsvertreter von A._ von dessen Ausschaffung erfahren hatte, hielt er mit Schreiben vom 26. Juni 2000 an seiner Beschwerde fest. Mit Entscheid vom 29. Juni 2000 erklärte der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung (im Folgenden: Haftrichter) das Haftprüfungsverfahren als erledigt und trat auf die Begehren um Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft und um Zusprechung einer Haftentschädigung nicht ein. C.- Dagegen hat A._ mit Eingabe vom 27. Juli (Postaufgabe: 28. Juli) 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. Juni 2000 aufzuheben und festzustellen, dass dieses zu Unrecht nicht auf die Beschwerde vom 21. Juni 2000 eingetreten und die Haft unrechtmässig gewesen sei; eventualiter sei die Sache zur materiellen Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Er ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege sowie - sinngemäss - um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die Fremdenpolizei des Kantons Luzern beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Der Haftrichter hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Flüchtlinge beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Das Bundesgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier Kognition die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden (<ref-ruling> E. 1 S. 83, mit Hinweisen). a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder stützen sollten (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 2b S. 277). Der Haftrichter hat das Haftprüfungsverfahren gestützt auf § 109 des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege als erledigt erklärt, weil kein rechtserhebliches Interesse mehr an der gerichtlichen Beurteilung der Haft bestehe. Damit stützt sich die Erledigungserklärung (Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids) auf kantonales Prozessrecht. Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein und führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, die Durchsetzung von Bundesrecht somit vereitelt werden könnte, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 8, 9 oder 29 BV (früher: Art. 4 aBV) verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht eine Verletzung von materiellem Bundesrecht behauptet wird (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 277). Nichts anderes kann gelten, wenn nicht ein Nichteintretensentscheid angefochten wird, sondern eine Verfügung, mit welcher - wie hier - ein Verfahren als erledigt erklärt oder als gegenstandslos abgeschrieben wird. Wird die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft nicht geprüft, könnte dadurch Bundesrecht vereitelt werden. In Bezug auf die Erledigungserklärung (Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher zulässig. b) Das Verwaltungsgericht ist auf das Haftentschädigungsbegehren mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. Die Zuständigkeit für Entschädigungsprozesse ist eine Frage des kantonalen Rechts; es wird vom Bundesrecht nicht vorgegeben, welche Behörde innerhalb eines Kantons ein Entschädigungsbegehren im Zusammenhang mit der Ausschaffungshaft zu beurteilen hat. Soweit der Nichteintretensentscheid das Entschädigungsbegehren betrifft (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids), kommt daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht in Betracht. An sich wäre subsidiär die staatsrechtliche Beschwerde zulässig; indessen fehlt es an einer entsprechenden Begründung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 2.- a) Gemäss Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Gegen die Anordnung der Ausschaffungshaft durch die zuständige kantonale Behörde (vgl. Art. 13c Abs. 1 ANAG) ist im Ausländergesetz keine Beschwerde vorgesehen; statt dessen ist eine richterliche Behörde von Gesetzes wegen verpflichtet, die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft nach spätestens 96 Stunden aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Die vom Beschwerdeführer am 21. Juni 2000 gegen die Haftanordnung der Fremdenpolizei erhobene Beschwerde war insofern unzulässig. Das ändert aber nichts daran, dass für die Frage, ob der kantonale Haftrichter die Rechtmässigkeit einer inzwischen dahingefallenen Ausschaffungshaft überprüfen muss, die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit der Legitimationsfrage (Art. 103 OG) aufgestellten Grundsätze massgebend sind. b) Nach der Ausschaffung oder Freilassung hat ein Ausländer grundsätzlich kein aktuelles praktisches Interesse mehr an der Überprüfung des vorgängigen Haftentscheids (Art. 103 lit. a OG; vgl. <ref-ruling> ff.). Allfällige Schadenersatzansprüche lassen das aktuelle Interesse an der Prüfung des Haftentscheides nach der Rechtsprechung ebenfalls nicht fortbestehen, da das Staatshaftungsverfahren insofern hinreichend Schutz bietet, um angebliche Rechtsverletzungen - auch solche von Art. 5 Ziff. 1 - 4 EMRK - wirksam geltend zu machen (so zur Untersuchungshaft: <ref-ruling> E. 4a S. 397, mit Hinweisen; zur Ausschaffungshaft vgl. unveröffentlichten Beschluss vom 8. Mai 1998 i.S. Barry, E. 2a). Gemäss § 5 Abs. 4 der luzernischen Staatsverfassung gibt eine ungesetzliche Verhaftung dem Betroffenen Anspruch auf volle Entschädigung. Das Haftungsgesetz des Kantons Luzern vom 13. September 1988 verweist in § 7 für die Zuständigkeit und das Verfahren auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese vom Kanton vorgesehene Möglichkeit eines Entschädigungsprozesses im Lichte von Art. 13 oder Art. 5 Ziff. 5 EMRK ungenügend sein sollte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass schon die Ausschaffung als solche - die keiner richterlichen Prüfung unterliegt - einen Freiheitsentzug darstellt. Gegen allfällige Missbräuche behördlicher Art in diesem Bereich steht neben dem erwähnten Staatshaftungsverfahren der Rechtsbehelf der Aufsichtsbeschwerde zur Verfügung, von welchem der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter denn auch Gebrauch gemacht hat. c) Das Bundesgericht verzichtet sowohl bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden als auch bei staatsrechtlichen Beschwerden ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich eine gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 59, mit Hinweisen; für die staatsrechtliche Beschwerde vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 252, mit Hinweisen). Nach der Ausschaffung oder Freilassung besteht für das Bundesgericht regelmässig kein Anlass, ausnahmsweise auf dieses Erfordernis zu verzichten: Die Ausschaffungshaft kann bis zu drei Monaten dauern und um höchstens sechs Monate verlängert werden (Art. 13b Abs. 2 ANAG). In diesem zeitlichen Rahmen ist es dem Bundesgericht ohne weiteres möglich, auch grundsätzliche Fragen zu den Haftvoraussetzungen zu prüfen (vgl. unveröffentlichter Beschluss vom 8. Mai 1998 i.S. Barry zu den Haftbedingungen). Dasselbe gilt hier für den Haftrichter: da die Ausschaffungshaft in vielen Fällen länger als 96 Stunden dauert, kann der Haftrichter die Grundsatzfragen, die sich im Zusammenhang mit der Problematik der Untertauchensgefahr stellen, im Rahmen von anderen Haftverfahren überprüfen. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Problematik rund um den Bundesratsbeschluss betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme für eine bestimmte Volksgruppe sowie dessen angeblich mangelhafte Eröffnung beschlägt die Frage, ob in diesem Fall der Vollzug des ursprünglichen - durch die vorläufige Aufnahme nicht formell aufgehobenen - Wegweisungsentscheids allenfalls aus rechtlichen Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Auch diese Frage kann der Haftrichter überprüfen, sobald sie sich im Verfahren eines Ausschaffungshäftlings stellt, der nach 96 Stunden noch nicht ausgeschafft ist. d) Der Haftrichter war daher nicht verpflichtet, im vorliegenden Fall auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten; er durfte das Haftprüfungsverfahren als erledigt erklären. 3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als von vornherein aussichtslos gelten kann und die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers gegeben erscheint, ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stattzugeben (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Es sind daher keine Gerichtskosten zu erheben. Der Beschwerdeführer verlangt sinngemäss auch die unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Diesem Begehren kann nicht entsprochen werden, da nach dem Wortlaut von Art. 152 Abs. 2 OG nur Rechtsanwälte zu unentgeltlichen Rechtsbeiständen ernannt werden können. Vorliegend erfüllt der Vertreter diese Anforderung nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 3.- a) Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. b) Es werden keine Kosten erhoben. 4.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Fremdenpolizei und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 14. März 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_002

Federation

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1974 geborene P._ erlangte in Italien nach achtjähriger Grundschule und einer fünf Jahre dauernden schulischen Ausbildung ein "Diploma di Geometra". Seit 1995 arbeitete er als Freileitungsmonteur in der Schweiz, wobei er sich bei einem Unfall am 5. Oktober 2000 eine Knieverletzung rechts zuzog, die ihn in der Folge daran hinderte, dieser Tätigkeit weiter nachzugehen. Mit Anmeldung vom 22. November 2002 ersuchte er die Invalidenversicherung um Umschulung. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte verschiedene Arztberichte ein und zog die Akten der SUVA bei. Sie gewährte dem Versicherten mit Verfügungen vom 10. November und 2. Dezember 2003 eine dreimonatige Abklärung im Hinblick auf eine Umschulung im Elektronikbereich in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._. Mit Verfügung vom 11. August 2004 sprach sie P._ sodann eine einjährige Umschulung (vom 2. August 2004 bis 31. Juli 2005) zum Elektronikverdrahter in der Ausbildungsstätte X._ zu. In der hiegegen geführten Einsprache ersuchte der Versicherte um Kostengutsprache für eine dreijährige Umschulung zum Elektropraktiker, was mit Entscheid vom 18. Oktober 2004 abgewiesen wurde. A. Der 1974 geborene P._ erlangte in Italien nach achtjähriger Grundschule und einer fünf Jahre dauernden schulischen Ausbildung ein "Diploma di Geometra". Seit 1995 arbeitete er als Freileitungsmonteur in der Schweiz, wobei er sich bei einem Unfall am 5. Oktober 2000 eine Knieverletzung rechts zuzog, die ihn in der Folge daran hinderte, dieser Tätigkeit weiter nachzugehen. Mit Anmeldung vom 22. November 2002 ersuchte er die Invalidenversicherung um Umschulung. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte verschiedene Arztberichte ein und zog die Akten der SUVA bei. Sie gewährte dem Versicherten mit Verfügungen vom 10. November und 2. Dezember 2003 eine dreimonatige Abklärung im Hinblick auf eine Umschulung im Elektronikbereich in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._. Mit Verfügung vom 11. August 2004 sprach sie P._ sodann eine einjährige Umschulung (vom 2. August 2004 bis 31. Juli 2005) zum Elektronikverdrahter in der Ausbildungsstätte X._ zu. In der hiegegen geführten Einsprache ersuchte der Versicherte um Kostengutsprache für eine dreijährige Umschulung zum Elektropraktiker, was mit Entscheid vom 18. Oktober 2004 abgewiesen wurde. B. In Gutheissung der von P._ hiegegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2004 auf und stellte fest, der Versicherte habe Anspruch auf Kostenübernahme der Ausbildung zum Elektropraktiker in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ (Entscheid vom 26. September 2005). B. In Gutheissung der von P._ hiegegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 18. Oktober 2004 auf und stellte fest, der Versicherte habe Anspruch auf Kostenübernahme der Ausbildung zum Elektropraktiker in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ (Entscheid vom 26. September 2005). C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt mit dem Antrag Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung der IV-Stelle vom 11. August 2004 zu bestätigen. P._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und in prozessualer Hinsicht beantragen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die IV-Stelle beantragt deren Gutheissung. P._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen und in prozessualer Hinsicht beantragen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die IV-Stelle beantragt deren Gutheissung. D. Mit Verfügung vom 7. Februar 2006 nahm der Präsident der IV. Kammer des Eidgenössischen Versicherungsgerichts das Gesuch des P._ um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solches um vorsorgliche Massnahmen entgegen und wies dieses ab.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob ein Anspruch des Versicherten auf Umschulung zum Elektropraktiker besteht und ob diese in geschütztem Rahmen in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ zu erfolgen hat. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 2. 2.1 Invalide oder von einer Invalidität (<ref-law>) unmittelbar bedrohte Versicherte haben Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Dabei ist die gesamte noch zu erwartende Arbeitsdauer zu berücksichtigen (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art bestehen in Berufsberatung, erstmaliger beruflicher Ausbildung, Umschulung und Arbeitsvermittlung (<ref-law>). 2.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Als Umschulung gelten Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). 2.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Als Umschulung gelten Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Invalidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung). 3. Nach Abschluss eines drei Monate dauernden Aufenthaltes in der Elektronik-Abteilung in der Ausbildungsstätte X._ begründete die IV-Stelle die Gewährung einer einjährigen Umschulung zum Elektronikverdrahter - anstelle der von der Abklärungsstelle empfohlenen und vom Versicherten gewünschten dreijährigen Lehre mit eidgenössischem Fachausweis zum Elektropraktiker - mit der fehlenden Gleichwertigkeit dieser Ausbildung zur bisherigen beruflichen Tätigkeit in der Schweiz. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Entscheid, welcher den Anspruch auf eine Lehre als Elektropraktiker in der Ausbildungsstätte X._ bejaht hatte, wird zudem argumentiert, eine Lehre in geschütztem Rahmen, wie sie die Ausbildungsstätte X._ biete, verletze auch die Kriterien der Einfachheit und Zweckmässigkeit. 3. Nach Abschluss eines drei Monate dauernden Aufenthaltes in der Elektronik-Abteilung in der Ausbildungsstätte X._ begründete die IV-Stelle die Gewährung einer einjährigen Umschulung zum Elektronikverdrahter - anstelle der von der Abklärungsstelle empfohlenen und vom Versicherten gewünschten dreijährigen Lehre mit eidgenössischem Fachausweis zum Elektropraktiker - mit der fehlenden Gleichwertigkeit dieser Ausbildung zur bisherigen beruflichen Tätigkeit in der Schweiz. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Entscheid, welcher den Anspruch auf eine Lehre als Elektropraktiker in der Ausbildungsstätte X._ bejaht hatte, wird zudem argumentiert, eine Lehre in geschütztem Rahmen, wie sie die Ausbildungsstätte X._ biete, verletze auch die Kriterien der Einfachheit und Zweckmässigkeit. 4. Grundsätzlich unbestritten ist, dass der Versicherte seine bisherige Tätigkeit als Freileitungsmonteur aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann und Anspruch auf eine Umschulung durch die Invalidenversicherung hat. 4.1 Nach der zu <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung) ergangenen Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, dem vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen Versicherten eine seiner früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der "annähernden Gleichwertigkeit" nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Dies deshalb, weil die Eingliederung nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich so weit sicherzustellen ist, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist. Schliesslich setzt der Anspruch auf Umschulung voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen blossen Richtwert handelt (<ref-ruling> f. Erw. 2a und b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 4.2). Hieran hat sich mit In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision und der damit erfolgten Anpassung von <ref-law> sowie <ref-law> zum 1. Januar 2004 nichts geändert (Urteile D. vom 10. November 2005, I 210/05, Erw. 3.3.1 und S. vom 8. Juli 2005, I 18/05, Erw. 2). 4.2 Eine generelle Unterscheidung zwischen Versicherten mit und ohne Berufsausbildung ist bei der Prüfung des Umschulungsanspruchs nicht vorzunehmen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (<ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweisen). Dies rechtfertigt aber weder, den Anspruch auf Umschulung bei ungelernten Versicherten generell von einer höheren Mindestinvalidität als bei ausgebildeten Versicherten abhängig zu machen (einlässlich: Urteil T. vom 30. September 2004, I 73/04, Erw. 4, auch zum Folgenden; ferner Urteil A. vom 31. Januar 2005, I 588/04, Erw. 4.2 mit weiteren Hinweisen), noch sonst wie prinzipiell je nach Vorhandensein einer Berufsausbildung zu differenzieren. Entsprechend hat der Verordnungsgeber unter den grundsätzlich Umschulungsberechtigten neben den beruflich Ausgebildeten ausdrücklich und ohne zusätzliche Voraussetzungen daran zu knüpfen auch diejenigen Versicherten aufgeführt, welche ohne vorgängige berufliche Ausbildung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (<ref-law>). Hier wie dort ist somit bei Erfüllung der gesundheitsbedingten Mindesterwerbseinbusse von rund 20 % der Umschulungsanspruch grundsätzlich gegeben, und es bleibt im Einzelfall die Gleichwertigkeit der in Frage kommenden Umschulungsmöglichkeiten nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip - als Leitmotiv des Gleichwertigkeitsgedankens - wird dabei Rechnung getragen, indem eine Umschulung, welche zu einem wesentlich höheren Einkommen als dem mit der bisherigen (Hilfs-)Tätigkeit erzielten führen würde, ausser Betracht fällt. Zudem muss der voraussichtliche Erfolg einer Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen), womit auch unangemessen teure Ausbildungen vom Anspruch ausgeschlossen sind. Weiter ist verlangt die Eignung der Massnahme, aber auch des Versicherten, d.h. seine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit (ZAK 1991 S. 179 f. Erw. 3 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 56 f. und 130; vgl. auch AHI 2002 S. 109 Erw. 2, 1997 S. 82 Erw. 2b/aa und 172 Erw. 3a je mit Hinweisen). 4.2 Eine generelle Unterscheidung zwischen Versicherten mit und ohne Berufsausbildung ist bei der Prüfung des Umschulungsanspruchs nicht vorzunehmen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (<ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweisen). Dies rechtfertigt aber weder, den Anspruch auf Umschulung bei ungelernten Versicherten generell von einer höheren Mindestinvalidität als bei ausgebildeten Versicherten abhängig zu machen (einlässlich: Urteil T. vom 30. September 2004, I 73/04, Erw. 4, auch zum Folgenden; ferner Urteil A. vom 31. Januar 2005, I 588/04, Erw. 4.2 mit weiteren Hinweisen), noch sonst wie prinzipiell je nach Vorhandensein einer Berufsausbildung zu differenzieren. Entsprechend hat der Verordnungsgeber unter den grundsätzlich Umschulungsberechtigten neben den beruflich Ausgebildeten ausdrücklich und ohne zusätzliche Voraussetzungen daran zu knüpfen auch diejenigen Versicherten aufgeführt, welche ohne vorgängige berufliche Ausbildung eine Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (<ref-law>). Hier wie dort ist somit bei Erfüllung der gesundheitsbedingten Mindesterwerbseinbusse von rund 20 % der Umschulungsanspruch grundsätzlich gegeben, und es bleibt im Einzelfall die Gleichwertigkeit der in Frage kommenden Umschulungsmöglichkeiten nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip - als Leitmotiv des Gleichwertigkeitsgedankens - wird dabei Rechnung getragen, indem eine Umschulung, welche zu einem wesentlich höheren Einkommen als dem mit der bisherigen (Hilfs-)Tätigkeit erzielten führen würde, ausser Betracht fällt. Zudem muss der voraussichtliche Erfolg einer Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen), womit auch unangemessen teure Ausbildungen vom Anspruch ausgeschlossen sind. Weiter ist verlangt die Eignung der Massnahme, aber auch des Versicherten, d.h. seine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit (ZAK 1991 S. 179 f. Erw. 3 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 56 f. und 130; vgl. auch AHI 2002 S. 109 Erw. 2, 1997 S. 82 Erw. 2b/aa und 172 Erw. 3a je mit Hinweisen). 5. 5.1 Weil es am praktischen Ausbildungsteil fehle, wird die schulische Ausbildung des Versicherten zum Geometer gemäss Bundesamt für Berufsbildung in der Schweiz nicht einer entsprechenden Lehre gleichgesetzt. Damit hat der Versicherte nach Ansicht der Beschwerdeführerin lediglich Anspruch auf eine Ausbildung auf dem Niveau Anlehre. Wie dargelegt, widerspricht eine solche schematische Beurteilung der geltenden Rechtsprechung zur Gleichwertigkeit. In finanzieller Hinsicht hätte der Versicherte gemäss Abklärungen der IV-Stelle im Jahre 2003 als Gesunder Fr. 48'000.- verdient. Die Taggeldleistungen der SUVA basierten 2004 auf einem Lohn von Fr. 4170.- monatlich oder Fr. 50'040.- im Jahr. Als Elektropraktiker würde sein Erwerbseinkommen laut Auskunft der Durchführungsstelle mindestens Fr. 52'000.- jährlich betragen. Das sind lediglich knapp vier Prozent mehr als in der angestammten Tätigkeit. Der Branchenverband empfiehlt als ersten Lohn nach der Ausbildung Fr. 3400.-. Der Berufsberater der IV-Stelle formulierte noch in seinem Verlaufsprotokoll vom 7. November 2003 als Ziel: "Um den Anspruch einer gleichwertigen beruflichen Eingliederung in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu erfüllen, müsste eine Anstellung mit einem Erwerbseinkommen von Fr. 52'000.- realisiert werden können." Zudem erachtete er in Bezug auf die Eingliederungswirksamkeit eine Umschulung zum Elektroverdrahter als problematisch; bezüglich der Vermittelbarkeit werde die gleichwertige Qualifizierung nicht erreicht. Die beruflichen Weiterentwicklungsmöglichkeiten seien im Vergleich mit einem Freileitungsmonteur geringer. Damit steht fest, dass die Umschulung zum Elektroverdrahter nicht geeignet ist, den Anspruch auf berufliche Massnahmen zu erfüllen. 5.2 Zu entscheiden bleibt, ob der Versicherte an Stelle der verfügten Umschulung zum Elektroverdrahter Anspruch auf eine solche zum Elektropraktiker hat und ob diese Ausbildung in der Ausbildungsstätte X._ zu erfolgen hat, wie dies das kantonale Gericht erkannte. 5.2.1 Der Anspruch auf konkrete berufliche Massnahmen unterliegt den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law>, namentlich der Geeignetheit, Erforderlichkeit, und Eingliederungswirksamkeit. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe können durch die Verwaltung durch Weisungen zwar konkretisiert werden. Solche sind für das Gericht indessen nicht verbindliche Auslegungshilfen und damit keine genügende Grundlage, um zusätzliche einschränkende materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen, die im Gesetz nicht enthalten sind (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.1.1 mit Hinweisen). Vorliegend wurde mit der Berufsberatung der IV-Stelle entschieden, dass eine Umschulung im Bereich Elektronik für den Versicherten geeignet ist. Entsprechend wurde die ab 9. Februar 2004 durchgeführte dreimonatige berufliche Abklärung in der Ausbildungsstätte X._ auf die Bereiche Montage oder Elektronik beschränkt. Diese hat alsdann ergeben, dass der Versicherte die persönlichen Voraussetzungen für eine Lehre als Elektropraktiker in jeder Hinsicht erfüllt. Wie dargelegt (Erwägung 5.1), ist mit dieser Ausbildung auch in finanzieller Hinsicht der Grundsatz der Gleichwertigkeit nicht tangiert. Das zu erwartende Einkommen entspricht demjenigen, welches schon vor Durchführung der Abklärung als geeignet bezeichnet worden war. Die Differenz von unter fünf Prozent zwischen dem nach der Umschulung zu erwartenden Lohn und dem, welchen der Versicherte am angestammten Arbeitsplatz als Gesunder verdienen könnte, verletzt den Grundsatz der Gleichwertigkeit nicht. Das gilt insbesondere auch angesichts seines Alters zum Unfallzeitpunkt und des guten Zeugnisses seines Arbeitgebers, was auf intakte Chancen für berufliches Weiterkommen schliessen lässt. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf eine Umschulung zum Elektropraktiker. 5.2.2 Im Sinne eines Eventualantrages bringt das Beschwerde führende Bundesamt vor, dem Versicherten wäre es im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht zumutbar, eine Lehre als Elektropraktiker in der freien Wirtschaft zu absolvieren. Soweit die Voraussetzungen dafür vorhanden sind, ist dem zuzustimmen. Dies wurde von der Verwaltung bis jetzt noch nicht abgeklärt. Die Sache wird daher an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit diese prüft, ob es dem Versicherten aus gesundheitlicher Sicht möglich und zumutbar ist, seinen Anspruch auf Umschulung zum Elektropraktiker in der freien Wirtschaft zu absolvieren und ob diese überhaupt entsprechende Lehrstellen anbietet (vgl. dazu Urteil I. vom 15. Februar 2005, I 462/04 Erw. 5). Bei der anschliessenden Prüfung, welche Umschulung den Grundsätzen der Einfachheit und Zweckmässigkeit alsdann am besten entspricht, wird sie auch zu berücksichtigen haben, dass bei der Ausbildung in der Ausbildungsstätte X._ die auf Verfügung der IV-Stelle hin bereits absolvierte Anlehre als Elektroverdrahter angerechnet wird. 5.2.2 Im Sinne eines Eventualantrages bringt das Beschwerde führende Bundesamt vor, dem Versicherten wäre es im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht zumutbar, eine Lehre als Elektropraktiker in der freien Wirtschaft zu absolvieren. Soweit die Voraussetzungen dafür vorhanden sind, ist dem zuzustimmen. Dies wurde von der Verwaltung bis jetzt noch nicht abgeklärt. Die Sache wird daher an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit diese prüft, ob es dem Versicherten aus gesundheitlicher Sicht möglich und zumutbar ist, seinen Anspruch auf Umschulung zum Elektropraktiker in der freien Wirtschaft zu absolvieren und ob diese überhaupt entsprechende Lehrstellen anbietet (vgl. dazu Urteil I. vom 15. Februar 2005, I 462/04 Erw. 5). Bei der anschliessenden Prüfung, welche Umschulung den Grundsätzen der Einfachheit und Zweckmässigkeit alsdann am besten entspricht, wird sie auch zu berücksichtigen haben, dass bei der Ausbildung in der Ausbildungsstätte X._ die auf Verfügung der IV-Stelle hin bereits absolvierte Anlehre als Elektroverdrahter angerechnet wird. 6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens, bei welchem das Beschwerde führende Bundesamt nur hinsichtlich seiner Argumentation betreffend der Ausbildungsstätte X._ in dem Sinne teilweise durchgedrungen ist, als darüber noch weitere Abklärungen zu treffen sind, steht dem Beschwerdegegner als teilweise obsiegender Partei zu Lasten des BSV eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. September 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2004 aufgehoben werden und die Sache die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Umschulung neu verfüge. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. September 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2004 aufgehoben werden und die Sache die IV-Stelle zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdegegners auf Umschulung neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat dem Beschwerdegegner für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1600.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat dem Beschwerdegegner für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1600.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der IV-Stelle des Kantons Zürich und der Ausgleichskasse SPIDA zugestellt. Luzern, 28. Februar 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

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Faits: A. Le 19 octobre 2006, Stéphane Clavien a déposé auprès de la Commune de Miège en Valais une demande d'autorisation de séjour CEE/AELE de courte durée en vue d'exercer une activité lucrative en faveur de Claude Vorilhon, qu'il souhaitait engager comme représentant commercial pour vendre les vins qu'il produits. Le 7 février 2007, la Municipalité de Miège a préavisé négativement cette demande au motif que Claude Vorilhon était responsable d'un mouvement qui défendait des thèses que la population de Miège ne partageait pas et qu'il tournait en ridicule les habitants et les autorités de cette commune sur un site internet (www.miège.net). Sur demande du Service cantonal de l'état civil et des étrangers (ci-après: le Service des étrangers), Claude Vorilhon a produit des extraits de ses casiers judiciaires français et canadien, tous deux vierges. Statuant le 14 février 2007, le Service des étrangers a refusé de délivrer l'autorisation de séjour et signifié à Claude Vorilhon qu'il était tenu de quitter la Suisse à l'issue de son séjour touristique. Selon le Service des étrangers, ce dernier avait, dans les années septante, fondé le Mouvement raëlien, se faisait appeler Raël, portait le titre de Prophète et vivait des dons de ses adeptes. Il était dès lors douteux qu'il entende réellement assumer un emploi de représentant commercial. Se référant en outre à des articles publiés dans la revue "Apocalypse", aux stages de "méditation sensuelle" régulièrement organisés par le Mouvement et aux abus commis à l'étranger par certains raëliens au détriment de mineurs, le Service des étrangers a considéré que la doctrine de Claude Vorilhon pouvait provoquer des "dérives sexuelles" à l'égard des mineurs. Il a encore souligné que Claude Vorilhon prônait le clonage humain, prohibé par l'art. 119 Cst., ainsi que la géniocratie, modèle de société fondé sur le quotient intellectuel des individus, qui, bien que présenté comme une utopie, était de nature à choquer les convictions démocratiques et anti-discriminatoires. Par décision du 19 septembre 2007, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté les recours séparés, mais identiques, de Stéphane Clavien et de Claude Vorilhon contre la décision du 14 février 2007. Contre cette décision, les intéressés ont recouru auprès du Tribunal cantonal pour violation de l'art. 5 al. 1 de l'annexe I à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et de l'art. 27 Cst. Ils ont conclu à la réforme de la décision du 19 septembre 2007 par l'octroi d'une autorisation de séjour CEE/AELE, subsidiairement au renvoi de la cause pour instruction et nouvelle décision. Ils exposaient en substance que les articles parus dans la revue "Apocalypse" n'émanaient pas de Claude Vorilhon, que les écrits contenus dans les livres n'étaient que des manifestations d'idées couvertes par la liberté d'opinion et d'expression et que rien ne permettait de conclure à une tolérance pour les dérives sexuelles à l'égard des enfants, ni par conséquent à la violation de l'ordre public. B. Par arrêt du 17 avril 2008, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Claude Vorilhon avait toléré la publication d'articles qui décrivaient les enfants comme des objets sexuels privilégiés et publiait des textes qui pouvaient conduire à des comportements prohibés à l'égard des mineurs, ce que ses dénégations, publiées notamment sur le site "nopedo.org", ne suffisaient pas à infirmer complètement s'agissant des mineurs pubères. Claude Vorilhon ne pouvait se prévaloir de la liberté économique, puisqu'il ne disposait pas d'un droit de présence stable en Suisse. Stéphane Clavien pouvait en revanche s'en prévaloir, mais l'art. 27 Cst. n'était pas violé, parce que le libre choix des employés ne valait qu'à l'égard des personnes admises sur le marché de l'emploi. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, Claude Vorilhon et Stéphane Clavien demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 17 avril 2008 par le Tribunal cantonal en ce sens qu'une autorisation de courte durée CE/AELE est délivrée à Claude Vorilhon, subsidiairement à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause pour nouvelle décision. Ils se plaignent de la violation des <ref-law>, 15, 16 et 23 Cst. ainsi que 9 et 10 CEDH. Le Tribunal cantonal et le Conseil d'Etat ont renoncé à se déterminer sur le recours. L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours. D. Par ordonnance du 19 juin 2008, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la demande de mesures provisionnelles formulée par les intéressés.

Considérant en droit: 1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487). En vertu de l'art. 126 al. 1 de cette loi, les demandes déposées avant son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit. Par conséquent, la présente cause doit être examinée, pour ce qui est du droit interne, sous l'angle de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113). 2. 2.1 D'après l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international, ne donnent droit. Il n'existe en principe pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité (<ref-ruling> consid. 1 p. 342 ss; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 284 et les références citées). 2.2 En sa qualité de ressortissant français, le recourant n° 1 peut, en principe, prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, notamment pour y exercer une activité lucrative dépendante (<ref-law>, art. 6 et 27 annexe I ALCP). Dans cette mesure, son recours échappe à la clause d'irrecevabilité prévue à l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF (cf., au sujet de l'art. 100 al. 1 lettre b OJ, <ref-ruling> consid. 1.2 p. 343 s. et les arrêts cités). Il n'est en revanche pas certain qu'en tant qu'employeur, le recourant n° 2 puisse se prévaloir d'un droit dont n'est titulaire que le "travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante" au sens de l'<ref-law>. La question peut néanmoins rester indécise, car le recours, sur ce point, est de toute façon ouvert pour le recourant n° 1. 2.3 Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>) par les destinataires de la décision attaquée qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>), le recours est recevable en vertu des <ref-law>. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire, dont est simultanément saisi le Tribunal fédéral, est irrecevable (cf. <ref-law>). 3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter les faits constatés de façon manifestement inexacte (soit arbitraire; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398) ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Le recourant peut soulever de tels vices relatifs à la constatation des faits si leur correction est susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. <ref-law>); toutefois, dans la mesure où il se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits ou d'application inconstitutionnelle de règles de procédure cantonale, il est tenu de se conformer aux exigences de motivation prévues à l'<ref-law>, soit d'exposer d'une manière circonstanciée ses griefs (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 ss). Pour le reste, le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral et international (<ref-law>). Il n'est limité ni par les arguments des parties ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut ainsi admettre un recours pour un autre motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de l'autorité attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 262; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. Cette disposition reprend le principe d'allégation (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ. Selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 30 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397 et la jurisprudence citée). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par les recourants. 4. 4.1 Selon les constatations du Tribunal cantonal, le jugement du 28 novembre 1997 du Tribunal d'arrondissement de la Sarine confirmé par jugement du Tribunal fédéral du 24 août 1998 (5C.104/1998) établit que Claude Vorilhon avait toléré la publication d'articles dans la revue "Apocalypse", où l'enfant était décrit comme un "objet sexuel privilégié", et que rien dans les écrits de ce dernier ne condamnait formellement la pédophilie, les témoignages démontrant au contraire que la lecture des ouvrages de Claude Vorilhon pouvait "conduire à des comportements prohibés à l'égard des mineurs". Il était vrai que, dans une "lettre de Raël à la population suisse" renvoyant au site "nopedo.org", ce dernier avait qualifié la pédophilie de "monstrueuse maladie mentale dont la société doit se protéger" et qu'il encourageait la dénonciation des actes pédophiles. Toutefois en définissant dans un texte publié sur "nopedo.org/fr/files/reaction.html" (et intitulé "comment réagir lorsque des parents contactent un responsable raëlien...") la pédophilie comme "la sexualité avec des enfants, c'est-à-dire des êtres humains impubères, pas des adolescents mais des enfants", il émettait une sérieuse réserve qui revenait à méconnaître qu'en Suisse, les actes d'ordre sexuel sont interdits avec toutes personnes de moins de seize ans et à n'infirmer que pour les mineurs impubères la constatation du jugement du 28 novembre 1997 selon laquelle les ouvrages de Vorilhon pouvaient conduire à des comportements prohibés. Certains écrits étaient par conséquent de nature à compromettre le développement des mineurs protégé par l'<ref-law>. A cela s'ajoutait le fait que Clonaid, bien que transférée formellement à Brigitte Boisselier demeurait sous l'influence de Claude Vorilhon, tout en proposant des services concrets et payants dans le domaine du clonage humain, alors que cette activité est prohibée par l'art. 119 al. 2 lettre a Cst. Le Tribunal cantonal a déduit des faits ainsi constatés que le recourant constituait une menace pour l'ordre public suisse au sens de l'<ref-law>. 4.2 Le recourant conteste les faits établis par le Tribunal cantonal, qui seraient selon lui, incomplets, souvent établis de manière partiale et même faux. Il fait valoir que le Tribunal cantonal a presque exclusivement forgé sa conviction à partir des considérants de l'arrêt rendu en 1997 par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. En substance selon lui, ce dernier serait trop vieux et concernerait un domaine du droit complètement différent, qui n'établirait pas de manière convaincante un lien théorique entre la pédophilie et le mouvement raëlien. Au surplus, les constatations contenues dans cet arrêt seraient en contradiction avec d'autres écrits selon lesquels "le mouvement raëlien a toujours prôné la liberté sexuelle non obligatoire et le respect entre adultes consentants et uniquement entre adultes" ("Le vrai visage de Dieu", p. 220) et ceux publiés sous sa plume dans le site "nopedo.org". A cet égard, il reproche au Tribunal cantonal de n'avoir fait qu'une lecture partielle du passage publié sur le site "nopedo.org": Après la phrase donnant une définition de la pédophilie, il fallait également lire la phrase suivante: "On ne saurait traiter de pédophile un garçon de 18 ou 20 ans qui sort avec une jeune fille de 16 ans ... et là aucune dénonciation n'est nécessaire car il s'agit d'amour entre deux êtres consentants, même si les lois disent qu'il y a alors détournement de mineur". Il serait par conséquent faux de prétendre qu'il méconnaît l'ordre juridique suisse. Quand bien même cette deuxième phrase semble expliciter ce que le recourant entend par "pédophilie", elle n'a pas la portée qu'il souhaite lui attribuer. Les termes "même si les lois disent qu'il y a alors détournement de mineur" montrent, il est vrai, que le recourant semble connaître l'âge de la majorité sexuelle, mais ils révèlent également qu'il entend s'affranchir des normes en vigueur et n'accorde en réalité aucune valeur à la définition légale des actes d'ordre sexuel envers les mineurs prohibés par le code pénal suisse voire d'autres ordres juridiques. Cette réserve a, d'une part, pour effet de perpétuer l'ambiguïté des écrits du recourant, décrits par le Tribunal de la Sarine, comme prônant théoriquement la pédophilie et l'inceste, ce qui peut apparaître aux yeux du public moyen comme une instigation à adopter des comportements répréhensibles de cet ordre. Des débordements contraires au droit pénal français protégeant les mineurs commis par des membres du mouvement se sont d'ailleurs produits et ont été réprimés par la justice française, comme cela a été constaté dans le jugement du 28 novembre 1997 du Tribunal d'arrondissement de la Sarine cité par le Tribunal cantonal. Cette réserve a, d'autre part, également pour effet de confirmer que le recourant n'entend pas se distancer clairement de ses écrits prônant théoriquement la pédophilie et l'inceste, ce que le Tribunal d'arrondissement de la Sarine ainsi que le Tribunal fédéral dans son arrêt (5C.104/1998) du 24 août 1998 avaient aussi constaté. Dans ces conditions, en faisant référence aux faits relatés par le jugement rendu le 28 novembre 1997 et en jugeant que les écrits publiés par le recourant sur le site "nopedo.org" n'en n'infirmaient pas complètement le contenu, le Tribunal cantonal n'est pas tombé dans l'arbitraire. Ce grief est rejeté. 5. Les recourants se plaignent de la violation de l'<ref-law>. 5.1 Aux termes de son art. 1er lettre a, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables. 5.2 Partie intégrante de l'Accord (cf. <ref-law>), l'annexe I ALCP règle le détail du droit de séjour et d'accès à une activité économique mentionné à l'<ref-law> en prévoyant en son art. l'art. 6 par. que le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle prévue dans le contrat. Comme l'ensemble des autres droits octroyés par l'Accord, ce droit ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au sens de l'<ref-law>, dont le cadre et les modalités sont définis par la directive 64/221/CEE et la jurisprudence pertinente y relative de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après citée: la Cour de justice ou CJCE) rendue avant la signature de l'Accord le 21 juin 1999 (cf. <ref-law> en relation avec l'<ref-law>; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. <ref-ruling> consid. 3.6 p. 9 ss, 113 consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées). 5.3 Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion de "l'ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. <ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 182; <ref-ruling> consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. 1977, p. 1999, points 33-35; du 19 janvier 1999, Calfa, C-348/96, Rec. 1999, p. I-11, points 23 et 25). En outre, les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent être fondées, aux termes de l'art. 3 par. 1 de la directive 64/221/CEE, exclusivement sur le comportement personnel de celui qui en fait l'objet. Des motifs de prévention générale détachés du cas individuel ne sauraient donc les justifier (<ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183, <ref-ruling> consid. 7.1 p. 221 et l'arrêt cité de la CJCE du 26 février 1975, Bonsignore, 67/74, Rec. 1975, p. 297, points 6 et 7). L'affiliation actuelle à un groupe ou une organisation, qui reflète une participation aux activités de ce groupe ou de cette organisation ainsi qu'une identification à ses buts et à ses desseins, peut être considérée comme un acte volontaire de l'intéressé et, dès lors, comme faisant partie de son comportement personnel (arrêt de la CJCE du 4 décembre 1974, van Duyn, 41/74, Rec. 1974 p. 1337 point 17). D'après l'art. 3 par. 2 de la directive 64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public (<ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183/184; <ref-ruling> consid. 7.4 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. 1977, p. 1999, points 27 et 28; du 19 janvier 1999, Calfa, C-348/96, Rec. 1999, p. I-11, point 24); selon les circonstances, la Cour de justice admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (<ref-ruling>76 consid. 3.4.1 p. 183/184 et l'arrêt précité de la CJCE Bouchereau, point 29). Dans ce cas, on ne saurait toutefois déduire de l'arrêt Bouchereau précité qu'une mesure d'ordre public est subordonnée à la condition qu'il soit établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé ainsi que de la gravité de l'atteinte potentielle qui pourrait y être portée (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 499/500, 176 consid. 4.3.1 p. 185/186). Parallèlement, il est possible qu'un comportement qui n'est pas constitutif d'une infraction pénale puisse constituer une menace grave pour la société (Emmanuelle Néraudau-d'Unienville, Ordre public et droit des étrangers en Europe, Bruylant 2006, p. 432; Maria Castillo/Régis Chemain, La réserve de l'ordre public en droit communautaire, in: L'ordre public: Ordre public ou ordres publics-, Actes du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Bruylant 2001, p. 157). Enfin, un comportement ne peut entraîner une mesure contre un ressortissant d'une partie contractante que s'il donne lieu dans l'Etat d'accueil à des mesures répressives ou à d'autres mesures réelles et effectives destinées à combattre ce comportement (arrêt de la CJCE du 18 mai 1982 Adoui et Cornuaille, Rec. 1982 p. 1665, point 9, qui précise l'arrêt van Duyn précité, point 13 sur cette question; cf. également , A. Kizildag, Les mesures justifiées par l'ordre public en droit communautaire et en droit suisse, RDAF 2004 I 469, p. 481, § 33). 6. 6.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal reproche au recourant d'avoir toléré la publication d'articles dans la revue "Apocalypse", où l'enfant est décrit comme un "objet sexuel privilégié" et d'être l'auteur d'ouvrages "prônant théoriquement la pédophilie et l'inceste" qui peuvent conduire à des comportements prohibés à l'égard des mineurs par l'<ref-law> et d'avoir un certain contrôle sur la société Clonaid, qui propose via internet des services concrets et payants dans le domaine du clonage humain, prohibés par l'art. 119 Cst. ainsi que par l'art. 36 de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (LPMA; RS 810.11). 6.2 Le recourant a toléré la publication d'articles dans la revue "Apocalypse", où l'enfant est décrit comme un "objet sexuel privilégié" et accepte que son nom soit associé à la société Clonaid, ce qui reflète une identification au contenu des écrits et au but de cette société. Ce sont des actes volontaires du recourant. Ils font par conséquent partie de son comportement personnel au sens de l'arrêt van Duyn (loc. cit., point 17). Le fait d'être l'auteur d'ouvrages "prônant théoriquement la pédophilie et l'inceste" constitue en outre un comportement personnel du recourant. Il est vrai que ce comportement n'a pas fait l'objet de condamnations pénales. Ce point n'est toutefois pas déterminant du moment que l'<ref-law> n'exige pas néces- sairement qu'un comportement soit constitutif d'une infraction pour constituer une menace pour l'ordre public. Dans ces conditions, le refus de délivrer le permis de séjour en cause ne repose nullement sur des motifs de prévention générale détachés du cas individuel. 6.3 Tels qu'ils sont décrits par le Tribunal cantonal, ces comportements constituent une menace contre les biens juridiques fondamentaux que constituent en Suisse l'intégrité sexuelle des mineurs et la dignité de la personne humaine. Cette menace est actuelle, puisque le recourant ne s'est jamais distancé clairement des écrits dont il est l'auteur ou qu'il a laissé publier dans une revue du Mouvement et qu'il tolère aujourd'hui encore que son nom soit associé à la société Clonaid qui propose toujours des services concrets et payants pourtant interdits par l'art. 119 Cst. et l'<ref-law>. La menace est également réelle dans la mesure où l'octroi d'un permis de séjour, même de courte durée, permettra au recourant de propager activement et personnellement sur le territoire national l'incitation à adopter des comportements prohibés par l'ordre juridique suisse, sans compter l'exploitation publicitaire systématique dont le recourant et son mouvement fait de toute décision administrative ou judiciaire. 6.4 Enfin, la Suisse a pris des mesures réelles et effectives destinées à combattre la diffusion active par des personnes en Suisse des écrits et des actes en cause, puisque le Tribunal fédéral a confirmé le refus par les autorités de police compétentes du canton de Neuchâtel d'autoriser une campagne d'affichage projetée par l'association de droit suisse basée à Genève "Religion raëlienne en Suisse". Il a en effet jugé qu'il y avait bien un intérêt public à prévenir la commission d'actes constitutifs d'infractions pénales selon le droit suisse (Clonage reproductif et actes d'ordre sexuel avec des enfants) et la diffusion active de messages prônant l' "éveil sensuel" des enfants ou la géniocratie, susceptibles de choquer gravement le public (arrêt 1P.336/2005 du Tribunal fédéral du 20 septembre 2005, consid. 5.6, in PJA 2006 p. 228). Bien qu'elles ne consistaient pas dans le refus de délivrer un permis de séjour, - par définition exclu contre une association -, de telles mesures montrent que la Suisse ne se contente pas de refuser un permis de séjour au recourant pour éviter qu'il ne diffuse activement et personnellement un message reconnu contraire à l'ordre public suisse, mais qu'elle prend également d'autres mesures qui ont aussi pour effet de lutter contre la diffusion active d'un tel message à l'encontre de personnes en Suisse, ce qui est conforme au principe de non-discrimination tel qu'il est énoncé par la Cour de justice des com- munautés européennes dans son arrêt Adoui et Cornuaille (arrêt précité, loc. cit., point 9). Par conséquent, en jugeant que le Service cantonal des étrangers pouvait refuser de délivrer au recourant un permis de séjour CEE/AELE, le Tribunal cantonal n'a pas violé l'<ref-law>. 7. Les recourants se plaignent de la violation de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Selon la jurisprudence, dans la mesure où un travailleur étranger n'a droit à aucune autorisation de séjour en vertu de la législation fédérale ou d'un traité international, ni lui ni son employeur ne peuvent se plaindre de la violation de l'art. 27 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 225 ss et les références citées, en particulier <ref-ruling> consid. 2 p. 214 ss). Le recourant n° 1 s'étant vu refuser à bon droit (cf. consid. 6 ci-dessus) un permis de séjour CEE/AELE (exercice d'une activité lucrative dépendante), ni lui ni le recourant n° 2, en tant qu'employeur, ne peuvent se prévaloir de l'art. 27 Cst., a fortiori pour obtenir le permis de séjour refusé. 8. Les recourants n° 1 et 2 se plaignent de la violation de la liberté religieuse et de la liberté d'expression garanties par les art. 15 et 16 Cst. ainsi que de la liberté d'association (art. 23 Cst.) Ils invoquent également les art. 9, 10 et 11 CEDH ainsi que 10, 18 et 22 Pacte ONU II, qui ne revêtent pas de portée propre, par rapport à la Convention européenne des droits de l'homme. 8.1 En tant qu'elle garantit le droit de choisir librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer individuellement ou en communauté, la liberté religieuse apparaît comme une garantie spéciale de la liberté d'opinion et d'expression (Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse, Schulthess 2003, n° 6 ad art.15 Cst.; U. Cavelti/A. Kley, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, éd. par Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Zurich 2008, n. 23 ad art. 15 Cst.). Le grief de violation de la liberté d'opinion et d'expression se confond par conséquent avec celui de violation de la liberté de conscience et de croyance. De même en dénonçant l'arrêt attaqué comme une condamnation de la création du Mouvement raëlien, du fait d'y appartenir et d'y défendre des idées en violation de la liberté d'association, les recourants soulèvent un grief qui se confond aussi avec celui de la liberté de conscience et de croyance (U. Cavelti/A. Kley, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, éd. par Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Zurich 2008, n° 23 s. ad art. 15 Cst.; Chr. Rohner, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, éd. par Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Zurich 2008, n° 6 ad art. 23 Cst.). 8.2 Dans une affaire concernant un membre de la secte mandarom, le Tribunal fédéral avait jugé que le retrait de son droit d'exercer sa profession en raison de ses liens avec la secte constituait un préjudice pour des motifs religieux, qui, s'il ne l'obligeait pas à abandonner ses convictions, exerçait toutefois une contrainte indirecte en ce sens, sans toutefois porter atteinte au noyau intangible de la liberté de conscience et de croyance. En effet, les opinions exprimées par la doctrine s'accordaient à dire que le noyau intangible comprenait l'interdiction de contraindre quelqu'un à adopter une conviction ou à effectuer un acte qui soit l'expression de celle-ci mais qu'il ne comportait pas les manifestations extérieures d'une conviction. Le principe du noyau intangible n'était toutefois pas violé par une contrainte indirecte, consistant en une promesse d'avantages ou une menace de préjudices, poussant l'individu à abandonner ses convictions. Dans certaines circonstances, une différence de traitement entre les adeptes de certaines convictions ou entre certaines communautés religieuses était licite lorsque cette distinction reposait non pas sur un jugement de valeur ou un parti pris portant sur les convictions elles-mêmes, mais sur les dangers objectifs que les manifestations extérieures de celles-ci peuvent représenter pour les intérêts publics. L'Etat pouvait intervenir quand la doctrine d'une association religieuse incitait à violer les lois. La liberté de conscience et de croyance n'attribuait aucun privilège fondamental qui permettrait d'échapper aux prescriptions et interdictions n'ayant pas un rapport direct avec la pratique de la foi. Dans tous les cas, pareilles mesures devaient néanmoins respecter les conditions de l'art. 36 Cst. (arrêt 2P.388/1996 du 2 septembre 1997, consid. 4 et les références citées, notamment l'ATF 34 I 254). 8.3 En l'espèce, la situation des recourants est en partie comparable à celle qui a fait l'objet de l'arrêt du 2 septembre 1997. Le refus de délivrer un permis de séjour ne les oblige en effet pas à abandonner leurs convictions ni à quitter le Mouvement raëlien, mais il exerce une contrainte en ce sens. Un tel refus doit par conséquent remplir les conditions prévues par l'art. 36 Cst., ce qu'il convient d'examiner maintenant. 9. 9.1 Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.). Aux termes de l'art. 9 § 2 CEDH, la liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. L'art. 10 § 2 CEDH prévoit également que l'exercice de la liberté d'expression peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. 9.2 Les recourants ne se plaignent pas d'un défaut de base légale ni d'un défaut d'intérêt public, dont l'existence est d'ailleurs établie (cf. ci-dessus, consid. 6.3), l'ordre public s'analysant habituellement comme le noyau dur de l'intérêt public (Jean-François Aubert/Pascal Mahon, op. cit., n° 14 ad art. 36 Cst.). Ils ne se plaignent, à juste titre, pas non plus d'une violation du noyau intangible de la liberté de croyance et de conscience (cf. consid. 7.2 ci-dessus). Il n'y a donc pas lieu d'examiner ces questions (<ref-law>). Ils se plaignent uniquement de ce que le refus en cause serait disproportionné et ne pourrait être considéré comme nécessaire dans une société démocratique. Ils n'exposent cependant pas en quoi le Tribunal cantonal aurait violé le principe de la proportionnalité, plus précisément en quoi il n'aurait pas respecté (a) la règle d'adéquation qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, (b) la règle de nécessité qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, soit choisi celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés ainsi que (c) la règle de proportionnalité au sens étroit qui requiert de mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec le résultat escompté du point de vue du but visé (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 69; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 297 et les arrêts cités). En cela, leur grief serait irrecevable. Cette question peut toutefois rester ouverte du moment que leur grief doit être rejeté. 9.3 Le refus de délivrer le permis demandé n'empêche pas les recourants de rester membre du Mouvement raëlien, ni de conserver leurs convictions ou de les manifester ni de fonder une association, qui au demeurant existe bel et bien ni de se réunir. Elle ne constitue qu'une contrainte indirecte à cet égard. Or, l'intérêt public à supprimer le risque d'atteintes aux biens juridiques fondamentaux que constituent en Suisse l'intégrité sexuelle des mineurs et la dignité de la personne humaine l'emporte ici sur l'intérêt privé des recourants à ne pas subir de contraintes indirectes tendant à les faire renoncer à leurs croyances et à leur appartenance au Mouvement raëlien. Le refus de délivrer le permis en cause s'analyse ainsi comme une mesure nécessaire dans une société démocratique proportionnée aux buts d'intérêt public poursuivis, de sorte que le Tribunal cantonal n'a violé ni l'art. 36 Cst. ni les art. 9, 10 et 11 CEDH. 10. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Succombant, les recourants doivent supporter un émolument judiciaire, solidairement entre eux (art. 65 et 66 LTF). Ils n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service de l'état civil et des étrangers, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 15 septembre 2008 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Merkli Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '0040bdf8-6143-4052-86f8-e3bd230b4da0', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', '734025cb-7c68-472b-b502-457cf867eca5', '485350d5-b600-4853-8bfa-4bc776eab627', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '9cdde2da-f7d4-4aab-9c18-47ebe0dc360f']

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