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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1953 geborene, zuletzt als Raumpflegerin teilerwerbstätig gewesene M._ war bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 4. Juni 1996 überquerte sie mit ihrem siebenjährigen Sohn auf einem Fussgängerstreifen eine Nebenstrasse, als die Lenkerin eines von links herannahenden Personenwagens ihr Fahrzeug nicht mehr rechtzeitig zum Stillstand zu bringen vermochte; die Versicherte wurde auf die Kühlerhaube gehoben und nach einem Kopfanprall an der Windschutzscheibe zurück auf die Strasse geschleudert (vgl. Rapport der Stadtpolizei V._ vom 12. Juni 1996). Das Spital X._, in welches die Versicherte eingeliefert worden war und wo sie sich bis 11. Juni 1996 aufhielt, diagnostizierte eine Schädelkontusion occipital rechts (neurologisch bland) sowie eine Unterschenkelquerfraktur links (Bericht vom 26. Juni 1996), welche einen noch am Unfalltag durchgeführten chirurgischen Eingriff notwendig machte (Marknagelosteosynthese; Operationsbericht vom 5. Juni 1996). Der weiterbehandelnde Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für Chirurgie, hielt im Bericht vom 16. August 1996 fest, die Patientin könne das linke Bein bei ordentlicher Beweglichkeit des Kniegelenks voll belasten; allerdings sei eine nicht ausgeprägte aber deutliche Schwellung mit Erguss im rechten Kniegelenk (ohne radiologisch nachweisbare Läsionen) festzustellen. Ab 16. September 1996 bestand nach ärztlicher Einschätzung eine hälftige und ab 23. September 1996 eine vollständige Arbeitsfähigkeit (Bericht des Dr. med. A._ vom 23. Oktober 1996). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Am 27. November 1997 diagnostizierte Dr. med. N._, Spezialarzt FMH für Chirurgie und Orthopädie, einen Status nach Tibiakopffraktur am rechten Kniegelenk. Die SUVA anerkannte auch für diese neu festgestellte Verletzung die Leistungspflicht. Dr. med. N._ nahm am 21. Januar 1998 am rechten Knie eine Spongiosaplastik Tibiakopf medial rechts (Beckenkammspann) vor (Operationsbericht vom 25. Januar 1998). Mit Verfügung vom 25. September 1998 und Einspracheentscheid vom 2. Dezember 1998 teilte die SUVA der Versicherten mit, ab 29. Mai 1998 bestehe eine halbe und ab 1. Oktober 1998 eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer geeigneten, vorwiegende sitzend zu verrichtenden Tätigkeit. Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug insoweit gut, dass es feststellte, die Versicherte habe bis zum 5. Oktober 1998 Anspruch auf ein volles und anschliessend auf ein halbes Taggeld (Entscheid vom 18. Mai 2000). In der Folge zog die SUVA die Akten der Invalidenversicherung bei (worunter eine Expertise des Dr. med. U._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 1. Oktober 1999) und veranlasste eine weitere medizinische Begutachtung der Versicherten (Expertise des Dr. med. U._ vom 20. September 2001). Aufgrund der Feststellungen dieses Sachverständigen holte die SUVA zusätzlich ein psychiatrisches Gutachten des Prof. Dr. med. R._, Leitender Arzt Schmerzzentrum, Klinik Y._, vom 8. Juli 2003 ein, gemäss welchem die psychiatrisch feststellbaren, die Arbeitsfähigkeit der Explorandin in jeglicher Arbeitstätigkeit erheblich einschränkenden Befunde (Angststörung/massive Angstbereitschaft mit gegenwärtig depressiver Stimmungslage) nicht unfallkausal waren. Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 sprach die SUVA der Versicherten ab 1. April 2004 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 15 % sowie eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 10 % zu, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 2. November 2005). In der Folge zog die SUVA die Akten der Invalidenversicherung bei (worunter eine Expertise des Dr. med. U._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 1. Oktober 1999) und veranlasste eine weitere medizinische Begutachtung der Versicherten (Expertise des Dr. med. U._ vom 20. September 2001). Aufgrund der Feststellungen dieses Sachverständigen holte die SUVA zusätzlich ein psychiatrisches Gutachten des Prof. Dr. med. R._, Leitender Arzt Schmerzzentrum, Klinik Y._, vom 8. Juli 2003 ein, gemäss welchem die psychiatrisch feststellbaren, die Arbeitsfähigkeit der Explorandin in jeglicher Arbeitstätigkeit erheblich einschränkenden Befunde (Angststörung/massive Angstbereitschaft mit gegenwärtig depressiver Stimmungslage) nicht unfallkausal waren. Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 sprach die SUVA der Versicherten ab 1. April 2004 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 15 % sowie eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 10 % zu, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 2. November 2005). B. Hiegegen liess M._ Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihr die gesetzlichen Leistungen gemäss UVG auszurichten; es sei ihr für die psychische und physische Beeinträchtigung eine angemessene Rente zuzusprechen; eventualiter sei ein Gutachten betreffend psychische Unfallfolgen einzuholen. Im Laufe des kantonalen Verfahrens liess die Versicherte ein von ihr bestelltes psychiatrisches Gutachten des Dr. med. D._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Neuropsychiatrie, vom 21. August 2006 einreichen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 29. März 2007). B. Hiegegen liess M._ Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihr die gesetzlichen Leistungen gemäss UVG auszurichten; es sei ihr für die psychische und physische Beeinträchtigung eine angemessene Rente zuzusprechen; eventualiter sei ein Gutachten betreffend psychische Unfallfolgen einzuholen. Im Laufe des kantonalen Verfahrens liess die Versicherte ein von ihr bestelltes psychiatrisches Gutachten des Dr. med. D._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Neuropsychiatrie, vom 21. August 2006 einreichen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 29. März 2007). C. Mit letztinstanzlich eingereichter Beschwerde lässt M._ die vorinstanzlich gestellten Hauptbegehren wiederholen und eventualiter beantragen, es sei ein Obergutachten betreffend die psychischen Unfallfolgen einzuholen. Im Weiteren wird um Ersatz der Kosten für die Erstellung des vorinstanzlich eingereichten Privatgutachtens des Dr. med. D._ sowie um unentgeltliche Rechtspflege der damit in Zusammenhang stehenden Bemühungen des Rechtsanwalts im vorinstanzlichen Verfahren ersucht. Schliesslich wird für das letztinstanzliche Verfahren die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands beantragt. SUVA und Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: Erwägungen: 1. Die letztinstanzlich als "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" bezeichnete, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Zug vom 29. März 2007 gerichtete Eingabe erfüllt die seit 1. Januar 2007 (Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) geltenden Anforderungen an eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. <ref-law>). 1. Die letztinstanzlich als "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" bezeichnete, gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts Zug vom 29. März 2007 gerichtete Eingabe erfüllt die seit 1. Januar 2007 (Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]) geltenden Anforderungen an eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (vgl. <ref-law>). 2. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der somatischen Unfallfolgen in einer vorwiegend sitzend zu verrichtenden Tätigkeit vollständig arbeitsfähig ist. Streitig und zu prüfen ist, ob auch die psychischen Beeinträchtigungen auf den Unfall vom 4. Juni 1996 zurückzuführen sind. 2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law>) und die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f., je mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>; <ref-ruling> E 5.2.5 S. 68 f., 125 V 193 E. 2 S. 195; Urteil des Bundesgerichts I 110/07 vom 3. Juni 2007 E 4.2.2) sowie zum erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Entsprechendes gilt für die von der Judikatur entwickelten allgemeinen Grundsätze zur freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert eines Arztberichtes, insbesondere zu demjenigen eines Privatgutachtens (<ref-ruling> E. 3b/dd und 3c, S. 353 f.). Darauf wird verwiesen. 2.2 Die Vorinstanz verneinte einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 4. Juni 1996 mit den psychiatrisch festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen vor allem gestützt auf das Gutachten des Prof. Dr. med. R._ (vom 8. Juli 2003). Darin wurde festgehalten, dass die psychologischen Symptome mit einer erheblichen Latenz zum Unfallgeschehen aufgetreten seien. Die Anamnese sei durch die sich bereits prätraumatisch manifestierende Bereitschaft der Beschwerdeführerin, eine affektive Problematik zu entwickeln, belastet; schon vor dem Unfall habe sich einerseits in bestimmten Situationen, andererseits aber auch allgemein eine Ängstlichkeit bemerkbar gemacht. Die Folgen des Unfalls habe die Versicherte in einer ersten Phase vorerst problemlos überstanden. Erstmals im Gutachten des Dr. med. U._ vom 20. September 2001 (Exploration am 27. April 2001) werde eine psychologische Problematik beschrieben, die in erster Linie Ausdruck von psychosozialen Schwierigkeiten gewesen sei, welche die Versicherte und ihre Familie betrafen (vor allem drohende Wegweisung aus der Schweiz). Die nachweisbaren psychologischen Probleme seien phänomenologisch am ehesten als eine generalisierte Angst (ICD-10 F41.1; teilweise mit Elementen einer unspezifischen Phobie) zu beurteilen, wobei aktuell ebenfalls eine depressive Stimmungslage vorhanden sei. Prof. Dr. med. R._ kam zum Schluss, dass die Psychopathologie angesichts deren Entstehung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das erlittene Trauma vom 4. Juni 1996 zurückzuführen sei. 2.3 Das Gutachten des Prof. Dr. med. R._ ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, ist in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden und leuchtet in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge ein. Die Schlussfolgerungen des Experten sind begründet, weshalb die Vorinstanz zu Recht darauf abgestellt hat. Die von der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Gutachten erhobenen Einwände vermögen dessen Beweiswert und Aussagekraft nicht zu erschüttern. 2.3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil die Vorinstanz die beantragte Einvernahme von Zeugen, welche Aufschlüsse hinsichtlich des zwischen dem Unfall vom 4. Juni 1996 und den danach eingetretenen psychischen Veränderungen hätten geben können, abgelehnt habe. Wie das kantonale Gericht in der letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung zutreffend darlegt, ist die Frage, ob die psychische Problematik mit zeitlicher Verzögerung (Latenz) zum Unfallereignis aufgetreten war, medizinischer Natur und deshalb primär von Ärzten und Ärztinnen zu beantworten. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Anhaltspunkte für eine psychisch interpretierbare Symptomatik Eingang in die medizinischen Akten gefunden hätten, wenn eine solche im Zeitraum vom Unfall bis Frühjahr 2001, in welchem die Versicherte immer wieder in medizinischer Behandlung stand, aufgetreten wäre. Dass es sich so verhält, wird aus einem Vergleich der zwei Gutachten des Dr. med. U._ deutlich: In der ersten Expertise vom 1. Oktober 1999 finden sich keine Hinweise für eine psychische Problematik. Bei der Beschreibung der aktuellen Beschwerden werden ausschliesslich somatische Beeinträchtigungen festgehalten. Ausdrücklich wird erwähnt, dass die Versicherte ein- und durchschlafen könne und keine Medikamente benötige. Demgegenüber vermerkte Dr. med. U._ im zweiten Gutachten vom 20. September 2001, dass die Versicherte wegen psychischer Schwierigkeiten schlecht schlafe. Daher war es notwendig, den psychosozialen Hintergrund des Falles zu beleuchten. Diagnostisch äusserte der Gutachter den Verdacht auf eine reaktive depressive Verstimmung bei psychosozial schwieriger Lebenssituation. Die Expertisen des Dr. med. U._ belegen, dass ein behandelnder oder begutachtender Arzt auch nicht psychiatrischer Fachrichtung das Vorliegen von psychischen Beeinträchtigungen zu erkennen vermag, die entsprechenden Befunde dokumentiert sowie gegebenenfalls Abklärungen empfiehlt. In Anbetracht des Umstands, dass sich aus den (echtzeitlichen) medizinischen Akten bis ins Jahr 2001 keine Hinweise auf eine psychische Problematik ergeben, leuchtet die Annahme des Gutachters Prof. Dr. med. R._ (Gutachten vom 8. Juli 2003), solche seien erst mit beträchtlicher Latenz zum Unfallereignis aufgetreten, ohne weiteres ein. Wenn die Vorinstanz gestützt darauf zum Schluss kam, die beantragte Einvernahme von Zeugen vermöge nichts an der klaren Sachlage zu ändern (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung: <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162), ist darin kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss <ref-law> zu erblicken. 2.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, gestützt auf die Akten lasse sich zeigen, dass sie unmittelbar im Anschluss an den Unfall an psychischen Problemen gelitten habe. Zur Begründung weist sie einerseits auf eine Aktennotiz der SUVA vom 30. Juni 1998 hin, wonach sie erklärt habe, der Unfall mache ihr auch psychisch zu schaffen. Andererseits lässt sie letztinstanzlich einen vom 10. Juli 1996 datierenden Bericht ihres Ehegatten sowie handschriftliche Notizen einer Besprechung ihres ehemaligen Rechtsvertreters vom 26. September 1996 einreichen. Im Bericht des Ehegatten werden vor allem die Folgen des Unfalles und dessen Auswirkungen auf das familiäre Leben beschrieben. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass das Familienleben belastet wird, wenn die Ehefrau und Mutter den Haushalt und die Betreuung der Kinder nicht mehr genügend besorgen kann und ärztlicher Hilfe bedarf. Die psychischen Folgen des Unfalls konnten im damaligen Zeitpunkt aber noch nicht beurteilt werden, worauf der Ehegatte am Ende seines Berichts vom 10. Juli 1996 selber hinweist. Zwar erwähnt er auch Ängste, unter denen die Versicherte kurze Zeit nach dem Unfall gelitten haben soll. Art und Inhalt dieser Ängste zeigen einen Zusammenhang mit dem Unfall, gleichzeitig bestätigen sie auch das von Prof. Dr. med. R._ festgestellte ängstliche Naturell. In Bezug auf die Art der Bewältigung des Unfallerlebnisses lässt sich aber aus den Angaben des Ehemannes nichts ableiten. In ähnlicher Weise bestätigen die handschriftlichen Notizen des damaligen Rechtsanwalts einerseits die Ängstlichkeit der Versicherten und anderseits auch eine nachvollziehbare Verunsicherung der Beschwerdeführerin, nicht aber eine krankhafte psychische Entwicklung. Schliesslich belegen auch die fast zwei Jahre nach dem Unfall vom 4. Juni 1996 im Protokoll der SUVA vom 30. Juli 1998 festgehaltenen Angaben der Versicherten keine psychische Fehlverarbeitung. Insgesamt ist festzustellen, dass die erwähnten Dokumente im Wesentlichen einen nachvollziehbaren und normalen Umgang mit dem Unfall und dessen Folgen dokumentieren. Die Frage, ob es sich bei den letztinstanzlich eingereichten, dem kantonalen Gericht nicht vorgelegenen Unterlagen um unzulässige neue Begehren handelt (vgl. <ref-law>), kann nach dem Gesagten offen bleiben. 2.3.3 Die Beschwerdeführerin zieht die psychiatrische Expertise des Prof. Dr. med. R._ weiter mit dem im kantonalen Verfahren eingereichten Gutachten des Dr. med. D._ vom 21. August 2006 in Zweifel. Bei dem von der SUVA eingeholten Gutachten des Prof. Dr. med. R._ handelt es sich um eine Expertise eines externen Spezialarztes, welcher grundsätzlich volle Beweiskraft zukommt, solange nicht konkrete Indizien gegen deren Zuverlässigkeit sprechen (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353 mit Hinweisen). Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten ist unter dem Aspekt zu prüfen, ob es die Auffassungen und Schlussfolgerungen der von der Verwaltung eingeholten Expertise des Prof. Dr. med. R._ zu erschüttern vermag mit der Folge, dass davon abzuweichen wäre. Dr. med. D._ kommt zum Schluss, dass die psychischen Beeinträchtigungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Teilkausalität mit dem Unfall vom 4. Juni 1996 in Zusammenhang stehen. Er beschreibt ausführlich den psychischen Zustand der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Exploration. Eine Auseinandersetzung mit der prätraumatisch bestandenen psychischen Situation und der seither erfolgten Entwicklung nimmt Dr. med. D._ in der zehn Jahre nach dem Unfall erstellten Expertise hingegen nur am Rande vor. Das mag daran liegen, dass ihm die Verfahrensakten nicht oder zumindest nicht vollständig vorgelegen haben, worauf die Vorinstanz zu Recht hingewiesen hat. Das Gutachten enthält denn auch einzelne bedeutsame Ungenauigkeiten. So wird unwidersprochen und textlich fett eine Aussage der Versicherten über einen zwölf-wöchigen Aufenthalt im Spital X._ wiedergegeben, wo sie tatsächlich jedoch nur vom 4. bis 11. Juni 1996 geblieben war. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass sich Dr. med. D._ mit den medizinischen Vorakten nicht genügend auseinandersetzt. Zur Begründung der von ihm gestellten Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS) stützt er sich auf Annahmen, die aktenmässig nicht belegt sind oder dazu sogar in Widerspruch stehen. So darf, wie der Privatgutacher selber darlegt, die Diagnose einer PTBS nur gestellt werden, wenn die Symptomatik innerhalb von sechs Monaten nach einem belastenden Ereignis aufgetreten ist. Aus den Berichten der behandelnden und begutachtenden Ärzte - insbesondere des Dr. med. U._ vom 1. Oktober 1999 - ist zu entnehmen, dass der psychische Gesundheitszustand bis im Herbst 1999, mithin mehr als drei Jahre nach dem Unfall, nicht ernsthaft beeinträchtigt gewesen war. Erst im Jahr 2001 stellte Dr. med. U._ (Gutachten vom 20. September 2001) eine massive Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes fest. Unter diesen Umständen ist die Diagnose einer PTBS nicht nachvollziehbar begründet. Damit entfällt aber auch ein wesentliches Element der Kausalitätsbeurteilung im Gutachten des Dr. med. D._. Insgesamt erweist sich die vorinstanzlich eingereichte Privatexpertise hinsichtlich der Anamnese als unvollständig und ungenau und führt damit auch zu unrichtigen Schlussfolgerungen. Sie ist daher nicht geeignet, die Ergebnisse des Gutachtens des Prof. Dr. med. R._ vom 8. Juli 2003 in Frage zu stellen. 2.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob der psychische Gesundheitsschaden teilkausal auf den Unfall vom 4. Juni 1996 zurückzuführen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1 in fine S. 338 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin beruft sich dazu auch auf das Gutachten des Prof. Dr. med. R._. Darin wird unter anderem dargelegt, beim aktuellen psychologischen Zustand dürften auch die somatischen Restbeschwerden des Unfalls beteiligt sein. Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, dass diese Aussage isoliert betrachtet so verstanden werden könnte, als würde der Gutachter eine Teilkausalität bejahen. Zieht man jedoch auch die weiteren Darlegungen des Sachverständigen in Betracht, so wird klar, dass er die postulierte Teilkausalität eben verwirft, indem er sie diskutiert und dann feststellt, dass sich die psychische Problematik anders - nämlich als Anpassungsstörung und nicht als Angststörung - darstellen würde, wenn den somatischen Restbeschwerden tatsächlich eine ins Gewicht fallende ursächliche Bedeutung zuzumessen wäre. Er gelangt zum Ergebnis, dass ein Zusammenhang nur in einem "kaum relevanten Umfang" bestehe. Gestützt auf diese gutachterlichen Darlegungen ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, davon auszugehen, dass eine Teilkausalität zwischen dem Unfall vom 4. Juni 1996 (sowie dessen unmittelbaren somatischen Folgen) und dem psychischen Beschwerdebild nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist. 2.5 Aufgrund des Gesagten ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen Beschwerden zu verneinen, weshalb sich Erwägungen zur adäquaten Kausalität erübrigen. 2.5 Aufgrund des Gesagten ist der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen Beschwerden zu verneinen, weshalb sich Erwägungen zur adäquaten Kausalität erübrigen. 3. Streitig ist schliesslich im Zusammenhang mit der Invaliditätsbemessung das festzulegende hypothetische Valideneinkommen. Die Beschwerdeführerin schloss die Schule in ihrem Herkunftsland mit einer Maturität ab und studierte Pädagogik (ohne Diplomabschluss). In der Folge war sie in der Administration einer Baufirma tätig. Nach der Einreise in die Schweiz arbeitete sie in einem Reinigungsinstitut. Die Vorinstanz legte in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling>; EVGE 1968 S. 93 E. 2a, M 19/67; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b, U 110/92) den Validenlohn gestützt auf die Angaben der Firma G._ AG fest, bei welcher die Versicherte vor der Arbeitslosigkeit zuletzt angestellt gewesen war (Fr. 41'322.25 für das Jahr 2004). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ein Validenlohn von mindestens Fr. 65'000.-- einzusetzen. Angesichts der guten Ausbildung und der mittlerweile erteilten Aufenthaltsbewilligung sei davon auszugehen, dass sie ohne Gesundheitsschaden einer besser entlöhnten Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine berufliche Weiterentwicklung. Die im ehemaligen Heimatland durchlaufene Ausbildung kann angesichts sprachlicher Schwierigkeiten nicht ohne Weiteres in eine qualifizierte berufliche Tätigkeit umgesetzt werden. Das hypothetische Invalideneinkommen ist letztinstanzlich zu Recht nicht mehr bestritten. Insgesamt ist der vom kantonalen Gericht in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 2. November 2005 ermittelte Invaliditätsgrad von 15 % nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt hinsichtlich der gestützt auf eine Integritätseinbusse von 10 % zugesprochenen Integritätsentschädigung. 3. Streitig ist schliesslich im Zusammenhang mit der Invaliditätsbemessung das festzulegende hypothetische Valideneinkommen. Die Beschwerdeführerin schloss die Schule in ihrem Herkunftsland mit einer Maturität ab und studierte Pädagogik (ohne Diplomabschluss). In der Folge war sie in der Administration einer Baufirma tätig. Nach der Einreise in die Schweiz arbeitete sie in einem Reinigungsinstitut. Die Vorinstanz legte in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling>; EVGE 1968 S. 93 E. 2a, M 19/67; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b, U 110/92) den Validenlohn gestützt auf die Angaben der Firma G._ AG fest, bei welcher die Versicherte vor der Arbeitslosigkeit zuletzt angestellt gewesen war (Fr. 41'322.25 für das Jahr 2004). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ein Validenlohn von mindestens Fr. 65'000.-- einzusetzen. Angesichts der guten Ausbildung und der mittlerweile erteilten Aufenthaltsbewilligung sei davon auszugehen, dass sie ohne Gesundheitsschaden einer besser entlöhnten Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine berufliche Weiterentwicklung. Die im ehemaligen Heimatland durchlaufene Ausbildung kann angesichts sprachlicher Schwierigkeiten nicht ohne Weiteres in eine qualifizierte berufliche Tätigkeit umgesetzt werden. Das hypothetische Invalideneinkommen ist letztinstanzlich zu Recht nicht mehr bestritten. Insgesamt ist der vom kantonalen Gericht in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 2. November 2005 ermittelte Invaliditätsgrad von 15 % nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt hinsichtlich der gestützt auf eine Integritätseinbusse von 10 % zugesprochenen Integritätsentschädigung. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin verlangt Ersatz für die Kosten des von ihr bestellten, im kantonalen Verfahren eingereichten Privatgutachtens des Dr. med. D._ vom 21. August 2006. Im Weiteren wird beantragt, die Aufwendungen, welche dem Rechtsanwalt bei der Auftragserteilung und der Prüfung dieser Expertise entstanden waren, seien im Rahmen der vorinstanzlich bewilligten unentgeltlichen Verbeiständung zu entschädigen. 4.2 Nach der Rechtsprechung sind die Kosten eines von einer Partei privat in Auftrag gegebenen Gutachtens unter dem Titel Parteientschädigung zu vergüten, soweit die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war (<ref-ruling>). Angesichts des Prozessausgangs im vorliegenden Verfahren hat die SUVA als obsiegende Partei grundsätzlich keine Parteientschädigung zu leisten (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Gemäss der zu <ref-law> (gültig gewesen bis 31. Dezember 2002) ergangenen, unter der Herrschaft von Art. 45 Abs. 1 und Art. 61 lit. g ATSG weiterhin massgebenden Rechtsprechung (Urteil U 330/05 vom 19. Januar 2006 E. 5.1) hat der Unfallversicherer allerdings die Kosten eines von der versicherten Person selbst veranlassten Privatgutachtens zu übernehmen, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst aufgrund des im kantonalen Beschwerdeverfahrens beigebrachten Untersuchungsergebnisses schlüssig feststellen lässt und dem Unfallversicherer insofern eine Verletzung der ihm nach dem Untersuchungsgrundsatz obliegenden Pflicht zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen ist. Dem allgemeinen Rechtsgrundsatz entsprechend, wonach eine Partei unabhängig von einem allfälligen Prozesserfolg die von ihr unnötigerweise verursachten oder verschuldeten Kosten selber zu tragen hat, besteht ein Entschädigungsanspruch auch dann, wenn der Unfallversicherer in der Sache obsiegt (RKUV 2005 Nr. U 547 S. 222 [U 85/04], 2004 Nr. U 503 S. 186 mit Hinweisen [U 282/00]; <ref-ruling>; Urteile U 104/06 vom 16. August 2007 E. 8.1 sowie U 344/05 vom 13. März 2006 E. 5). Wie vorstehend (E. 2.3.3) ausführlich dargelegt worden ist, war das Gutachten des Dr. med. D._ zur schlüssigen Feststellung des medizinischen Sachverhalts nicht notwendig, weshalb dessen Kosten nicht der SUVA überbunden werden können. 4.3 Soweit mit der letztinstanzlichen Beschwerde die Höhe der von der Vorinstanz unter dem Titel der unentgeltlichen Verbeiständung (<ref-law>) zugesprochenen Entschädigung beanstandet wird, gilt es zu beachten, dass einzig der Rechtsvertreter oder die Rechtsvertreterin selbst zur Anfechtung befugt sind, wogegen der versicherten Person eine entsprechende Legitimation fehlt (RKUV 1999 Nr. KV 96 S. 512 E. 9b S. 519 [K 99/98] und ARV 1997 Nr. 27 S. 151 [C 232/93]; Urteil U 439/06 vom 29. Mai 2007 E. 5). Im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren hat der Rechtsanwalt weder eine eigene Beschwerde erhoben, noch hat er in der für die Klientin verfassten Rechtsschrift ausdrücklich erklärt, er führe hinsichtlich der Entschädigung in eigenem Namen Beschwerde. Auf das Begehren um Zusprechung einer erhöhten Entschädigung im Rahmen der vorinstanzlich bewilligten unentgeltlichen Verbeiständung ist deshalb nicht einzutreten. 4.3 Soweit mit der letztinstanzlichen Beschwerde die Höhe der von der Vorinstanz unter dem Titel der unentgeltlichen Verbeiständung (<ref-law>) zugesprochenen Entschädigung beanstandet wird, gilt es zu beachten, dass einzig der Rechtsvertreter oder die Rechtsvertreterin selbst zur Anfechtung befugt sind, wogegen der versicherten Person eine entsprechende Legitimation fehlt (RKUV 1999 Nr. KV 96 S. 512 E. 9b S. 519 [K 99/98] und ARV 1997 Nr. 27 S. 151 [C 232/93]; Urteil U 439/06 vom 29. Mai 2007 E. 5). Im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren hat der Rechtsanwalt weder eine eigene Beschwerde erhoben, noch hat er in der für die Klientin verfassten Rechtsschrift ausdrücklich erklärt, er führe hinsichtlich der Entschädigung in eigenem Namen Beschwerde. Auf das Begehren um Zusprechung einer erhöhten Entschädigung im Rahmen der vorinstanzlich bewilligten unentgeltlichen Verbeiständung ist deshalb nicht einzutreten. 5. 5.1 Das bundesgerichtliche Verfahren ist in reduziertem Rahmen kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei aufzuerlegen (<ref-law>). 5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt für das letztinstanzliche Verfahren einzig die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (vgl. <ref-law>), nicht aber die Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten. Gemäss <ref-law> kann das Bundesgericht, wenn es die Umstände rechtfertigen, die Kosten abweichend von Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. In Analogie zu dieser Bestimmung rechtfertigt es sich hier, das letztinstanzliche Gesuch um Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands auch als Gesuch um Befreiung von der Pflicht, Gerichtskosten zu bezahlen, entgegenzunehmen. 5.3 Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden, weil die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 372 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin wird ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt David Husmann, Zug, für das letztinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt David Husmann, Zug, für das letztinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. Februar 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Mit Beschluss vom 8. November 2005 verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die sexgewerbliche Nutzung der Lokalitäten im Untergeschoss, Erdgeschoss sowie 1. und 4. Obergeschoss der im Eigentum der Rehe AG stehenden Liegenschaft Dienerstrasse 2 in Zürich (Grundstück Kat.-Nr. AU 4882). A._, B._, C._ und weiteren namentlich genannten Personen als Mieterschaften sowie allen Rechtsnachfolgerinnen und -nachfolgern wurde befohlen, bis spätestens drei Monate ab Rechtskraft des Entscheids die sexgewerbliche Nutzung der von ihnen gemieteten Räume zu beenden, die Lokalitäten zu räumen und dafür besorgt zu sein, dass allfällige sich darin befindliche Drittpersonen, insbesondere Prostituierte, die Räume verlassen. Nachdem dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen war, forderte das Hochbaudepartement der Stadt Zürich die Rehe AG mit Schreiben vom 20. April 2007 auf, sämtliche betroffenen Mietverhältnisse aufzulösen und die fraglichen Lokalitäten zu räumen. Darauf stellten A._, B._, C._ sowie die D._ GmbH am 27. Mai 2007 ein Wiedererwägungs- und Revisionsgesuch wegen behaupteter Entdeckung von Verfahrensmängeln. Die Bausektion der Stadt Zürich trat mit Beschluss vom 10. Juli 2007 auf das Gesuch nicht ein. B. Gegen den Beschluss vom 10. Juli 2007 reichten A._, B._, C._ sowie die D._ GmbH Rekurs bei der Baurekurskommission des Kantons Zürich ein und verlangten die Aufhebung des Nichteintretensentscheids. Mit Entscheid vom 13. März 2008 wies die Baurekurskommission den Rekurs ab. In der Folge erhoben A._, B._, C._ sowie die D._ GmbH Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 20. August 2008 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es erwog, der Bauentscheid vom 8. November 2005 sei mit einer korrekten Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden. Damit seien die betroffenen Mieter in das Verfahren einbezogen worden, weshalb kein Revisionsgrund vorliege. C. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2008 erheben A._, B._, C._ sowie die D._ GmbH beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>). Sie beantragen die Feststellung des Vorliegens eines Revisionsgrundes, die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 20. August 2008 und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Sie rügen eine Verletzung der Verfahrensgarantien gemäss Art. 18 Abs. 2 KV/ZH (SR 131.211) sowie der Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (<ref-law>), der Rechtsgleichheit (<ref-law>), des Willkürverbots und des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>) sowie ihres Anspruchs auf ein gerechtes Verfahren und auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). D. Das Verwaltungsgericht und die Bausektion der Stadt Zürich schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführer haben von der Gelegenheit eine Replik einzureichen Gebrauch gemacht. Mit Eingabe vom 19. Januar 2009 halten sie an ihren bisherigen Ausführungen und Anträgen fest.

Erwägungen: 1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über ein Gesuch um Revision eines baurechtlichen Entscheids und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 251, 409 E. 1.1 S. 411). 1.2 Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind Mieter der vom Bauentscheid vom 8. November 2005 betroffenen Lokalitäten an der Dienerstrasse 2 in Zürich. Sie sind vom angefochtenen Entscheid besonders berührt und berufen sich auf schutzwürdige Interessen. Ihre Beschwerdelegitimation ist gestützt auf <ref-law> zu bejahen (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 252 ff., 353 E. 3.1 S. 357). 1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Vorbehältlich genügend begründeter Rügen (vgl. Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich nicht damit auseinandergesetzt habe, ob sie nicht von Anfang an in das baurechtliche Verfahren, das zum Bauentscheid vom 8. November 2005 geführt hatte, als Partei hätten miteinbezogen werden müssen. Von diesem Verfahren seien sie als Mieter existentiell betroffen, da es um die Frage der Zulässigkeit der Nutzung der von ihnen gemieteten Räume gehe. 2.2 In ihrer Eingabe vom 21. April 2008 an die Vorinstanz halten die Beschwerdeführer fest, die verbliebene, noch zu beantwortende Rechtsfrage konzentriere sich auf die Problematik, ob ihnen die Berechtigung gegen den Bauentscheid vom 8. November 2005 ein Rechtsmittel zu ergreifen, in rechtsgenüglich erkenntlicher Weise kommuniziert worden sei (Beschwerdeschrift, S. 3). Ihre Ausführungen sind dementsprechend gänzlich auf dieses Thema ausgerichtet und sie behandeln dabei auch die Frage der Beteiligung am erstinstanzlichen Verfahren in diesem Rahmen und heben sie nicht eigens hervor. Unter diesen Umständen ist unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz ebenfalls in erster Linie mit den an die Rechtsmittelbelehrung gestellten Anforderungen auseinandergesetzt hat und daneben nicht noch eingehend prüfte, ob die Beschwerdeführer am erstinstanzlichen Verfahren als Parteien hätten beteiligt werden müssen. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher nicht stichhaltig. 3. 3.1 Die Beschwerdeführer machen zudem geltend, als Laien hätten sie nicht erkannt, dass ihnen gegen den Bauentscheid vom 8. November 2005, der ihnen Ende Dezember 2005 bzw. anfangs Januar 2006 zugestellt worden sei, eine Rekursmöglichkeit zugestanden habe. Dies sei ihnen erst bewusst geworden, nachdem sie im Frühjahr 2007 zum Verlassen der Wohnungen aufgefordert worden seien und sie deshalb rechtliche Erkundigungen eingeholt hätten. Indem sie in diesem Entscheid nicht mit ausreichender Klarheit darauf hingewiesen worden seien, dass sie dagegen auch als bisher am Verfahren nicht beteiligte Partei Rekurs erheben können, seien die Verfahrensgarantie gemäss Art. 18 Abs. 2 KV/ZH sowie der Anspruch auf ein gerechtes Verfahren und auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV) verletzt worden. Ein solches Vorgehen widerspreche zudem dem Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>). Darüber hinaus sei es rechtsungleich, diskriminierend und willkürlich, wenn mit einer Rechtsmittelbelehrung gegenüber einer am Verfahren beteiligten Partei Klarheit geschaffen werde, während damit eine am Verfahren nicht direkt beteiligte Person, bei der es sich um eine mögliche Partei im Rechtsmittelverfahren handle und die von den Folgen des betreffenden Entscheids in existenzieller Weise betroffen sei, bezüglich ihrer Rechtsmittelmöglichkeiten im Dunkeln gelassen werde. Rechtsungleich und diskriminierend sei ferner, im Mietrecht zum Schutz der Mieter höchste Anforderungen an die Aufklärung der Mieter über deren Rechte und die möglichen Rechtsmittel insbesondere bei einer Beendigung des Mietverhältnisses zu stellen (Kündigungsformulare) und andererseits bei baurechtlichen Entscheiden wie dem vorliegenden, welche die Mieter gleicherweise betreffen, da sie die gemieteten Räumlichkeiten verlassen müssen, nicht den selben Standard wie bei einer Kündigung einzuhalten und von einer klaren Orientierung über die Rechtsmittelmöglichkeiten abzusehen. 3.2 Die Vorinstanz führt aus, die Parteien hätten nach Art. 18 Abs. 2 KV/ZH Anspruch auf einen begründeten Entscheid mit Rechtsmittelbelehrung. Diese müsse nach § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnen. Die Rechtsmittelbelehrung in Dispositiv Ziffer VI. des Bauentscheids vom 8. November 2005 genüge diesen Anforderungen. Weitergehende Angaben etwa über die zur Erhebung eines Rechtsmittels Berechtigten seien weder erforderlich noch möglich. Über die Legitimation entscheide nicht die verfügende Behörde, sondern die Rechtsmittelinstanz. Zudem könne die Beschwerdeberechtigung auch von den geltend gemachten Rügen abhängen. Im Übrigen sei aus Dispositiv Ziffer III.2 des Bauentscheids vom 8. November 2005 klar erkennbar, dass dieser die Mieterschaft unmittelbar verpflichte, bis spätestens drei Monate ab Rechtskraft des Beschlusses die sexgewerbliche Nutzung zu beenden und die Lokalitäten zu räumen. Ein legitimationsbegründendes Berührtsein der Mieterschaft liege somit auch für Laien erkennbar auf der Hand. Indem der mit einer korrekten Rechtsmittelbelehrung versehene Bauentscheid vom 8. November 2005 den Beschwerdeführern zugestellt worden sei, liege kein Verfahrensfehler vor. Eine Revision rechtfertige sich daher nicht. 3.2 Die Vorinstanz führt aus, die Parteien hätten nach Art. 18 Abs. 2 KV/ZH Anspruch auf einen begründeten Entscheid mit Rechtsmittelbelehrung. Diese müsse nach § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnen. Die Rechtsmittelbelehrung in Dispositiv Ziffer VI. des Bauentscheids vom 8. November 2005 genüge diesen Anforderungen. Weitergehende Angaben etwa über die zur Erhebung eines Rechtsmittels Berechtigten seien weder erforderlich noch möglich. Über die Legitimation entscheide nicht die verfügende Behörde, sondern die Rechtsmittelinstanz. Zudem könne die Beschwerdeberechtigung auch von den geltend gemachten Rügen abhängen. Im Übrigen sei aus Dispositiv Ziffer III.2 des Bauentscheids vom 8. November 2005 klar erkennbar, dass dieser die Mieterschaft unmittelbar verpflichte, bis spätestens drei Monate ab Rechtskraft des Beschlusses die sexgewerbliche Nutzung zu beenden und die Lokalitäten zu räumen. Ein legitimationsbegründendes Berührtsein der Mieterschaft liege somit auch für Laien erkennbar auf der Hand. Indem der mit einer korrekten Rechtsmittelbelehrung versehene Bauentscheid vom 8. November 2005 den Beschwerdeführern zugestellt worden sei, liege kein Verfahrensfehler vor. Eine Revision rechtfertige sich daher nicht. 3.3 3.3.1 Der angefochtene Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales Recht. Er kann vom Bundesgericht insbesondere darauf überprüft werden, ob er Bundesrecht (<ref-law>) oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (<ref-law>). Vorliegend ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Begründung, beim Bauentscheid vom 8. November 2005 liege eine korrekte Rechtsmittelbelehrung vor, sodass kein Verfahrensfehler gegeben sei, der einen Revisionsgrund darstellen könnte, gegen die Verfahrensgarantie gemäss Art. 18 Abs. 2 KV/ZH verstossen hat. 3.3.2 Nach Art. 18 Abs. 2 KV/ZH haben Parteien Anspruch auf einen begründeten Entscheid mit Rechtsmittelbelehrung. Welche Elemente die Rechtsmittelbelehrung im Einzelnen umfassen muss, wird in der Kantonsverfassung nicht näher ausgeführt. Zur Auslegung kann daher die kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetzgebung herangezogen werden, wonach eine Rechtsmittelbelehrung das zulässige Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnen muss (§ 10 Abs. 2 VRG). Ferner sieht auch das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021; im Folgenden: VwVG) für seinen Anwendungsbereich keine weiter gehenden Anforderungen an den Inhalt einer Rechtsmittelbelehrung vor (vgl. <ref-law>). Keine der erwähnten Gesetzgebungen kennt überdies unterschiedliche Anforderungen an den Inhalt einer Rechtsmittelbelehrung, je nach dem in Frage stehenden Rechtsgebiet oder je nach der Parteistellung des Betroffenen. Somit ergibt sich, dass für den vorliegenden Fall, bei dem Mieter von einer baurechtlichen Anordnung unmittelbar betroffen sind, gestützt auf Art. 18 Abs. 2 KV/ZH keine weiter gehenden Anforderungen an den Inhalt der Rechtsmittelbelehrung gestellt werden können, als dass diese das zulässige Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnen muss. Die Rechtsmittelbelehrung des Bauentscheids vom 8. November 2005 enthält sämtliche der geforderten inhaltlichen Elemente. Zudem werden die verpflichteten Mieter in Dispositiv Ziffer III.2 einzeln und namentlich genannt. Die Aufforderung zur Beendigung der sexgewerblichen Nutzung der fraglichen Räume ist ferner in einem allgemeinverständlichen Sprachstil gehalten. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, es liege eine korrekte Rechtsmittelbelehrung vor, hält somit vor Art. 18 Abs. 2 KV/ZH stand. Demnach verstösst auch nicht ihr Schluss gegen die Kantons- oder Bundesverfassung, es liege kein Verfahrensfehler vor, weshalb ein Revisionsgrund zu verneinen sei. 3.4 Insoweit die Beschwerdeführer verlangen, die Räumungsanordnung hätte ihnen gegenüber mittels einer separaten Verfügung erfolgen müssen, ist darauf nicht weiter einzugehen, da nicht gerügt wird, inwiefern diesbezüglich Recht verletzt worden sei. Aus demselben Grund ist auch nicht auf die Forderungen einzugehen, im Rahmen eines Gesamtentscheids hätten die Anordnungen gegenüber den Mietern vom Rest deutlich abgetrennt bzw. die Mieter hätten im Rubrum des Entscheids als Partei aufgeführt werden müssen. 3.5 Inwiefern die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (<ref-law>), der Grundsatz von Treu und Glauben (<ref-law>) sowie die Ansprüche auf ein gerechtes Verfahren und auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV) im vorliegenden Fall noch wegen anderer, in den bisherigen Erwägungen nicht behandelter Aspekte verletzt seien, wird von den Beschwerdeführern nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise dargetan. Darauf ist deshalb nicht weiter einzutreten. 4. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt unter solidarischer Haftung je zu gleichen Teilen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Bausektion der Stadt Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. April 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Kappeler

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Im Betreibungsverfahren Nr. ... stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt auf Begehren der Versicherung X._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) als Betreibungsgläubigerin am 3. Juli 2008 dem Betreibungsschuldner Z._ (nachfolgend: Beschwerdegegner) den Zahlungsbefehl zu. Am 22. Oktober 2008 stellte die Beschwerdeführerin das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt wies am 5. November 2008 dieses Begehren mit der Begründung zurück, dass nach seinen Abklärungen die Verfügung, mit der die Betreibungsgläubigerin den Rechtsvorschlag beseitige, nicht rechtskräftig sei, weil sie dem Betreibungsschuldner nicht zugestellt worden sei. B. Mit Beschwerde vom 19. November 2008 begehrte die Beschwerdeführerin der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt, die Verfügung des Betreibungsamts Basel-Stadt vom 5. November 2008 sei aufzuheben und dieses anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbegehren stattzugeben. Mit Urteil vom 3. Februar 2009 wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. C. Mit Beschwerde vom 11. März 2009 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil der Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und das Betreibungsamt Basel-Stadt zu verpflichten, die Betreibung Nr. ... fortzusetzen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 75 Abs. 1 BGG), welcher einen Endentscheid i.S.v. <ref-law> darstellt. Insoweit ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert (<ref-law>) zulässig. Die (einzige) kantonale Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt wird durch drei Präsidenten des Zivilgerichts, d.h. des unteren Gerichts des Kantons Basel-Stadt gebildet (§ 5 EG SchKG/BS; vgl. I. Teil des GOG/BS). Dass das angefochtene Urteil nicht vom oberen kantonalen Gericht ausgeht, ändert an der Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nichts, da die Anpassungsfrist noch nicht abgelaufen ist (Art. 75 Abs. 2, Art. 130 Abs. 2 BGG; Urteil 5A_244/2009 vom 9. Juli 2009 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). 2. In tatsächlicher Hinsicht führte die Aufsichtsbehörde aus, die Beschwerdeführerin habe dem Beschwerdegegner die Eröffnung eines Verfahrens zur Beseitigung seines Rechtsvorschlages nicht mitgeteilt, sondern habe vielmehr am 30. Juli 2008 ihre erste Verfügung in diesem Verfahren erlassen und bereits darin den Rechtsvorschlag beseitigt. Zur Eröffnung habe sie diese Verfügung per Einschreiben mit Rückschein an den Beschwerdegegner versandt. Da die Post dem Beschwerdegegner die Verfügung zu Hause nicht habe aushändigen können, habe sie ihn zur Abholung auf der Poststelle innert Frist eingeladen. Der Beschwerdegegner sei dieser Abholungseinladung jedoch nicht nachgekommen. Auch ein zweiter, gleicher Zustellungsversuch der Beschwerdeführerin vom 14. August 2008 auf postalischem Weg sei aus demselben Grund erfolglos geblieben. Gegen diese Sachverhaltsfeststellung wendet sich die Beschwerdeführerin nicht. Hingegen macht sie geltend, gemäss <ref-law> (SR 830.1) gelte eine eingeschriebene Sendung als rechtsgültig zugestellt, wenn der Empfänger die siebentägige Abholfrist ungenutzt verstreichen lässt. 3. 3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt in denjenigen Fällen, in welchen der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 399). Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 399 mit Hinweisen). Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (<ref-law>). Damit wird dem Gläubiger der Betreibungsweg verschlossen. Die Betreibung steht still und droht dahinzufallen, wenn sie nicht binnen nützlicher Frist wieder in Gang gebracht wird. Dazu dient die Rechtsöffnung (statt vieler: Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 141 § 19 Rz. 1). Die Betreibung kann nur nach Aufhebung des Rechtsvorschlages durch den Richter im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 80-84 SchKG) oder auf dem ordentlichen Prozessweg (Art. 79, Art. 153 Abs. 3 und Art. 186 SchKG) fortgesetzt werden. Auch wenn die Beschwerdeführerin als Krankenkasse den Rechtsvorschlag als Rechtsöffnungsinstanz selbst beseitigen kann (<ref-ruling> E. 2d S. 331/332; <ref-ruling> E. 2 S. 248), wird damit ein neues Verfahren in die Wege geleitet (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 399). 3.2 Die Aufsichtsbehörde wies gestützt auf diese Rechtsprechung ausdrücklich darauf hin, dass die Zustellfiktion nur für das hängige bzw. laufende Verfahren gelten kann. Weiter führte sie aus, der Beschwerdegegner habe keine ausreichende Kenntnis davon gehabt, dass ein Verfahren zur Beseitigung seines Rechtsvorschlags eingeleitet worden sei, und habe deshalb nicht mit einem Rechtsöffnungsentscheid innert angemessener Frist rechnen müssen, sodass die Zustellung des Rechtsöffnungsentscheides trotz zweier gescheiterter Zustellungsversuche nicht als dennoch zustande gekommen betrachtet und damit fingiert werden könne. 4. 4.1 Das angefochtene Urteil entspricht der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und ist nicht zu beanstanden. 4.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit <ref-law> auf die angeblich ihren Standpunkt schützende Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht, scheint sie zum andern mit der diesbezüglichen neueren, publizierten Rechtsprechung nicht vertraut zu sein, wonach die Zustellungsfiktion nach wie vor voraussetzt, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen (<ref-ruling> E. 4 S. 52 mit Hinweisen). Unbehelflich ist daher auch ihr Einwand, in <ref-ruling> habe das Bundesgericht auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post und nicht auf <ref-law> abgestellt. Auch diese Rüge ist daher unbegründet. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, der Beschwerdegegner könne sich nach Erhalt des Zahlungsbefehls und nach zweimaliger Aufforderung der Post, eine eingeschriebene Sendung abzuholen, nicht darauf berufen, mit der Zustellung einer Verfügung nicht gerechnet zu haben. Dies widerspreche dem Verhalten nach Treu und Glauben. Liesse man den zweimaligen Versuch, dem Schuldner eine Verfügung per eingeschriebener Sendung zuzustellen, als Zustellfiktion nicht genügen, wären jedem Gläubiger die Hände gebunden. Insofern wendet sie sich gegen die klare, publizierte Rechtsprechung des Bundesgerichts (s. oben, E. 3.1 f.). Weshalb von dieser abgewichen werden soll, tut die Beschwerdeführerin jedoch nicht weiter dar. Die Beschwerde erweist sich insofern als ungenügend begründet. 5. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich rügt, die Aufsichtsbehörde habe ihr in ihrem Urteil keine praktikable Vorgehensweise vorgeschlagen, wie mit renitenten Schuldnern umzugehen sei, wendet sie sich nicht gegen die Abweisung ihrer Beschwerde. Immerhin ist sie darauf hinzuweisen, dass das Problem der fehlenden Zustellbarkeit in der Lehre behandelt und insbesondere die Auffassung vertreten wird, der Gläubiger müsse nach einem vergeblichen Zustellungsversuch die Möglichkeit haben, Indizien zu schaffen, welche auf effektiven Zugang schliessen lassen (Dominik Gasser, Rechtsöffnung im Verwaltungsverfahren, ZZZ 2005 S. 188). Als mögliches Vorgehen werden Nachhaken durch Fax, Sendung mit gewöhnlicher Post, Aktennotiz betreffend Telefonate mit dem Schuldner, Verkehr per E-Mail sowie Publikation gemäss <ref-law> (SR 172.021) genannt. 6. Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensergebnis sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Rapp

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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de

A.- Die 1939 geborene N._ arbeitete seit 1. Oktober 1981 in der Firma B._ AG und war in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversiche- rungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 7. Oktober 1994 zog sie sich bei der Bedienung einer Schneidemaschine Verletzungen an zwei Fingern der linken adominanten Hand zu, welche stationär behandelt wurden. Gemäss Operationsbericht des Spitals X._ vom 7. Oktober 1994 mussten die Mittelphalanx des Fingers III amputiert und die Endphalanx des Fingers II repositioniert werden. Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 27. Juni 1995 stellte Dr. med. S._ für leichtere Tätigkeiten eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 50 % bei ganztägigem Einsatz fest. Am 28. August 1995 wurde eine Nachamputation am Finger III durchgeführt (Operationsbericht des Spitals X._ vom 29. August 1995). Da die Versicherte sich ausser Stande fühlte, die Beschäftigung im Betrieb wieder aufzunehmen, löste die B._ AG das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 1995 auf. Seitdem geht N._ keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für den Unfall vom 7. Oktober 1994, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Zur Neubeurteilung der Arbeitsfähigkeit und zur Prüfung der Rentenfrage sowie des Anspruchs auf Integritätsentschädigung zog sie unter anderem den Bericht des Kreisarztes Dr. med. L._ über die Abschlussuntersuchung vom 3. April 1996 und eine Erkundigung bei der ehemaligen Arbeitgeberin vom 28. Mai 1996 bei. Mit Verfügung vom 22. Juli 1996 sprach die SUVA N._ mit Wirkung ab 1. Juni 1996, befristet auf 1. Juni 1999, eine Invalidenrente, basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 10 %, sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 7290.-, entsprechend einer Integritätseinbusse von 7,5 %, zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 1996 fest. B.- Beschwerdeweise liess N._ die Zusprechung einer unbefristeten Rente mit Wirkung ab 1. Juni 1996, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 %, und einer Integritätsentschädigung, entsprechend einer mindestens 15 %igen Integritätseinbusse, beantragen. Nach Einholung des Gerichtsgutachtens des Prof. Dr. med. H._, vom 13. Oktober 1998 hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 1996 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf, soweit er die Invalidenrente betraf, und verpflichtete die SUVA, ab 1. Juni 1996 eine bis 1. Juni 1999 befristete Invalidenrente von 25 % auszurichten (Entscheid vom 23. Februar 1999). C.- Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben. N._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Im angefochtenen Entscheid werden die massgebenden Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) und die Invaliditätsbemessung mittels Einkommensvergleich (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig sind die Ausführungen über die den ärztlichen Auskünften im Rahmen der Invaliditätsbemessung zukommende Bedeutung (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1), zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c) und über den Begriff des für die Invaliditätsbemessung in Betracht zu ziehenden ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Darauf kann verwiesen werden. 2.- a) Die Vorinstanz hat sich einlässlich und unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdegegnerin alle Rechte gewahrt bleiben, zur Befristung der Rente geäussert. Soweit die Versicherte diesen Punkt vernehmlassungsweise aufgreift, ist darauf nicht einzugehen. Dasselbe gilt für die nicht weiter begründete Rüge der Beschwerdegegnerin, der Invaliditätsgrad sei vom kantonalen Gericht mit 25 % zu tief veranschlagt worden. Denn einerseits hat sie diesbezüglich keine Anträge gestellt und andererseits kennt das verwaltungsgerichtliche Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, von hier nicht zur Anwendung gelangenden spezialgesetzlichen Ausnahmen abgesehen, das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). b) In Bezug auf die Integritätsentschädigung ist der kantonale Gerichtsentscheid unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 3.- Das kantonale Gericht gelangte in umfassender Würdigung der medizinischen Unterlagen zum Ergebnis, der Versicherten sei auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides ergeben haben (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen), eine vollzeitige Erwerbstätigkeit ohne Kälteexposition oder übermässige Dauerbelastung zumutbar. Seinen zutreffenden Darlegungen kann gefolgt werden. Zu prüfen bleibt somit die Höhe des Invaliditätsgrades. a) Das hypothetische Einkommen ohne Invalidität für das Jahr 1996 haben SUVA und Vorinstanz gestützt auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin vom 28. Mai 1996 auf monatlich Fr. 2956.80 festgesetzt. Bei einer zu Vergleichszwecken von 42 auf 40 Wochenstunden reduzierten Arbeitszeit errechnete das kantonale Gericht ein Monatsgehalt von Fr. 2816.- (bei 13 Auszahlungen im Jahr). Dies ist auf Grund der Akten nicht zu beanstanden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass das ermittelte Valideneinkommen nicht 18 %, wie in den vorinstanzlichen Erwägungen angenommen, sondern 11 % unter dem Branchendurchschnitt liegt (vgl. den in Tabelle A 1, S. 17, der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1996 [LSE] genannten Zentralwert von Fr. 3435.- [einschliesslich 13. Monatslohn] für mit einfachen und repetitiven Aufgaben [Anforderungsniveau 4] beschäftigte Frauen im privaten Dienstleistungssektor), wie die SUVA zutreffend ausführt. b) Im Rahmen der Berechnung des hypothetischen Einkommens, welches die Versicherte trotz des unfallbedingten Gesundheitsschadens durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage noch erzielen könnte (Invalideneinkommen), ist die SUVA von ihrer internen Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) ausgegangen. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt sie weitere DAP-Erhebungsblätter auf, von denen allerdings mehrere die Jahre 1997 und 1999 betreffen und daher nicht aussagekräftig sind. Als zumutbare Verweisungstätigkeiten nennt die SUVA leichte Einfüll- und Kontrollarbeiten (G._ AG), eine leichte manuelle Beschäftigung in der Produktion und Spedition (V._ AG; R._ AG) sowie leichte Sortier-, Abpack- (F._ AG) und Montagearbeiten (A._ AG). Ausgehend von den Lohnangaben dieser Firmen, welche den vorliegend massgebenden Zeitraum betreffen (<ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen), und in Anpassung der Beträge auf eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden ergibt sich ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 2950.-. Wird dieses im Hinblick auf den branchenunüblich tiefen Lohn vor Eintritt des Gesundheitsschadens um 11 % reduziert (ZAK 1989 S. 456; vgl. Erw. 3a hiervor), resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 2625.-. Aus dem Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 2816.- folgt ein Invaliditätsgrad von rund 7 %. Zu keinem günstigeren Ergebnis für die Versicherte führt das Abstellen auf Tabellenlöhne (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Wird der Berechnung des Invalideneinkommens im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin gegen die DAP-Erhebungen vorgebrachten Einwendungen der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben beschäftigten Frauen im privaten Dienstleistungssektor im Jahre 1996 von Fr. 3435.- (LSE 1996, Tabelle A 1, S. 17) zu Grunde gelegt, und dieser Betrag im Hinblick auf den 11 % unter dem Branchendurchschnitt liegenden Lohn vor Eintritt des Gesundheitsschadens in entsprechendem Rahmen reduziert (ZAK 1989 S. 456), resultiert ein Monatsgehalt von Fr. 3057.-. Es ist der SUVA zuzustimmen, dass die Beschwerdegegnerin vor dem Unfall leichte körperliche Arbeiten verrichtete. Nach den gesamten Umständen, insbesondere unter Berücksichtigung der von Prof. Dr. med. H._ in seiner Expertise vom 13. Oktober 1998 geschilderten Probleme der Anpassung und Angewöhnung bei Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit erweist sich allerdings im konkreten Fall ein leidensbedingter Abzug von 15 % als angemessen, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 2600.- im Monat führt. Verglichen mit dem Valideneinkommen (Fr. 2816.- monatlich) ergibt sich wiederum ein Invaliditätsgrad von rund 7 %. c) Nach dem Gesagten sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass statistische Zahlen immer nur Annäherungswerte sind, was auch für den leidensbedingten Abzug gilt, lässt sich die von der SUVA am 22. Juli 1996 verfügungsweise für die Zeit vom 1. Juni 1996 bis 1. Juni 1999 zugesprochene und mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 1996 bestätigte Invalidenrente, basierend auf einer Invalidität von aufgerundet 10 %, nicht beanstanden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer- den Dispositiv-Ziffer 1 im Rentenpunkt und Dispositiv- Ziffer 2 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 23. Februar 1999 aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge- richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht- liche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversiche- rung zugestellt. Luzern, 22. Februar 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der am 17. September 1966 geborene, geistig und motorisch schwer behinderte A._ wurde am 27. Oktober 1992 durch das Bezirksgericht Muri/AG entmündigt und am 16. November 1992 vom Gemeinderat Merenschwand/AG als Vormundschaftsbehörde unter die elterliche Gewalt seines Vaters, B._, bei dem er damals lebte, gestellt. Am 15. August 1993 trat A._ in das Wohnheim X._ in Wohlen/AG ein. Auf den 1. November 1997 wechselte er in das Alters- und Pflegeheim Y._ in Wädenswil/ZH. Mit Wirkung auf den 1. Februar 1996 verlegte B._ seinen Wohnsitz nach Richterswil/ZH und meldete auch seinen Sohn bei der dortigen Einwohnerkontrolle an. Im Jahr 1999 ersuchte er bei der Fürsorgebehörde seiner neuen Wohnsitzgemeinde um Ausrichtung wirtschaftlicher Sozialhilfe an den Sohn. Am 2. Juni 1999 wurde diesem Begehren entsprochen; seither leistete die Gemeinde Richterswil/ZH die erforderliche Unterstützung. Mit Wirkung auf den 1. Februar 1996 verlegte B._ seinen Wohnsitz nach Richterswil/ZH und meldete auch seinen Sohn bei der dortigen Einwohnerkontrolle an. Im Jahr 1999 ersuchte er bei der Fürsorgebehörde seiner neuen Wohnsitzgemeinde um Ausrichtung wirtschaftlicher Sozialhilfe an den Sohn. Am 2. Juni 1999 wurde diesem Begehren entsprochen; seither leistete die Gemeinde Richterswil/ZH die erforderliche Unterstützung. B. Am 28. Mai 2004 ersuchte das Sozialamt des Kantons Zürich den Sozialdienst des Kantons Aargau um Richtigstellung des bisher angeblich irrtümlich übernommenen Unterstützungsfalles A._ und beantragte die Anerkennung eines Unterstützungswohnsitzes in Merenschwand/AG sowie die Rückerstattung der seit Juli 1999 ausgerichteten wirtschaftlichen Sozialhilfe von Fr. 89'908.20. Dagegen erhob der Kanton Aargau Einsprache, die am 26. Juli 2004 vom Sozialamt des Kantons Zürich abgelehnt wurde. Am 1. November 2006 hiess das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement eine vom Kanton Aargau eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hob den Einspracheentscheid des Kantons Zürich auf. B. Am 28. Mai 2004 ersuchte das Sozialamt des Kantons Zürich den Sozialdienst des Kantons Aargau um Richtigstellung des bisher angeblich irrtümlich übernommenen Unterstützungsfalles A._ und beantragte die Anerkennung eines Unterstützungswohnsitzes in Merenschwand/AG sowie die Rückerstattung der seit Juli 1999 ausgerichteten wirtschaftlichen Sozialhilfe von Fr. 89'908.20. Dagegen erhob der Kanton Aargau Einsprache, die am 26. Juli 2004 vom Sozialamt des Kantons Zürich abgelehnt wurde. Am 1. November 2006 hiess das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement eine vom Kanton Aargau eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hob den Einspracheentscheid des Kantons Zürich auf. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. November 2006 an das Bundesgericht beantragt der Kanton Zürich, der Departementsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Kanton Zürich einen Kostenersatzanspruch gegenüber dem Kanton Aargau betreffend A._ habe. Der Kanton Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich zur Sache vernehmen lassen, ohne einen Antrag zu stellen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid erging vor dem 1. Januar 2007, d.h. vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110; vgl. AS 2006 1242). Die Beschwerde richtet sich daher noch nach dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe <ref-law>). 1.2 Nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) kann ein beteiligter Kanton eine Richtigstellung verlangen, wenn ein Unterstützungsfall unrichtig geregelt oder beurteilt worden ist. Anerkennt der angegangene Kanton die Richtigstellung nicht, muss er dagegen beim fordernden Kanton Einsprache erheben (<ref-law>). Gegen eine allfällige Abweisung der Einsprache kann beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde geführt werden (<ref-law>). Der Beschwerdeentscheid des Departements unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (<ref-law>; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.504/1999 vom 9. März 2000, E. 1). 1.3 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage der Richtigstellung der Unterstützungspflicht im Falle von A._ mit Wirkung ab 2. Juni 1999. Dabei geht es einzig darum, festzustellen, ob der Kanton Aargau anstelle des Kantons Zürich für die entsprechenden Kosten aufzukommen hat. 1.4 Der beschwerdeführende Kanton kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und b OG). Im vorliegenden Fall kann das Bundesgericht, da als Vorinstanz nicht eine richterliche Behörde entschieden hat, auch die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 OG; Urteil das Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006, E. 1.3). 1.4 Der beschwerdeführende Kanton kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und b OG). Im vorliegenden Fall kann das Bundesgericht, da als Vorinstanz nicht eine richterliche Behörde entschieden hat, auch die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 OG; Urteil das Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006, E. 1.3). 2. 2.1 Die Richtigstellung wird sowohl in der bundesrätlichen Botschaft vom 17. November 1976 zum Zuständigkeitsgesetz (BBl 1976 III S. 1193 ff., S. 1214, Ziff. 254) als auch in der Literatur (Werner Thomet, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl. Zürich 1994, Rz. 272) sinngemäss als ein der Revision nachgebildetes Rechtsinstitut bezeichnet. Indes beschränkt sich die Richtigstellung nicht auf die klassischen Revisionsgründe, wie sie etwa in Art. 136 f. OG oder in <ref-law> enthalten sind. Vielmehr kann ein Kanton die Richtigstellung verlangen, sobald er entdeckt, dass die bisherige Regelung des Falls, auf die sich die Kantone ausdrücklich oder stillschweigend geeinigt hatten, auf einem Sachverhalt beruhte, den sie irrtümlich als richtig betrachteten. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Richtigstellung hebt die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts, insbesondere die sich aus der formellen Rechtskraft von Verfügungen ergebenden Folgen, jedoch nicht auf. Aus <ref-law> lässt sich daher nicht ein vorbehaltloser Anspruch auf Korrektur sachlich nicht voll befriedigender Unterhaltsregelungen ableiten, mit dem sich die Folgen einer versäumten Rechtsmittelfrist jederzeit rückgängig machen lassen. Vielmehr folgt aus dem in <ref-law> verwendeten Ausdruck "offensichtlich", dass qualifizierte Gründe für eine Richtigstellung sprechen müssen und es nicht ausreicht, wenn sich eine andere Lösung ebenfalls mit sachlichen Erwägungen vertreten lässt (Urteil des Bundesgerichts 2A.504/1999 vom 9. März 2000, E. 2). 2.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen der Richtigstellung trägt derjenige Kanton, der sie verlangt. Er hat auch die entsprechenden Nachweise zu erbringen (vgl. Thomet, a.a.O., Rz. 273). Da sich im Richtigstellungsverfahren zwei Kantone um die Übernahme der Unterstützungskosten streiten, kommt dem Untersuchungsgrundsatz nicht dieselbe Bedeutung zu wie in Verfahren, in denen sich eine Privatperson und die Verwaltung gegenüberstehen. Der beschwerdeführende Kanton kann sich auch nicht auf den Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> berufen, ist er doch nicht Träger von Grundrechten. Die entsprechende Rüge in der Beschwerdeschrift ist daher unbehelflich. Immerhin besteht ein gesetzlicher Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und auf Entscheidbegründung gemäss Art. 35 bzw. <ref-law>, der grundsätzlich auch dem beschwerdeführenden Kanton Zürich zusteht. Dieser berief sich jedoch im vorinstanzlichen Verfahren hauptsächlich auf rechtliche Argumente und machte nur beiläufig geltend, A._ habe im Kanton Zürich keinen Unterstützungswohnsitz begründen können, weil er dort nie eine Unterkunft gehabt habe. Beweise dafür wurden nicht vorgelegt. Unter diesen Umständen musste das Departement diesen Punkt entgegen der Ansicht des Kantons Zürich nicht näher abklären und sich dazu in der Entscheidbegründung nicht vertieft äussern. 2.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen der Richtigstellung trägt derjenige Kanton, der sie verlangt. Er hat auch die entsprechenden Nachweise zu erbringen (vgl. Thomet, a.a.O., Rz. 273). Da sich im Richtigstellungsverfahren zwei Kantone um die Übernahme der Unterstützungskosten streiten, kommt dem Untersuchungsgrundsatz nicht dieselbe Bedeutung zu wie in Verfahren, in denen sich eine Privatperson und die Verwaltung gegenüberstehen. Der beschwerdeführende Kanton kann sich auch nicht auf den Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> berufen, ist er doch nicht Träger von Grundrechten. Die entsprechende Rüge in der Beschwerdeschrift ist daher unbehelflich. Immerhin besteht ein gesetzlicher Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und auf Entscheidbegründung gemäss Art. 35 bzw. <ref-law>, der grundsätzlich auch dem beschwerdeführenden Kanton Zürich zusteht. Dieser berief sich jedoch im vorinstanzlichen Verfahren hauptsächlich auf rechtliche Argumente und machte nur beiläufig geltend, A._ habe im Kanton Zürich keinen Unterstützungswohnsitz begründen können, weil er dort nie eine Unterkunft gehabt habe. Beweise dafür wurden nicht vorgelegt. Unter diesen Umständen musste das Departement diesen Punkt entgegen der Ansicht des Kantons Zürich nicht näher abklären und sich dazu in der Entscheidbegründung nicht vertieft äussern. 3. 3.1 Nach <ref-law> besteht der Anspruch auf Richtigstellung nur für Unterstützungsleistungen, die in den letzten fünf Jahren vor dem Begehren ausgerichtet worden sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, verlangte der beschwerdeführende Kanton Zürich am 28. Mai 2004 doch nicht mehr als die Rückerstattung der seit dem 2. Juni 1999 erbrachten Leistungen, soweit sein Gesuch rückwirkend war. Es ist daher die inhaltliche Voraussetzung zu prüfen, ob die Regelung des Unterstützungsfalles A._, d.h. die Kostenübernahme durch die zürcherische Gemeinde Richterswil bzw. den Kanton Zürich, im Sinne von <ref-law> als offensichtlich unrichtig beurteilt werden muss, was die Richtigstellung zu Lasten des Kantons Aargau rechtfertigen würde. 3.2 Die Unterstützung eines Schweizer Bürgers obliegt in erster Linie seinem Wohnkanton (<ref-law>) und nur in Notfällen oder, wenn es keinen Wohnkanton gibt, dem Aufenthaltskanton (Art. 12 Abs. 2 und Art. 13 ZUG). Ein Kanton wird zum Wohnkanton mit der Begründung des Unterstützungswohnsitzes auf seinem Gebiet (<ref-law>) und verliert diese Eigenschaft mit dem Wegzug des Unterstützungsbedürftigen (<ref-law>). Der Unterstützungswohnsitz entspricht nicht zwingend dem zivilrechtlichen Wohnsitz, er knüpft aber wie dieser am Ort an, wo sich eine Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (<ref-law> und <ref-law>). Mangels anderer Anhaltspunkte gilt die polizeiliche Anmeldung als Wohnsitzbegründung (<ref-law>). Weniger stark als im Zivilrecht kommt es dabei allerdings auf den Willen des Betroffenen als auf die gesamten Lebensverhältnisse an. <ref-law> sieht vor, dass der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer anderen Anstalt und die behördliche oder vormundschaftliche Versorgung einer mündigen oder entmündigten Person in Familienpflege keinen Unterstützungswohnsitz begründen; der Eintritt eines solchen Sachverhaltes beendigt denn auch einen bestehenden Unterstützungswohnsitz nicht (<ref-law>). Diese Regelung dient unter anderem dem Schutz der Standortkantone und soll dabei den Anreiz nach kantonsexterner Unterbringung unterstützungsbedürftiger Personen verringern. Die Regelung von Art. 5 und 9 ZUG geht derjenigen von <ref-law> grundsätzlich vor. Der Unterstützungswohnsitz kann sich damit insbesondere bei Heiminsassen vom Ort der tatsächlichen Anwesenheit unterscheiden (vgl. Thomet, a.a.O., Rz. 109). 3.3 Die Unterbringung in einem Heim führt indessen entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons Zürich nicht dazu, dass der Unterstützungswohnsitz praktisch nicht mehr ändern kann. Ist davon auszugehen, dass die unterstützungsbedürftige Person ihre Beziehungen zum bisherigen Kanton abbricht und in subjektiver sowie objektiver Hinsicht ein neues Verhältnis zu einem anderen Kanton begründet hat, kann der Unterstützungswohnsitz trotz ununterbrochenen Aufenthalts in einem Heim wechseln. Das kann etwa zutreffen, wenn die wichtigsten Bezugspersonen in einen neuen Kanton zügeln und die unterstützungsbedürftige Person ihnen durch eine Heimverlegung folgt, sofern diese hauptsächlich nicht durch medizinische, sondern durch andere wie insbesondere familiäre Gegebenheiten begründet ist. Auch hier kommt es wesentlich auf die Gesamtheit der Umstände im Einzelfall an. 3.4 Für die Bestimmung des Unterstützungskantons wäre also im vorliegenden Fall an sich entscheidend, ob aufgrund der persönlichen Verhältnisse davon auszugehen ist, dass A._ mit dem Umzug seines Vaters im Jahre 1996 nach Richterswil bzw. dann später mit seiner Heimverlegung im Jahr 1997 auch seinen unterstützungsrechtlichen Wohnsitz gewechselt hat. Dabei fällt auf, dass sein Vater, der über die elterliche Sorge verfügt, ihn im Jahr 1996 am neuen Wohnsitz anmeldete und die spätere Heimverlegung nicht irgendwohin, sondern in die Nähe des Vaters erfolgte. Auch wenn es nicht vorrangig auf die polizeiliche Anmeldung ankommt, bestehen starke Hinweise dafür, dass die väterliche Beziehung recht eng ist und die Heimverlegung zumindest auch auf familiären Gründen beruhte. Auf dieser Grundlage dürften ebenfalls die Gemeinde Richterswil bzw. der Kanton Zürich im hier wesentlichen Jahr 1999 davon ausgegangen sein, es sei damals ein neuer Unterstützungswohnsitz begründet worden. Jedenfalls sahen sie damals davon ab oder kamen gar nicht auf die Idee, den Kanton Aargau in die Pflicht zu nehmen. Inzwischen legte der Kanton Zürich im bundesgerichtlichen Verfahren neue Beweismittel vor, die darauf hinweisen, dass es 1997 nicht nur oder eventuell nicht in erster Linie familiäre Gründe für eine Heimverlegung von A._ gab; ausserdem wohne dieser praktisch nie beim Vater und habe dort auch kein Zimmer oder persönliche Effekten. Der Kanton Aargau wendet dagegen freilich wiederum - allerdings ohne Vorlage von Beweisen - ein, geeignete Heime hätten sich auch im Kanton Aargau finden lassen, weshalb eine ausserkantonale Verlegung nicht erforderlich gewesen wäre und auf anderen Gründen beruhen müsse. Obwohl im vorliegenden Verfahren Noven grundsätzlich zulässig sind (vgl. E. 1.4), erweisen sich die neu eingereichten Beweismittel indes ohnehin nicht als entscheidwesentlich. Sie wären es allenfalls in einem ursprünglichen Kostenersatz- bzw. Zuständigkeitsverfahren, nicht aber in einem solchen auf Richtigstellung nach <ref-law>. Dafür müssten sie nämlich nicht nur belegen, dass der Unterstützungsfall bisher falsch bestimmt, sondern dass er offensichtlich unrichtig geregelt oder beurteilt worden ist. Dazu sind sie jedoch nicht geeignet. 3.5 Die Gemeinde Richterswil und der Kanton Zürich haben es 1996 - nach der Anmeldung von A._ in Richterswil -, 1997 - nach der Heimverlegung - sowie insbesondere 1999 - nachdem der Vater um Ausrichtung wirtschaftlicher Sozialhilfe an den Sohn ersucht hatte - wiederholt versäumt, den Sachverhalt vertieft abzuklären. Dieses Versäumnis können sie nur dann auf dem Weg der Richtigstellung korrigieren, wenn es entschuldbar erscheint (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.504/1999 vom 9. März 2000, E. 3) oder die Unterstützungspflicht des Kantons Zürich klarerweise unzutreffend ist. Beides ist vorliegend aber nicht der Fall. Die erst jetzt vorgenommenen Abklärungen hätten bereits damals getroffen und die neu vorgetragenen Beweismittel beschafft werden können, wozu auch Anlass bestanden hätte. Und noch immer erweist sich die Sachlage als nicht derart eindeutig, dass offenkundig von einer Unterstützungspflicht des Kantons Aargau auszugehen wäre. Namentlich ist nicht ohne weiteres klar, ob die Heimverlegung im Jahr 1997 vorwiegend auf familiären oder auf anderen Gründen beruhte. Unter diesen Umständen handelt es sich nicht um einen offensichtlich unrichtig geregelten Unterstützungsfall, so dass die Voraussetzungen einer Richtigstellung nicht erfüllt sind. 3.6 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement regt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht an, eventuell eine Richtigstellung pro futuro zu prüfen. Das ist indessen nicht möglich. Im Rahmen eines Verfahrens über die Richtigstellung kann nicht zwischen der Geltung für die Vergangenheit und derjenigen für die Zukunft unterschieden werden. Entweder sind die Voraussetzungen einer Richtigstellung erfüllt mit gesamthaften Auswirkungen auf die Pflicht zur Kostentragung, oder sie sind nicht gegeben, womit eine Änderung der Zuständigkeit unterbleibt bzw. der bisherige Kanton sowohl rückwirkend als auch für die Zukunft unterstützungspflichtig bleibt. Eine andere Frage ist, ob im ordentlichen Verfahren der Unterstützungsanzeige pro futuro eine neue Kompetenzausscheidung bzw. -zuweisung vorgenommen werden kann. Bei einem nicht abgeschlossenen, weiter bestehenden Unterstützungsfall handelt es sich um einen Dauersachverhalt, der unter Umständen einer Neuregelung zugänglich ist. Dies trifft vor allem zu, wenn sich die Tat- oder Rechtslage ändert, was zu einer nachträglichen Anpassung führen kann, oder allenfalls eine neue Beweislage eine Wiedererwägung rechtfertigt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 998 f., 1034 und 1042 f.). Darüber ist jedoch nicht im vorliegend einzig zu beurteilenden Verfahren um Richtigstellung zu entscheiden, sondern der Kanton Zürich müsste dafür durch Einreichung einer begründeten Unterstützungsanzeige an den Kanton Aargau ein entsprechendes ordentliches Verfahren erst einleiten. 3.7 Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht somit nicht. 3.7 Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht somit nicht. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem unterliegenden Kanton Zürich, der Vermögensinteressen geltend macht, aufzuerlegen (Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Kanton Zürich auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Kanton Zürich auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Kanton Zürich, dem Kanton Aargau und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juli 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

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de

A.- S._, Jahrgang 1971 und Mutter eines 1989 geborenen Sohnes, erlitt 1992 einen Autounfall. Nach Einstellung der Unfallversicherungsleistungen meldete sie sich am 27. August 1993 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem die Umschulung zur Hundecoiffeuse übernommen worden war, beantragte S._ eine Kapitalhilfe von Fr. 28'000.-, später Fr. 44'900.-, um damit einen eigenen Hundesalon eröffnen zu können. Mit Unterstützung der Stiftung Z._ wurde der Geschäftsbetrieb am 17. August 1998 aufgenommen. Nach Einholung diverser Berichte und Auskünfte sowie einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 1. Februar 1999 und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle des Kantons X._ mit Verfügung vom 26. April 1999 die Ausrichtung einer Kapitalhilfe ab, da der Lebensunterhalt in den nächsten zwei Jahren nicht mit der selbstständigen Erwerbstätigkeit bestritten werden könne und es fraglich sei, ob längerfristig ein existenzsicherndes Einkommen erzielt werden könne; zudem sei - auch bei Auszahlung der Kapitalhilfe - eine ausreichende und angemessene Finanzierung nicht gesichert. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons X._ mit Entscheid vom 25. Januar 2000 ab. C.- S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei ihr eine Kapitalhilfe in Höhe von Fr. 44'900.- zuzusprechen. Die IV-Stelle und das BSV schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D.- Das Eidgenössische Versicherungsgericht holte am 14. August und 11. Oktober 2001 zusätzlich die Geschäftsabschlüsse auf den 31. August 2000 und auf den 31. August 2001 ein.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Vorinstanz hat die Grundsätze und Voraussetzungen der Kapitalhilfe gemäss <ref-law> und <ref-law> zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 2.- Streitig ist einzig, ob der Hundesalon der Beschwerdeführerin in wirtschaftlicher Hinsicht eine dauernd existenzsichernde Tätigkeit ermöglicht und ob das Geschäft ausreichend finanziert ist. a) Die Vorinstanz hat die Ausrichtung einer Kapitalhilfe wegen ungünstiger wirtschaftlicher Prognosen abgelehnt, weil gemäss Budgetplanung - und unter Berücksichtigung von Verzinsung und Amortisation der Kapitalhilfe - die Versicherte erst im Jahre 2003 das erforderliche Mindestbruttoeinkommen erzielen könne und der erwartete Einnahmenanstieg nicht nachvollziehbar sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass - insbesondere in Anbetracht ihrer verbleibenden langen Aktivitätsdauer - langfristig ein existenzsicherndes Einkommen erzielt werden könne und die Kapitalhilfe nicht zwingend verzinst werden müsse, was Vorinstanz und Verwaltung aber nicht geprüft hätten. In seiner Vernehmlassung weist das BSV darauf hin, dass die Budgetzahlen der Versicherten zu optimistisch seien und keine Gewähr für eine ausreichende Finanzierung geboten sei. b) aa) Eine existenzsichernde Tätigkeit im Sinne des <ref-law> liegt gemäss Rechtsprechung vor, wenn ein monatliches Einkommen in der Höhe des Mittelbetrages zwischen Minimum und Maximum der ordentlichen einfachen Altersrente erzielt werden kann (nicht veröffentlichte Urteile M. vom 14. März 1997, I 140/96, und S. vom 29. Januar 1992, I 390/90; vgl. <ref-ruling> Erw. 2c für die analoge Regelung in Ziff. 10 Ingress HVI-Anhang). Im Jahr des Verfügungserlasses (1999) betrug dieser Betrag Fr. 1507. 50 (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 99 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 16. September 1998 [AS 1998, S. 2586] in Verbindung mit <ref-law>), was im Jahr Fr. 18'090.- ausmacht. Die Frage nach der Erzielung dieses existenzsichernden Einkommens ist dabei in Form einer mittelfristigen Prognose zu beantworten (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 14. März 1997, I 140/96). bb) Gemäss Budget der Jahre 2000 bis 2004 würde die Versicherte im Jahre 2002 - d.h. im vierten Geschäftsjahr - dieses existenzsichernde Einkommen mit geplanten Fr. 20'000.- erstmals erreichen. In diesem Budget ist eine Verzinsung der Kapitalhilfe - welche allerdings, wie die Rückzahlung als solche, nicht zwingend ist (vgl. <ref-law>) - jedoch noch nicht berücksichtigt. Dasselbe gilt auch für die Rückzahlung und Verzinsung der Privateinlagen. cc) Die Beschwerdeführerin geht in ihrem Budget 2000 bis 2004 von einer Steigerung der Serviceeinnahmen von insgesamt 102 % aus (2000: Fr. 37'000.-; 2004: Fr. 75'000.-), während die angenommene Erhöhung des Verkaufsertrages 300 % beträgt (2000: Fr. 7000.-; 2004: Fr. 28'000.-). Schon ein Anstieg der Serviceeinnahmen im Umfang von 102 % innerhalb von vier Jahren erscheint sehr optimistisch. Keinesfalls aber ist ersichtlich, weshalb die Gewinnzahlen im Verkauf innert vier Jahren um 300 % ansteigen und die Erlöse aus dem Verkauf somit von rund 15 % der Gesamteinnahmen auf 25 % ansteigen sollten, unterliegt die Beschwerdeführerin doch im Bereich Hundefutter und -zubehör einer harten Konkurrenz durch Grossverteiler und Tierhandlungen. dd) Die zu positive Planung der Jahre 2000 bis 2004 wird durch den bisherigen Geschäftsverlauf bestätigt: -Im Geschäftsjahr 1998/99 resultierte anstelle des geplanten Gewinnes von Fr. 410.- effektiv ein Verlust von rund Fr. 11'000.- (Fr. 16'000.- Privateinlagen abzüglich Minderausgaben von Fr. 4992. 35);-das Geschäftsergebnis 1999/2000 entspricht zwar ziemlich genau dem Budget; jedoch fehlen im Abschluss Angaben über Verzinsung und/oder Rückzahlungen insbesondere der Privateinlagen; -vergleicht man den aktuellen Geschäftsabschluss per 31. August 2001 mit dem Budget 2000 bis 2004, fällt auf, dass die Einnahmen unter den Erwartungen geblieben sind (Fr. 34'000.- statt Fr. 43'000.- Serviceeinnahmen; Fr. 6780.- statt Fr. 8000.- Verkaufseinnahmen), wobei die Serviceeinnahmen im Vergleich zum Vorjahr zurückgegangen sind (von Fr. 35'614.- auf Fr. 34'000.-) und auch dieses Jahr keine Rückzahlung der Privateinlagen vorgenommen werden konnte. ee) In Anbetracht dieser Entwicklung steht fest, dass die Versicherte bisher mit ihrem Betrieb in keinem der drei Geschäftsjahre ein existenzsicherndes Einkommen (vgl. Erw. 2b/aa hievor) erreicht hat und dass auch keine begründete Aussicht auf die mittelfristige Erzielung eines solchen besteht, für welche Annahme eine kräftige Aufwärtstendenz des Geschäftes vorausgesetzt wäre, die aber nicht ersichtlich ist. Insbesondere ist nicht zu erwarten, dass die zuletzt stagnierenden oder sogar leicht rückläufigen Serviceeinnahmen - Hauptfinanzierungsquelle des Betriebes - im laufenden Geschäftsjahr per 31. August 2002 einen Sprung auf die budgetierten Fr. 55'000.- machen werden, was aber Voraussetzung für die Erzielung eines Einkommens von mindestens Fr. 18'090.- bildet. 3.- Die Frage der genügenden Finanzierung kann daher offen gelassen werden. 4.- Eine (wie hier gerichtlich bestätigte) Ablehnungsverfügung schliesst den Leistungsanspruch nicht ein für allemal aus, sondern entfaltet Rechtskraft nur für die Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des negativen Verwaltungsaktes und der ihr allenfalls zu Grunde liegenden Prognose eingetreten sind. Sollten sich Geschäftsgang und betriebliche Entwicklung künftig im Sinne des Budgets konsolidieren, stünde es der Beschwerdeführerin frei, sich erneut mit einem Gesuch um Kapitalhilfe an die Verwaltung zu wenden (vgl. Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons X._, der Ausgleichskasse des Kantons X._ und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 18. Dezember 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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Sachverhalt: A. A.a Die X._ AG (Beschwerdeführerin, Klägerin) ist eines der grössten deutschen Energieunternehmen mit Sitz in A._. Ihre Hauptbetätigungen liegen in der Erzeugung von Energie, dem Handel und Vertrieb von Strom und Gas sowie in Umweltdienstleistungen. Sie ist mit Rückwirkung per 1. Januar 1997 aus einer Fusion der B._ AG und der C._ AG hervorgegangen. Y._ (Beschwerdegegner, Beklagter) ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in D._, vormals in Italien. Von Beruf E._, widmete er sich als Unternehmer seit Ende der 80er-Jahre des letzten Jahrhunderts der F._-Technologie, die der Energiegewinnung aus Müll sowie der Müllverwertung dient. Er ist Hauptaktionär der F._ AG und technischer Berater der F._-Gruppe. Die F._ AG hat ihren Sitz in G._ und wurde im Jahre 1990 als Aktiengesellschaft gegründet. Das Aktienkapital betrug anfangs 1 Million Franken; später wurde dieses auf 70 Millionen Franken erhöht. Gesellschaftszweck ist die Forschung und Entwicklung auf dem Gebiete der Umwelttechnologie, die Verwertung von Patenten und Lizenzen auf diesem Gebiete, einschliesslich der thermischen Müllverwertung. Namentlich hält die F._ AG die Patente für das sogenannte F._-Verfahren. Sie verwertet dieses Verfahren über ihre Tochtergesellschaften. Eine dieser Tochtergesellschaften war die in D._ domiziliert gewesene Q._ AG bzw. Q._ SA (später: F._ SA), der das operative Geschäft übertragen wurde. Die F._ AG, G._, hielt 100 % des Aktienkapitals, das gemäss Handelsregister bei der Gründung im Jahre 1990 Fr. 13'200'000 und ab dem Jahre 2001 Fr. 65'000'000 betrug. Am 29. Oktober 2009 wurde der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. A.b Am 7. Dezember 1995 schlossen der Beschwerdegegner als Verkäufer und eine Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin, die H._ in A._, einen "Vertrag über Verkauf und Übertragung von Aktien der F._ Aktiengesellschaft, G._". Die Parteien gingen zur Zeit des Vertragsschlusses von einem Aktienkapital von Fr. 6'000'000 aus (§ 1 des Vertrags). Der Beschwerdegegner verkaufte der Beschwerdeführerin 1'506 Inhaberaktien der F._ AG im Nennwert von Fr. 1'506'000, was einer Beteiligung von 25.1 % an der F._ AG entsprach (§ 2 Abs. 1 des Vertrags). Es wurde bestimmt, dass das Eigentum an den Aktien mit Übergabe der Aktienurkunden auf das "H._" übergehen soll, und zwar "Zug um Zug gegen Zahlung des Restkaufpreises". Die Mitgliedschaftsrechte gelten gemäss Vertrag "als mit Wirkung zum 01. Januar 1995 übergegangen" (§ 2 Abs. 2). Bezüglich der Bestimmung des Kaufpreises wurde in § 3 des Vertrags vom 7. Dezember 1995 Folgendes festgelegt: "(1) Der Kaufpreis entspricht 25,1 % des Unternehmenswertes von F._. Der Unternehmenswert ist gleich dem Ertragswert. Bei der Ermittlung des Ertragswertes werden ein Betrachtungszeitraum von zehn Jahren ab dem Bewertungsstichtag und ein Kapitalisierungszinsfuss von 11% (in Worten: elf Prozent) zugrundegelegt, mit dem die Ergebnisse der zehn Referenzjahre abgezinst werden. (2) Die Bewertung erfolgt auf den 01. Januar 1999 (Bewertungsstichtag). (3) Einigen sich die Parteien über den Unternehmenswert (Ertragswert) von F._ nicht, so bestellt jede Partei einen Gutachter, der eine Unternehmensbewertung (Ertragsbewertung) vornimmt. Als massgeblich gilt der Mittelwert zwischen den beiden Bewertungen, vorausgesetzt, dass das Gutachten mit dem höheren Endwert nicht mehr als 10% von dem Gutachten mit dem niedrigeren Endwert abweicht; die 10% werden vom niedrigeren Endwert berechnet. Weichen die Endwerte hiernach um mehr als 10% voneinander ab, so einigen sich die beiden Gutachter innerhalb von vier Wochen nach Vorlage des letzten Gutachtens auf einen dritten Sachverständigen als Obergutachter. Im Falle der Nichteinigung wird dieser Obergutachter auf Antrag einer Partei vom Präsidenten des Appellationsgerichts in Zürich ernannt. Über den Wert entscheidet der Obergutachter endgültig. Er darf jedoch den niedrigeren Wert nicht unter-, den höheren Wert nicht überschreiten. Bestellt eine Partei innerhalb eines Monats nach Aufforderung durch die andere Partei keinen Gutachter, so entscheidet die Wertermittlung des von der anderen Partei bestellten Gutachters. Alle nach dieser Bestimmung zu wählenden oder zu ernennenden Gutachter müssen Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfergesellschaften sein." A.c In der Folge ergaben sich zwischen den Parteien Differenzen, namentlich darüber, aus welchen Gründen verschiedene F._-Anlagen nicht wie gewünscht funktionierten (Projekt A._, Projekt I._, Projekt J._). Im Jahre 1999 begannen die Parteien Gespräche zum Thema, wie die Bewertung des Kaufpreises im Sinne des Vertrags vom 7. Dezember 1995 bewerkstelligt werden könnte. Nach einem Unterbruch wurden diese Gespräche über die Bewertung des Kaufgegenstandes erst im Jahre 2003 wieder aufgenommen. Am 28. Januar 2003 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, die sie als "Zusatzvereinbarung" bezeichnen. Als Käuferin nannten sie dieses Mal die Rechtsnachfolgerin des früheren "H._s", die Beschwerdeführerin. Die Zusatzvereinbarung hat folgenden Wortlaut: "1. Zwischen den Parteien besteht ein Kaufvertrag über Aktien an der F._ AG. Herr Y._ wird sich bemühen, die an X._ [= heutige Klägerin] verkauften Aktien einem Dritten weiterzuveräussern. X._ stimmt der Übertragung auf einen Dritten gegen Rückgabe der Anzahlung in Höhe von DM 50 Mio. ausdrücklich zu. 2. Nach dem o.g. Kaufvertrag wird der endgültige Kaufpreis der Aktien nach einem Bewertungsgutachten festgelegt. Unabhängig von Ziff. 1 vereinbaren die Parteien, dass keine weiteren Zahlungen auf dem Kaufvertrag erfolgen, bis das Bewertungsgutachten erstellt und Einigkeit darüber erzielt ist. Falls der Verkauf an einen Dritten nicht gelingt, wird der Kaufpreis erst und nur auf der Basis des einvernehmlichen Bewertungsgutachtens festgelegt und entrichtet. Die im Kaufvertrag vorgesehene Leistung einer weiteren Anzahlung auf den Kaufpreis unterbleibt. 3. Die Parteien verständigen sich auf Prof. Dr. K._ + L._, M._, als Bewertungsgutachter. 4. Über Streitigkeiten aus dem Kaufvertrag und aus dieser Vereinbarung entscheidet ausschliesslich das ordentliche Gericht der Stadt Zürich." A.d Am 7. Februar 2003 wandten sich die Parteien im Sinne der Zusatzvereinbarung in einem gemeinsamen Schreiben an Prof. Dr. K._ zwecks Erteilung des Gutachterauftrages. Schon bald nach der Arbeitsaufnahme durch Prof. K._ begann die Beschwerdeführerin dessen Neutralität anzuzweifeln, indem sie dem Gutachter vorwarf, sich mit der Gegenpartei abzustimmen. Jedenfalls teilte sie Prof. K._ am 22. September 2003 mit, dass sie jede Fortführung seiner gutachterlichen Tätigkeit ablehne und ihn auffordere, "das Mandat unverzüglich niederzulegen". Mit Schreiben vom 30. September 2003 und 6. Oktober 2003 wiesen sowohl Prof. K._ als auch der Beschwerdegegner die Vorwürfe der Beschwerdeführerin gegenüber dem Gutachter zurück. Am 2. Juli 2004 unterbreitete Prof. K._ den Parteien seinen "Bericht über die Ermittlung des Unternehmenswertes zum 01.01.1999 der F._ AG, G._". Unter Bezugnahme auf diesen Bericht forderte der Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Juli 2004 unter Berücksichtigung der von ihr bereits geleisteten Anzahlung von DM 50 Mio. den "noch ausstehenden Restkaufpreis von EUR 45'085'000" unter Ansetzung einer Zahlungsfrist bis zum 10. August 2004. Umgehend wies die Beschwerdeführerin diese Forderung am 23. Juli 2004 zurück. Sie anerkenne weder das Bewertungsgutachten von Prof. K._ noch das Verfahren, in dem es zustande gekommen sei. Am 31. Januar 2005 stellte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin den Entwurf für eine Schiedsvereinbarung zu und erklärte gleichzeitig, dass er "die auf den Bericht von Prof. K._ gestützte Forderung nicht weiter geltend macht". Umgekehrt gehe es ihm darum, "den eingeleiteten Bewertungsprozess nun zügig fortzuführen". Der Beschwerdegegner nahm damit Bezug auf ein Schreiben der Beschwerdeführerin vom 19. Januar 2005, mit dem sie ihm den Rücktritt vom Aktienkaufvertrag androhte, wenn er nicht bis zum 2. Februar 2005 "endgültig und unwiderruflich" auf Ansprüche gestützt auf den Bericht des Prof. K._ verzichte. Die Beschwerdeführerin erachtete die Distanzierung des Beschwerdegegners vom Bericht K._ gemäss dessen Schreiben vom 31. Januar 2005 nicht als genügend. Am 11. Februar 2005 übermittelte sie ihm daher eine von ihm "zu unterzeichnende Anerkennung der Unverwertbarkeit des Berichts von Prof. K._, die den Erfordernissen gemäss Rz. 10 unseres Schreibens vom 19. Januar 2005" entsprechen sollte. Auf weitere Verhandlungen "über ein klärendes Feststellungsverfahren" werde sie sich nur einlassen, wenn er die ihm vorgelegte Erklärung bis 28. Februar 2005 "vorbehaltlos" unterzeichne. "Alternativ" möge er bis zum gleichen Zeitpunkt die von ihm mit Schreiben der Beschwerdeführerin "vom 2. April 2004 angeforderten Unterlagen ohne Auflagen herausgeben". Schliesslich forderte die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner Schadenersatz von EUR 200'800 wegen der Nichtoffenlegung der Vorbefassung von Prof. K._ und der nicht vollständigen Offenlegung der Interessenbindungen. In seinem Antwortschreiben vom 28. Februar 2005 führte der Beschwerdegegner aus, er habe "nie einen Zweifel daran gelassen (...), dass er seine Ansprüche nicht auf das Gutachten des Herrn Prof. K._ als einem vereinbarten neutralen Obergutachter stützen wird, sofern Ablehnungsgründe gegen Herrn K._ bestehen". Er habe aber ein erhebliches Interesse daran, "das Bewertungsverfahren zur Ermittlung der Höhe seines Restkaufpreises zügig durchzuführen". Am 10. März 2005 antwortete die Beschwerdeführerin, aus dem Verhalten des Beschwerdegegners ergebe sich, dass für sie die erneute Durchführung eines Bewertungsverfahrens ("klärendes Feststellungsverfahren") nicht mehr zumutbar sei, weil dem Beschwerdegegner und seinen Vertretern der Wille fehle, darauf zu verzichten, das Bewertungsverfahren gemäss Zusatzvereinbarung vom 28. Januar 2003 mit unzulässigen Mitteln zu beeinflussen; weil keine klare Distanzierung von diesem Verhalten erfolgt sei; weil keine vollständige Herausgabe aller bewertungsrelevanten Unterlagen erfolgt sei. Aus diesem Grunde trete die Beschwerdeführerin vom Aktienkaufvertrag zurück. Der Beschwerdegegner möge ihr die geleistete Anzahlung von DM 50 Mio., entsprechend EUR 25'561'000, "unverzüglich" zurückerstatten, d.h. Zug um Zug gegen die Herausgabe der von der Beschwerdeführerin gehaltenen Aktien der F._ AG. Der Beschwerdegegner wies hierauf am 16. März 2005 die Rücktrittserklärung der Beschwerdeführerin zurück. Bis heute fand der von den Parteien mit der Zusatzvereinbarung anvisierte Verkauf der Aktien an einen Dritten nicht statt. B. B.a Am 29. Juli 2005 klagte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 25'564'594 zuzüglich 5% Zinsen seit 20. Februar 1995 zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe bzw. Freigabe der von der Klägerin gekauften Aktien der F._ AG. 2. Eventualiter - d.h. im Falle einer Abweisung von Ziff. 1 des Rechtsbegehrens - sei: 2.1. festzustellen, dass der "Bericht über die Ermittlung des Unternehmenswerts zum 01.01.1999 der F._ AG, G._" von Prof. Dr. K._ u. L._ unter Mitwirkung von N._ datiert vom 2. Juli 2004 kein Schiedsgutachten im Sinne von <ref-law> ist, und dass dieser Bericht keine verwertbare Grundlage für Ansprüche und Forderungen des Beklagten gegenüber der Klägerin ist; 2.2. der Beklagte zu verpflichten, die folgenden Unterlagen vollständig - d.h. inklusive solcher, die an oder nach dem 1. Januar 1999 erstellt worden sind - an O._, Herrn P._, ohne Auflagen herauszugeben: Jahresabschlüsse der operativen Tochtergesellschaften der F._-Gruppe, namentlich der F._ SA, nach 1999; Steuerbescheide der operativen Tochtergesellschaften der F._-Gruppe, namentlich der F._ SA, nach 1998; wichtige Gesellschafterbeschlüsse der operativen Tochtergesellschaften, namentlich der F._ SA, die noch nicht übergeben wurden; Unternehmensverträge, die noch nicht übergeben wurden; Auflistung sämtlicher Verträge innerhalb der Unternehmensgruppe; Feststellungen von steuerlichen Verlustvorträgen; Informationen über wesentliche Betriebsprüfungsergebnisse bzw. laufende Betriebsprüfungen bei der F._ AG sowie den operativen Gesellschaften, insbesondere in Bezug auf Vereinbarungen mit der eidgenössischen Steuerverwaltung über die Zurechnung von Know-how-Aufwand; Annahmen über Zahlungsziele bei Forderungen und Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen; Annahmen hinsichtlich der Bildung, Inanspruchnahme von Rückstellungen; Angaben über eventuell vorhandenes nicht betriebsnotwendiges Vermögen; Angaben über die Entwicklung der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter in den operativen Gesellschaften seit 1997; weitere Dokumente, deren Bedarf sich durch die Auswertung der auszuhändigenden Unterlagen ergibt. 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 200'800 zu bezahlen, zuzüglich 5% Zinsen seit 28. Februar 2005." Der Beschwerdegegner erhob Widerklage, unter anderem mit folgenden Anträgen: "1.1 Es sei festzustellen, dass für die Ermittlung des Unternehmenswerts der F._ AG die folgenden Grundsätze verbindlich sind: Bewertungsstichtag: 1. Januar 1999 Unternehmenswert = Ertragswert, betrachtet für 10 Jahre ab dem Bewertungsstichtag Kapitalisierungszinsfuss für die Abzinsung: 11 % Unternehmensbewertung gemäss Regelung nach IDW-Standard S. 1. 1.2 Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten einen nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag zu bezahlen." Am 7. April 2009 fällte das Bezirksgericht folgendes Urteil: "1. Die Hauptklage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. In teilweiser Gutheissung von Widerklagerechtsbegehren 1 wird festgestellt, dass für die Ermittlung des Unternehmenswertes der F._ die folgenden Grundsätze verbindlich sind: Bewertungsstichtag: 1. Januar 1999 Unternehmenswert = Ertragswert, betrachtet für 10 Jahre ab dem Bewertungsstichtag Kapitalisierungszinsfuss für Abzinsung: 11 % Unternehmensbewertung nach den Grundsätzen von IDW Standard S 1. Im Übrigen wird auf die Widerklage nicht eingetreten." B.b Die Beschwerdeführerin erhob Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte Folgendes: "1.1 Es sei Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 7. April 2009 (CG050156/U) aufzuheben und die Klage vollumfänglich (Hauptklagebegehren Ziff. 1 und 3) gutzuheissen. Entsprechend sei der Beklagte, Widerkläger und Appellat zu verpflichten, der Klägerin, Widerbeklagten und Appellantin EUR 25'564'594 zuzüglich 5% Zinsen seit 20. Februar 1995, Zug um Zug gegen Herausgabe bzw. Freigabe der von der Klägerin gekauften Aktien der F._ AG (Hauptklagebegehren Ziff. 1) sowie EUR 200'800 zuzüglich 5% Zinsen seit 28. Februar 2005 (Hauptklagebegehren Ziff. 3) zu bezahlen. 1.2 Eventualiter, im Falle einer Abweisung von Hauptklagebegehren Ziff. 1, seien die Eventualanträge Ziff. 2.1 und 2.2 der Klage gutzuheissen. (...) 2.1 Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils sei insoweit aufzuheben, als damit Widerklagerechtsbegehren 1 teilweise gutgeheissen wird (Gutheissung der Feststellung gemäss Widerklagerechtsbegehren Ziff. 1.1), und es sei auch auf Widerklagerechtsbegehren Ziff. 1.1 nicht einzutreten, eventualiter sei Widerklagerechtsbegehren Ziff. 1.1 abzuweisen. Im Übrigen sei auf die Widerklage nicht einzutreten. 2.2 Eventualiter, d.h. im Falle einer Abweisung von Ziff. 2.1 der Berufungsanträge, sei in Ergänzung zu Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils festzustellen, dass bei der Bewertung der F._ AG die aus dem Betrieb der F._-Anlage A._ gewonnenen Erkenntnisse über die grosstechnische Eignung des F._-Verfahrens zu berücksichtigen sind. Zudem sei in Ergänzung zu Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils festzustellen, dass für die Ermittlung des Unternehmenswertes der F._ ein zweistufiges Bewertungsverfahren durchzuführen sei, für das ausschliesslich die in § 3 Abs. 3 des Aktienkaufvertrages vom 7. Dezember 1995 getroffene Regelung Anwendung findet." (...) Mit Rückweisungsbeschluss vom 12. April 2011 nahm das Obergericht davon Vormerk, dass das Urteil des Bezirksgerichts insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als auf die Widerklage des Beschwerdegegners nicht eingetreten wurde. Sodann trat es auf den Berufungsantrag Ziff. 2.2 der Beschwerdeführerin nicht ein. Damit sei die Eventualanschlussberufung des Beschwerdegegners gegenstandslos. In Dispositivziffer 3 hob das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2009, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, auf, und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht zurück. C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, Ziffer 3 des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts vom 12. April 2011 sei insoweit aufzuheben, als damit Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Durchführung einer Unternehmensbewertung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägung 9 angeordnet wird, und es sei das Hauptklagebegehren Ziffer 1 vollumfänglich gutzuheissen. Entsprechend sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin EUR 25'564'594.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Februar 1995 zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe bzw. Freigabe der von der Beschwerdeführerin gekauften Aktien der F._ AG. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen). 1.1 Der angefochtene Rückweisungsbeschluss hebt das erstinstanzliche Urteil, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, auf und weist die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht zurück. Bei einem solchen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 1 S. 315; <ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1.2 S. 216, 329 E. 1.2 S. 331). 1.2 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, ist die Beschwerde nur zulässig, wenn eine der folgenden alternativen Voraussetzungen erfüllt ist: Wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1). Die Ausnahme ist restriktiv zu handhaben. Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 329; <ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2). 1.3 Die Variante nach <ref-law> ist vorliegend nicht gegeben und wird in der Beschwerde auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Variante nach <ref-law>. 1.4 Die erste Voraussetzung von <ref-law> ist erfüllt, wenn das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers teilen, einen verfahrensabschliessenden Endentscheid fällen könnte (BGE <ref-ruling> E. 2.4.1 mit Hinweis). Dies trifft dann nicht zu, wenn das Bundesgericht nicht selbst reformatorisch entscheiden könnte (vgl. <ref-law>), sondern seinerseits an die Vorinstanz zurückweisen müsste, weil beispielsweise die erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlen (Urteil 4A_210/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 3.2). Die Beschwerdeführerin beantragt mit ihrem Hauptklagebegehren Ziffer 1 die Bezahlung von EUR 25'564'594 Zug um Zug gegen die Herausgabe bzw. Freigabe der von der Beschwerdeführerin gekauften Aktien der F._ AG. Sie stützt dieses Begehren auf ein angebliches Rücktrittsrecht vom Aktienkaufvertrag und verlangt die Rückabwicklung des Vertrags, mithin die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung gegen Herausgabe bzw. Freigabe der gekauften Aktien. Die Vorinstanz verneinte ein Rücktrittsrecht. Trotzdem lehnte sie das Leistungsbegehren nicht einfach ab (wie das Bezirksgericht). Vielmehr hielt sie dafür, es müsse geprüft werden, ob das Leistungsbegehren wenigstens teilweise gutgeheissen werden könne, weil der gemäss Vertrag zu ermittelnde Kaufpreis tiefer ist als die geleistete Anzahlung, und die Beschwerdeführerin demnach Anspruch auf Erstattung der Differenz hat. Zur Ermittlung des Kaufpreises müsse der Ertragswert der F._ mittels Gutachten eruiert werden. Zu diesem Zweck wies sie die Sache an das Bezirksgericht zurück. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz verletze die Dispositionsmaxime, indem sie die Sache in diesem Sinne an das Bezirksgericht zurückweise. Sie habe eine Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangt und nicht die eventuelle Differenz zwischen Anzahlung und zu ermittelndem Kaufpreis. Sollte das Bundesgericht diese Auffassung teilen, so könnte es über das Hauptklagebegehren Ziffer 1 endgültig materiell entscheiden. Der Beschwerdegegner macht zwar geltend, der Sachverhalt sei betreffend die allfällige Verletzung einer vertraglichen Neben-Schutzpflicht, aus der die Beschwerdeführerin das Rücktrittsrecht ableitet, nicht vollständig abgeklärt. Das Verfahren müsste zur Ergänzung des Sachverhalts zurückgewiesen werden, wobei er im Einzelnen mehrere seiner Behauptungen rekapituliert, über welche Beweis abgenommen werden müsste. Wie zu zeigen sein wird (Erwägung 3), erweist sich die Sache indessen in diesem Punkt als spruchreif, so dass das Bundesgericht, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, selbst materiell entscheiden könnte. Das Urteil des Bundesgerichts würde nicht das ganze Verfahren beenden, sondern nur über einen Teil der Begehren befinden. Soweit die Vorinstanz das Verfahren zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid betreffend das Hauptklagebegehren Ziffer 3 zurückweist, ficht die Beschwerdeführerin den Rückweisungsbeschluss nicht an. Insoweit nimmt das Verfahren seine Fortsetzung. Da aber auch ein Teilentscheid (<ref-law>) ein partieller Endentscheid darstellt, lässt es die Rechtsprechung zur Erfüllung der Voraussetzung nach <ref-law> genügen, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Teilentscheid bewirken könnte (Urteil 4A_650/2010 vom 28. März 2011 E. 1.4 mit Hinweisen). Nachdem über die beiden Leistungsbegehren gemäss Hauptklagebegehren Ziffer 1 und Ziffer 3 unabhängig voneinander entschieden werden könnte, ist es vorliegend bei (teilweiser) Gutheissung der Beschwerde möglich, einen Teilentscheid zu fällen. Die erste Voraussetzung von <ref-law> ist demnach erfüllt. 1.5 Zur zweiten Voraussetzung, der Ersparnis eines bedeutenden Aufwandes an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren, legt die Beschwerdeführerin einleuchtend dar, dass das vom Bezirksgericht anzuordnende Gutachten zur Bewertung der F._ AG ein weitläufiges und kostspieliges Beweisverfahren auslösen würde. Somit ist auch die zweite Voraussetzung von <ref-law> als gegeben zu betrachten. 1.6 Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (<ref-ruling> E. 3 S. 144; <ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.). Diese betrifft eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich demnach als zulässig, womit die ebenfalls erhobene Verfassungsbeschwerde ausscheidet (<ref-law>). Auf diese ist nicht einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime offensichtlich schwer verletzt. Während die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptklagebegehren Ziffer 1 stets nur einen Anspruch auf Rückerstattung der Kaufpreisanzahlung infolge ihres Rücktritts vom Aktienkaufvertrag (Rückabwicklungsanspruch) geltend gemacht habe, Zug um Zug gegen Heraus- bzw. Freigabe der von ihr gekauften Aktien der F._ AG, wolle die Vorinstanz nun prüfen lassen, ob der Beschwerdeführerin allenfalls - unter Aufrechterhaltung des Aktienkaufvertrags - ein Anspruch auf (teilweise) Rückzahlung ihrer Kaufpreisanzahlung im Rahmen der definitiven Bestimmung des Kaufpreises für die F._-Aktien zustehe. Einen solchen Erfüllungsanspruch habe die Beschwerdeführerin nie erhoben. Die Vorinstanz würde der Beschwerdeführerin etwas anderes (nämlich Erfüllung statt Rückabwicklung) zusprechen als von ihr beantragt. Darin liege eine willkürliche Anwendung von § 54 Abs. 2 aZPO/ZH. 2.2 Für das Verfahren vor der Vorinstanz galt noch das bisherige kantonale Zivilprozessrecht (<ref-law>), mithin die aZPO/ZH. Die Dispositionsmaxime gehörte unter dieser Verfahrensordnung dem kantonalen Recht an (<ref-ruling> E. 5d S. 460). Vorliegend ist demnach die Dispositionsmaxime nach § 54 Abs. 2 aZPO/ZH massgebend. Danach darf das Gericht einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. Die Anwendung kantonalen Rechts kann das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel einer Verletzung von Bundesrecht, namentlich des Willkürverbots, prüfen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 521 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466). Die Beschwerdeführerin rügt denn auch die willkürliche Anwendung von § 54 Abs. 2 aZPO/ZH. Sie erhebt diese Rüge zwar im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde, auf die nicht einzutreten ist. Die Rüge ist aber auch in der Beschwerde in Zivilsachen zulässig und daher ohne Weiteres im Rahmen derselben zu prüfen. 2.3 Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.4 mit Hinweisen). 2.4 Die Dispositionsmaxime bedeutet, dass die Parteien über den Streitgegenstand bestimmen, d.h. ob, wann, in welchem Umfang und wie lange sie als Kläger einen Anspruch gerichtlich geltend machen bzw. als Beklagter anerkennen wollen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 158; <ref-ruling> E. 1 S. 360; <ref-ruling> E. 4). Ob ein Gericht mehr oder anderes zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Auf deren Begründung wird nur zurückgegriffen, wenn das Begehren unklar ist und einer Auslegung bedarf. Wo das Gericht gehalten ist, das Recht von Amtes wegen anzuwenden, verletzt es die Dispositionsmaxime nicht, wenn es den gestellten Antrag mit einer anderen rechtlichen Begründung gutheisst als der Antragsteller vorgebracht hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Verletzung des Grundsatzes "ne eat iudex ultra petita partium" nicht vor, wenn ein Gericht den eingeklagten Anspruch in rechtlicher Hinsicht ganz oder teilweise abweichend von den Begründungen der Parteien würdigt, sofern er vom Rechtsbegehren gedeckt ist (<ref-ruling> E. 3a S. 175). Das Gericht ist aber an den Gegenstand und Umfang des Begehrens gebunden, insbesondere wenn der Kläger seine Ansprüche im Rechtsbegehren selbst qualifiziert oder beschränkt (Urteil 4A_464/2009 vom 15. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweis). 2.5 Letzteres trifft vorliegend auf das Hauptklagebegehren Ziffer 1 zu. Die Beschwerdeführerin verlangte die Zahlung von EUR 25'564'594 nebst Zins zu 5% seit dem 20. Februar 1995 und stützte diesen Antrag in rechtlicher Hinsicht auf den Rückabwicklungsanspruch infolge ihres Rücktritts vom Aktienkaufvertrag, den sie am 7. Dezember 1995 mit dem Beschwerdegegner geschlossen hatte. Dies brachte sie im Rechtsbegehren selbst insofern zum Ausdruck, als sie Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe bzw. Freigabe der gekauften Aktien der F._ AG verlangte. Die Vorinstanz verwarf ein Rücktrittsrecht der Beschwerdeführerin. Trotzdem wies sie das Hauptklagebegehren Ziffer 1 nicht ab, sondern erwog, dass - bei Aufrechterhaltung des Aktienkaufvertrags - das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin allenfalls (teilweise) berechtigt sein könnte, weil sie mit der erbrachten Kaufpreisrate allenfalls schon zu viel bezahlt hat. Dazu müsse der Kaufpreis ausgehend von § 3 Abs. 1 und 2 des Aktienkaufvertrags ermittelt werden. Mit diesem Vorgehen übersieht die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptklagebegehren Ziffer 1 nicht einfach einen nicht weiter qualifizierten Anspruch auf Geldleistung geltend machte. Vielmehr individualisierte sie ihr Begehren klarerweise als Rückabwicklungsanspruch, indem sie die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung Zug um Zug gegen Herausgabe bzw. Freigabe der gekauften Aktien der F._ AG verlangte. Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht vor, dass sie ihr Rechtsbegehren mit der Zug-um-Zug-Klausel qualifiziert und beschränkt habe. Daran war die Vorinstanz gebunden (Erwägung 2.4 in fine). Die Vorinstanz ging ohne Begründung über diese Bindung hinweg und verletzte damit die Dispositionsmaxime in unhaltbarer Weise. 2.6 Was der Beschwerdegegner vorbringt, erheischt keine andere Beurteilung: Er weist auf die Regelung von <ref-law> hin. Danach steht es dem Richter frei, auch wenn die Wandelungsklage angestellt worden ist, bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen, sofern die Umstände es nicht rechtfertigen, den Kauf rückgängig zu machen. Diese Spezialregelung für Klagen auf Sachgewährleistung (vgl. dazu STAEHELIN/ STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 10 Rz. 13) ist indessen vorliegend nicht einschlägig, geht es doch nicht um Sachgewährleistung, sondern um eine Rückabwicklungsforderung infolge eines Vertragsrücktritts wegen Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Auch die Berufung auf das Urteil 4P.16/2007 vom 7. September 2007 E. 4.1 hilft nicht weiter. Dort fiel die Zug-um-Zug-Klausel weg, weil jener Teil des Rechtsbegehrens, der sich auf die im Gegenzug zu erbringende Leistung bezog, gegenstandslos wurde. Eine solche spezielle Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin sei nicht legitimiert, die Verletzung der Dispositionsmaxime geltend zu machen, weil sie nicht beschwert werde, wenn ihr mehr zugesprochen würde als beantragt, nämlich Geldzahlung ohne Rückgabe der Aktien, wie der Beschwerdegegner meint. Mit der Rückweisung zur Bestimmung des Kaufpreises ist die Durchführung eines Beweisverfahrens über den Ertragswert der F._ AG per 1. Januar 1999 verbunden. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie die tatsächlichen Grundlagen zu diesem Streitgegenstand nicht vorgetragen habe. Hinsichtlich der eigentlichen Unternehmensbewertung der F._ AG habe sie nur zur diesbezüglichen Widerklage des Beschwerdegegners Stellung genommen. Diese sei aber vor der Vorinstanz fallen gelassen worden. Da sie nie einen eigenen Anspruch auf Erfüllung des Aktienkaufvertrags (teilweise oder vollständige Rückerstattung der Kaufpreisanzahlung aufgrund einer Bewertung der F._ AG) geltend gemacht habe, habe sie diesen Anspruch auch nicht substantiiert. Wenn sie nun aber nicht das Recht erhielte, die tatsächlichen Grundlagen zur Bewertung der F._ AG umfassend selber vorzutragen, würde ihr Gehörsanspruch verletzt. Diese Vorbringen treffen zu. Sodann umfasst die Dispositionsmaxime gerade das Recht der Partei, selber zu bestimmen, ob und wann sie einen Anspruch geltend machen will. Wenn dieses Recht missachtet wird, ist die Partei beschwert. 2.7 Nach dem Gesagten ist eine willkürliche Handhabung der Dispositionsmaxime nach § 54 Abs. 2 aZPO/ZH dargetan. 3. Im Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Bundesrechtsverletzung vor, indem sie ihr nicht gestützt auf Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 107 Abs. 2 und Art. 109 OR analog ein Rücktrittsrecht vom Aktienkaufvertrag zuerkannt habe. 3.1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstandenen Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (<ref-law>). Eine Form der nicht gehörigen Erfüllung stellt insbesondere die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten dar. Zu diesen gehören Verhaltenspflichten, die zum Zweck haben, die Hauptleistung zu ergänzen und deren ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern bzw. den Vertragszweck zu erreichen, wie namentlich Schutz-, Obhuts-, Beratungs-, Unterlassungs-, Informations- und Aufklärungspflichten (Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1; WEBER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2000, Vorbem. zu Art. 97-109 OR, N. 43, 54 ff. und 95 zu <ref-law>; WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 32 ff. zu <ref-law>; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2008, Rz. 2642 ff.). Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (<ref-law>). Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, hat der Gläubiger die Wahl, entweder immer noch Erfüllung - sowie Verspätungsschaden - zu verlangen oder, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten. Verzichtet er auf nachträgliche Leistung, kann er entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (vgl. <ref-law>). <ref-law> sieht für alle Vertragsverletzungen nur eine Rechtsfolge, nämlich den Schadenersatzanspruch des Gläubigers vor. In der Lehre wird teilweise dennoch zusätzlich ein Rücktrittsrecht im Sinne von <ref-law> befürwortet, vorwiegend allerdings nur bei einer schwerwiegenden Pflichtverletzung, die das Vertrauensverhältnis der Parteien so stark erschüttert, dass eine Fortsetzung der Vertragsbindung nicht ohne Weiteres mehr als zumutbar erscheint (WEBER, a.a.O., N. 270 zu <ref-law>; WIEGAND, a.a.O., N. 58 zu <ref-law>). Mehrheitlich wird die Meinung vertreten, die Verletzung blosser Nebenpflichten berechtige den Gläubiger nur zu Schadenersatz, grundsätzlich nicht aber zur Aufhebung des Synallagma (WIEGAND, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 157; WEBER, a.a.O., N. 45 zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber befürwortet etwa KOLLER (Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 58 insb. N. 7 in fine und N. 8), dass selbst die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten in Ausnahmefällen zur Vertragsauflösung berechtige. 3.2 Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn auf dem Boden der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) kann jedenfalls keine Nebenpflicht aus dem Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 erblickt werden, die der Beschwerdegegner schwerwiegend verletzt hätte, so dass der Beschwerdeführerin ein Festhalten am Aktienkaufvertrag nicht mehr zumutbar wäre. Im kantonalen Verfahren warf die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vor, die Unverwertbarkeit des Schiedsgutachtens K._ nicht anerkannt, die Vorbefassung von K._ nicht offen gelegt zu haben, und mit unzulässigen Mitteln versucht zu haben, das Bewertungsverfahren zu seinen Gunsten zu beeinflussen, von welchem Verhalten er sich nicht klar distanziert habe. Ausserdem habe er die notwendigen Unterlagen dem von der Beschwerdeführerin bestellten Gutachter nicht ausgehändigt. Ihr sei wegen dieser Pflichtverletzungen des Beschwerdegegners eine erneute Durchführung des Bewertungsverfahrens nicht zumutbar. In der Beschwerde begründet die Beschwerdeführerin das geltend gemachte Rücktrittsrecht dahingehend, dass der Beschwerdegegner die sich mit dem Abschluss der Zusatzvereinbarung vom 28. Januar 2003 ergebende Schutzpflicht krass verletzt habe, dass keiner der Vertragspartner in einer Weise auf den Gutachter einwirke, dass dieser die für die ordnungsgemässe Erfüllung seiner Aufgabe notwendige Neutralität verletze. Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, dass die Frage der Verwertbarkeit des Schiedsgutachtens K._ nicht die vertraglichen Nebenpflichten des Beschwerdegegners betrifft, sondern ob dieses Schiedsgutachten eine taugliche Grundlage für die Bestimmung des Kaufpreises bildet. Daraus kann keine Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 abgeleitet werden. Das Gleiche gilt für den Vorwurf, der Beschwerdegegner habe die notwendigen Unterlagen dem von der Beschwerdeführerin bestellten Gutachter nicht ausgehändigt. Dazu hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass keine Verpflichtung des Beschwerdegegners bestand, dem Privatgutachter der Beschwerdeführerin irgendwelche Unterlagen abzugeben. Die Beschwerdeführerin insistiert denn auch nicht mehr auf diesem Punkt. Wenn sie geltend macht, der Beschwerdegegner habe durch seine "Manipulationen des Bewertungsverfahrens Prof. K._" seine vertragliche Schutzpflicht krass verletzt, so kann auch in diesem Zusammenhang keine aus dem Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 fliessende Nebenpflicht erblickt werden, deren Verletzung die Beschwerdeführerin zum Rücktritt berechtigen könnte, so man eine solche Möglichkeit denn überhaupt grundsätzlich anerkennen würde. Die Einflussnahme des Beschwerdegegners auf den gemeinsam bestellten Schiedsgutachter K._ erscheint als Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht aus der Zusatzvereinbarung vom 28. Januar 2003. Denn mit der Bestellung eines gemeinsamen Schiedsgutachters gemäss dieser Vereinbarung darf erwartet werden, dass keine der Parteien die Neutralität des Gutachters zu beeinträchtigen sucht. Die Vorinstanz wertete das beanstandete Verhalten des Beschwerdegegners, soweit sie dieses als erwiesen erachtete, zutreffend u.a. als Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht, was die Beschwerdeführerin berechtige, Schadenersatz zu verlangen, wie dies die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptklagebegehren Ziffer 3 beantragte. Als Grundlage für einen Rücktritt vom Aktienkaufvertrag wegen Unzumutbarkeit der Fortführung desselben taugt dieses Verhalten des Beschwerdegegners aber nicht. 3.3 Die vorinstanzliche Verneinung eines Rücktrittsrechts ist demnach nicht zu beanstanden. 4. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Verletzung der Dispositionsmaxime begründet, in Bezug auf die Ablehnung eines Rücktrittsrechts vom Aktienkaufvertrag unbegründet und somit teilweise gutzuheissen. Dies bedeutet, dass Ziffer 3 des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts vom 12. April 2011 insoweit aufzuheben ist, als damit Rückweisung an das Bezirksgericht zwecks Durchführung einer Unternehmensbewertung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägung 9 angeordnet wird. Da aber - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung Zug um Zug gegen Herausgabe bzw. Freigabe der gekauften Aktien nicht geschützt werden kann, ist das Hauptklagebegehren Ziffer 1 abzuweisen. Wohl bemerkt, liegt darin nicht etwa eine reformatio in pejus. Denn die Beschwerdeführerin verlangt vom Bundesgericht ausdrücklich einen materiellen Entscheid über den geltend gemachten Rückwicklungsanspruch infolge Vertragsrücktritt. Sie musste damit rechnen, dass dieser abgewiesen werden könnte, wenn das Bundesgericht der Beschwerdebegründung nicht folgen sollte. Sie selber führt denn auch in der Beschwerde aus, dass diesfalls das Hauptklagebegehren Ziffer 1 abzuweisen wäre (Beschwerde S. 13 Ziff. 39). Zutreffend bemerkt sie dort auch, dass in diesem Fall auf das Hauptklage-Eventualbegehren Ziffer 2.1 nicht einzutreten und das Hauptklage-Eventualbegehren Ziffer 2.2 abzuweisen ist. Die Vorinstanz hat denn auch über die beiden dem Hauptklagebegehren 1 zugeordneten Eventualbegehren in den Erwägungen entsprechend entschieden (Erwägung 6.3 betreffend Hauptklage-Eventualbegehren Ziffer 2.1 auf Feststellung; Erwägung 10 betreffend Hauptklage-Eventualbegehren Ziffer 2.2 betreffend Herausgabe). Hinsichtlich dieser Punkte hat die Beschwerdeführerin deren Entscheid nicht angefochten. 5. Die Beschwerdeführerin erhält Recht in Bezug auf ihre Rüge einer willkürlichen Anwendung von § 54 Abs. 2 aZPO/ZH. Dies bleibt aber quantitativ ohne Auswirkung auf ihre Ansprüche. Mit ihrem materiellen Begehren (Hauptklagebegehren Ziffer 1) unterliegt sie vollumfänglich. Dies rechtfertigt es, die bundesgerichtlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen im Verhältnis von drei Vierteln zulasten der Beschwerdeführerin und zu einem Viertel zulasten des Beschwerdegegners, der sich gegen die geltend gemachte Verletzung der Dispositionsmaxime stellte, vorzunehmen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. April 2011 wird insoweit aufgehoben, als damit Rückweisung an das Bezirksgericht zwecks Durchführung einer Unternehmensbewertung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägung 9 angeordnet wird. Das Hauptklagebegehren Ziffer 1 wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 70'000.-- werden im Betrag von Fr. 52'500.-- der Beschwerdeführerin und im Betrag von Fr. 17'500.-- dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 40'000.-- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2011 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fdb615ed-d10b-4b9a-bc78-c33926e4e608

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen des Verdachts der Veruntreuung und Geldwäscherei. Mit Verfügungen vom 22., 24. und 30. Juni 2009 sperrte das Kantonale Untersuchungsrichteramt Bankverbindungen der Beschuldigten und weiterer Personen. Eine von den Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Oktober 2009 ab. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht (auf Beschwerde der Beschuldigten hin) mit Urteil vom 2. März 2010 aufgehoben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Verfahren 1B_359/2009). B. Die Anklagekammer fällte am 1. Juni 2010 ihren neuen Entscheid, in dem sie die hängige Beschwerde wiederum abwies. Die von der Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 8. Oktober 2010 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs erneut gut. Es hob den Entscheid vom 1. Juni 2010 auf und wies das Verfahren nochmals an die zuständige Vorinstanz zurück (Verfahren 1B_229/2010). C. Mit neuem Entscheid vom 14. März 2011 wies das Obergericht des Kantons Thurgau die hängige Beschwerde ab. Die von der Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 14. September 2011 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs erneut gut. Es hob den Entscheid vom 14. März 2011 auf und wies das Verfahren nochmals an die Vorinstanz zurück (Verfahren 1B_293/2011). D. Das Obergericht fällte am 9. August 2012 seinen neuen Entscheid, in dem es die hängige Beschwerde wiederum abwies. E. Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 9. August 2012 gelangte die Beschuldigte mit Beschwerde vom 21. November 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die (vollständige bzw. partielle) Aufhebung von Depot- bzw. Kontensperren bei drei Banken. Am 23. November 2012 lud das Bundesgericht die Beschwerdeführerin ein, zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2012 machte sie davon Gebrauch. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft beantragen mit Stellungnahmen vom 17. Dezember 2012 bzw. 3. Januar 2013 je die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin replizierte am 24. Januar 2013. Auf eine Duplik der Staatsanwaltschaft vom 31. Januar 2013 liess sich die Beschwerdeführerin am 4. März 2013 nochmals vernehmen.

Erwägungen: 1. Gestützt auf die von der Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen kann die Beschwerdefrist (<ref-law>) als eingehalten angesehen werden. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass. 2. Wird ein Verfahren vom Bundesgericht zur neuen Beurteilung zurückgewiesen, so ist (für den neuen Entscheid nach dem 31. Dezember 2010) neues Recht anwendbar (<ref-law>). Der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes erfolgte am 14. September 2011, der hier angefochtene neue Entscheid der kantonalen Vorinstanz am 9. August 2012. Damit ist die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene StPO anzuwenden. 3. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachtes. Der objektive Tatbestand der Veruntreuung sei offensichtlich nicht erfüllt. Eine Werterhaltungspflicht im Hinblick auf anvertrautes Vermögen treffe sie, die Beschwerdeführerin, nicht. Zwar habe sie mit der deutschen Insolvenzverwaltung über das Vermögen ihres geschiedenen Ehegatten (und dessen konkursiter Gesellschaft) am 30. April bzw. 17. September 2001 Vergleichsvereinbarungen abgeschlossen. Der Vergleich sei jedoch als unzulässige Verwertungshandlung anzusehen und damit nichtig; ausserdem sei sie vom Vergleich zurückgetreten. Der subjektive Veruntreuungstatbestand sei auch nicht erfüllt. Ebenso wenig bestehe ein hinreichender Geldwäscherei- oder Betrugsverdacht. Die entgegenstehende Ansicht der Vorinstanz verletze insbesondere materielles Bundesstrafrecht. 3.1 Strafprozessuale Zwangsmassnahmen setzen einen hinreichenden Tatverdacht voraus (<ref-law>). Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das Bundesgericht bei der Überprüfung der Verdachtsgründe keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht eine von Zwangsmassnahmen betroffene Person geltend, es fehle am hinreichenden Tatverdacht, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die Justizbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Vorverfahren genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das untersuchte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 126; <ref-ruling> E. 3c S. 146). Das strafprozessuale Beschleunigungsgebot (<ref-law>, <ref-law>) lässt im Zwangsmassnahmenverfahren nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des hinreichenden Tatverdachtes bzw. zur Schuldfrage hat das Bundesgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 126 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 210; nicht amtlich publ. E. 5.4 von <ref-ruling>; je mit Hinweisen). 3.2 Die von den kantonalen Instanzen verfügten Vermögensbeschlagnahmen führen zu einem Eingriff in die Eigentumsgarantie und in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin (Art. 26-27 BV). Eine Einschränkung dieser Grundrechte ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt der Grundrechte nicht beeinträchtigen (<ref-law>, Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). <ref-law> gelangt bei strafprozessualen Zwangsmassnahmen nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 189; <ref-ruling> E. 2 S. 125; 340 E. 2.4 S. 346; Urteil des Bundesgerichtes 1B_277/ 2011 vom 28. Juni 2011 E. 1.2). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f.). 3.3 Im angefochtenen Entscheid wird Folgendes erwogen: 3.3.1 Im Februar 2000 sei gegen den damaligen Ehemann der Beschwerdeführerin ein Strafverfahren eröffnet worden. Die deutschen Behörden hätten ihm vorgeworfen, zwischen 1994 und 2000 mithilfe von zwei von ihm beherrschten Gesellschaften tatsächlich nicht existierende Bohrmaschinen an Leasinggesellschaften verkauft und wieder zurückgeleast zu haben. Am 4. Februar 2000 sei das Vermögen des Ehemannes in Deutschland verarrestiert worden; der Arrest sei am 13. März 2000 auf das Vermögen der Beschwerdeführerin ausgedehnt worden. Mit Urteil vom 18. Dezember 2001 habe das Landgericht Mannheim den Ehemann wegen Betrugs in 145 Fällen, bandenmässigen Betrugs in weiteren 97 Fällen sowie Kapitalanlagebetrugs (in Tateinheit mit versuchtem bandenmässigem Betrug) zu 12 Jahren Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt. 3.3.2 Am 30. April 2001 habe die Beschwerdeführerin mit dem Insolvenzverwalter über das Vermögen ihres Ehemannes (und Vertreter der Insolvenzverwaltung über das Vermögen einer von ihm beherrschten Gesellschaft) eine Vergleichs- und Auseinandersetzungsvereinbarung abgeschlossen. Darin habe sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, ihr gesamtes Vermögen (insbesondere das Eigentum an verschiedenen Grundstücken) an den Insolvenzverwalter zu übertragen. Als Gegenleistung seien ihr Vermögenswerte in der Höhe von DEM 2 Mio. überlassen worden. Als Begründung für diese Gegenleistung hätten die Parteien festgehalten, es sei möglicherweise nicht das gesamte betroffene Vermögen der Beschwerdeführerin durch Straftaten erlangt worden. Zudem sei der Beschwerdeführerin ein Abfindungsanspruch von weiteren DEM 10 Mio. zugestanden worden. 3.3.3 Diese Vereinbarung hätten die Parteien am 26. Juli bzw. 17. September 2001 vertraglich ergänzt (und mit Abtretungserklärungen vom 17. September und 5. Oktober 2001 sowie 14. Oktober 2002 abgesichert). Die Beschwerdeführerin und ihr Schwiegervater hätten dabei sämtliche bestehenden und zukünftigen Zivilansprüche an einer Liegenschaft in St. Moritz (inklusive Stockwerkeigentum und daraus "resultierende Forderungen") an die Insolvenzverwaltung abgetreten. Diese sei auch bevollmächtigt worden, die Liegenschaft zu verkaufen. Infolge der betreffenden Vereinbarungen und Abtretungserklärungen habe sich die Staatsanwaltschaft Mannheim bereit erklärt, die auf der Liegenschaft in St. Moritz eingetragene Grundbuchsperre per 22. Juli 2004 aufzuheben. 3.3.4 Am 27. November 2003 habe der Schwiegervater alle der Insolvenzverwaltung erteilten Vollmachten zur Veräusserung seines Miteigentumsanteils an der Liegenschaft in St. Moritz (wegen angeblichen Formmängeln) widerrufen. Die Beschwerdeführerin habe am 28. November 2005 ihren Rücktritt von den Vereinbarungen vom 30. April bzw. 17. September 2001 erklärt, wegen angeblicher Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der Vereinbarungen. Am 25. November 2005 habe die Beschwerdeführerin ihren Anteil von 40 % am Stockwerkeigentum (unter dessen wirtschaftlichem Wert) an ihre Kinder verkauft. Diese hätten ihr gleichzeitig ein unentgeltliches Wohnrecht an den zwei Stockwerkeigentumseinheiten eingeräumt. Am 6. Dezember 2005 habe der Schwiegervater die (ihm gehörenden) restlichen 60 % am Stockwerkeigentum seinen Enkeln (den Kindern der Beschwerdeführerin) geschenkt. 3.3.5 Am 30. Mai 2006 habe die Beschwerdeführerin (als Vertreterin ihrer Kinder) die gesamte Liegenschaft in St. Moritz für Fr. 17,5 Mio. an einen dritten Käufer veräussert. Davon seien Fr. 12,577 Mio. sowie 3,9 Mio. auf zwei Konten der Beschwerdeführerin transferiert worden. Für die Ablösung des auf die Beschwerdeführerin lautenden Wohnrechts habe der Käufer zusätzlich Fr. 4 Mio. bezahlt, nämlich Fr. 3,4 Mio. auf ein Konto der Beschwerdeführerin und Fr. 600'000.-- auf ein Konto ihres damaligen Rechtsvertreters. 3.3.6 Die Vorinstanz bejaht zunächst den hinreichenden Tatverdacht einer Veruntreuung: 3.3.6.1 Als anvertraut (im Sinne von <ref-law>) könnten auch Vermögenswerte gelten, die zwar nicht zivilrechtlich, aber wirtschaftlich als fremd anzusehen sind. Dies setze voraus, dass den Treuhänder eine Werterhaltungspflicht gegenüber den Vermögenswerten des Treugebers treffe. Zwar sei die Beschwerdeführerin von den Vereinbarungen mit der Insolvenzverwaltung einseitig zurückgetreten bzw. habe sie deren Nichtigkeit geltend gemacht. Aus den vorliegenden Akten ergebe sich jedoch nicht, dass die Beschwerdeführerin auch ihre (unwiderrufliche) Vollmacht an den Insolvenzverwalter, ihren Stockwerkeigentumsanteil zu verkaufen, und die Abtretungserklärung betreffend den Verkaufserlös widerrufen hätte. 3.3.6.2 Gestützt auf die erfolgte Abtretung seien "die zukünftigen Forderungen aus der Liegenschaft in St. Moritz bei deren Entstehung vom Vermögen der Beschwerdeführerin in das Vermögen des Insolvenzverwalters" übergegangen. Entgegen ihren vertraglichen Verpflichtungen habe die Beschwerdeführerin weder den Erlös für ihren (unter Wert an ihre Kinder verkauften) Stockwerkeigentumsanteil an die Insolvenzverwaltung weitergeleitet, noch den Erlös des Weiterverkaufes an den Drittkäufer (in der Höhe von Fr. 17,5 Mio., bzw. 21,5 Mio. unter Einrechnung des abgelösten Wohnrechts). 3.3.6.3 Unzutreffend sei die Ansicht der Beschwerdeführerin, aus <ref-ruling> ergebe sich die privatrechtliche Nichtigkeit der zwischen ihr und der Konkursverwaltung abgeschlossenen Vereinbarungen. Das Bundesgericht habe lediglich festgestellt, eine konkursrechtliche Durchsetzung der Vereinbarungen in der Schweiz (im Sinne einer Verwertung) sei nicht zulässig, da die deutsche Konkursverwaltung nicht um Anerkennung des Konkursdekretes nachgesucht habe. Offensichtlich nichtig bzw. unwirksam seien die privatrechtlichen Vereinbarungen deswegen nicht. Ebenso wenig könne sich die Beschwerdeführerin auf einen einseitigen Rücktritt berufen. Im übrigen mache die Beschwerdeführer auch keinerlei Anstalten, die ihr gestützt auf die Vereinbarungen ausbezahlten Beträge zurückzuerstatten. Insgesamt bestehe ein hinreichender Veruntreuungstatverdacht. Die betreffenden materiellstrafrechtlichen Fragen seien (im Falle einer Anklageerhebung) vom erkennenden Strafgericht näher zu prüfen. 3.3.7 Weiter bestätigt die Vorinstanz einen hinreichenden Tatverdacht von Geldwäscherei. Nach dem jetzigen Untersuchungsstand sei davon auszugehen, dass die Liegenschaft in St. Moritz (samt Umbau) mit den (zwischen 1994 und 2000 erfolgten) Betrugsgeschäften des verurteilten Ehemannes der Beschwerdeführerin finanziert worden sei. Die Liegenschaft sei 1996 gekauft und in der Folge (für ca. Fr. 13 Mio.) aus- und umgebaut worden. Am 20./21. Oktober 1997 seien von einem Konto der in die Betrugsgeschäfte verwickelten Gesellschaft insgesamt DEM 7,29 Mio. in bar abgehoben und bei derselben Bank auf ein Konto der Beschwerdeführerin einbezahlt worden. Im Jahre 1998 sei eine Steuerrückvergütung auf deliktischem Gewinn in der Höhe von DEM 7,29 Mio. auf dasselbe Konto geflossen. Von den (unter anderem in Aktien) investierten Mitteln seien am 18. Februar 1998 und 23. Juni 1999 Fr. 12,95 Mio. (im Auftrag der Beschwerdeführerin) an ein Architekturbüro transferiert worden, welches für die Beschwerdeführerin die Renovations- und Umbauarbeiten an der Liegenschaft in St. Moritz organisiert habe. Auch diverse Schmuckkäufe der Beschwerdeführerin (in der Höhe von ca. DEM 27 Mio.) sowie der Kauf eines Kunstgegenstandes (Bronzeskulptur im Wert von USD 500'000.--) seien aus deliktischem Erlös finanziert worden. Die Vortaten der Geldwäscherei, nämlich die am 18. Dezember 2001 rechtskräftig abgeurteilten Betrugsfälle, seien nicht verjährt. Letztlich komme es (nach Ansicht der Vorinstanz) nicht darauf an, ob Deliktserlös aus den Betrugsgeschäften des früheren Ehemannes der Beschwerdeführerin oder aus der ihr selbst vorgeworfenen Veruntreuung gegenüber der Konkursmasse verschleiert worden sei. 3.3.8 Schliesslich bejaht das Obergericht (erstmals) auch noch einen hinreichenden Betrugstatverdacht (als mutmassliche Haupttat), indem die Beschwerdeführerin die Insolvenzverwaltung über den tatsächlichen Kaufpreis der Liegenschaft in St. Moritz (Fr. 21,5 Mio. anstatt der verurkundeten Fr. 17,5 Mio.) habe täuschen wollen. 3.4 Das Bundesgericht hat in konnexen Urteilen den hinreichenden Tatverdacht (insbesondere von Geldwäscherei) bereits mehrfach bejaht (vgl. nicht amtl. publ. E. 5 von <ref-ruling>; Urteil 1B_27/ 2012 vom 27. Juni 2012 E. 7.6; s. auch Urteil 1B_517/2012 vom 27. Februar 2013 E. 3.1-3.2, 5.2). 3.4.1 Laut angefochtenem Entscheid ist die Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2009 vom Landgericht Karlsruhe wegen Geldwäscherei (an Deliktsgut im fraglichen Betrugsfall ihres Ex-Mannes) rechtskräftig verurteilt worden (vgl. auch nicht amtl. publ. E. 5.3 von <ref-ruling>). Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführerin und die Insolvenzverwaltung beim Abschluss ihrer Vereinbarung vom 30. April 2001 ausdrücklich davon ausgegangen seien, dass jedenfalls ein Teil der betroffenen Vermögenswerte aus Deliktserlös stammte. Gemäss den Darlegungen der kantonalen Instanzen sei der "Aufpreis" (von Fr. 4 Mio.) zur Ablösung des Wohnrechts der Beschwerdeführerin nicht öffentlich beurkundet worden. Ausserdem sei diese Zahlung des Käufers mit Bargeld geleistet worden (offenbar zur Verwischung von Transaktionsspuren wie Banküberweisungen). Die Beschwerdeführerin habe den Teilbetrag von Fr. 3,4 Mio. am 30. Mai 2006 auf ein von ihr eigens dafür eingerichtetes Konto bar einbezahlt. Verdächtig bzw. wirtschaftlich schwer verständlich seien auch verschiedene weitere Transaktionen, welche die Beschwerdeführerin vor und nach dem Verkauf der Liegenschaft in St. Moritz getätigt habe (Geldtransfer nach Spanien und zurück in die Schweiz, gleichzeitiger Wechsel der Bank nach "unbequemen Fragen", weitere Bargeldtransaktionen, umständliche Umschichtungen in Wertschriftendepots usw.). Insgesamt bestehe der Verdacht, dass der an die Beschwerdeführerin (bzw. ihren Rechtsvertreter) überwiesene Verkaufserlös der Liegenschaft (von Fr. 12,557 Mio., 3,9 Mio. und 4 Mio.) zumindest teilweise aus einem Surrogat von Deliktserlös stamme und als solches verschleiert worden sei. 3.4.2 Was die Beschwerdeführerin diesbezüglich einwendet, lässt den angefochtenen Entscheid nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Das gilt insbesondere für das Vorbringen, "zumindest ein klar bezifferbarer erheblicher Anteil" der von Beschlagnahmen betroffenen Vermögenswerte entstamme nicht aus Verbrechen. Entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Ansicht setzt ein hinreichender Geldwäschereiverdacht (im Sinne von <ref-law>) nicht voraus, dass alle vorläufig beschlagnahmten Vermögenswerte nachweislich aus einem Verbrechen (Betrug, evtl. Veruntreuung) herrühren müssten. Diesbezüglich genügen vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine verbrecherische Vortat und geldwäschereiverdächtige Transaktionen (wie z.B. hohe Bargeldtransfers oder andere geldwäschereitypische Verschleierungshandlungen). Solche konkrete Anhaltspunkte werden im angefochtenen Entscheid dargelegt. Vom Nachweis des hinreichenden Tatverdachtes zu unterscheiden ist die weitere Frage, ob ein hinreichender Sachzusammenhang besteht zwischen den beschlagnahmten Vermögenswerten und dem untersuchten deliktischen Sachverhalt (vgl. dazu unten, E. 4). 3.5 Die Annahme eines hinreichenden Tatverdachtes hält im aktuellen Verfahrensstadium vor dem Bundesrecht stand. Willkürliche Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (oder die Verletzung von Bundesrecht) sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 3.6 In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, das Obergericht habe bei der Abklärung des hinreichenden Tatverdachtes insbesondere den Grundsatz "iura novit curia" und das rechtliche Gehör verletzt, indem es seine Prüfungsbefugnis in unzulässiger Weise eingeschränkt habe. Die bundesrechtswidrige Kognitionsbeschränkung liege darin, dass die Vorinstanz erwog, sie habe "keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen". Die Rüge erweist sich als unbegründet: Wie dargelegt (oben, E. 3.3), hat das Obergericht die Frage des hinreichenden Tatverdachtes ausreichend und nachvollziehbar geprüft. Indem die Vorinstanz ergänzend (und sinngemäss) erwägt, eine detaillierte Beweiswürdigung der verschiedenen Untersuchungsergebnisse und eine erschöpfende Prüfung der allfälligen Strafbarkeit sei nicht im Beschwerdeverfahren gegen vorläufige Beschlagnahmen vorzunehmen, sondern - im Falle einer Anklageerhebung - durch das erkennende Strafgericht, beschränkt sie ihre Kognition nicht in bundesrechtswidriger Weise (vgl. nicht amtlich publ. E. 5.4 des konnexen <ref-ruling>). Auch eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 4. Schliesslich bestreitet die Beschwerdeführerin die Einziehbarkeit bzw. Deliktskonnexität der beschlagnahmten Vermögenswerte. Insofern seien die Zwangsmassnahmen jedenfalls unverhältnismässig. 4.1 Das Strafgericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (<ref-law>). Die strafprozessuale Einziehungsbeschlagnahmung (Art. 263 Abs. 1 lit. d und Art. 264 Abs. 2 StPO, <ref-law>) kann der Sicherung der Ausgleichseinziehung oder von entsprechenden Ersatzforderungen des Staates dienen (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 106 f., E. 3e S. 110 mit Hinweisen). Sie stellt (im Gegensatz zur endgültigen materiellrechtlichen Einziehung) lediglich eine von Bundesrechts wegen vorgesehene provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme dar zur vorläufigen Sicherstellung von allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerten oder zur Durchsetzung einer möglichen staatlichen Ersatzforderung. Die Beschlagnahmung greift dem Einziehungsentscheid nicht vor; und auch die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten bleiben durch die strafprozessuale Sicherstellung unberührt (<ref-ruling> E. 1.5 S. 260; <ref-ruling> E. 1c S. 102; je mit Hinweisen). Einziehungsbeschlagnahmen sind aufzuheben, falls eine strafrechtliche Einziehung (oder Ersatzforderung zulasten) des betroffenen Vermögens aus materiellrechtlichen Gründen bereits als offensichtlich unzulässig erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 6.4 S. 151 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 316; s. auch <ref-ruling> E. 3.1.3 S. 133 f.; <ref-ruling> E. 3d/aa S. 107). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen müssen zudem verhältnismässig sein (Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). 4.2 Der strafrechtlichen Einziehung unterliegen grundsätzlich alle wirtschaftlichen Vorteile, die sich rechnerisch ermitteln lassen und die direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden sind (<ref-ruling> E. 1d S. 367 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a/bb S. 7). Die Ausgleichseinziehung von Vermögenswerten bei Dritten ist in <ref-law> geregelt. Über die Zulässigkeit und den Umfang einer allfälligen Vermögenseinziehung hat (unter Vorbehalt des selbstständigen Einziehungsverfahrens nach Art. 376-378 StPO) der dafür zuständige Sachrichter zu urteilen. 4.3 Die Beschwerdeführerin macht (sinngemäss) geltend, es bestehe kein ausreichender Sachzusammenhang zwischen den beschlagnahmten Vermögenswerten, die aus dem Verkauf der Liegenschaft in St. Moritz (bzw. gewisser Wertschriften) sowie aus Geschäften mit Schmuck und Kunstgegenständen stammten, und den untersuchten Delikten. Sie macht geltend, bei diesen Geschäften handle es sich um legale Finanztransaktionen (teilweise gestützt auf Bankkredite); die daraus resultierenden Vermögenswerte seien offensichtlich nicht einziehbar. Bei dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass (nach der dargelegten Rechtsprechung) auch Surrogate von Verbrechenserlös grundsätzlich eingezogen werden oder (soweit sie veräussert wurden) eine staatliche Ersatzforderung nach sich ziehen können (vgl. oben, E. 4.1-4.2). Im angefochtenen Entscheid (S. 12-14, 17-23) wird ausführlich dargelegt, inwiefern die gesperrten Depots und Konten einen einschlägigen Deliktszusammenhang aufweisen. Dies gilt insbesondere für den Verkaufserlös der genannten Liegenschaft (bzw. für die teilweise zur Finanzierung des Aus- und Umbaus verwendeten Wertschriftenverkaufserlöse). Zwar stellt sich die Beschwerdeführerin, auf den Standpunkt, es seien in diesem Zusammenhang keine einziehbaren (echten) Surrogate von deliktischem Gewinn beschlagnahmt worden. Ob dies zutrifft und inwieweit eine Ersatzforderung anstelle von (veräusserten) Surrogaten treten könnte, wird jedoch (im Falle einer Anklageerhebung oder eines selbstständigen Einziehungsurteils) der Sachrichter zu beurteilen haben. 4.4 Auch die Höhe der beschlagnahmten Vermögenswerte erscheint nach den aktuellen Untersuchungsergebnissen nicht unverhältnismässig. Da im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin selber beschuldigt ist, drängt sich diesbezüglich (im Sinne von <ref-law>) keine "besondere Zurückhaltung" auf (vgl. <ref-ruling> E. 7.3 S. 230). 4.4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass im Hinblick auf den Liegenschaftsverkauf von einem Deliktsbetrag von Fr. 15,55 Mio. auszugehen sei. Die durch den Aus- und Umbau erzielte Marktwertsteigerung von ca. Fr. 4 Mio. stelle Gewinn aus der Investition deliktischer Mittel dar. Hinzu zu rechnen seien die deliktisch "kontaminierten" Fr. 11,55 Mio., mit denen die Umbaukosten finanziert worden seien. Bei ihrem Einwand, die Deliktssumme betrage höchstens Fr. 13,44 Mio., übersehe die Beschwerdeführerin, dass der tatsächliche Verkaufspreis der Liegenschaft (unter Einrechnung des abgelösten Wohnrechts) rund Fr. 21,5 Mio. betragen habe. Hinzu komme noch eine mutmassliche Deliktssumme von Fr. 3,5 Mio. "im Zusammenhang mit der Geldwäscherei von Schmuckerlös und dem Verkaufserlös" einer Bronzeskulptur. Selbst wenn der Umbau der Liegenschaft in St. Moritz (wie von der Beschwerdeführerin behauptet) in einem geringeren Ausmass aus Mitteln deliktischer Herkunft finanziert worden wäre, belaufe sich die "Deliktssumme im Zusammenhang mit der Geldwäscherei" jedenfalls auf einen Betrag, der höher liege als die beschlagnahmten Vermögenswerte von knapp Fr. 10,3 Mio. (vgl. angefochtener Entscheid, S. 23-24). 4.4.2 In diesem Zusammenhang sind keine willkürlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ersichtlich. Beim Einwand, die Liegenschaft sei 1996 aus legalen Mittel angeschafft worden, übersieht die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Instanzen bei der Berechnung der mutmasslichen Deliktssumme den Erwerbspreis der Liegenschaft in Abzug bringen. Mit den in der Beschwerdeschrift aufgeworfenen weiteren Detailfragen der Berechnung einer allfälligen Ausgleichseinziehung oder Ersatzforderung wird sich über das bereits Dargelegte hinaus der zuständige Strafrichter (im Rahmen eines entsprechenden Sachurteils) zu befassen haben. Dies gilt insbesondere für die Frage, inwieweit neben dem (sehr aufwändigen) Aus- und Umbau der Liegenschaft die konjunkturelle Wertsteigerung zum Verkaufserlös beigetragen habe. Auch eine mögliche (partielle) Verwendung der gesperrten Vermögenswerte zu Kostendeckungszwecken (vgl. Art. 263 Abs. 1 lit. b i.V.m. <ref-law>) fällt im Übrigen nicht zum Vornherein ausser Betracht. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Mai 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Forster

CH_BGer_001

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A.- Lors du championnat d'Europe de football organisé par l'Union des Associations Européennes de Football (ci-après: l'UEFA) - qui a son siège à Nyon (VD) - en l'an 2000, un match a opposé, en demi-finale, l'équipe de France à celle du Portugal, le 28 juin 2000, à Bruxelles. A la 116ème minute de jeu, l'arbitre siffla un penalty à l'encontre du Portugal, ce qui provoqua de véhémentes protestations de la part de certains joueurs de cette équipe. La France marqua un but en tirant le penalty, ce qui porta à son comble l'excitation de certains joueurs portugais. L'arbitre affirme que le joueur portugais A._, l'a agressé en l'empoignant par le bras et en le griffant. Il a produit un certificat médical, daté du 29 juin 2000, faisant état d'un hématome de trois centimètres sur le bras gauche et de trois traces de lésions épidermiques dues à des ongles. Les témoignages recueillis et le film du match n'ont pas permis de prouver ce geste agressif. Il a cependant été retenu, conformément aux déclarations de A._, que ce dernier avait poursuivi l'arbitre plus d'une fois, allant même jusqu'à le toucher, tenant absolument à lui parler. B.- Lors de sa séance du 2 juillet 2000 à Rotterdam, l'Instance de contrôle et de discipline de l'UEFA prononça la suspension de A._ pour une durée de neuf mois pour tous les matchs de compétition de l'UEFA, lui reprochant des voies de fait sur l'arbitre. Saisie d'un appel de A._ et de son employeur, l'Instance d'appel de l'UEFA, par décision du 4 août 2000, confirma la sanction disciplinaire prononcée contre A._. Le litige fut porté devant le Tribunal Arbitral du Sport, ayant son siège à Lausanne. Par sentence du 2 février 2001, le Tribunal Arbitral du Sport a conclu, sur la base des déclarations de A._ lui-même, que ce joueur avait importuné l'arbitre, mais qu'il n'était pas prouvé qu'il se soit livré sur lui à des voies de fait. Tirant les conséquences de ce changement de qualification, il a réduit la durée de la suspension. Ainsi, A._ a été suspendu pour tous les matchs de compétition organisés par l'UEFA pour une durée de six mois, soit jusqu'au 31 décembre 2000. C.- A._ a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Soutenant que la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. L'UEFA conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet, du recours. Le Tribunal Arbitral du Sport a renoncé à formuler des observations.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des <ref-law> (RS 291). Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies. Comme le siège du Tribunal Arbitral du Sport se trouve en Suisse et que l'une des parties au moins (en l'occurrence, le recourant) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse, les <ref-law> sont applicables (<ref-law>), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (<ref-law>). Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'<ref-law> est ici ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (<ref-law>). Comme l'une des parties (l'UEFA) a son siège en Suisse, le recours contre la sentence du Tribunal Arbitral du Sport ne pouvait pas être exclu conventionnellement (<ref-law>). Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3c p. 383). La sentence attaquée étant une décision finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus par l'<ref-law> (<ref-law> a contrario). b) Ayant ainsi constaté que le recours est ouvert, le Tribunal fédéral doit encore examiner si les règles de procédure ont été respectées. Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP). Le recours est dirigé contre une décision individuelle qui concerne personnellement le recourant (cf. art. 88 OJ). La jurisprudence a cependant déduit de l'art. 88 OJ l'exigence d'un intérêt pratique actuel (<ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités). L'existence d'un intérêt à recourir est d'ailleurs requise pour l'exercice de toute voie de droit (<ref-ruling> consid. 2b p. 201; <ref-ruling> consid. 2a). En l'espèce, le recourant a été suspendu jusqu'au 31 décembre 2000, de sorte que cette mesure a déjà déployé ses effets, étant rappelé que le recours de droit public n'a pas d'effet suspensif et qu'aucune mesure provisionnelle n'a été sollicitée ni accordée (cf. art. 94 OJ). Le recourant n'établit pas qu'il aurait été effectivement empêché de participer à un match organisé par l'UEFA pendant la période de suspension. On ne parvient donc pas à discerner quel pourrait être encore l'intérêt pratique du recours. Le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt pratique actuel lorsque le recourant soulève une question de principe susceptible de se reproduire dans les mêmes termes, sans que le Tribunal fédéral ne soit jamais en mesure de statuer en temps utile (<ref-ruling> consid. 4b p. 397; <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 4c p. 287; <ref-ruling> consid. 3, 279 consid. 1). Le recourant ne soulève cependant que des griefs étroitement liés au déroulement des faits, de sorte qu'il n'y a pas lieu de renoncer à l'exigence d'un intérêt pratique actuel. Le recours est donc irrecevable. 2.- a) Même si l'on entrait en matière sur le fond, on ne voit pas comment le recours pourrait être admis. b) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP), la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. <ref-ruling> consid. 1c, 534 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1b). Le recourant devait donc indiquer quelles hypothèses de l'<ref-law> étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la sentence attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (cf. <ref-ruling> consid. 2a); ce n'est qu'à ces conditions qu'il est possible d'entrer en matière. c) En l'espèce, le recourant n'invoque que l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, c'est-à-dire qu'il soutient que la sentence est incompatible avec l'ordre public. Savoir si le recourant est parvenu ou non à démontrer une contrariété avec l'ordre public est une question de fond, et non pas - comme semble le penser l'intimée - une question de recevabilité. Dès lors que seul l'art. 190 al. 2 let. e LDIP est invoqué, il n'y a pas lieu d'examiner si le tribunal arbitral a été régulièrement composé (<ref-law>), s'il était compétent pour connaître du différend (<ref-law>) ou si le droit d'être entendu en procédure contradictoire a été respecté (art. 190 al. 2 let. d LDIP). d) De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre de ne pas apporter de protection à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3d). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (<ref-ruling> consid. 3a). Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs reconnu; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (<ref-ruling> consid. 6a et les arrêts cités). L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au tribunal d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. <ref-ruling> consid. 3b et les références). Au nombre de ces garanties figure le droit à un procès équitable (<ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités). Pour qu'il y ait contrariété avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été manifestement mal appréciées (<ref-ruling> consid. 3a) ou qu'une règle de droit ait été clairement violée (<ref-ruling> consid. 4a). Seule une violation d'un principe fondamental peut entraîner l'annulation de la sentence attaquée. aa) Le recourant reproche au Tribunal Arbitral du Sport d'avoir considéré que l'art. 6 par. 1 CEDH ne s'appliquait pas, à strictement parler, devant lui. L'art. 6 par. 1 CEDH garantit à toute personne le droit à ce qu'une cause civile ou pénale (au sens de la convention) puisse être portée devant un tribunal "établi par la loi", auquel certaines exigences sont imposées. Il est communément admis que les parties peuvent valablement renoncer au droit de saisir le tribunal "établi par la loi" et préférer soumettre un différend patrimonial à des arbitres (Miehsler/Vogler, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 280 ad art. 6). En l'espèce, le recourant, qui n'a pas invoqué l'<ref-law>, ne conteste pas avoir accepté de soumettre le différend à des arbitres, de sorte qu'il a valablement renoncé au droit de saisir le tribunal étatique prévu par l'art. 6 par. 1 CEDH. Son grief est ainsi dépourvu de tout fondement. L'art. 6 par. 1 CEDH ne se rapporte pas à la procédure devant un tribunal arbitral (<ref-ruling> consid. 3a); savoir si le tribunal arbitral a violé des principes essentiels de procédure est une autre question (cf. <ref-ruling> consid. 5a). Il semble que le recourant veuille plutôt se plaindre d'une violation du droit d'être entendu, mais il n'a pas invoqué l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, de sorte qu'il n'est pas possible d'entrer en matière. Au demeurant, on ne voit pas en quoi son droit d'être entendu n'aurait pas été respecté devant le Tribunal Arbitral du Sport. En tout cas, ce grief n'est pas motivé d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il est vrai que le Tribunal Arbitral du Sport a constaté une violation du droit d'être entendu par une instance de l'UEFA, mais il a estimé que celle-ci avait été réparée devant l'instance supérieure disposant d'un pouvoir de libre examen. Cette opinion est conforme à la jurisprudence existant en Suisse (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 4a, 389 consid. 5a; <ref-ruling> consid. 4a), de sorte qu'elle ne viole en rien l'ordre public. Le recourant se réfère à l'art. 29 Cst. , mais il n'apparaît pas que cette référence ait une portée distincte; en tout cas, le grief n'est pas formulé d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. bb) Le recourant propose sa propre interprétation du règlement établi par l'UEFA. Ce grief n'a rien à voir avec l'ordre public. Le règlement prévoit, en cas de conduite inconvenante ou lorsque l'arbitre a été importuné, une suspension d'un match de compétition, respectivement de deux matchs, ou une suspension pour une durée indéterminée. Il n'est pas arbitraire de penser que les deux termes de l'alternative sont indépendants l'un de l'autre et que l'autorité disciplinaire peut infliger une suspension pour la durée qu'elle juge appropriée à la faute. En tout cas, cette interprétation ne viole en rien l'ordre public. Savoir si la durée de suspension est ou non trop longue compte tenu des circonstances du cas d'espèce est une question d'appréciation, qui ne relève pas de l'ordre public. Comme le recourant n'a pas établi qu'il ait été empêché concrètement de disputer un seul match organisé par l'UEFA, on ne voit pas en quoi la durée de la suspension pourrait être qualifiée de contraire à l'ordre public. cc) Le recourant invoque l'art. 3 CEDH, qui prohibela torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants. Qu'une association sportive ne veuille pas conclure, pendant une durée de six mois, avec un joueur professionnel qui a violé les règles applicables ne constitue en rien une torture ou un traitement inhumain ou dégradant. Ce grief est manifestement téméraire. Pour les raisons déjà évoquées, on ne voit pas que la suspension prononcée, par ses effets, puisse apparaître comme contraire à l'ordre public. dd) Le recourant invoque les art. 27 Cst. et 8 CEDH. Il n'a cependant pas fait l'objet d'une mesure étatique, de sorte que ces dispositions ne sont en principe pas applicables. Au demeurant, on ne voit pas qu'un refus de contracter temporaire, dans les circonstances d'espèce, mette en danger l'existence économique du recourant. Sous cet angle également, on ne discerne aucune contrariété avec l'ordre public. ee) Avec une argumentation confuse, le recourant semble mettre en doute l'indépendance et l'impartialité du Tribunal Arbitral du Sport. Il a déjà été jugé que le Tribunal Arbitral du Sport offrait des garanties d'indépendance suffisantes lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - le Comité International Olympique (CIO) n'est pas partie au litige (<ref-ruling> consid. 3b p. 279). Le recourant ne présente aucun argument nouveau à cet égard et il n'y a pas lieu d'y revenir. Le recourant semble mettre en cause l'impartialité du Tribunal Arbitral du Sport en faisant valoir qu'il a émis des considérations de prévention générale. En matière de sanctions, il est conforme aux principes admis en droit suisse de prendre en considération des préoccupations de prévention générale, pour autant que la sanction n'apparaisse pas disproportionnée en regard de la faute (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 16, 21 consid. 2b p. 25, 342 consid. 2g p. 350). Sous cet angle également, il n'y a pas de contrariété avec l'ordre public. Savoir si la sanction est appropriée à la faute est une question d'appréciation qui ne saurait être revue ici, dès lors que la mesure n'apparaît en rien contraire à l'ordre public. Les autres arguments mettant en cause l'impartialité du Tribunal Arbitral du Sport sont fondés au moins partiellement sur des faits non établis, qui ne peuvent être retenus ici. En tout cas, le recourant n'a pas prouvé des faits conduisant à conclure à la partialité. 3.- Les frais et dépens doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Déclare le recours irrecevable; 2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge du recourant; 3. Dit que le recourant versera à l'intimée une indemnité de 5000 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Tribunal Arbitral du Sport. _ Lausanne, le 11 juin 2001ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

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Faits: Faits: A. A.a C._, ressortissant saoudien, est décédé le 4 septembre 1967 en Arabie Saoudite. De son vivant, il avait constitué un empire industriel et financier comprenant notamment une entreprise de travaux publics dénommée "Entreprise C._". B._, domiciliée au Liban, et A._, homme d'affaires domicilié à Genève, sont deux des soixante héritiers légaux ou institués laissés par le défunt. Jusqu'en 1990, la succession du de cujus est apparemment restée indivise. A.b Par décret n° 8/791 du 31 janvier 1985, le roi d'Arabie Saoudite a autorisé la transformation de l'entreprise précitée en une société à responsabilité limitée réunissant tous les héritiers afin que chacun d'eux reçoive une part du capital social correspondant à ses droits successoraux. Ce décret établissait, en outre, un conseil d'administration de treize membres, au nombre desquels figurait A._. Il désignait, par ailleurs, trois personnes, toutes décédées depuis lors, en qualité de membres du conseil de surveillance de la société. En vertu du décret royal n° 8/440 du 11 janvier 1989, les membres du conseil de surveillance se sont vu conférer le pouvoir de représenter les héritiers pour établir et signer les statuts de la future société et pour procéder à la constitution et à l'enregistrement de celle-ci. Ils étaient également habilités à désintéresser les héritiers qui ne souhaitaient pas devenir associés de la société en formation. Par courrier du 3 avril 1989, les trois membres du conseil de surveillance, se référant à ces deux décrets, ont interpellé B._ sur son souhait de se joindre ou non à la nouvelle entité. B._ leur a indiqué qu'elle ne disposait pas d'informations suffisantes pour se déterminer et elle les a invités à lui fournir les renseignements requis. Aucune réponse ne lui a été apportée. A.c X._ Sàrl a été valablement constituée le 14 mai 1990 avec siège à La Mecque. B._ et A._ ont acquis la qualité d'associés de cette société, à l'instar des autres héritiers. Les membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance ont été désignés conformément au décret n° 8/791 du 31 janvier 1985. L'art. 20 des statuts de ladite société énonce ce qui suit: "Tout différend entre les associés concernant l'application des stipulations des présents statuts sera réglé à l'amiable par voie de conciliation dans un délai de six mois. Si les parties n'aboutissent pas à régler leur litige de manière amiable, le différend est porté devant le conseil de surveillance et de contrôle dont les membres sont désignés en vertu du Haut et Noble Ordre Royal, pour trancher le litige. Le conseil applique à cet effet la réglementation sur l'arbitrage promulguée par le Décret Royal n° M/46 en date du 12/1403H et son document d'application, ainsi que les règlements en vigueur au Royaume. Sa sentence est définitive et exécutoire pour toutes les parties." Les statuts n'ont pas été signés personnellement par les héritiers, mais par les membres du conseil de surveillance qui ont procédé à leur enregistrement auprès du ministère du commerce. Aucun document n'établit que les associés en auraient effectivement reçu un exemplaire. A.d A la suite du décès d'un associé, les statuts ont été modifiés le 12 novembre 1995. L'amendement prévoit notamment que "le reste des stipulations des statuts de la société et leur premier avenant demeurent sans changement aucun". La traduction française du document mentionne le nom de B._ sous la rubrique "Signature des associés". Toutefois, la signature manuscrite de cette personne n'apparaît pas sur la copie de l'exemplaire original rédigé en langue arabe. B._ affirme n'avoir jamais signé cet amendement, dont elle dit n'avoir eu connaissance qu'en janvier 2001. A.e En janvier 2000, B._ a cherché à connaître la valeur de sa part. Le directeur général de la société l'a renseignée à ce sujet en avril de ladite année. Insatisfaite de l'information donnée, l'associée a mandaté un avocat en Arabie Saoudite afin d'obtenir des documents officiels relatifs à la société. C'est à cette occasion qu'elle affirme avoir reçu, en date du 30 janvier 2001, une copie des statuts de celle-ci ainsi que des décrets royaux. Pour faire valoir ses droits, B._ a assigné, en juin 2001, les trois membres du conseil de surveillance et un membre du conseil d'administration devant les tribunaux parisiens, lesquels n'ont pas encore statué. Pour faire valoir ses droits, B._ a assigné, en juin 2001, les trois membres du conseil de surveillance et un membre du conseil d'administration devant les tribunaux parisiens, lesquels n'ont pas encore statué. B. B.a Par demande du 28 mars 2001, B._ a ouvert action contre A._, devant les tribunaux genevois, en vue d'obtenir le paiement de 104'000'000 fr. Cette demande est fondée sur la prétendue responsabilité de A._ en qualité de gérant de X._ Sàrl. Se prévalant de l'art. 20 des statuts de ladite société, le défendeur a soulevé d'entrée de cause l'exception d'arbitrage. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis cette exception et déclaré la demande irrecevable par jugement du 15 novembre 2001. Cependant, par arrêt du 31 mai 2002, la Cour de justice genevoise a annulé ce jugement et renvoyé la cause à l'autorité de première instance, afin qu'elle examine toutes les questions relatives au bien-fondé de l'exception d'arbitrage à la lumière du droit saoudien. Cependant, par arrêt du 31 mai 2002, la Cour de justice genevoise a annulé ce jugement et renvoyé la cause à l'autorité de première instance, afin qu'elle examine toutes les questions relatives au bien-fondé de l'exception d'arbitrage à la lumière du droit saoudien. B.b Par jugement du 8 septembre 2004, le Tribunal de première instance a, derechef, déclaré la demande irrecevable. Sur appel de la demanderesse, la Cour de justice, statuant le 13 mai 2005, a annulé ce jugement, rejeté l'exception d'arbitrage et renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction. Elle a fondé son arrêt sur les motifs résumés ci-après. Saisie d'une exception d'arbitrage prévoyant un tribunal arbitral avec siège à l'étranger, le juge étatique suisse dispose d'un plein pouvoir d'examen. Il n'admettra une telle exception que si le défendeur, qui supporte le fardeau de la preuve, allègue et, en cas de contestation, établit les faits permettant de conclure à l'existence d'une convention d'arbitrage valable. Le défendeur a produit un avis de droit émanant de Y._. Il en résulte qu'une convention d'arbitrage conforme au droit saoudien doit être basée sur la volonté des parties. En l'occurrence, la demanderesse n'a pas donné son consentement à l'insertion d'une clause compromissoire dans les statuts de la société lors de la constitution de celle-ci: d'une part, le défendeur n'allègue pas qu'elle aurait elle-même délégué aux membres du conseil de surveillance le pouvoir d'insérer une clause d'arbitrage dans les statuts; d'autre part, s'agissant d'une convention d'arbitrage, une décision étatique - in casu, un décret royal - ne peut suppléer la volonté d'une partie de voir son différend tranché par une juridiction arbitrale. Admissible au regard du droit saoudien, un consentement implicite à l'arbitrage, par ratification ultérieure des statuts, n'est pas davantage établi en l'espèce. En premier lieu, l'affirmation du défendeur, selon laquelle la demanderesse avait effectivement reçu un exemplaire des statuts avant janvier 2001, n'est pas étayée par des pièces suffisamment probantes, qu'il s'agisse du texte même des statuts, de la prétendue signature par la demanderesse de l'avenant à ceux-ci daté du 12 novembre 1995, circonstance non avérée, ou encore de l'aveu judiciaire qui résulterait de la référence, faite par elle en procédure, auxdits statuts. En second lieu et inversement, les autres faits allégués dans le même contexte par le défendeur - à savoir, la constitution de la société en 1990, la qualité d'associée de la demanderesse et l'écoulement de dix ans entre la fondation de la société et l'ouverture de la présente procédure - sont certes constants, mais ils ne suffisent pas à établir que la demanderesse avait connaissance des statuts avant janvier 2001. Force est d'admettre, dans ces conditions, que la demanderesse n'a donné son consentement à la clause d'arbitrage statutaire ni lors de la constitution de la société, ni ultérieurement. Ces motifs conduisent au rejet de l'exception d'arbitrage et, partant, à la constatation de la compétence des juridictions ordinaires genevoises pour trancher le différend qui leur a été soumis. Point n'est dès lors besoin d'examiner les autres arguments soulevés par la demanderesse en rapport avec la personne des arbitres. Ces motifs conduisent au rejet de l'exception d'arbitrage et, partant, à la constatation de la compétence des juridictions ordinaires genevoises pour trancher le différend qui leur a été soumis. Point n'est dès lors besoin d'examiner les autres arguments soulevés par la demanderesse en rapport avec la personne des arbitres. C. Le défendeur a formé un recours de droit public pour violation du droit d'être entendu, constatation arbitraire des faits et application arbitraire tant du droit cantonal de procédure civile que du droit étranger. Il y invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué. La demanderesse et intimée propose le rejet du recours. Quant à l'autorité cantonale, elle se réfère aux motifs énoncés dans son arrêt. L'effet suspensif a été accordé au recours par ordonnance présidentielle du 22 août 2005.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Dirigé contre une décision incidente sur la compétence prise en dernière instance cantonale (art. 87 al. 1 OJ), le recours de droit public soumis à l'examen du Tribunal fédéral, qui a été déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), est recevable sous cet angle. Il ne le serait pas, en revanche, du fait de son caractère subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ), au cas où son auteur s'y plaindrait de violations du droit fédéral, au sens de l'art. 43 al. 1 OJ, la valeur litigieuse de la présente contestation lui permettant de faire sanctionner de telles violations par la voie du recours en réforme (art. 46 OJ). Cette hypothèse peut cependant être écartée en l'espèce. S'agissant des griefs qui ont trait à la garantie du droit d'être entendu, à l'appréciation des preuves ou à l'application du droit de procédure cantonal, la situation est claire puisqu'ils ne peuvent pas faire l'objet d'un recours en réforme (cf. art. 43 al. 1, 2ème phrase, OJ et art. 55 al. 1 let. c OJ). La situation est, en revanche, plus délicate en ce qui concerne le moyen relatif à l'application du droit étranger. A cet égard, si le recourant, en invoquant ce moyen-là, avait voulu faire sanctionner la violation d'une prescription sur la compétence territoriale figurant dans un traité international ou dans une loi fédérale, tels les art. II al. 3 de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12; ci-après: la Convention de New York; cf. <ref-ruling> consid. 1) et 7 LDIP (<ref-ruling> consid. 1), il aurait dû déférer la décision incidente présentement attaquée à la juridiction fédérale de réforme, en application de l'art. 49 al. 1 OJ (sur la notion, large, des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence visées par cette disposition, cf. Jean-François Poudret, COJ, n. 1.6.1 ad art. 49, p. 331). Ce n'est toutefois pas son propos. De fait, le recourant ne conteste pas que la question litigieuse soulevée par lui en relation avec son exception d'arbitrage doit être résolue au regard du droit saoudien. Cette question de droit étranger ne revêt, au demeurant, pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse, mais constitue le noeud du problème, en ce sens que le sort de l'exception d'arbitrage dépend directement de la réponse qui lui sera donnée. Aussi le recours de droit public était-il bien la voie à suivre pour critiquer la manière dont la Cour de justice a résolu ladite question (sur ce problème de recevabilité, cf. <ref-ruling> consid. 2b/aa et les références). 1.2 Le recourant, qui a soulevé sans succès l'exception d'arbitrage, a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ne pas devoir se soumettre à la juridiction des tribunaux genevois dans l'hypothèse où la décision attaquée l'y aurait contraint en méconnaissant ses droits constitutionnels. En conséquence, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 88 OJ). Il y a lieu, partant, d'entrer en matière. Il y a lieu, partant, d'entrer en matière. 2. Dans un premier moyen, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir violé son droit d'être entendu en ne motivant pas suffisamment son arrêt sur le point indiqué par lui. 2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17, 97 consid. 2b). Il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2c). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; elle peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (<ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités). 2.2 Examinant si le recourant avait apporté la preuve que l'intimée avait effectivement reçu les statuts de X._ Sàrl avant janvier 2001, la cour cantonale a indiqué ce qui suit dans le passage topique de son arrêt: "Quant à l'argumentation de l'intimé relative à un prétendu aveu judiciaire de sa partie adverse parce qu'elle s'est référée à ce document en procédure, elle ne prend pas en compte les conditions strictes d'application de l'<ref-law> et doit être écartée pour ce motif." Le recourant fait grief aux juges cantonaux de s'être contentés d'une motivation toute générale, sans tenir compte du cas particulier et sans indiquer en quoi l'aveu judiciaire invoqué par lui ne répondrait pas aux exigences posées par la disposition citée. Le moyen n'est pas fondé. En effet, bien qu'elle soit relativement lapidaire, la motivation critiquée, si on la replace dans son contexte, permet de comprendre sans peine pour quelle raison la Cour de justice n'a pas retenu le prétendu aveu. Il en ressort que, aux yeux des juges genevois, la simple référence, faite par l'intimée dans ses écritures, aux statuts de X._ Sàrl ainsi qu'à leur avenant du 12 novembre 1995 n'impliquait pas, de la part de l'intéressée, l'"aveu" du fait à prouver, c'est-à-dire qu'elle avait reçu les statuts avant janvier 2001. Savoir si pareille opinion est fondée ou non n'est pas une question de motivation, mais un problème d'appréciation des preuves. Le recourant fait grief aux juges cantonaux de s'être contentés d'une motivation toute générale, sans tenir compte du cas particulier et sans indiquer en quoi l'aveu judiciaire invoqué par lui ne répondrait pas aux exigences posées par la disposition citée. Le moyen n'est pas fondé. En effet, bien qu'elle soit relativement lapidaire, la motivation critiquée, si on la replace dans son contexte, permet de comprendre sans peine pour quelle raison la Cour de justice n'a pas retenu le prétendu aveu. Il en ressort que, aux yeux des juges genevois, la simple référence, faite par l'intimée dans ses écritures, aux statuts de X._ Sàrl ainsi qu'à leur avenant du 12 novembre 1995 n'impliquait pas, de la part de l'intéressée, l'"aveu" du fait à prouver, c'est-à-dire qu'elle avait reçu les statuts avant janvier 2001. Savoir si pareille opinion est fondée ou non n'est pas une question de motivation, mais un problème d'appréciation des preuves. Le recourant fait grief aux juges cantonaux de s'être contentés d'une motivation toute générale, sans tenir compte du cas particulier et sans indiquer en quoi l'aveu judiciaire invoqué par lui ne répondrait pas aux exigences posées par la disposition citée. Le moyen n'est pas fondé. En effet, bien qu'elle soit relativement lapidaire, la motivation critiquée, si on la replace dans son contexte, permet de comprendre sans peine pour quelle raison la Cour de justice n'a pas retenu le prétendu aveu. Il en ressort que, aux yeux des juges genevois, la simple référence, faite par l'intimée dans ses écritures, aux statuts de X._ Sàrl ainsi qu'à leur avenant du 12 novembre 1995 n'impliquait pas, de la part de l'intéressée, l'"aveu" du fait à prouver, c'est-à-dire qu'elle avait reçu les statuts avant janvier 2001. Savoir si pareille opinion est fondée ou non n'est pas une question de motivation, mais un problème d'appréciation des preuves. 3.1 Le recourant formule, par ailleurs, une série de griefs qui mettent tous en jeu la notion d'arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst. 3.2 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore qu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que son résultat le soit. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 86, 177 consid. 2.1 p. 182, 273 consid. 2.1 p. 275; <ref-ruling> consid. 5 p. 280). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2a). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2a). 4. Dans le premier groupe de ses moyens fondés sur la violation de l'art. 9 Cst., le recourant fait grief aux juges cantonaux d'avoir méconnu gravement deux dispositions du droit de procédure civile genevois. 4.1 Le recourant se plaint, tout d'abord, d'une violation de l'art. 9 de la loi genevoise de procédure civile (LPC gen.), aux termes duquel "les parties procèdent en langue française" (sur la portée de cette disposition, cf. <ref-ruling> consid. 2.2). A son avis, la Cour de justice ne pouvait pas se référer à l'exemplaire de l'avenant aux statuts, rédigé en langue arabe, qui avait été produit par l'intimée, pour en déduire que la signature manuscrite de celle-ci n'y figurait pas, alors que la traduction française de l'avenant mentionne le nom de l'intimée sous la rubrique "signature des associés". On ne discerne pas en quoi la cour cantonale aurait violé arbitrairement l'<ref-law> gen. Comme l'intimée le relève à juste titre, une signature ne saurait être "traduite" et encore moins une signature inexistante. Il n'apparaît pas, du reste, qu'il faille connaître la langue arabe pour constater la présence ou l'absence d'une signature manuscrite au pied d'un document, fût-il rédigé dans cette langue. En réalité, le recourant semble vouloir reprocher à la Cour de justice d'avoir fait fond sur la copie de l'exemplaire original de l'avenant litigieux plutôt que sur la traduction de cette pièce. Savoir s'il fallait accorder la préférence à l'original ou à sa traduction, sur un point où la langue utilisée n'était pas déterminante, est au premier chef une question d'appréciation des preuves, laquelle ne relève pas de la règle de droit cantonal précitée. Le moyen tombe, dès lors, à faux. 4.2 La même conclusion s'impose en ce qui concerne le reproche fait à la cour cantonale d'avoir violé arbitrairement l'<ref-law> gen. Les circonstances dans lesquelles cette disposition aurait été gravement méconnue par les juges genevois ont déjà été relatées plus haut (cf. consid. 2.2). Selon le recourant, l'intimée aurait reconnu, dans l'une de ses écritures, que l'avenant était exact. Or, cet avenant indique que tous les associés de X._ Sàrl ont confirmé, à l'occasion de sa conclusion, le contenu des statuts adoptés lors de la fondation de la société, statuts incluant la convention d'arbitrage. Aussi, en déniant la valeur probante de cette déclaration procédurale écrite de l'intimée, la cour cantonale aurait ignoré l'<ref-law> gen. L'aveu judiciaire, au sens de l'<ref-law>, est la déclaration - orale ou écrite - que fait une partie en justice; il fait foi contre celui qui l'a fait. En l'occurrence, selon les explications données par le recourant, l'intimée s'est référée, dans une écriture du 3 septembre 2001, au susdit avenant, qu'elle a annexé à celle-ci. Toutefois, il ne découle pas de la seule référence à cette pièce que l'intimée ait admis l'avoir signée, ce qu'elle a toujours nié, ni, d'ailleurs, qu'elle aurait admis, ce faisant, l'avoir reçue avant janvier 2001. Le grief examiné est ainsi dénué de fondement. Le grief examiné est ainsi dénué de fondement. 5. La Cour de justice se voit encore reprocher d'avoir apprécié les preuves et établi les faits de manière arbitraire en retenant que l'intimée n'avait pas donné ultérieurement son accord à la convention d'arbitrage contenue dans les statuts de X._ Sàrl. En préambule, le recourant indique qu'il ne discerne pas pour quelle raison une ratification par actes concluants n'aurait pu intervenir après le mois de janvier 2001. A supposer que cette remarque liminaire contienne une critique de l'arrêt attaqué, celle-ci n'aurait rien à voir avec le problème de la constatation des faits et de l'appréciation des preuves. Le choix de la date déterminante pour la ratification litigieuse, autrement dit le point de savoir jusqu'à quand cette ratification pouvait intervenir, est, en effet, une question qui relève du droit. Pour le surplus, les différents éléments de fait mentionnés sous chiffre 47 du mémoire de recours, considérés isolément ou de manière globale, ne permettent pas d'infirmer à coup sûr la constatation de la Cour de justice voulant qu'il ne soit pas établi que l'intimée ait reçu les statuts de X._ Sàrl avant janvier 2001. Cette constatation, à tout le moins soutenable, résiste ainsi au grief d'arbitraire. L'argumentation de type appellatoire que le recourant soumet à l'appréciation du Tribunal fédéral ne suffit pas à étayer la conclusion contraire. Le moyen soulevé au sujet de la constatation des faits pertinents ne peut, dès lors, qu'être rejeté. Le moyen soulevé au sujet de la constatation des faits pertinents ne peut, dès lors, qu'être rejeté. 6. 6.1 Le dernier moyen soulevé dans le recours de droit public a trait à l'application du droit étranger. Le recourant rappelle - point qui n'est pas contesté - que la validité et l'opposabilité de la clause arbitrale incorporée dans les statuts d'une société ayant son siège en Arabie Saoudite doivent être examinées au regard du droit de ce pays. Se fondant sur l'avis de droit établi à sa demande par Y._, il soutient que tout associé acceptant les statuts d'une société est supposé accepter la clause compromissoire qui y figure. L'acceptation des statuts, poursuit-il, peut être implicite. A suivre le recourant, l'intimée, pour avoir accepté tacitement sa qualité d'associée de X._ Sàrl, devrait se laisser opposer la clause arbitrale insérée dans les statuts de cette société. En écartant l'exception d'arbitrage, la Cour de justice aurait ignoré une règle claire du droit étranger applicable, si bien que l'arrêt rendu par elle serait entaché d'arbitraire. 6.2 Force est de constater, en comparant l'avis de droit établi par Y._ et le résumé qui en est fait dans l'acte de recours, que le recourant interprète cet avis de manière extensive, en allant au-delà de l'opinion qui y est exprimée (sur la portée d'un avis de droit destiné à établir le contenu d'un droit étranger et sur la mission de Y._, cf. arrêt 1P.390/2004 du 28 octobre 2004, consid. 2.2 et 2.3, avec de nombreuses références). Il ressort, en effet, des réponses données par Y._ aux questions nos 3 et 4 du recourant qu'un consentement à l'arbitrage peut certes être implicite, en ce sens qu'il peut découler de la simple acceptation des statuts incluant la clause arbitrale ou de la ratification ultérieure de ceux-ci. En revanche, on y cherche en vain de quoi étayer l'affirmation du recourant selon laquelle l'acceptation des statuts pourrait, elle aussi, être "implicite". De fait, Y._ se borne à poser que les associés ayant accepté les statuts contenant une clause compromissoire sont liés par cette clause, laquelle déploiera ses effets à l'égard de chacun d'eux, sans qu'un accord soit encore nécessaire, lorsque surviendra un litige couvert par la convention d'arbitrage (réponse à la question n° 3, p. 4, et conclusion n° 3, p. 8). Il souligne, par ailleurs, que la signature d'un avenant modifiant les statuts sur un point mineur et les confirmant pour le reste peut être interprétée comme une ratification ultérieure des statuts et, par voie de conséquence, de la clause arbitrale qui y figure (réponse à la question n° 4, p. 5, et conclusion n° 4, p. 8). A cet égard, le recourant n'indique pas le passage de l'avis de droit, non plus qu'une disposition du droit saoudien ou une jurisprudence claire émanant des autorités judiciaires compétentes, dont on pourrait inférer qu'en droit saoudien, la seule qualité d'associé, quel que soit son mode d'acquisition, implique nécessairement l'approbation des statuts de la société, même pour la personne qui ignore le contenu de ceux-ci. En l'espèce, la cour cantonale a retenu, sans s'exposer au grief d'arbitraire, qu'il n'est pas établi que l'intimée ait approuvé, au départ ou par la suite, les statuts de la société incluant la clause compromissoire. Dans ces conditions, il ne saurait lui être reproché d'avoir méconnu arbitrairement le droit saoudien, ce qui conduit au rejet du présent recours. Dans ces conditions, il ne saurait lui être reproché d'avoir méconnu arbitrairement le droit saoudien, ce qui conduit au rejet du présent recours. 7. Le recourant, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et verser des dépens à son adverse partie (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 27 octobre 2005 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde der K._ vom 24. Oktober 2011 (Post-stempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 21. September 2011,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; Art. 95 ff. BGG nennen dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass bei Beschwerden, die sich - wie vorliegend - gegen einen in Anwendung kantonalen Rechts ergangenen Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat die Beschwerde führende Person darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll (<ref-ruling> E. 1 S. 95), dass hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht gilt, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.), dass es daher der Beschwerde führenden Person obliegt (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen, die nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben), klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen), dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 24. Oktober 2011 den vorerwähnten Anforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, weil sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und in der Begründung namentlich nicht anhand der vorinstanzlichen Erwägungen konkret und detailliert aufgezeigt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern diese durch das angefochtene Urteil des kantonalen Gerichts verletzt worden sein sollen, wobei die Beschwerde insbesondere die gesetzlichen Erfordernisse der qualifizierten Rügepflicht hinsichtlich eines zulässigen Beschwerdegrundes im Sinne von Art. 95 ff. BGG nicht erfüllt, dass hieran auch die - in unsubstanziierter Weise vorgebrachten - Hinweise unter anderem auf "Bundesverfassung Art. 8" bzw. "Meinungs- und Informationsfreiheit" sowie "Persönlichkeitsverletzung" nichts zu ändern vermögen, dass deshalb kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, obwohl die Beschwerdeführerin auf die Formerfordernisse von Beschwerden in Fällen wie dem vorliegenden bereits in einem früheren Verfahren vor Bundesgericht (8C_152/2011; Urteil vom 1. März 2011) hingewiesen wurde, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten umständehalber abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt. Luzern, 11. November 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Batz

CH_BGer_008

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nan

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de

Sachverhalt: A. A.a Am 23. September 2009 ermächtigte der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks X._ und Y._ im Rahmen von Eheschutzmassnahmen getrennt zu leben; er stellte die drei ehelichen Kinder der Parteien unter die elterliche Obhut von Y._, regelte das Besuchsrecht von X._ und bestätigte die Erziehungsbeistandschaft im Sinn von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Ferner verpflichtete der Präsident X._, ab 1. Juni 2009 an den Unterhalt der Kinder mit je Fr. 775.-- plus allfälligen Kinderzulagen und an denjenigen von Y._ mit Fr. 2'200.-- beizutragen. Des Weiteren regelte er Fälligkeit und Verzinsung der Beiträge sowie die Herausgabe verschiedener Gegenstände und wies die übrigen Begehren ab. A.b Gegen dieses Urteil beschwerte sich X._ beim Zivilgericht des Seebezirks. Er verlangte eine andere Regelung des Besuchsrechts und begehrte im Weiteren, sämtliche Unterhaltsbeiträge seien ab dem 1. Juli 2009 festzusetzen. Schliesslich sei er zu verpflichten, Y._ einen Fr. 1'350.-- nicht übersteigenden Betrag zu bezahlen. B. B.a Mit Verfügung vom 9. November 2009 verhielt der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks X._ zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 500.-- bis zum 19. November 2009, wobei er in der Verfügung auf die "Säumnisfolgen von <ref-law>/FR" hinwies. X._ leistete den Kostenvorschuss erst am 28. November 2009. B.b Am 27. November 2009 schrieb der Präsident des Zivilgerichts das Beschwerdeverfahren wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses ab, auferlegte X._ die Verfahrenskosten von Fr. 150.-- und verpflichtete ihn zu den Parteikosten. Die Verfügung enthält keine Rechtsmittelbelehrung. C. Gegen diese ihm am 8. Dezember 2009 zugestellte Verfügung hat X._ mit einer am 11. Dezember 2009 der Post übergebenen Eingabe beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die Verfügung des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung der Beschwerde an das Zivilgericht des Seebezirks zurückzuweisen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. D. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit Verfügung vom 15. Dezember 2009 nicht entsprochen worden.

Erwägungen: 1. 1.1 Die angefochtene Verfügung enthält entgegen der Vorschrift von <ref-law> keine Rechtsmittelbelehrung. Im vorliegenden Fall geht es um eine in einem Beschwerdeverfahren betreffend Eheschutzmassnahmen ergangene Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts, mit der das Beschwerdeverfahren mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses abgeschrieben worden ist. Von daher ist fraglich, ob überhaupt ein letztinstanzlicher Entscheid im Sinn von <ref-law> vorliegt. Mit Bezug auf Eheschutzmassnahmen sehen die Absätze 2 und 3 von Art. 54a EGZGB/FR vor, dass das Urteil des Präsidenten des Bezirksgerichts beim Bezirksgericht und dessen Urteil mit Berufung beim Kantonsgericht angefochten werden können. Im Lichte des Wortlautes dieser Bestimmungen (Urteil) ist fraglich, ob die Verfügung betreffend Abschreibung des Verfahrens wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses als Urteil im Sinn der Bestimmungen des EGZGB/FR angesehen werden kann, mit der Folge, dass die kantonale Berufung an das Kantonsgericht zulässig wäre. Bestehen aber - wie hier - ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit eines (kantonalen) Rechtsmittels, verzichtet das Bundesgericht in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (<ref-ruling> E. 1.3 S. 202; <ref-ruling> E. 1.5 S. 94; je mit Hinweisen). 1.2 Die angefochtene Verfügung schliesst das Beschwerdeverfahren ab und gilt damit als Endentscheid im Sinn von <ref-law>. In der Sache geht es um Eheschutzmassnahmen und damit um eine Zivilsache im Sinn von <ref-law>, wobei vor der kantonalen Beschwerdeinstanz im Wesentlichen der Unterhaltsbeitrag zugunsten der Beschwerdegegnerin strittig war; der Beschwerdeführer hat dort eine Kürzung dieses Beitrages von Fr. 2'200.-- pro Monat auf Fr. 1'350.-- pro Monat verlangt und im Weiteren darum ersucht, die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin und die Kinder erst ab dem 1. Juli 2009 festzusetzen. Damit liegt eine Zivilsache vermögensrechtlicher Natur vor (siehe dazu: Urteile 5D_60/2007 vom 9. August 2007 E. 1.2 und 5 A_108/2007 vom 11. Mai 2007 E. 1.2). Die angefochtene Verfügung enthält zwar entgegen der gesetzlichen Vorschrift auch keine Angaben darüber, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- gegeben ist (<ref-law>). Diese Voraussetzung kann indes angesichts des strittigen Beginns der Leistungen, der strittigen Differenz und der unbestimmten Dauer des geschuldeten Unterhaltsbeitrages ohne Weiteres als erfüllt betrachtet werden (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen steht damit offen; mit ihr kann eine Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), zu dem nach der Begriffsbestimmung des BGG auch das Verfassungsrecht gehört. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich daher als unzulässig (<ref-law>). Darauf ist nicht einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> (Verbot des überspitzten Formalismus) und macht zur Begründung geltend, der Zweck von <ref-law>/FR liege darin, den Staat von der Eintreibung von Gerichtskosten zu befreien, indem die Gerichte nicht ohne Leistung des Kostenvorschusses tätig zu werden brauchen. In den meisten Kantonen, aber auch im Bundesgerichtsgesetz (<ref-law>), werde indes die Ansetzung einer Nachfrist zur Erfüllung der prozessualen Pflicht vorgeschrieben, bevor auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werden könne. Ob die restriktive Praxis von <ref-law>/FR vor <ref-law> standhalte, sei daher fraglich. Im Übrigen bestehe an der Einhaltung einer derart restriktiven Vorschrift auch kein schutzwürdiges Interesse; sie werde zum reinen Selbstzweck und erschwere die Durchsetzung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> (Verbot des überspitzten Formalismus) und macht zur Begründung geltend, der Zweck von <ref-law>/FR liege darin, den Staat von der Eintreibung von Gerichtskosten zu befreien, indem die Gerichte nicht ohne Leistung des Kostenvorschusses tätig zu werden brauchen. In den meisten Kantonen, aber auch im Bundesgerichtsgesetz (<ref-law>), werde indes die Ansetzung einer Nachfrist zur Erfüllung der prozessualen Pflicht vorgeschrieben, bevor auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werden könne. Ob die restriktive Praxis von <ref-law>/FR vor <ref-law> standhalte, sei daher fraglich. Im Übrigen bestehe an der Einhaltung einer derart restriktiven Vorschrift auch kein schutzwürdiges Interesse; sie werde zum reinen Selbstzweck und erschwere die Durchsetzung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise. 2.2 2.2.1 Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Bürgern und Bürgerinnen den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Im Rechtsgang sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach <ref-law> entgegen. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (<ref-ruling> E. 2.4.2 S. 248). 2.2.2 Wird die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher Vorschrift von der rechtzeitigen Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht, so kann darin grundsätzlich weder ein überspitzter Formalismus noch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs erblickt werden, sofern die Partei über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtleistung in angemessener Weise aufmerksam gemacht worden ist. Insbesondere sind die Kantone von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, die in <ref-law> vorgesehene Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses zu übernehmen (Urteil 2C.645/2008 vom 24. Juni 2009 E. 2.2; vgl. auch Urteil 1P.151/2006 vom 31. März 2006 E. 4); 2.2.3 Im vorliegenden Fall bezeichnet die Verfügung den zu leistenden Vorschuss sowie die Zahlungsfrist und weist auf die Vorschrift von <ref-law>/FR hin, die nach der kantonalen Rechtsprechung auch für das Rechtsmittelverfahren gilt (MICHEL ESSEIVA UND ANDERE, Code de procédure civile fribourgois annoté. 2. Aufl. 2007, Kommentierung zu <ref-law>/FR, S. 84). Aus Absatz 2 dieser Bestimmung ergibt sich unmissverständlich, dass das eingelegte Rechtsmittel abgeschrieben werde, sofern die Leistung des Kostenvorschusses nicht innert der festgesetzten Frist erfolgt. Ob das Nichteintreten wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses überspitzt formalistisch ist, hängt grundsätzlich auch nicht von der Schwere der Folgen für die verspätet handelnde Partei ab (vgl. Urteil 2A.728/2006 vom 18. April 2007; Urteil 2C_450/2008 vom 1. Juli 2008 E. 2.3.4). Sodann erschwert diese Vorschrift die Durchsetzung des materiellen Rechts nicht in unhaltbarer Weise, kann doch eine Partei um Erstreckung der Frist ersuchen, falls sie aus persönlichen Gründen zur Leistung des Vorschusses innert Frist nicht in der Lage ist. Die Rüge der Verletzung von <ref-law> erweist sich als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Für das bundesgerichtliche Verfahren ist keine Entschädigung zuzusprechen, da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gericht des Seebezirks schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Februar 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['446b6442-3da0-4eb7-a347-1d46fa54101d', 'cabc85fe-3e30-4cbd-8d75-a3f5ca0629bf', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc']

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fdba58d6-71f6-4042-8c7d-76daff97f656

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Im Sommer/Herbst 1997 lernte der Y._ die Wirtsleute J.X._ und V.X._ kennen, welche in Luzern ein Café-Restaurant betreiben. Nach seiner Pensionierung Ende Oktober 1997 hielt er sich oft in diesem Café-Restaurant auf und wurde mit den Wirtsleuten vertraut. Am 20. November 1997 liess der Rentner sein gesamtes Altersguthaben bei der Pensionskasse in der Höhe von Fr. 110'187.90 auf sein Postcheckkonto überweisen. Weil er sich in Geldanlagemöglichkeiten nicht auskannte, vereinbarte er mit J.X._, den grössten Teil seines Altersguthabens auf ein neu zu eröffnendes Bankkonto zu überweisen und einen kleineren Restbetrag in bar im Tresor des Café-Restaurant zu deponieren. J.X._ sollte die Verwaltung des Altersguthabens bzw. des entsprechenden Bankkontos innehaben. V.X._ sollte dem Rentner aus dem erwähnten Tresor Bargeld übergeben, wenn dieser welches wünschte, und ausserdem mit diesem Geld Zahlungen tätigen. J.X._ hatte jeweils für genügend Geld im Tresor zu sorgen. Am 27. November 1997 bezog der Rentner Fr. 104'000.-- von seinem Postcheckkonto und eröffnete bei der Bank Z._ ein auf ihn und J.X._ lautendes Sparkonto sowie ein Wertschriftendepot. Auf das Sparkonto zahlte er umgehend Fr. 90'000.-- des bezogenen Betrages ein. Sodann schlossen er und J.X._ eine Vereinbarung ab, wonach beide über das Spar- und das Wertschriftendepot selbständig und einzeln verfügungsberechtigt waren. Den Rest des bezogenen Geldes, Fr. 14'000.--, deponierte der Rentner in bar im Tresor des Café-Restaurants. Nachdem der Rentner festgestellt hatte, dass auf dem Sparkonto nur noch ein Guthaben von Fr. 525.55 vorhanden war, hob er am 10. Juni 1998 Fr. 500.-- ab und reichte am 2. Oktober 1998 Strafklage gegen die Wirtsleute wegen Veruntreuung ein. Nachdem der Rentner festgestellt hatte, dass auf dem Sparkonto nur noch ein Guthaben von Fr. 525.55 vorhanden war, hob er am 10. Juni 1998 Fr. 500.-- ab und reichte am 2. Oktober 1998 Strafklage gegen die Wirtsleute wegen Veruntreuung ein. B. Die Staatsanwaltschaft warf V.X._ vor, ihrem Ehemann zwischen Januar und Juni 1998 geholfen zu haben, das diesem Ende November 1997 anvertraute Guthaben von Fr. 90'000.-- auf dem Sparkonto im Umfang von Fr. 62'132.-- nicht im Interesse des Rentners, sondern zweckwidrig für eigene Bedürfnisse verwendet zu haben. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach V.X._ am 30. August 2002 wegen Gehilfenschaft zu mehrfacher Veruntreuung schuldig und bestrafte sie mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 6 Monaten Gefängnis. Mit Urteil vom 27. Mai 2003 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, den Schuldspruch und bestrafte V.X._ unter anderem mit 4 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. B. Die Staatsanwaltschaft warf V.X._ vor, ihrem Ehemann zwischen Januar und Juni 1998 geholfen zu haben, das diesem Ende November 1997 anvertraute Guthaben von Fr. 90'000.-- auf dem Sparkonto im Umfang von Fr. 62'132.-- nicht im Interesse des Rentners, sondern zweckwidrig für eigene Bedürfnisse verwendet zu haben. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach V.X._ am 30. August 2002 wegen Gehilfenschaft zu mehrfacher Veruntreuung schuldig und bestrafte sie mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 6 Monaten Gefängnis. Mit Urteil vom 27. Mai 2003 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, den Schuldspruch und bestrafte V.X._ unter anderem mit 4 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. C. Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern hat V.X._ mit Eingabe vom 24. Dezember 2003 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, Ziff. 1b), Ziff. 2b), Ziff. 3, Ziff. 5 und Ziff. 6 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdegegner beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In prozessualer Hinsicht fragt sich, ob die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG durchgehend genügt. Die Beschwerdeführerin müsste sich mit den Erwägungen des Obergerichts detailliert auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen, inwiefern dieses die angerufenen Verfassungsrechte verletzt haben soll. Wie es sich damit im Allgemeinen verhält, kann offen gelassen werden. Vielmehr ist im entsprechenden Sachzusammenhang darauf zurückzukommen. Ansonsten sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 1. In prozessualer Hinsicht fragt sich, ob die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG durchgehend genügt. Die Beschwerdeführerin müsste sich mit den Erwägungen des Obergerichts detailliert auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen, inwiefern dieses die angerufenen Verfassungsrechte verletzt haben soll. Wie es sich damit im Allgemeinen verhält, kann offen gelassen werden. Vielmehr ist im entsprechenden Sachzusammenhang darauf zurückzukommen. Ansonsten sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei während des gesamten Untersuchungsverfahrens zu keinem Zeitpunkt formell verteidigt gewesen. Zwar habe der Verteidiger des Hauptangeklagten - ihres Ehemannes - zeitweise versucht, nebst den Interessen seines Klienten auch die ihren wahrzunehmen. Dies komme indessen einer unzulässigen Doppelvertretung gleich. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte gemäss Art. 29 Abs. 2 und <ref-law>, Art. 6 Ziff. 3 EMRK und Art. 14 Abs. 3 UNO-Pakt II geltend. Sie stellt sich auf den Standpunkt, auf die im Untersuchungsverfahren protokollierten Einvernahmen hätte nicht abgestellt werden dürfen. 2.1 Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil fest, die Beschwerdeführerin sei im Untersuchungsverfahren wiederholt auf ihr Recht hingewiesen worden, sich durch einen Verteidiger verbeiständen zu lassen. Sie habe aber darauf verzichtet. Obwohl der Verteidiger des Hauptangeklagten die Beschwerdeführerin in seiner Korrespondenz zuweilen als seine Klientin bezeichnet habe, sei davon auszugehen, dass zwischen ihnen kein Verteidigungsmandat bestanden habe. Im Verfahren vor Kriminalgericht sei der Beschwerdeführerin schliesslich ein amtlicher Verteidiger beigegeben worden. Es könne offen gelassen werden, ob die Beschwerdeführerin schon während des Untersuchungsverfahrens im Sinne von § 33 Abs. 3 Ziff. 3 und § 34 Abs. 1 des Luzerner Gesetzes vom 3. Juni 1957 über die Strafprozessordnung [StPO/LU] durch einen Verteidiger hätte verbeiständet sein müssen. Die Beschwerdeführerin habe sowohl vor Kriminal- als auch vor Obergericht, als sie bereits anwaltlich verbeiständet gewesen sei, ihre früheren Aussagen bestätigt und an diesen festgehalten. Ein allfälliger Verfahrensmangel wäre damit geheilt. Somit könnten bei der Urteilsfindung auch ihre während des Untersuchungsverfahrens protokollierten Aussagen herbeigezogen werden. 2.2 Im Folgenden werden die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei im Untersuchungsverfahren nicht formell verteidigt gewesen (E. 3), und die Rüge, sie sei durch den Verteidiger ihres Ehemannes infolge faktischer Doppelvertretung nicht wirksam verteidigt worden (E. 4), getrennt behandelt. 2.2 Im Folgenden werden die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei im Untersuchungsverfahren nicht formell verteidigt gewesen (E. 3), und die Rüge, sie sei durch den Verteidiger ihres Ehemannes infolge faktischer Doppelvertretung nicht wirksam verteidigt worden (E. 4), getrennt behandelt. 3. 3.1 Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK stehen der beschuldigten Person die Rechte zu, sich selber zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Entsprechende Ansprüche ergeben sich aus <ref-law>, <ref-law>, Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II und aus § 33 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law>/LU. Aus <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK folgt sodann das Recht auf eine wirksame Verteidigung. § 33 Abs. 3 in Verbindung mit <ref-law>/LU regelt die notwendige Verteidigung. <ref-law>/LU sieht vor, dass Parteien und ihre Anwälte den Untersuchungshandlungen beiwohnen können, sofern der Untersuchungszweck dadurch nicht gefährdet wird. Bei Einvernahmen des Angeschuldigten kann der Verteidiger immer anwesend sein. Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens (<ref-law>, <ref-law>, Art. 6 EMRK) ergibt sich für den Richter die Pflicht, einen rechtsungewohnten, anwaltlich nicht vertretenen Verfahrensbeteiligten über seine Rechte aufzuklären und ihn insbesondere darauf hinzuweisen, dass er jederzeit einen Verteidiger beiziehen kann. Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II schreibt ausdrücklich vor, dass ein Beschuldigter, der keinen Verteidiger hat, über das Recht, einen solchen in Anspruch zu nehmen, zu informieren ist. Der Richter hat sich aufgrund der erwähnten Bestimmungen zu vergewissern, ob der Beschuldigte über das Recht auf Beizug eines privaten und gegebenenfalls amtlichen Verteidigers orientiert ist und davon Kenntnis hat, wie er diesen Anspruch geltend machen kann (<ref-ruling> E. 3a S. 189). 3.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Einvernahme durch das Amtsstatthalteramt Luzern vom 10. Dezember 1998 auf ihre Verteidigungsrechte und das Teilnahmerecht des Anwaltes nach §§ 33, 34 und 68 Abs. 1 StPO/LU hingewiesen wurde und sie dies zur Kenntnis nahm. An der Einvernahme vom 18. Januar 2000 wurde sie darüber orientiert, dass sie spätestens vor dem Kriminalgericht des Kantons Luzern einen Verteidiger brauche. Die Beschwerdeführerin nahm dies wiederum zur Kenntnis und fügte bei, dass sie noch keinen Verteidiger benennen wolle. Die Beschwerdeführerin wurde somit über ihre Ansprüche, einen privaten Verteidiger beizuziehen bzw. eine amtliche Verteidigung zu beantragen, orientiert. Sie beanstandet in der staatsrechtlichen Beschwerde denn auch nicht, sie sei nicht genügend über ihre Verteidigungsrechte informiert worden. Soweit ersichtlich, machte sie ihre Rechte gar nicht geltend. Das Obergericht ging davon aus, sie habe auf die Verbeiständung durch einen Verteidiger im Untersuchungsverfahren verzichtet. Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, die rechtsstaatlichen Grundsätze für ein faires Verfahren machten in einem schwerwiegenden Fall wie dem vorliegenden eine anwaltliche Verbeiständung zwingend erforderlich, auch gegen ihren Willen. Dieses Recht sei unverzichtbar. Die Beschwerdeführerin rügt damit sinngemäss, sie hätte bereits im Untersuchungsverfahren notwendig verteidigt sein müssen. 3.3 Die notwendige Verteidigung ist primär ein Institut des kantonalen Strafprozessrechts. Nach <ref-law>/LU muss ein Angeschuldigter durch einen Verteidiger in folgenden Fällen verbeiständet sein: 1. wenn er länger als einen Monat in Haft ist; 2. wenn er zufolge geistiger oder körperlicher Beeinträchtigung nicht im Stande ist, sich selber zu verteidigen, und sein allfälliger gesetzlicher Vertreter ihn nicht ausreichend verbeiständen kann; 3. im Gerichtsverfahren in Kriminalstrafsachen; 4. bei der Anordnung von Präventivhaft im Sinn von § 80 Abs. 3; 5. in anderen Fällen, in denen der Amtsstatthalter oder der Gerichtspräsident dies als notwendig erachtet. <ref-law>/LU sieht vor, dass der Amtsstatthalter oder der Gerichtspräsident in diesen Fällen dem Angeschuldigten einen amtlichen Verteidiger beigibt, wenn dieser nicht selber einen Verteidiger bestellt. Da es sich vorliegend um eine Kriminalstrafsache handelt (vgl. <ref-law>/ LU) musste die Beschwerdeführerin - wie sie es auch war - gemäss <ref-law>/LU im Gerichtsverfahren notwendig verteidigt sein. Diese Bestimmung spricht nur vom Gerichts-, nicht jedoch vom Untersuchungsverfahren. Der Amtsstatthalter ging offenbar implizit davon aus, dass die Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren noch nicht notwendig verteidigt sein musste. Das Obergericht liess die Frage offen, ob die Beschwerdeführerin aufgrund von <ref-law>/LU in einer Kriminalstrafsache bereits im Untersuchungsverfahren hätte durch einen Verteidiger verbeiständet sein müssen. Die Beschwerdeführerin bezieht sich zur Begründung des Rechts auf notwendige Verteidigung nicht auf diese Bestimmung und auch nicht auf den Auffangtatbestand des <ref-law>/LU. Sie macht keine willkürliche Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts geltend, sondern beruft sich vielmehr sinngemäss auf einen verfassungsmässigen Anspruch auf notwendige Verteidigung. 3.4 Das Bundesgericht hat im Entscheid 1P.694/2001 vom 6. März 2002 E. 2.2 festgehalten, dass sich unmittelbar aus dem Bundesverfassungsrecht grundsätzlich kein Anspruch auf notwendige Verteidigung im Ermittlungsverfahren ergebe. Denkbar wäre, ein solches Recht in Ausnahmefällen, in denen ein Angeschuldigter offensichtlich nicht in der Lage sei, seine Interessen allein wahrzunehmen, aus dem verfassungsmässigen Grundsatz des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK und Art. 29 Abs. 1 bzw. <ref-law> abzuleiten (ebenso Entscheid 8G.101/2003 vom 28. Oktober 2003, E. 2). Es ist zu prüfen, ob allenfalls ein solcher Ausnahmefall vorliegt. Es trifft zu - wie die Beschwerdeführerin vorbringt -, dass es sich bei der ihr zur Last gelegten Tat nicht um eine Bagatellsache handelt. Vielmehr hatte aufgrund der Schwere des Tatvorwurfs erstinstanzlich das Kriminalgericht darüber zu befinden. Auf der anderen Seite gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Interessen im Untersuchungsverfahren allein wahrzunehmen. Sie ist eine erfahrene Geschäftsfrau mit Wirtepatent. Sie befand sich zum massgeblichen Zeitpunkt weder in Haft noch litt sie - soweit ersichtlich - an einer Krankheit, welche die Wahrnehmung ihrer Interessen eingeschränkt hätte. Im Untersuchungsverfahren ging es zur Hauptsache darum, in tatsächlicher Hinsicht abzuklären, wie die Gelder, die der besagte Rentner dem Ehemann der Beschwerdeführerin zur Verwaltung anvertraut hatte, verwendet wurden. Dabei handelt es sich nicht um komplizierte Geschäftsvorgänge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erscheint das Untersuchungsverfahren nicht als besonders komplex. Zwar sind die ersten, spontanen Aussagen eines Angeschuldigten gegenüber der Untersuchungsbehörde für die Beweiswürdigung von besonderem Wert, weshalb die Anwesenheit eines Verteidigers bereits zu diesem Zeitpunkt sinnvoll ist und von <ref-law>/LU auch vorgesehen wird. Dies rechtfertigt für sich allein jedoch noch nicht eine notwendige Verteidigung. Die Beschwerdeführerin wurde im Übrigen über ihr Recht auf Beizug eines Verteidigers orientiert und auch darüber, dass ein solcher an ihren Einvernahmen anwesend sein könnte. Unter diesen Umständen liegt kein Ausnahmefall vor, welcher eine notwendige Verteidigung der Beschwerdeführerin bereits im Untersuchungsverfahren von Verfassungs wegen geboten hätte. 3.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, durch das Fehlen einer formellen Verteidigung im Untersuchungsverfahren sei die Verfassung bzw. die EMRK verletzt worden, erweist sich somit als unbegründet. Damit kann die Frage offen bleiben, ob ein in fehlender notwendiger Verteidigung begründeter Verfahrensfehler während des Untersuchungsverfahrens im Verfahren vor erster und zweiter Instanz hätte geheilt werden können. 3.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, durch das Fehlen einer formellen Verteidigung im Untersuchungsverfahren sei die Verfassung bzw. die EMRK verletzt worden, erweist sich somit als unbegründet. Damit kann die Frage offen bleiben, ob ein in fehlender notwendiger Verteidigung begründeter Verfahrensfehler während des Untersuchungsverfahrens im Verfahren vor erster und zweiter Instanz hätte geheilt werden können. 4. Die Beschwerdeführerin sieht ihre Verteidigungsrechte schliesslich dadurch als verletzt an, dass der Verteidiger ihres Ehemannes im Untersuchungsverfahren faktisch zum Teil auch ihre Interessen wahrgenommen habe, dabei aber in unzulässiger Doppelvertretung gehandelt habe. Der Hauptangeklagte und sie hätten sich gegenseitig belastet und der Verteidiger sei aufgrund der gegenläufigen Interessen nicht in der Lage gewesen, sie wirksam zu verteidigen. 4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zu <ref-law>, <ref-law> und Art. 6 EMRK) muss der amtliche wie der private Verteidiger die Interessen des Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen. Der Angeschuldigte hat Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung seiner Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden der Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 EMRK gewährten Verteidigungsrechte liegen. Der zuständige Richter ist im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung nicht nur verpflichtet, den amtlichen Verteidiger zu ersetzen. Er hat auch bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten und nach der Aufklärung der Angeschuldigten über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren, d.h. z.B. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen (<ref-ruling> E. 3b S. 189 f.). Ein Verteidiger kann die Verteidigungsrechte eines Angeschuldigten unter anderem dann nicht mehr ausreichend und wirksam wahrnehmen, wenn er sich bei der Ausübung seines Mandates in einem Interessenkonflikt befindet. Vertritt ein Verteidiger zwei in demselben Verfahren beschuldigte Personen, befindet er sich in einem Interessenkonflikt, wenn er die Interessen und Verteidigungsrechte des einen Mandanten nicht wahrnehmen kann, ohne die Interessen und Verteidigungsrechte des anderen Mandanten zu gefährden oder gar zu verletzen. Bei abstrakter Betrachtung sind Interessenkonflikte in solchen Konstellationen immer möglich. Es ist jedoch nicht zwingend, dass sich ein Verteidiger mit Doppelmandat in einem Interessenkonflikt befindet (Entscheid 6P.108/2002 vom 28. Oktober 2002, E. 2.1 und E. 2.2.1). 4.2 Die Beschwerdeführerin behauptet im vorliegenden Fall einen Interessenkonflikt und bringt vor, sie und ihr Mann hätten sich gegenseitig belastet. Indessen belegt sie diese Behauptung nicht weiter. Ein konkreter Interessenkonflikt ist aus den Akten nicht ersichtlich. Ferner bestand - wie das Obergericht unbestrittenermassen feststellte - zwischen dem Verteidiger des Hauptangeklagten und der Beschwerdeführerin kein Verteidigungsmandat. Einzig aus der Tatsache, dass der Verteidiger ihres Ehemannes sie vereinzelt als Klientin bezeichnete oder Prozesshandlungen für sie vornahm, kann sie keine Verletzung ihres Rechts auf wirksame Verteidigung durch denselben ableiten. Sie hätte Gelegenheit gehabt, selber einen privaten oder gegebenenfalls amtlichen Verteidiger beizuziehen. Ausserdem dürfte es für die Beschwerdeführerin kaum von Nachteil gewesen sein, dass der Verteidiger ihres Ehemannes bei ihren Einvernahmen anwesend war. 4.2 Die Beschwerdeführerin behauptet im vorliegenden Fall einen Interessenkonflikt und bringt vor, sie und ihr Mann hätten sich gegenseitig belastet. Indessen belegt sie diese Behauptung nicht weiter. Ein konkreter Interessenkonflikt ist aus den Akten nicht ersichtlich. Ferner bestand - wie das Obergericht unbestrittenermassen feststellte - zwischen dem Verteidiger des Hauptangeklagten und der Beschwerdeführerin kein Verteidigungsmandat. Einzig aus der Tatsache, dass der Verteidiger ihres Ehemannes sie vereinzelt als Klientin bezeichnete oder Prozesshandlungen für sie vornahm, kann sie keine Verletzung ihres Rechts auf wirksame Verteidigung durch denselben ableiten. Sie hätte Gelegenheit gehabt, selber einen privaten oder gegebenenfalls amtlichen Verteidiger beizuziehen. Ausserdem dürfte es für die Beschwerdeführerin kaum von Nachteil gewesen sein, dass der Verteidiger ihres Ehemannes bei ihren Einvernahmen anwesend war. 5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Einvernahmen der Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren nicht unter Verletzung verfassungsmässiger Verfahrensrechte oder EMRK-Garantien durchgeführt wurden. Die im Untersuchungsverfahren protokollierten Einvernahmen durften folglich bei der Urteilsfindung verwertet werden. 5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Einvernahmen der Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren nicht unter Verletzung verfassungsmässiger Verfahrensrechte oder EMRK-Garantien durchgeführt wurden. Die im Untersuchungsverfahren protokollierten Einvernahmen durften folglich bei der Urteilsfindung verwertet werden. 6. Des Weiteren wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine unzulängliche Sachverhaltsabklärung und willkürliche Beweiswürdigung vor, da es ihre Anträge auf Einvernahme von F._ und G._ als Zeugen sowie von J.X._ als Auskunftsperson abwies. 6.1 Unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law> nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass der Richter das Beweisverfahren schliessen kann, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, oder wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur auf, wenn sich die Beweiswürdigung in dieser Hinsicht als willkürlich erweist (<ref-ruling> E. 4a S. 211, mit Hinweisen). 6.2 Das Obergericht wies die Beweisanträge mit folgender Begründung ab: Da die Regelung der privaten und geschäftlichen Finanzangelegenheiten zwischen den beiden Angeklagten in den Akten hinreichend dokumentiert sei, erübrigten sich diesbezügliche Einvernahmen von J.X._ als Auskunftsperson und von F._ und G._ als Zeugen. Bezüglich F._ habe die Angeklagte des Weiteren selber vorgebracht, dass jene lediglich Aussagen zum allgemeinen Vorgehen bezüglich der finanziellen Ausgaben des Rentners, jedoch keine genauen und konkreten Angaben über Art und Umfang seiner Ausgaben machen könnte, weshalb auf ihre Einvernahme auch zu diesem Beweisthema zu verzichten sei. Nachdem die Angeklagten an der Zahlungsaufstellung des Verteidigers des Hauptangeklagten vom 30. September 1998 wiederholt festgehalten bzw. diese bestätigt hätten und trotzdem eine andere, treuwidrige Verwendung des Guthabens des Rentners erstellt sei, sei entgegen der Behauptung der Angeklagten davon auszugehen, dass im entsprechenden Ordner keine zusätzlichen Belege existiert hätten, die weitere von ihr für den Rentner getätigten Zahlungen dokumentieren könnten. Auf eine diesbezügliche Einvernahme von G._ könne daher verzichtet werden, da sie am Ergebnis nichts zu ändern vermöchte. Zudem habe die Angeklagte vor Kriminalgericht eingestanden, dass im Ordner ohnehin nicht alle Zahlungen verzeichnet gewesen seien. J.X._ habe seinerseits bei der Vermögensverwaltung für den Rentner generell keine Zwischenabrechnungen oder Belege erstellt, wie sein Verteidiger vor Obergericht eingeräumt habe. 6.3 Diese Ausführungen sind überzeugend und schlüssig. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist allgemeiner Art und vermag keine Willkür zu belegen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> durch die Nichtanhörung der Zeugen bzw. der Auskunftsperson lässt sich nicht ausmachen. Inwiefern die Sachrichter durch die Abweisung der Beweisanträge die Beweise einseitig gewürdigt bzw. bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche Zweifel an der Schuld der Beschwerdeführerin unterdrückt hätten, wird nicht weiter begründet. Auf die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) ist mangels genügender Begründung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht einzutreten. Inwiefern die Sachrichter durch die Abweisung der Beweisanträge die Beweise einseitig gewürdigt bzw. bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche Zweifel an der Schuld der Beschwerdeführerin unterdrückt hätten, wird nicht weiter begründet. Auf die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) ist mangels genügender Begründung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht einzutreten. 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ferner hat die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Damit wird das Gesuch des Beschwerdegegner um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. März 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. X._ (geb. 1987) stammt nach eigenen Angaben aus Kamerun und durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Das Migrationsamt des Kantons Zürich nahm ihn ab dem 13. Oktober 2006 in Ausschaffungshaft, welche am 4. Januar 2007 bis zum 12. April 2007 verlängert wurde. Am 5. April 2007 genehmigte der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich den Fortbestand der Haft bis zum 12. Juli 2007. X._ ist am 23. April 2007 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, die entsprechende Verfügung aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich und der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Migration hat mitgeteilt, dass es hoffe, bis Juli 2007 eine zentrale Anhörung mit einer kamerunischen Expertenkommission organisieren zu können. X._ hat am 11. Mai 2007 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten. 1. X._ (geb. 1987) stammt nach eigenen Angaben aus Kamerun und durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Das Migrationsamt des Kantons Zürich nahm ihn ab dem 13. Oktober 2006 in Ausschaffungshaft, welche am 4. Januar 2007 bis zum 12. April 2007 verlängert wurde. Am 5. April 2007 genehmigte der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich den Fortbestand der Haft bis zum 12. Juli 2007. X._ ist am 23. April 2007 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, die entsprechende Verfügung aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich und der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Migration hat mitgeteilt, dass es hoffe, bis Juli 2007 eine zentrale Anhörung mit einer kamerunischen Expertenkommission organisieren zu können. X._ hat am 11. Mai 2007 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten. 2. Die Eingabe, die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln ist (vgl. Art. 132 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.), erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden: 2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass bei ihm nach wie vor ein Haftgrund besteht: Das Bundesamt für Migration ist am 9. Mai 2005 auf sein Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG (SR 142.31) nicht eingetreten (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG [SR 142.20]; <ref-ruling> ff., 488 ff). Eine Beschwerde hiergegen blieb am 25. Mai 2005 erfolglos; dennoch kam der Beschwerdeführer in der Folge wiederholten Aufforderungen, das Land zu verlassen, nicht nach, wurde hier straffällig (Drogenhandel) und täuschte die Behörden über seine wahre Identität, indem er sich als Y._ (geb. 1987) ausgab. Obwohl er inzwischen seine richtigen Personalien preisgegeben haben will, besteht bei ihm nach wie vor Untertauchensgefahr: Er weigert sich immer noch, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren und bei der Papierbeschaffung zu diesem Zweck mitzuwirken (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13f ANAG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.2.2 und 3.3.3, 56 E. 3.1 S. 58 f.). 2.2 Entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass die Haftverlängerung unverhältnismässig wäre und die Behörden das Beschleunigungsgebot (Art. 13b Abs. 3 ANAG) verletzt hätten: Der Beschwerdeführer sollte bereits am 9. August 2006 durch eine kamerunische Delegation befragt werden, doch kam er der entsprechenden Vorladung nicht nach. Eine weitere Befragung war für April 2007 geplant, musste jedoch verschoben werden; das Bundesamt für Migration hofft nun, diese im Juli 2007 nachholen zu können; entsprechende Gespräche auf diplomatischer Ebene sind gemäss Newsletter Nr. 25/07 der Abteilung Rückkehr des Bundesamts für Migration im Gang. Der Umstand, dass sich eine zwangsweise Ausschaffung ohne Mitwirkung des Betroffenen schwierig gestaltet und im Rahmen der entsprechenden Bemühungen mit den ausländischen Behörden verhandelt werden muss, was erfahrungsgemäss eine gewisse Zeit und unter Umständen auch länger als zwei Monate dauert, lässt die Ausschaffung nicht bereits als undurchführbar erscheinen (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; <ref-ruling> E. 4.1.2 und 4.1.3 mit Hinweisen). Gerade wegen solcher Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung - inzwischen bis zu maximal achtzehn Monaten - geschaffen (vgl. Art. 13b Abs. 2 in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4745 ff., dort S. 4770]; <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 4 mit Hinweisen). Sollte der Beschwerdeführer bereit sein, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, kann er jederzeit der kamerunischen Vertretung vorgeführt und muss die nächste zentrale Anhörung durch die Expertendelegation nicht abgewartet werden. Anhaltspunkte dafür, das sich die schweizerischen Behörden nicht weiterhin mit Nachdruck darum bemühen werden, die Wegweisung auch gegen den Willen des Beschwerdeführers zu vollziehen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; <ref-ruling> E. 4 mit Hinweis), bestehen nicht; dieser kann die Haft verkürzen, indem er sich an der Beschaffung seiner Papiere beteiligt. 2.3 Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, da er im Haftverlängerungsverfahren nicht durch seine Vertreterin, sondern einen anderen Anwalt verbeiständet worden sei: Die Kanzlei des Haftgerichts hat - wie sich aus dem von ihr eingereichten Beleg ergibt - wiederholt vergeblich versucht, die Vertreterin des Beschwerdeführers über ihre Büro- bzw. Natelnummer zu erreichen. Da im Haftverfahren regelmässig kurze Fristen eingehalten werden müssen, kann nicht verlangt werden, dass allzu grosser Aufwand betrieben wird, um eine bestimmte vom Betroffenen gewünschte unentgeltliche Vertreterin zu erreichen. Solange die Interessen des Inhaftierten - wie hier professionell und wirksam - durch einen Anwalt wahrgenommen werden, liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, wenn ein anderer unentgeltlicher Vertreter als der erhoffte bezeichnet wird; der Beschwerdeführer hat im Übrigen an der Verhandlung selber nicht beanstandet, dass er durch einen anderen Anwalt vertreten wurde (vgl. das Urteil 2C_78/2007 vom 19. April 2007, E. 2.2.1 und 2.2.2). Der vorliegende Fall kann nicht mit dem im Rahmen des Verfahrens 2A.236/2002 beurteilten verglichen werden, wo die Interessen des Betroffenen überhaupt nicht wirksam wahrgenommen worden waren (Urteil 2A.236/ 2002 vom 27. Mai 2002, E. 2, publ. in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769). 2.3 Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, da er im Haftverlängerungsverfahren nicht durch seine Vertreterin, sondern einen anderen Anwalt verbeiständet worden sei: Die Kanzlei des Haftgerichts hat - wie sich aus dem von ihr eingereichten Beleg ergibt - wiederholt vergeblich versucht, die Vertreterin des Beschwerdeführers über ihre Büro- bzw. Natelnummer zu erreichen. Da im Haftverfahren regelmässig kurze Fristen eingehalten werden müssen, kann nicht verlangt werden, dass allzu grosser Aufwand betrieben wird, um eine bestimmte vom Betroffenen gewünschte unentgeltliche Vertreterin zu erreichen. Solange die Interessen des Inhaftierten - wie hier professionell und wirksam - durch einen Anwalt wahrgenommen werden, liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, wenn ein anderer unentgeltlicher Vertreter als der erhoffte bezeichnet wird; der Beschwerdeführer hat im Übrigen an der Verhandlung selber nicht beanstandet, dass er durch einen anderen Anwalt vertreten wurde (vgl. das Urteil 2C_78/2007 vom 19. April 2007, E. 2.2.1 und 2.2.2). Der vorliegende Fall kann nicht mit dem im Rahmen des Verfahrens 2A.236/2002 beurteilten verglichen werden, wo die Interessen des Betroffenen überhaupt nicht wirksam wahrgenommen worden waren (Urteil 2A.236/ 2002 vom 27. Mai 2002, E. 2, publ. in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769). 3. Da der angefochtene Entscheid Bundesrecht auch nicht anderweitig verletzt, ist die vorliegende Beschwerde abzuweisen. Das Gleiche gilt für das damit verbundene Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung: Aufgrund der publizierten und über Internet zugänglichen Praxis war die vorliegende Eingabe zum Vornherein aussichtslos (vgl. Art. 64 Abs. 1 BGG). Es rechtfertigt sich indessen, dennoch auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 109 BGG: im Verfahren nach Art. 109 BGG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Mai 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 22. Juli 2015 gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 2015, in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 29. Juli 2015 an A._, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist, in die von A._ am 3. August 2015 (Poststempel) eingereichte Eingabe,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), während rein appellatorische Kritik nicht genügt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266), dass die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 22. Juli 2015 und vom 3. August 2015 diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügen, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> auf einer Rechtsverletzung beruhen oder qualifiziert unzutreffend (unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 7.3.1 S. 39; <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) oder die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von <ref-law> sein sollen, dass dies insbesondere der Fall ist in Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die von der Beschwerdeführerin zum Beweis offerierten Unterlagen (Arbeitgeberliste, Visa, Ein- und Ausreisestempel im Pass sowie Aufenthaltsbewilligungen) für die anrechenbaren Beitragszeiten - anders als dies z.B. Lohnausweise, Lohnabrechnungen oder Zahltagstäschchen wären - nicht aussagekräftig seien, dass der Beitragsmonat Januar 1978 für die Tätigkeit bei der B._ AG in E. 5 des angefochtenen Entscheids berücksichtigt und folglich eine Beitragszeit von insgesamt drei Monaten anerkannt wurde, dass dies indessen nichts daran ändert, dass Anspruch auf eine ordentliche Altersrente nur bei Vorliegen eines vollen Beitragsjahres besteht (<ref-law>), wobei ein solches vorliegt, wenn eine Person länger als elf Monate versichert war (<ref-law>), dass der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin somit unbehelflich ist, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 16. September 2015 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Meyer Der Gerichtsschreiber: Williner

CH_BGer_009

Federation

social_law

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fdbc119b-fd1f-4a0e-ba6c-f084102beffa

de

Sachverhalt: A. Die IV-Stelle Wallis sprach dem 1972 geborenen P._ mit Verfügung vom 3. September 2009 eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab dem 1. August 2005 zu, welche sie mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 auf Grund einer Inhaftierung ab 31. März 2010 sistierte. Zudem forderte sie mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 die zu Unrecht bezogenen Rentenleistungen ab 1. April 2010 zurück. B. P._ erhob gegen beide Verfügungen Beschwerde. Während die IV-Stelle die Rückforderungsverfügung pendente lite aufhob, was zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führte, wies das Kantonsgericht Wallis die Beschwerde gegen die Sistierungsverfügung vom 1. Oktober 2010 mit Entscheid vom 20. März 2012 ab. C. P._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, dass die Rente rückwirkend und ab sofort wieder ausgerichtet werde. Mit Zwischenverfügung vom 25. Juni 2012 wies das Bundesgericht das Gesuch des P._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die von der IV-Stelle vorgenommene Rentensistierung ab 31. März 2010 zu Recht bestätigt hat. 2.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (E. 1), mit Urteil vom 16. Februar 2012 habe die I. Strafrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Wallis die Rechtmässigkeit von Untersuchungshaft und stationärer therapeutischer Massnahme bestätigt; es sei einzig die Einschliessung aufgehoben und der Übertritt in eine Einrichtung gemäss <ref-law> angeordnet worden. In der Anstalt Y._ lasse die Tagesstruktur der Therapieabteilung keine Erwerbstätigkeit zu. Dass dies auch für den Versicherten zutreffe, werde durch dessen Angaben anlässlich der Verhandlung vom 7. Dezember 2011 sowie durch die anschliessend durchgeführte Beweiserhebung bestätigt. Gemäss <ref-ruling> verbiete es sich nur, den Rentenanspruch zu sistieren, wenn die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit biete, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit zumindest teilweise selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen. Davon könne auf Grund des Beweisergebnisses hier nicht ausgegangen werden, könne doch auch ein Nichtinvalider im stationären Massnahmenvollzug in Y._ keiner nennenswerten Erwerbstätigkeit nachgehen. Wie es sich nach dem erfolgten Wechsel in eine offenere Massnahmenvollzugsanstalt gemäss <ref-law> verhalte, werde die IV-Stelle zum gegebenen Zeitpunkt auf Grund der konkreten Verhältnisse prüfen müssen. 2.2 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die vorinstanzlichen Feststellungen und deren Schlussfolgerungen als offensichtlich unrichtig oder sonstwie bundesrechtswidrig erscheinen liesse (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356). Weder beanstandet er die vorinstanzliche Beweiswürdigung zum Ausmass seiner Erwerbstätigkeit in der Anstalt noch bestreitet er die Inhaftierung bis zum massgeblichen Zeitpunkt der Sistierungsverfügung. Soweit er vorbringt, die Inhaftierung sei zu Unrecht erfolgt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die Rechtmässigkeit des Strafurteils vom 16. Februar 2012 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet; insbesondere ändert am vorinstanzlichen Ergebnis nichts, dass nach Ansicht des Beschwerdeführers bei Schuldfähigkeit richtigerweise eine Bewährungsstrafe anzusetzen gewesen wäre. Soweit er schliesslich geltend macht, er sei nur in einer geschlossenen Anstalt, bis eine offene Klinik oder Anstalt gefunden werde, hat bereits die Vorinstanz zutreffend dargetan, dass die IV-Stelle zum gegebenen Zeitpunkt auf Grund der konkreten Verhältnisse wird prüfen müssen, wie es sich nach dem erfolgten Wechsel in eine Massnahmenvollzugsanstalt gemäss <ref-law> verhält, wozu es bis zum 1. Oktober 2010 nicht gekommen ist, was hier allein Prüfungsgegenstand bildet. 3. Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> ohne Durchführung des Schriftenwechsels erledigt wird. 4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei - umständehalber in reduziertem Umfang - auferlegt (<ref-law>), nachdem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Zwischenentscheid vom 22. Juni 2010 abgewiesen worden ist (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. September 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrads nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2a und b), insbesondere unter Zuhilfenahme von Tabellenlöhnen (<ref-ruling> Erw. 3b; AHI-Praxis 1999 S. 180 Erw. 3a; RKUV 1999 Nr. U 343 S. 413 Erw. 4b/cc; vgl. auch <ref-ruling> mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die den ärztlichen Stellungnahmen bei der Ermittlung des Invaliditätsgrads zukommende Bedeutung (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1). Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend sind Art. 29 Abs. 1 sowie <ref-law> zu nennen. Gemäss <ref-law> entsteht der Rentenanspruch nach <ref-law> frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte: a. mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig geworden ist; oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war. Nach <ref-law> erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war (Abs. 1). Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs zum Leistungsbezug, so werden die Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt (Abs. 2). 2.- Die Beschwerdeführerin litt seit ca. 1984 an lumbalen Rückenschmerzen, welche sich mit den Jahren zu einem Lumbovertebralsyndrom mit paralumbalen Kontrakturen ausweiteten. Am 26. April 1996 wurde eine Diskushernienoperation durchgeführt, worauf die Rückenbeschwerden zunächst abnahmen. Zwei im Juli und August 1996 durchgeführte Arbeitsversuche scheiterten. Frau Dr. B._, Z., berichtete am 26. Februar 1997 über seit einigen Monaten wieder verstärkt auftretende Rückenbeschwerden, welche von der Versicherten anlässlich der Zweitkonsultation im Januar 1997 als Dauerschmerzen lumbal im Stehen, im Liegen und auch im Gehen umschrieben wurden. Diese Schmerzen bezeichnete die Ärztin angesichts der vor der Operation über Jahre vorhanden gewesenen Wurzelkompression als nicht aussergewöhnlich und schrieb diese dem noch nicht abgeschlossenen Heilungsprozess zu. Die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit schätzte die Ärztin in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit mit 50 % ein, während sie für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Geriatriekrankenschwester seit April 1994 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierte. Die Hausärztin Frau Dr. S._, Z., berichtete am 13. August 1997, trotz der täglich durchgeführten Übungen würden (nach wie vor) verstärkt Rückenbeschwerden im Stehen, im Gehen, aber auch im Liegen auftreten. Wie Frau Dr. B._ ging auch sie nicht von einem Endzustand aus und erachtete eine Weiterbehandlung als angezeigt. Für die bisherige Tätigkeit bescheinigte sie ebenfalls eine vollständige Arbeitsunfähigkeit; insoweit ging sie von einem seit der Berichterstattung durch Frau Dr. B._ im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustand aus. Es war Dr. E._ von der Klinik X., Z., der in der Stellungnahme vom 30. September 1997 angesichts des objektiven, aber auch subjektiven Beschwerdebildes von einem nunmehr weniger ausgeprägten, im Vergleich zur Zeit vor der Operation im April 1994 wesentlich verbesserten Schmerzbild ausging, das keine weitere Behandlung mehr erfordere und bei einer körperlich anspruchslosen Arbeit eine volle Leistungsfähigkeit erlaube. Diese Einschätzung erwies sich als zu optimistisch. Wegen Rückenbeschwerden musste sich die Versicherte am 17. März 1998 (einen Tag nach der Eröffnung der Rentenverfügung) erneut in Behandlung begeben. Wie dem Bericht vom 5. Mai 1998 der sie behandelnden Ärzte von der Orthopädischen Klinik zu entnehmen ist, hat sich der Gesundheitszustand seit der Einschätzung durch Dr. E._ zwischenzeitig wieder verschlechtert: Die Ärzte bezeichneten die Intensität der Rückenschmerzen als mit jenen vor der Operation im April 1994 vergleichbar; eine Spondylodese L5/S1 sei angezeigt. Aktuell erachteten sie die Versicherte in keiner Tätigkeit als arbeitsfähig. Dies ergibt sich aus ihren Antworten im Beiblatt zum Fragebogen Arztbericht betreffend berufliche Massnahmen, wonach der Versicherten eine der Behinderung angepasste Tätigkeit (leichte Arbeit mit häufigem Positionswechsel) voraussichtlich erst wieder 6 Monate nach dem vorgesehenen operativen Eingriff zugemutet werden könne (Antworten zu a, d und e). Soweit die Vorinstanz zu einen andern Ergebnis gelangt ist, kann dem nicht zugestimmt werden. Die interkorporelle Spondylodese L5/S1 wurde am 8. Juni 1998 durchgeführt; der entsprechende Bericht der Orthopädischen Klinik vom 5. Oktober 1998 bestätigt eine theoretische 50%ige Arbeitsfähigkeit ab 1. November 1998 mit vorerst nicht beurteilbarer weiterer Steigerung der Arbeitsfähigkeit in einer leichten Tätigkeit. 3.- Sämtliche der oben angeführten Arztberichte attestieren der Beschwerdeführerin für die zuletzt vor Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Tätigkeit als Geriatriekrankenschwester seit April 1996 bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 16. März 1998 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Unter Berücksichtigung der rechtzeitigen Anmeldung zum Leistungsbezug vom 16. Juli 1997 ist im Nachzahlungszeitraum nach <ref-law> der Rentenanspruch nach <ref-law> entstanden und bestand auch noch im Verfügungszeitpunkt (<ref-ruling> Erw. 2, 121 V 191 Erw. 4). Damit hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich ab dem 1. Mai 1997 Anspruch auf eine Invalidenrente. 4.- Was die für die Festlegung des Invaliditätsgrades massgebende Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit in der Zeit vom 1. Mai 1997 bis zum Verfügungszeitpunkt (16. März 1998; <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen) anbelangt, dürfen auch die ausserhalb dieses Zeitraums verfassten Berichte der Frau Dr. B._ aus dem Monat Februar 1997 sowie die Stellungnahme der Orthopädischen Klinik vom 5. Mai 1998 in die Beurteilung einbezogen werden. Beide lassen Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand sowie die daraus abzuleitende Arbeitsfähigkeit im hier interessierenden Zeitraum zu (vgl. Erw. 2 hievor). Die zu berücksichtigenden Arztberichte zeigen deutlich auf, dass die Verhältnisse im Rücken im gesamten hier interessierenden Zeitraum im Anschluss an die Operation am 26. April 1996 nicht konsolidiert, sondern durch Schmerzschübe gekennzeichnet waren, was nicht nur eine Eingliederung verunmöglichte und in der bisherigen Tätigkeit fortdauernd zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führte, sondern sich auch in unterschiedlichem Ausmass auf die Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auswirkte. Vorinstanz und Verwaltung haben dagegen allein auf die Verhältnisse, wie sie nach ihrer Auffassung zum Verfügungszeitpunkt bestanden haben sollen, abgestellt. Anders kann der von der Verwaltung unterstützte Hinweis in den vorinstanzlichen Erwägungen zum Bericht der Frau Dr. B._, er sei zu wenig aktuell und durch jenen des Dr. Benini sowie der Orthopädischen Klinik überholt, nicht verstanden werden. Es wird daher Sache der IV-Stelle sein, über die Rentenhöhe ab 1. Mai 1997 zu befinden, dies unter Beachtung der aktenmässig ausgewiesenen Phasen unterschiedlicher Arbeitsfähigkeit in einer leichten Tätigkeit. Ferner wird die Verwaltung abklären, ob und inwieweit nach der Zeit der zweiten Operation unter Beachtung von <ref-law> eine rentenrevisionsrechtlich erhebliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. In erwerblicher Hinsicht wird es nach derzeitigem Aktenstand nicht angehen, die Beschwerdeführerin bei der Festlegung des Invalideneinkommens in der Stufe III der Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (Beruf- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) einzureihen: Der für die Versicherte nach ihren Fähigkeiten, hier ihrer langjährigen beruflichen Erfahrung als Geriatriekrankenschwester, in Frage kommende Arbeitsmarkt besteht gerade nicht aus qualifizierten Stellen im Gesundheitsbereich, welche entsprechende berufliche Qualifikationen verlangen. Soweit die Beschwerdeführerin nicht mehr in rückenbelastenden Tätigkeiten wie als Geriatriekrankenschwester eingesetzt werden kann, ist sie in Bezug auf die sonst noch für sie in Frage kommenden Verdienstgelegenheiten als Hilfskraft zu betrachten. Die damit verbundene Erwerbseinbusse ist kausal durch den Eintritt des invalidisierenden Rückenleidens bedingt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vom 28. Februar 2000, soweit die Rentenfrage betreffend, und die Verfügung vom 16. März 1998 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch neu verfüge. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 21. Mai 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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fr

Faits: Faits: A. X._, citoyen américain né en 1958, et Y._, née en 1950, de nationalité suisse, se sont mariés à New-York (USA) le 29 décembre 1985. Par contrat du 26 juin 1986, ils ont adopté le régime de la séparation de biens. Deux enfants sont issus de leur union: A._, né en 1990, et B._, né en 1992. Les conjoints se sont séparés en décembre 2003. Par acte du 29 mars 2004, l'épouse a requis du Tribunal de première instance du canton de Genève le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a conclu à ce qu'il soit donné acte au mari de son départ du domicile familial en octobre 2003, à ce que la jouissance dudit domicile lui soit attribuée, de même que la garde des deux enfants - sous réserve du droit de visite du père -, et à ce que celui-ci soit condamné à payer une contribution de 35'000 fr. par mois pour son entretien et celui de ses enfants. Par acte du 29 mars 2004, l'épouse a requis du Tribunal de première instance du canton de Genève le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a conclu à ce qu'il soit donné acte au mari de son départ du domicile familial en octobre 2003, à ce que la jouissance dudit domicile lui soit attribuée, de même que la garde des deux enfants - sous réserve du droit de visite du père -, et à ce que celui-ci soit condamné à payer une contribution de 35'000 fr. par mois pour son entretien et celui de ses enfants. B. Par jugement du 22 novembre 2004, le Tribunal de première instance a notamment constaté que les époux s'étaient constitué des domiciles séparés, attribué à l'épouse la garde des deux enfants, réservé au père un large droit de visite et condamné celui-ci à verser, à titre de contribution à l'entretien de sa famille, la somme de 22'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises. Statuant le 15 avril 2005, la Cour de justice du canton de Genève a fixé le montant de la contribution d'entretien à 15'000 fr. par mois. Statuant le 15 avril 2005, la Cour de justice du canton de Genève a fixé le montant de la contribution d'entretien à 15'000 fr. par mois. C. Agissant par la voie du recours de droit public, le mari demande au Tribunal fédéral d'annuler, dans cette mesure, l'arrêt du 15 avril 2005. Des observations n'ont pas été requises quant au fond. Des observations n'ont pas été requises quant au fond. D. Par ordonnance du 14 juin 2005, le président de la cour de céans a rejeté la demande d'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Les décisions de mesures protectrices de l'union conjugale ne sont pas des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne peuvent par conséquent pas être entreprises par la voie du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2a et b p. 476 ss et les références citées). Le présent recours est donc recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Déposé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, il est aussi recevable sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 1. Les décisions de mesures protectrices de l'union conjugale ne sont pas des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ et ne peuvent par conséquent pas être entreprises par la voie du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2a et b p. 476 ss et les références citées). Le présent recours est donc recevable au regard de l'art. 84 al. 2 OJ. Déposé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, il est aussi recevable sous l'angle des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 2. Le recourant prétend que la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en fixant sa capacité contributive à 22'000 fr. par mois, alors qu'elle a par ailleurs retenu qu'hormis le produit mensuel théorique de sa fortune, arrêté à 4'125 fr., son salaire, d'un montant de 5'000 fr. par mois, constituait son seul revenu. 2.1 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux. Le justiciable qui exerce un recours de droit public pour arbitraire ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais il doit tenter de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée repose sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120, 185 consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). 2.2 En l'espèce, la Cour de justice a considéré qu'il était impossible de déterminer le revenu effectif du mari, compte tenu de l'échafaudage de sociétés qu'il avait constitué tant en Suisse qu'à l'étranger, sociétés dont tous les comptes n'avaient en outre pas été produits. Par ailleurs, le montant de son dernier salaire, à savoir 5'000 fr. par mois, ne reflétait pas ses revenus réels des années précédentes, vu le train de vie mené par la famille. L'autorité cantonale a dès lors estimé qu'il convenait de lui imputer un revenu hypothétique plus élevé, correspondant à la moyenne des salaires nets qu'il avait perçus au cours des cinq dernières années. Le recourant ne discute pas valablement cette opinion. Il se contente de reprocher aux juges cantonaux, de manière appellatoire, d'avoir retenu que son dernier salaire était de 5'000 fr. par mois tout en lui imputant une capacité contributive mensuelle de 22'000 fr. La décision attaquée serait ainsi arbitraire dans son résultat puisqu'elle le condamne à payer chaque mois des sommes dont il ne dispose pas, alors que l'intimée s'est pour sa part refusée à produire des extraits de ses comptes bancaires et à accepter la distribution de 500'000 USD en provenance d'un trust, dont le but est précisément de servir à l'entretien de la famille. Cette argumentation n'est à l'évidence pas suffisante sur le vu des exigences de motivation circonstanciée déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le grief soulevé par le recourant. Le recourant ne discute pas valablement cette opinion. Il se contente de reprocher aux juges cantonaux, de manière appellatoire, d'avoir retenu que son dernier salaire était de 5'000 fr. par mois tout en lui imputant une capacité contributive mensuelle de 22'000 fr. La décision attaquée serait ainsi arbitraire dans son résultat puisqu'elle le condamne à payer chaque mois des sommes dont il ne dispose pas, alors que l'intimée s'est pour sa part refusée à produire des extraits de ses comptes bancaires et à accepter la distribution de 500'000 USD en provenance d'un trust, dont le but est précisément de servir à l'entretien de la famille. Cette argumentation n'est à l'évidence pas suffisante sur le vu des exigences de motivation circonstanciée déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le grief soulevé par le recourant. 3. En conclusion, le recours se révèle irrecevable, faute d'être suffisamment motivé. Le recourant, qui succombe, supportera par conséquent les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Des dépens réduits doivent être alloués à l'intimée qui s'est prononcée sur la requête d'effet suspensif, concluant à son rejet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 500 fr. à titre de dépens. 3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 500 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 9 août 2005 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Depuis décembre 2002, Hélène Châtelain, Présidente du Tribunal des mineurs du canton de Vaud, est chargée d'une enquête pénale ouverte contre A._, enfant mineure née en 1989, prévenue d'avoir participé à diverses infractions contre le patrimoine et consommé des stupéfiants. La Présidente a ordonné le placement de la prévenue en observation à l'établissement de la Clairière, dans le canton de Genève, dès le 13 mars 2003. Selon le rapport établi à l'issue de la période d'observation, daté du 22 mai 2003, un retour dans le milieu familial n'était pas souhaitable. On préconisait, dans l'immédiat, un placement à la ferme équestre des Bruyères à Frontenaud, en France (Saône-et-Loire), solution que la prévenue disait accepter après avoir pu visiter les lieux. Pour la suite, on recherchait un foyer et une école afin que la prévenue pût reprendre sa scolarité dès la rentrée de l'automne 2003. Trois autres projets de placement, proposés par les parents, étaient écartés. La prévenue a en fait séjourné à la ferme des Bruyères dès le 16 mai 2003. Le 19 suivant, déjà renseignée sur les résultats de l'observation, la Présidente a ordonné le placement correspondant pour une durée indéterminée, sous le régime de la garde provisionnelle prévue par l'art. 32 al. 1 de la loi vaudoise du 26 novembre 1973 sur la juridiction pénale des mineurs. La prévenue et son père B._ ont recouru contre cette mesure, pour critiquer surtout le choix du lieu de placement. La Chambre supérieure du Tribunal des mineurs les a déboutés par arrêt du 18 juin 2003. Le 6 octobre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré irrecevables un pourvoi en nullité et un recours de droit public dirigés contre ce dernier prononcé (arrêts 6S.304/2003 et 6P.121/2003). Depuis le 23 juin 2003, la prévenue est en fuite et son lieu de séjour actuel est inconnu des autorités judiciaires. Depuis le 23 juin 2003, la prévenue est en fuite et son lieu de séjour actuel est inconnu des autorités judiciaires. B. Divers incidents sont survenus au cours des placements à la Clairière et à la ferme des Bruyères. B._ a adressé à la Présidente de très nombreuses lettres pour s'en plaindre et protester contre le régime du placement à la Clairière, qu'il jugeait trop sévère et inadapté aux besoins de sa fille, puis pour critiquer le placement à la ferme des Bruyères et, en général, les démarches accomplies par l'autorité. Selon une déclaration de la prévenue recueillie le 9 avril 2003, son père l'a emmenée durant plusieurs jours en France dans le but de la soustraire aux recherches de la police, pendant une période où elle s'était échappée de la Clairière en abusant d'un congé. Selon d'autres informations reçues par la Présidente et consignées au procès-verbal des opérations et décisions (23 juin, 2 et 21 juillet 2003), B._ est impliqué dans la fuite actuelle de la prévenue et sait où elle se trouve. B. Divers incidents sont survenus au cours des placements à la Clairière et à la ferme des Bruyères. B._ a adressé à la Présidente de très nombreuses lettres pour s'en plaindre et protester contre le régime du placement à la Clairière, qu'il jugeait trop sévère et inadapté aux besoins de sa fille, puis pour critiquer le placement à la ferme des Bruyères et, en général, les démarches accomplies par l'autorité. Selon une déclaration de la prévenue recueillie le 9 avril 2003, son père l'a emmenée durant plusieurs jours en France dans le but de la soustraire aux recherches de la police, pendant une période où elle s'était échappée de la Clairière en abusant d'un congé. Selon d'autres informations reçues par la Présidente et consignées au procès-verbal des opérations et décisions (23 juin, 2 et 21 juillet 2003), B._ est impliqué dans la fuite actuelle de la prévenue et sait où elle se trouve. C. Par lettre du 14 août 2003, B._ a demandé la récusation de la Présidente Hélène Châtelain au motif que les mesures prises par elle étaient, à son avis, illégales et gravement inadéquates, de sorte qu'elle se révélait suspecte de partialité. B._ se référait notamment à la garantie d'un juge indépendant et impartial conférée par l'art. 30 al. 1 Cst. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette requête par arrêt du 9 septembre 2003. L'arrêt indique, sans plus de détails, que le requérant ne faisait valoir aucun des motifs de récusation concrets prévus par l'art. 29 al. 2 CPP vaud. (parenté, intérêt à la cause, etc.), que les reproches élevés contre la Présidente du Tribunal des mineurs n'étaient "nullement fondés" et que l'examen du dossier ne révélait aucun indice de partialité. C. Par lettre du 14 août 2003, B._ a demandé la récusation de la Présidente Hélène Châtelain au motif que les mesures prises par elle étaient, à son avis, illégales et gravement inadéquates, de sorte qu'elle se révélait suspecte de partialité. B._ se référait notamment à la garantie d'un juge indépendant et impartial conférée par l'art. 30 al. 1 Cst. Le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette requête par arrêt du 9 septembre 2003. L'arrêt indique, sans plus de détails, que le requérant ne faisait valoir aucun des motifs de récusation concrets prévus par l'art. 29 al. 2 CPP vaud. (parenté, intérêt à la cause, etc.), que les reproches élevés contre la Présidente du Tribunal des mineurs n'étaient "nullement fondés" et que l'examen du dossier ne révélait aucun indice de partialité. D. Agissant au nom de sa fille par la voie du recours de droit public, B._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 9 septembre 2003. Invoquant le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., il se plaint d'une motivation prétendument insuffisante de ce prononcé. Par ailleurs, il persiste à soupçonner la Présidente Hélène Châtelain de partialité et à la tenir pour récusable selon l'art. 30 al. 1 Cst. Invités à répondre, le Tribunal d'accusation et le magistrat intimé ont renoncé à déposer des observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Dans le procès pénal, même s'il est mineur ou interdit, le prévenu capable de discernement a la capacité d'user lui-même des voies de recours à disposition, sans avoir besoin du consentement de son représentant légal (<ref-ruling> consid. 2 et 3; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a). Toutefois, sa capacité n'exclut pas le pouvoir du représentant légal d'exercer lui aussi les recours ouverts au prévenu, même contre la volonté de ce dernier (ATF 75 IV 142). Le lésé capable de discernement et son représentant légal jouissent d'ailleurs aussi, chacun, d'un droit indépendant de déposer une plainte pénale (<ref-ruling> consid. 5b). Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si A._ peut être considérée comme capable de discernement, ni, dans l'affirmative, si elle consent aux démarches que son père accomplit en son nom pour obtenir la récusation litigieuse. Il n'est pas non plus nécessaire de rechercher si B._ pourrait aussi agir en son propre nom (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 112). 1. Dans le procès pénal, même s'il est mineur ou interdit, le prévenu capable de discernement a la capacité d'user lui-même des voies de recours à disposition, sans avoir besoin du consentement de son représentant légal (<ref-ruling> consid. 2 et 3; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a). Toutefois, sa capacité n'exclut pas le pouvoir du représentant légal d'exercer lui aussi les recours ouverts au prévenu, même contre la volonté de ce dernier (ATF 75 IV 142). Le lésé capable de discernement et son représentant légal jouissent d'ailleurs aussi, chacun, d'un droit indépendant de déposer une plainte pénale (<ref-ruling> consid. 5b). Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si A._ peut être considérée comme capable de discernement, ni, dans l'affirmative, si elle consent aux démarches que son père accomplit en son nom pour obtenir la récusation litigieuse. Il n'est pas non plus nécessaire de rechercher si B._ pourrait aussi agir en son propre nom (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 112). 2. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. Elle tend aussi à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue, par là, à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments présentés (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 102, 125 II 369 consid. 2c p. 372, 124 II 146 consid. 2a p. 149). 2. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. Elle tend aussi à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue, par là, à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments présentés (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 102, 125 II 369 consid. 2c p. 372, 124 II 146 consid. 2a p. 149). 3. La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH, à l'instar de la protection conférée par l'art. 30 al. 1 Cst., permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 2; voir aussi <ref-ruling> consid. 3 p. 73, 125 I 119 consid. 3a p. 122, 124 I 255 consid. 4a p. 261). En particulier, même lorsqu'elles sont établies, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de partialité; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérés comme des violations graves des devoirs du magistrat, peuvent avoir cette conséquence. Les erreurs éventuellement commises doivent être constatées et redressées dans le cadre des procédures de recours prévues par la loi; il n'appartient pas au juge de la récusation d'examiner la conduite du procès à la façon d'un organe de surveillance (<ref-ruling> consid. 3a p. 138; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 158). En particulier, même lorsqu'elles sont établies, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de partialité; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérés comme des violations graves des devoirs du magistrat, peuvent avoir cette conséquence. Les erreurs éventuellement commises doivent être constatées et redressées dans le cadre des procédures de recours prévues par la loi; il n'appartient pas au juge de la récusation d'examiner la conduite du procès à la façon d'un organe de surveillance (<ref-ruling> consid. 3a p. 138; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 158). 4. Le Tribunal d'accusation ne s'est prononcé sur les motifs de la demande de récusation qu'au regard du droit cantonal, sans prendre position sur l'incidence des règles de rang supérieur. Or, l'art. 29 CPP vaud. n'accorde pas une protection équivalant à celle garantie par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. En particulier, ces dernières dispositions, à la différence de la première, permettent d'exiger la récusation d'un juge en cas d'erreurs lourdes ou répétées dans la conduite du procès ou dans les mesures prises pour la durée de celui-ci. Selon l'argumentation présentée à l'appui de la demande de récusation, la Présidente du Tribunal des mineurs avait commis de graves erreurs dans les mesures prises à l'égard de la prévenue, puis persisté en dépit des événements qui survenaient à la Clairière d'abord, à la ferme des Bruyères ensuite, et des interventions répétées des parents, alors que tout cela aurait dû alerter le magistrat responsable et le déterminer à prendre des mesures appropriées à la situation. Les reproches ainsi élevés reposaient sur des faits précisément allégués et, dans une large mesure, aisément vérifiables d'après le dossier. Néanmoins, l'arrêt attaqué ne contient aucune allusion à ces reproches, de sorte que le Tribunal d'accusation semble avoir fait abstraction de la protection spécifique garantie par le droit constitutionnel. On ne parvient en tout cas pas à reconnaître pourquoi le Tribunal d'accusation tient les erreurs dénoncées pour non avenues ou, le cas échéant, insuffisamment graves pour justifier la suspicion de partialité. Au regard de cette situation, la recourante est fondée à se plaindre d'une motivation déficiente de ce prononcé. Celui-ci doit donc être annulé pour violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Selon l'argumentation présentée à l'appui de la demande de récusation, la Présidente du Tribunal des mineurs avait commis de graves erreurs dans les mesures prises à l'égard de la prévenue, puis persisté en dépit des événements qui survenaient à la Clairière d'abord, à la ferme des Bruyères ensuite, et des interventions répétées des parents, alors que tout cela aurait dû alerter le magistrat responsable et le déterminer à prendre des mesures appropriées à la situation. Les reproches ainsi élevés reposaient sur des faits précisément allégués et, dans une large mesure, aisément vérifiables d'après le dossier. Néanmoins, l'arrêt attaqué ne contient aucune allusion à ces reproches, de sorte que le Tribunal d'accusation semble avoir fait abstraction de la protection spécifique garantie par le droit constitutionnel. On ne parvient en tout cas pas à reconnaître pourquoi le Tribunal d'accusation tient les erreurs dénoncées pour non avenues ou, le cas échéant, insuffisamment graves pour justifier la suspicion de partialité. Au regard de cette situation, la recourante est fondée à se plaindre d'une motivation déficiente de ce prononcé. Celui-ci doit donc être annulé pour violation de l'art. 29 al. 2 Cst. 5. Le recours de droit public a été introduit par un représentant légal de la recourante, qui exerce la profession d'avocat mais n'est pas impliqué en qualité de mandataire rétribué par son client. Pour statuer sur les conclusions de la recourante tendant à l'allocation de dépens, il convient d'appliquer par analogie les règles concernant l'avocat qui a agi en son propre nom, sans se faire représenter par un confrère, et a obtenu gain de cause. En pareil cas, selon la jurisprudence relative à l'art. 159 al. 1 et 2 OJ, les dépens sont alloués notamment s'il s'agissait d'une affaire complexe avec une valeur litigieuse élevée, ayant exigé de l'avocat un travail important, excédant les efforts que chacun doit normalement et raisonnablement consacrer à la gestion de ses affaires personnelles (<ref-ruling> consid. 5b p. 519). Les dépens peuvent toutefois aussi être alloués lorsque d'autres circonstances particulières le justifient, selon l'art. 2 al. 2 du tarif (RS 173.119.1). En l'occurrence, la nature de l'affaire justifie l'allocation de dépens alors même qu'il n'y a pas de valeur litigieuse.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Le canton de Vaud versera à la recourante une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 3. Le canton de Vaud versera à la recourante une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au représentant de la recourante, à la Présidente du Tribunal des mineurs Hélène Châtelain et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 15 janvier 2004 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['1c10baa0-416a-4713-94f6-4ece17e79e28', '506570fc-dd88-46d6-8e8b-86232d772f2d', 'c936bb30-97ae-4ae7-83ca-2c00006e6039', '9c25c068-6c5c-40ea-a6c4-61b3301dda23', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'f95b2d47-7d05-4552-89bc-e83455d60c43', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b']

[]

fdc268a1-3d6e-42bd-b9bf-54d254f13efb

fr

Faits: Faits: A. La faillite de X._ SA a été prononcée le 3 octobre 2001 par le Tribunal de première instance de Genève pour avoir lieu en la forme ordinaire. L'avis d'ouverture de cette faillite, publié dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce et dans la Feuille d'Avis Officiels du 1er mai 2002, mentionnait que la première assemblée des créanciers aurait lieu le 21 mai 2002 et que les productions devaient être effectuées, jusqu'au 1er juin 2002, auprès d'une étude d'avocats genevoise. Il signalait en outre qu'une administration spéciale, composée d'un avocat de l'étude en question et d'un expert-comptable, ainsi qu'une commission de surveillance, composée de trois avocats genevois, étaient proposées par circulaire aux créanciers connus, les créanciers non atteints pouvant obtenir cette pièce auprès de l'office. L'avis en question précisait enfin que si l'assemblée n'était pas constituée et sauf opposition de la majorité des créanciers connus jusqu'au 20 mai 2002, l'administration spéciale et la commission de surveillance seraient formées (cf. <ref-law>). Le 21 mai 2002, le bureau de l'assemblée des créanciers a constaté que le quorum prévu par l'<ref-law> n'était pas atteint. Prenant acte de ce résultat, l'office a annoncé aux créanciers présents que l'administration spéciale et la commission de surveillance étaient néanmoins constituées, dès lors que la majorité des créanciers, consultés par voie de circulaire en application de l'<ref-law>, n'avait pas manifesté d'opposition dans le délai imparti. Le 21 mai 2002, le bureau de l'assemblée des créanciers a constaté que le quorum prévu par l'<ref-law> n'était pas atteint. Prenant acte de ce résultat, l'office a annoncé aux créanciers présents que l'administration spéciale et la commission de surveillance étaient néanmoins constituées, dès lors que la majorité des créanciers, consultés par voie de circulaire en application de l'<ref-law>, n'avait pas manifesté d'opposition dans le délai imparti. B. Y._ SA a formé une plainte tendant à faire constater que le quorum avait bien été atteint, que les conditions pour la désignation d'une administration spéciale et d'une commission de surveillance des créanciers n'étaient pas réalisées et que la circulaire du 1er mai 2002 ne pouvait déployer d'effets, l'office devant être invité à convoquer une nouvelle assemblée. Une autre plainte a été déposée, tendant au recomptage des voix et à la convocation d'une nouvelle assemblée. Par décision du 24 juillet 2002, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a tenu pour établi le fait que le quorum n'avait pas été atteint et a donc débouté les plaignants sur ce point. Elle a en revanche admis les plaintes pour le surplus, considérant que la procédure d'administration de la faillite se trouvait viciée ab ovo du fait que l'office avait réuni dans le même avis la convocation à la 1ère assemblée des créanciers et la circulaire, et qu'il avait invité les créanciers à produire leurs prétentions en mains d'un membre de l'éventuelle future administration spéciale, qui avait d'ailleurs dû renoncer à sa fonction peu après l'assemblée en raison d'un possible conflit d'intérêts. L'autorité cantonale de surveillance a donc constaté la nullité de l'avis publié le 1er mai 2002 et "des décisions prises par l'assemblée du 21 mai 2002". Elle a en outre invité l'office à convoquer à nouveau les créanciers afin qu'ils se déterminent, pour autant que le quorum soit atteint, sur la désignation d'une administration spéciale et d'une commission de surveillance. Elle a enfin prescrit que les productions soient faites en mains de l'office. Par décision du 24 juillet 2002, l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a tenu pour établi le fait que le quorum n'avait pas été atteint et a donc débouté les plaignants sur ce point. Elle a en revanche admis les plaintes pour le surplus, considérant que la procédure d'administration de la faillite se trouvait viciée ab ovo du fait que l'office avait réuni dans le même avis la convocation à la 1ère assemblée des créanciers et la circulaire, et qu'il avait invité les créanciers à produire leurs prétentions en mains d'un membre de l'éventuelle future administration spéciale, qui avait d'ailleurs dû renoncer à sa fonction peu après l'assemblée en raison d'un possible conflit d'intérêts. L'autorité cantonale de surveillance a donc constaté la nullité de l'avis publié le 1er mai 2002 et "des décisions prises par l'assemblée du 21 mai 2002". Elle a en outre invité l'office à convoquer à nouveau les créanciers afin qu'ils se déterminent, pour autant que le quorum soit atteint, sur la désignation d'une administration spéciale et d'une commission de surveillance. Elle a enfin prescrit que les productions soient faites en mains de l'office. C. L'office et l'administration spéciale ont recouru le 5 août 2002 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance. La plaignante susmentionnée a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, faute de qualité pour recourir de l'office et de l'administration spéciale, subsidiairement au rejet du recours. L'autre plaignant ne s'est pas déterminé sur le recours. La commission de surveillance a déclaré soutenir intégralement les conclusions de l'administration spéciale. L'effet suspensif a été attribué au recours par ordonnance présidentielle du 16 août 2002.

La Chambre considère en droit: L'autorité de poursuite ou l'organe de l'exécution forcée dont la décision ou la mesure a été attaquée peut, dans certains cas, avoir qualité pour recourir (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 59 ad <ref-law>). Cette qualité est notamment reconnue à l'administration de la faillite, contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, pour faire valoir des intérêts de la masse (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1; Gilliéron, op. cit., n. 9 ad <ref-law>; SchKG-Cometta, n. 19 ad <ref-law>). Un organe de la poursuite n'a toutefois pas qualité pour recourir aux fins de faire prévaloir son opinion sur celle de l'autorité de surveillance ou pour s'opposer à une mesure prise par celle-ci en vertu de son pouvoir de surveillance, tel l'ordre de renouveler une démarche (<ref-ruling>; Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 731 et la jurisprudence citée). En l'espèce, la question du quorum à la première assemblée des créanciers n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. La décision de l'autorité cantonale de surveillance est donc attaquée seulement en ce qu'elle constate le caractère irrégulier de la procédure d'administration de la faillite et ordonne en conséquence à l'office de la reprendre en respectant scrupuleusement le mode de procéder prévu par la loi. Prise en vertu du devoir de surveillance générale de l'autorité cantonale de surveillance (consid. 1 p. 11), cette décision a certes pour inconvénient de retarder quelque peu la procédure d'administration de la faillite, mais elle ne statue en rien sur des droits de la masse et ne lèse d'aucune façon les intérêts juridiquement protégés des créanciers. L'office et l'administration spéciale sont liés par les instructions contenues dans ladite décision (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 28) et ne peuvent prétendre faire valoir des intérêts de la masse à proprement parler, soit des intérêts de l'ensemble des créanciers. Ce qu'ils tentent de faire prévaloir en réalité, c'est leur opinion ou celle de certains créanciers sur celle de l'autorité cantonale de surveillance ou d'autres créanciers quant au déroulement de la procédure de faillite. Force est dès lors de leur dénier la qualité pour recourir. Cette conclusion scelle le sort du recours.

Par ces motifs, la Chambre prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, à Me Philippe Neyroud, avocat à Genève, pour Y._SA, à la SI Z._, à Me Jacques Roulet, avocat à Genève, pour la Commission de surveillance et à l'Autorité de surveillance des Offices de poursuites et de faillites du canton de Genève. Lausanne, le 25 octobre 2002 Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['9e3e1129-e7ba-4784-b24e-82701b8a42df', 'c09ca5f5-07de-487a-9d04-f0329966b304', 'd9f4c15c-477e-4821-9f96-e2e627822826', 'd9f4c15c-477e-4821-9f96-e2e627822826']

['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']

fdc36444-9fe8-4e98-bf25-bb87d9c3cc7c

fr

Faits: Faits: A. Le 30 septembre 1998, C._, représenté par l'avocat Pierre-Henri Dubois, a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois d'une demande en paiement de 148'623 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 8 novembre 1996, dirigée contre Winterthur Société d'Assurances sur la Vie (ci-après : la Winterthur assurances). Cette demande se fondait sur le vol prétendu de la Ferrari du demandeur, le 28 mars 1996, alors qu'elle était assurée en casco complète par la défenderesse. La défenderesse a conclu au rejet de la demande, le sinistre déclaré étant invraisemblable et la prétention frauduleuse au sens de l'<ref-law>. Le 24 février 2000, le juge instructeur de la Cour civile, A._, a suspendu la procédure jusqu'à la fin de la procédure pénale dirigée contre C._ pour tentative d'escroquerie au détriment de la Winterthur Assurances. Le 5 novembre 2001, les parties ont été informées que, suite au départ à la retraite du juge cantonal A._, le juge cantonal B._ avait été désigné en qualité de juge instructeur dans la cause pendante entre les parties. Le 24 février 2000, le juge instructeur de la Cour civile, A._, a suspendu la procédure jusqu'à la fin de la procédure pénale dirigée contre C._ pour tentative d'escroquerie au détriment de la Winterthur Assurances. Le 5 novembre 2001, les parties ont été informées que, suite au départ à la retraite du juge cantonal A._, le juge cantonal B._ avait été désigné en qualité de juge instructeur dans la cause pendante entre les parties. B. Par jugement du 24 janvier 2003, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné C._ à douze mois d'emprisonnement ferme, notamment pour tentative d'escroquerie au préjudice de la Winterthur assurances et induction de la justice en erreur, pour avoir faussement déclaré le vol de son véhicule Ferrari, alors qu'il l'avait dissimulé dans un garage, afin d'obtenir les prestations de l'assurance couvrant ce risque. C._ a déféré sans succès ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, qui a rejeté son recours le 29 avril 2003. Par arrêt du 8 octobre 2003 (1P.342/2003), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public interjeté par C._ contre l'arrêt du Tribunal cantonal. C._ a déféré sans succès ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, qui a rejeté son recours le 29 avril 2003. Par arrêt du 8 octobre 2003 (1P.342/2003), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public interjeté par C._ contre l'arrêt du Tribunal cantonal. C. Le 24 octobre 2003, le juge instructeur de la Cour civile a ordonné la reprise de la procédure. Après plusieurs prolongations du délai imparti pour indication des moyens de preuve maintenus et après répudiation du mandat par l'avocat Dubois puis par les deux autres avocats constitués successivement par le demandeur, ce dernier, par courrier expédié le 17 mai 2004, a sollicité diverses mesures d'instruction et a requis l'assistance judiciaire, priant le juge instructeur B._ de nommer l'avocat Jean-Daniel Kramer en qualité d'avocat d'office. C. Le 24 octobre 2003, le juge instructeur de la Cour civile a ordonné la reprise de la procédure. Après plusieurs prolongations du délai imparti pour indication des moyens de preuve maintenus et après répudiation du mandat par l'avocat Dubois puis par les deux autres avocats constitués successivement par le demandeur, ce dernier, par courrier expédié le 17 mai 2004, a sollicité diverses mesures d'instruction et a requis l'assistance judiciaire, priant le juge instructeur B._ de nommer l'avocat Jean-Daniel Kramer en qualité d'avocat d'office. D. Par décision du 18 juin 2004, le juge instructeur de la IIe Cour civile a rejeté la requête d'assistance judiciaire. Après avoir rappelé que l'assistance judiciaire n'est accordée en matière civile que si la cause n'apparaît pas d'emblée dénuée de chances de succès (art. 2 al. 3 LAJA/NE; RSN 161.3), et qu'elle doit donc être refusée lorsque les perspectives de gagner le procès "sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses" (RJN 1995 p. 153, citant notamment l'<ref-ruling>), le juge instructeur a exposé qu'"appliquée à la cause du demandeur, cette description fait figure d'euphémisme, tant il lui sera difficile de renverser, au civil, l'impression très fâcheuse qui se dégage des preuves réunies au pénal". Il a considéré que "dans ces conditions, ce serait faire injure à l'ensemble des institutions judiciaires pénales que d'admettre des chances de succès, au sens susmentionné, de sorte que l'assistance judiciaire sera refusée". D. Par décision du 18 juin 2004, le juge instructeur de la IIe Cour civile a rejeté la requête d'assistance judiciaire. Après avoir rappelé que l'assistance judiciaire n'est accordée en matière civile que si la cause n'apparaît pas d'emblée dénuée de chances de succès (art. 2 al. 3 LAJA/NE; RSN 161.3), et qu'elle doit donc être refusée lorsque les perspectives de gagner le procès "sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses" (RJN 1995 p. 153, citant notamment l'<ref-ruling>), le juge instructeur a exposé qu'"appliquée à la cause du demandeur, cette description fait figure d'euphémisme, tant il lui sera difficile de renverser, au civil, l'impression très fâcheuse qui se dégage des preuves réunies au pénal". Il a considéré que "dans ces conditions, ce serait faire injure à l'ensemble des institutions judiciaires pénales que d'admettre des chances de succès, au sens susmentionné, de sorte que l'assistance judiciaire sera refusée". E. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, C._ conclut avec suite de dépens à l'annulation de cette décision et sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire selon l'art. 152 OJ pour la procédure devant le Tribunal fédéral. L'autorité cantonale a renoncé à présenter des observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recours de droit public n'est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes, prises séparément, qui ne portent pas sur la compétence et sur les demandes de récusation (cf. art. 87 al. 1 OJ), que s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Sinon, de telles décisions ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Selon la jurisprudence constante, une décision refusant l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable et peut donc être attaquée par la voie du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.1, 281 consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2). Comme la décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. art. 29 LAJA/NE), que le recourant, directement touché par la décision attaquée, a qualité pour recourir (art. 88 OJ) et que l'acte de recours, déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), satisfait aux prescriptions de forme (art. 90 OJ), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 1. Le recours de droit public n'est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes, prises séparément, qui ne portent pas sur la compétence et sur les demandes de récusation (cf. art. 87 al. 1 OJ), que s'il peut en résulter un préjudice irréparable (art. 87 al. 2 OJ). Sinon, de telles décisions ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale (art. 87 al. 3 OJ). Selon la jurisprudence constante, une décision refusant l'assistance judiciaire est une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable et peut donc être attaquée par la voie du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.1, 281 consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2). Comme la décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale au sens de l'art. 86 al. 1 OJ (cf. art. 29 LAJA/NE), que le recourant, directement touché par la décision attaquée, a qualité pour recourir (art. 88 OJ) et que l'acte de recours, déposé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), satisfait aux prescriptions de forme (art. 90 OJ), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. 2.1 Le recourant soutient que le juge cantonal aurait violé son droit à l'assistance judiciaire, tel qu'il découle directement de l'art. 29 al. 3 Cst. ainsi que des dispositions du droit cantonal relatives à l'assistance judiciaire en matière civile, en considérant que la procédure civile apparaissait d'emblée dénuée de chances de succès. Comme le recourant indique lui-même que les dispositions cantonales réglant la matière ne vont pas au-delà de l'art. 29 al. 3 Cst., il convient d'examiner ci-après si le droit à l'assistance judiciaire découlant directement de cette disposition a été violé (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités). 2.2 Selon l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 3b et les arrêts cités). Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds (ATF <ref-ruling> consid. 2.5.3; <ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4). 2.3 En l'espèce, le recourant ne démontre pas en quoi son droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. serait violé par l'appréciation du juge cantonal selon laquelle la cause serait dénuée de chances de succès au sens qui vient d'être rappelé. Contrairement à ce que soutient le recourant, la Constitution fédérale du 18 avril 1999 n'a pas élargi le droit à l'assistance judiciaire gratuite en ce sens qu'il suffirait désormais d'une seule chance de succès pour ouvrir ce droit : la définition jurisprudentielle selon laquelle les perspectives de gagner le procès ne doivent pas être notablement plus faibles que les risques de le perdre demeure pleinement valable sous l'empire de la nouvelle Constitution fédérale (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2.5.3). Or, comme l'a relevé le juge cantonal, les éléments qui ont conduit sans arbitraire à la condamnation du recourant pour tentative d'escroquerie (cf. l'arrêt 1P.342/2003 du 8 octobre 2003) permettent la conclusion que les chances d'obtenir gain de cause dans le procès civil sont en tous les cas sensiblement moindres que les risques d'y succomber. En effet, sur le plan de l'application de l'<ref-law>, on peut partir de l'idée que si les éléments constitutifs - plus restrictifs - du délit pénal (<ref-law>) sont remplis, les éléments constitutifs de la prétention frauduleuse le seront aussi (Guisan, Prétention frauduleuse et escroquerie à l'assurance, in Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, 1996, p. 129 ss, spéc. p. 134 et 136), étant précisé que l'<ref-law> n'interdit nullement au juge civil, bien qu'il ne soit pas lié par l'appréciation du juge pénal, de se rallier aux constatations de fait de ce juge (arrêt non publié 4C.74/2000 du 16 août 2001, consid. 1, 3 et 4b). En outre, si l'assureur est en mesure d'établir que l'assuré a émis une prétention frauduleuse en déclarant un vol simulé, l'assuré échouera d'autant plus déjà à apporter la preuve de la survenance du sinistre (cf. <ref-ruling> consid. 3.4; arrêt non publié 5C.11/2002 du 2 avril 2002, consid. 2a/cc, traduit in JdT 2002 I 531). Les critiques par lesquelles le recourant se borne en vain à rediscuter les éléments retenus dans le cadre de la procédure pénale et à contester le principe même de sa condamnation pour tentative d'escroquerie n'y changent rien. Par ailleurs, le recourant ne saurait tirer argument du fait - au demeurant nullement établi - que les avocats qu'il a successivement constitués dans le procès civil se seraient déclarés convaincus des chances de succès, car le juge n'est aucunement lié, dans l'appréciation des chances de succès, par l'opinion émise à ce sujet par des mandataires professionnels. Il s'ensuit que le juge cantonal n'a pas violé l'art. 29 al. 3 Cst. en refusant d'octroyer l'assistance judiciaire au recourant pour le motif que la cause apparaissait dépourvue de toute chance de succès. Il s'ensuit que le juge cantonal n'a pas violé l'art. 29 al. 3 Cst. en refusant d'octroyer l'assistance judiciaire au recourant pour le motif que la cause apparaissait dépourvue de toute chance de succès. 3. 3.1 Indépendamment de ses critiques sur le fond, qui comme on vient de le voir doivent être rejetées, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. ainsi que de l'art. 6 § 1 CEDH, du fait que le juge qui a rendu la décision attaquée ne serait pas indépendant et impartial. D'une part, en effet, ce magistrat "avait lui-même prononcé une condamnation pénale contre le recourant en novembre 1998, déjà dans des conditions judiciaires troublantes et franchement douteuses". D'autre part, les termes employés dans la motivation de la décision attaquée - "ce serait faire injure à l'ensemble des institutions judiciaires pénales que d'admettre des chances de succès" - démontreraient de manière patente le manque d'indépendance et d'impartialité du magistrat instructeur, dont la décision serait "évidemment affectée par un excessif devoir personnel moral de respecter le jugement rendu par la juridiction pénale". 3.2 Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 3a, 228 consid. 2a/aa, 235 consid. 2a et la jurisprudence citée) -, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause (<ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités; arrêts non publiés 5P.51/2002 du 28 octobre 2002, consid. 2.2, et 1P.314/2001 du 2 juillet 2001, consid. 1). Lorsque, comme en l'espèce, le recourant n'invoque pas les prescriptions du droit cantonal, le Tribunal fédéral examine librement la compatibilité de la procédure suivie avec les garanties offertes par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 § CEDH (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 3b). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a exprimé ce principe en 1907 déjà (cf. ATF 33 I 143; cf. aussi ATF 38 I 95), l'indépendance et l'impartialité du juge tendent à garantir que des circonstances extérieures au procès ne puissent pas influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie, car celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités). Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2b). Une partie est notamment fondée à dénoncer une apparence de prévention lorsque, par des déclarations avant ou pendant le procès, le juge révèle une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (ATF <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3 et la jurisprudence citée). Selon une jurisprudence constante, le grief tiré de la prévention du juge doit être soulevé aussitôt que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir; celui qui omet de dénoncer immédiatement un tel vice et laisse la procédure se dérouler sans intervenir agit contrairement à la bonne foi et voit se périmer son droit de se plaindre ultérieurement de la violation qu'il allègue (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 5a; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités; Egli/Kurz, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in RJN 1990 p. 9 ss, spéc. p. 28 s.; arrêt non publié 5P.51/2002 précité, consid. 2.3). 3.3 En l'espèce, le recourant a été informé le 5 novembre 2001 déjà de la désignation du juge cantonal B._ en qualité de juge instructeur dans la cause pendante entre les parties, de sorte qu'il ne saurait se plaindre aujourd'hui seulement que ce magistrat serait prévenu pour le motif qu'il avait prononcé une condamnation pénale contre lui en novembre 1998. Il en va différemment en ce qui concerne l'apparence de prévention qui se dégage de la formulation de la décision attaquée, puisqu'elle n'a pu se révéler qu'à la lecture de cette décision. Indépendamment du ton caustique employé, qui n'a pas sa place dans une décision judiciaire, la motivation de l'absence de chances de succès, examinée objectivement, éveille l'apparence que le juge n'envisage même pas de porter sur la cause civile une appréciation indépendante de celles des autorités judiciaires qui se sont penchées sur la procédure pénale. Dans ces conditions, le recourant est fondé à craindre que le juge B._ n'offre pas la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause et ne puisse être un "juste médiateur" (cf. consid. 3.2 supra). Toutefois, la voie idoine lorsqu'un juge éveille une apparence de prévention au cours de la procédure est celle de la récusation, régie en procédure civile neuchâteloise par les <ref-law>/NE (RSN 251.1). Dans la mesure où le recourant entend dénoncer une apparence de prévention du juge B._ en raison de la formulation de la décision de ce magistrat lui refusant l'assistance judiciaire, il lui appartient d'introduire une procédure de récusation conformément aux <ref-law>/NE. A l'issue de cette procédure, le recourant pourra le cas échéant formuler une nouvelle requête tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Toutefois, la voie idoine lorsqu'un juge éveille une apparence de prévention au cours de la procédure est celle de la récusation, régie en procédure civile neuchâteloise par les <ref-law>/NE (RSN 251.1). Dans la mesure où le recourant entend dénoncer une apparence de prévention du juge B._ en raison de la formulation de la décision de ce magistrat lui refusant l'assistance judiciaire, il lui appartient d'introduire une procédure de récusation conformément aux <ref-law>/NE. A l'issue de cette procédure, le recourant pourra le cas échéant formuler une nouvelle requête tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. 4. Il résulte de ce qui précède que le recours de droit public doit être rejeté. Malgré cela, le recours n'apparaissait pas d'emblée manifestement mal fondé sur toute la ligne (cf. consid. 3.3 supra). Dès lors, il y a lieu d'accéder à la demande d'assistance judiciaire fédérale en ce sens que le recourant, qui a procédé sans l'assistance d'un avocat, sera dispensé de payer les frais judiciaires (cf. art. 152 al. 1 et 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il est statué sans frais. 2. Il est statué sans frais. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au juge instructeur de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois. Lausanne, le 13 octobre 2004 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse La juge présidant: Le greffier:

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Federation

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Fatti: Fatti: A. Il 19 luglio 2001, A._, nata nel 1922, ha inoltrato una domanda di esenzione dal pagamento delle tasse di ricezione radiofoniche e televisive alla Billag SA, Ufficio svizzero di riscossione dei canoni radiotelevisivi. Ella ha fatto valere, tra l'altro, di percepire una rendita dell'AVS annuale di fr. 21'000.--, pari a fr. 1'750.-- mensili. Ha anche comunicato di vivere con il proprio figlio, invalido al 70 %. Con decisione del 17 agosto 2001, Billag SA ha respinto l'istanza. Ha osservato che l'interessata non usufruiva di prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI, motivo per cui i requisiti posti dall'art. 45 cpv. 2 dell'ordinanza del 6 ottobre 1997 sulla radio e televisione (ORTV; RS 784.401) per poter beneficiare dell'esenzione richiesta non erano adempiuti. L'Ufficio federale delle comunicazioni, a cui A._ si è rivolta il 17 settembre 2001, ne ha respinto il gravame con identici motivi il 19 giugno 2002. Con decisione del 17 agosto 2001, Billag SA ha respinto l'istanza. Ha osservato che l'interessata non usufruiva di prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI, motivo per cui i requisiti posti dall'art. 45 cpv. 2 dell'ordinanza del 6 ottobre 1997 sulla radio e televisione (ORTV; RS 784.401) per poter beneficiare dell'esenzione richiesta non erano adempiuti. L'Ufficio federale delle comunicazioni, a cui A._ si è rivolta il 17 settembre 2001, ne ha respinto il gravame con identici motivi il 19 giugno 2002. B. Il 18 settembre 2002 il Dipartimento federale dell'Ambiente, dei Trasporti, dell'Energia e delle Comunicazioni (in seguito: Dipartimento federale), il quale era stato adito da A._ il 29 luglio 2002 ha, a sua volta, respinto il ricorso dell'interessata. Il Dipartimento federale ha rilevato in primo luogo che gli art. 45 e 46 ORTV, in vigore quando era stata presentata la domanda di esenzione, erano stati il primo modificato e il secondo abrogato mediante modifica del 27 giugno 2001, entrata in vigore il 1° agosto 2001. Detta modifica era stata adottata in seguito ad una sentenza 5 gennaio 2001, con cui il Tribunale federale aveva dichiarato incostituzionale l'<ref-law>. La domanda andava quindi trattata in base al nuovo <ref-law>, il quale prevedeva che erano esentati dall'obbligo di pagare le tasse di ricezione radiotelevisive i beneficiari di rendita dell'AVS o dell'AI che ricevevano prestazioni in conformità alla legge federale del 19 marzo 1965 sulle prestazioni complementari per l'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (cpv. 2). Doveva inoltre essere fornita una decisione passata in giudicato relativa al diritto alle prestazioni complementari (cpv. 4). Nel caso concreto, A._ non percepiva prestazioni complementari: ella non poteva pertanto essere esentata. Il Dipartimento federale ha rilevato in primo luogo che gli art. 45 e 46 ORTV, in vigore quando era stata presentata la domanda di esenzione, erano stati il primo modificato e il secondo abrogato mediante modifica del 27 giugno 2001, entrata in vigore il 1° agosto 2001. Detta modifica era stata adottata in seguito ad una sentenza 5 gennaio 2001, con cui il Tribunale federale aveva dichiarato incostituzionale l'<ref-law>. La domanda andava quindi trattata in base al nuovo <ref-law>, il quale prevedeva che erano esentati dall'obbligo di pagare le tasse di ricezione radiotelevisive i beneficiari di rendita dell'AVS o dell'AI che ricevevano prestazioni in conformità alla legge federale del 19 marzo 1965 sulle prestazioni complementari per l'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (cpv. 2). Doveva inoltre essere fornita una decisione passata in giudicato relativa al diritto alle prestazioni complementari (cpv. 4). Nel caso concreto, A._ non percepiva prestazioni complementari: ella non poteva pertanto essere esentata. C. Il 17 ottobre 2002 A._ ha esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede che la decisione contestata sia annullata e che ella venga esentata dal pagamento delle tasse radiotelevisive a far tempo dal mese di luglio 2001. In via subordinata, propone che gli atti siano rinviati all'autorità precedente per nuova decisione. Adduce, in sostanza, una violazione del divieto dell'arbitrio nonché lamenta formalismo eccessivo. Allega inoltre al suo gravame una copia della richiesta di prestazioni complementari alla rendita AVS o AI che ha formulato il 3 ottobre 2002. Chiamati ad esprimersi Billag SA, l'Ufficio federale delle comunicazioni e il Dipartimento federale propongono di respingere l'impugnativa. Chiamati ad esprimersi Billag SA, l'Ufficio federale delle comunicazioni e il Dipartimento federale propongono di respingere l'impugnativa. D. Il 21 ottobre 2002 la ricorrente è stata invitata a fornire un anticipo a titolo di garanzia delle spese processuali presunte. Il 28 ottobre successivo ella, facendo valere di disporre di mezzi finanziari modesti, ha chiesto di poter effettuare pagamenti rateali. Visti i motivi invocati, i quali andavano interpretati come una domanda di assistenza giudiziaria (art. 152 OG), il Presidente della II Corte di diritto pubblico, con decreto del 31 ottobre 2002, ha rinunciato a prelevare l'anticipo in questione e ha riservato a data ulteriore una sua decisione definitiva in merito al conferimento dell'assistenza giudiziaria. D. Il 21 ottobre 2002 la ricorrente è stata invitata a fornire un anticipo a titolo di garanzia delle spese processuali presunte. Il 28 ottobre successivo ella, facendo valere di disporre di mezzi finanziari modesti, ha chiesto di poter effettuare pagamenti rateali. Visti i motivi invocati, i quali andavano interpretati come una domanda di assistenza giudiziaria (art. 152 OG), il Presidente della II Corte di diritto pubblico, con decreto del 31 ottobre 2002, ha rinunciato a prelevare l'anticipo in questione e ha riservato a data ulteriore una sua decisione definitiva in merito al conferimento dell'assistenza giudiziaria. E. Il 20 gennaio 2003 A._ ha trasmesso al Tribunale federale copia di due decisioni datate 15 gennaio 2003 della Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG con cui le vengono assegnate prestazioni complementari. La prima le riconosce un importo mensile di fr. 124.-- per il periodo dal 1° ottobre 2002 al 31 dicembre 2002. Con la seconda le viene concesso la somma di fr. 143.-- mensili, con effetto dal 1° gennaio 2003.

Diritto: Diritto: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con pieno potere d'esame l'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 1a, 46 consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1 e rispettivi rinvii). 1.1 Giusta i combinati art. 97 cpv. 1 OG e 5 PA, il ricorso di diritto amministrativo è aperto contro decisioni che si fondano - o che si sarebbero dovute fondare - sul diritto pubblico federale, a condizione che esse emanino da una delle autorità indicate all'art. 98 OG e che non sia data alcuna delle eccezioni previste dagli art. 99 a 102 OG o da altra legge federale (<ref-ruling> consid. 2, 259 consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1b/aa). Nel caso concreto, la decisione contestata, che si fonda sulla legge federale sulla radiotelevisione (LRTV; RS 784.40), quindi sul diritto pubblico federale, è stata emanata da un dipartimento federale ai sensi dell'art. 98 lett. b OG. Inoltre nessun dei motivi d'inammissibilità di cui agli art. 99 a 101 OG è realizzato nella fattispecie; in particolare l'art. 99 cpv. 1 lett. b OG non osta al ricorso di diritto amministrativo, dato che questo rimedio di diritto è ammissibile contro decisioni che applicano una tariffa (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1). 1.2 L'impugnativa in esame, presentata tempestivamente (art. 106 cpv. 1 OG) da una persona legittimata ad agire (art. 103 lett. a OG) avverso una decisione emanata da una delle istanze contemplate dall'art. 98 OG è quindi, in linea di principio, ammissibile. 1.3 Con il rimedio esperito la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Il Tribunale federale non può invece pronunciarsi sull'adeguatezza della sentenza impugnata (art. 104 lett. c OG; <ref-ruling> consid. 2a). Quale organo della giustizia amministrativa, esso esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale, inclusi i diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 1a), senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata né dai motivi invocati dalle parti. In altre parole, il ricorso può essere accolto per ragioni che la ricorrente non ha addotto oppure essere respinto per motivi diversi da quelli contenuti nella decisione querelata (art. 114 cpv. 1 in fine OG; <ref-ruling> consid. 1b, 8 consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1b/aa e rispettivi richiami). 1.4 Allorquando, come nella fattispecie in esame, il ricorso è esperito contro una decisione che non è stata emanata da un'autorità giudiziaria, il Tribunale federale può verificare d'ufficio l'accertamento dei fatti (art. 104 lett. b e 105 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2b). In tal caso, la possibilità di allegare fatti nuovi e di far valere nuovi mezzi di prova con l'atto di ricorso è, in linea di principio, ammessa (cfr. <ref-ruling> consid. 1a a contrario; <ref-ruling> consid. 2b; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1998, 2a ed., n. 940 segg. p. 333 segg.). Dopo la scadenza del termine ricorsuale, la produzione di nuovi documenti è ammessa solo in risposta a nuovi elementi di fatto o di diritto sollevati nella risposta al ricorso. Inoltre dev'essere stato ordinato uno scambio di allegati (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1). Nel caso di specie, la ricorrente ha trasmesso al Tribunale federale copia di due decisioni con cui le vengono riconosciute prestazioni complementari dell'AVS dal 1° ottobre 2002, rispettivamente dal 1°gennaio 2003; l'invio è avvenuto dopo la scadenza del termine di ricorso e senza che questa Corte abbia ordinato un secondo scambio di allegati. In queste condizioni, i citati documenti non vanno presi in considerazione. 1.4 Allorquando, come nella fattispecie in esame, il ricorso è esperito contro una decisione che non è stata emanata da un'autorità giudiziaria, il Tribunale federale può verificare d'ufficio l'accertamento dei fatti (art. 104 lett. b e 105 cpv. 1 OG; <ref-ruling> consid. 2b). In tal caso, la possibilità di allegare fatti nuovi e di far valere nuovi mezzi di prova con l'atto di ricorso è, in linea di principio, ammessa (cfr. <ref-ruling> consid. 1a a contrario; <ref-ruling> consid. 2b; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1998, 2a ed., n. 940 segg. p. 333 segg.). Dopo la scadenza del termine ricorsuale, la produzione di nuovi documenti è ammessa solo in risposta a nuovi elementi di fatto o di diritto sollevati nella risposta al ricorso. Inoltre dev'essere stato ordinato uno scambio di allegati (<ref-ruling> consid. 3c; <ref-ruling> consid. 1). Nel caso di specie, la ricorrente ha trasmesso al Tribunale federale copia di due decisioni con cui le vengono riconosciute prestazioni complementari dell'AVS dal 1° ottobre 2002, rispettivamente dal 1°gennaio 2003; l'invio è avvenuto dopo la scadenza del termine di ricorso e senza che questa Corte abbia ordinato un secondo scambio di allegati. In queste condizioni, i citati documenti non vanno presi in considerazione. 2. 2.1 La decisione querelata è stata resa in applicazione dell'<ref-law> (in vigore dal 1° agosto 2001), secondo cui "su richiesta scritta, sono pure esentati dall'obbligo di pagare la tassa di ricezione i beneficiari di rendite AVS o AI che ricevono prestazioni in conformità alla legge federale del 19 marzo 1965 sulle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità" (cpv. 2). Detta norma specifica poi che "il richiedente deve fornire una decisione passata in giudicato relativa al diritto alle prestazioni complementari" (cpv. 4). Il Dipartimento federale osserva che la ricorrente stessa riconosce di non aver diritto alle prestazioni in questione e che, quindi ovviamente, non esiste neanche una decisione cresciuta in giudicato in proposito. In queste condizioni, le ragioni per cui ella non percepisce prestazioni complementari o la sua difficile situazione economica non sono, a parere della citata autorità, determinanti, non essendo previste tra i motivi di cui all'<ref-law>. Da parte sua la ricorrente afferma che chi può dimostrare in altro modo e senza difficoltà il proprio stato d'indigenza non dovrebbe essere penalizzato vedendosi negare l'esonero richiesto; l'interpretazione restrittiva dell'<ref-law> è pertanto inficiata d'arbitrio. Ella rileva poi - lamentando eccesso di formalismo - che lo scopo che si prefigge la normativa applicabile è di provare che una persona si trova in uno stato d'indigenza mediante una decisione concernente prestazioni complementari oppure altre prove inconvertibili e di uguale valenza probatoria, non di ottenere semplicemente una dichiarazione di cui emerge che l'interessato è beneficiario di prestazioni complementari. 2.2 Adito con ricorso di diritto amministrativo il Tribunale federale può esaminare a titolo pregiudiziale la legalità e la costituzionalità delle ordinanze del Consiglio federale. Trattandosi di un'ordinanza dipendente emanata in virtù di una regolamentazione di livello legislativo, il Tribunale federale vaglia se il Consiglio federale è rimasto nei limiti dei poteri conferitigli dalla legge. Nella misura in cui la delega legislativa non consente al Consiglio federale di derogare alla Costituzione, il Tribunale federale ha ugualmente la facoltà di controllare la costituzionalità delle regole contenute nell'ordinanza. Allorquando la delega legislativa concede un potere di apprezzamento molto ampio al Consiglio federale per fissare le disposizioni di esecuzione, detta clausola vincola il Tribunale federale. In tale caso, esso non può sostituire il proprio potere d'apprezzamento a quello del Consiglio federale e deve limitarsi ad esaminare se l'ordinanza oltrepassa manifestamente il quadro della delega legislativa concessa al Consiglio federale oppure se, per altri motivi, essa appaia contraria alla legge o alla Costituzione (<ref-ruling> consid. 2c/bb; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 3b, 367 consid. 4). 2.3 Giusta l'<ref-law>, tutte le disposizioni importanti che contengono norme di diritto sono emanate sotto forma di legge federale. Secondo la lettera d del medesimo disposto vi rientrano in particolare le disposizioni fondamentali in materia di cerchia dei contribuenti, oggetto e calcolo dei tributi. Gli elementi determinanti per il calcolo del canone di ricezione così come per un eventuale esenzione dall'obbligo di pagarlo dovrebbero quindi essere disciplinati in modo preciso in una legge federale. Ora l'attuale legge federale sulla radiotelevisione non contiene nessuna norma (esplicita) che tratta tale questione. L'<ref-law> prevede unicamente che chi intende ricevere programmi radiotelevisivi deve, tra l'altro, pagare una tassa di ricezione. I capoversi 2 e 3 indicano poi che incombe al Consiglio federale stabilire le tasse di ricezione, tenendo conto dei presumibili fabbisogni finanziari e delle ulteriori possibilità di finanziamento, così come di disciplinare i dettagli, ossia le modalità di applicazione per fissare l'importo delle tasse di ricezione. I criteri determinanti per concedere l'esenzione dal pagamento del canone di ricezione sono quindi disciplinati unicamente in un'ordinanza, ossia all'<ref-law>, e non in una legge federale, contrariamente alle esigenze dell'art. 164 cpv. 1 lett. d Cost. (cfr. tuttavia l'<ref-law>). In simili circostanze, si pone il quesito di sapere se detta esenzione, prevista unicamente in un'ordinanza e concernente una cerchia relativamente estesa di persone al beneficio di prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI, sia effettivamente coperta dall'<ref-law> e se la stessa non porta ad una forma di compensazione orizzontale inammissibile. In effetti, come emerge dal Messaggio del Consiglio federale del 18 dicembre 2002 concernente la revisione totale della legge federale sulla radiotelevisione, in seguito all'introduzione del nuovo <ref-law>, 110'000-120'000 persone in più possono essere esentate dal pagamento del canone di ricezione; per compensare le entrate che sono così venute a mancare, il canone è stato aumentato del 4,1% (aumento in vigore dal 2003), ciò che comporta di fatto per ogni economia domestica sottoposta all'obbligo di versare il canone un aumento di circa fr. 20.-- all'anno (FF 2003 pag. 1399 segg., spec. pag. 1471 seg.). Nella concreta fattispecie, non occorre tuttavia esaminare in modo più dettagliato questo quesito, il quale non è di rilievo per l'esito della vertenza. Va poi sottolineato che, come risulta dal già citato Messaggio del 18 dicembre 2002, i nuovi art. 76 cpv. 5 e 78 LRTV sanciranno nella legge dei principi più precisi concernenti il canone di ricezione, segnatamente la facoltà concessa al Consiglio federale di esentare determinate categorie di persone dall'obbligo di pagare quest'ultimo (FF 2003 pag. 1399 segg., spec. pag. 1552 e pag. 1632). 2.3 Giusta l'<ref-law>, tutte le disposizioni importanti che contengono norme di diritto sono emanate sotto forma di legge federale. Secondo la lettera d del medesimo disposto vi rientrano in particolare le disposizioni fondamentali in materia di cerchia dei contribuenti, oggetto e calcolo dei tributi. Gli elementi determinanti per il calcolo del canone di ricezione così come per un eventuale esenzione dall'obbligo di pagarlo dovrebbero quindi essere disciplinati in modo preciso in una legge federale. Ora l'attuale legge federale sulla radiotelevisione non contiene nessuna norma (esplicita) che tratta tale questione. L'<ref-law> prevede unicamente che chi intende ricevere programmi radiotelevisivi deve, tra l'altro, pagare una tassa di ricezione. I capoversi 2 e 3 indicano poi che incombe al Consiglio federale stabilire le tasse di ricezione, tenendo conto dei presumibili fabbisogni finanziari e delle ulteriori possibilità di finanziamento, così come di disciplinare i dettagli, ossia le modalità di applicazione per fissare l'importo delle tasse di ricezione. I criteri determinanti per concedere l'esenzione dal pagamento del canone di ricezione sono quindi disciplinati unicamente in un'ordinanza, ossia all'<ref-law>, e non in una legge federale, contrariamente alle esigenze dell'art. 164 cpv. 1 lett. d Cost. (cfr. tuttavia l'<ref-law>). In simili circostanze, si pone il quesito di sapere se detta esenzione, prevista unicamente in un'ordinanza e concernente una cerchia relativamente estesa di persone al beneficio di prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI, sia effettivamente coperta dall'<ref-law> e se la stessa non porta ad una forma di compensazione orizzontale inammissibile. In effetti, come emerge dal Messaggio del Consiglio federale del 18 dicembre 2002 concernente la revisione totale della legge federale sulla radiotelevisione, in seguito all'introduzione del nuovo <ref-law>, 110'000-120'000 persone in più possono essere esentate dal pagamento del canone di ricezione; per compensare le entrate che sono così venute a mancare, il canone è stato aumentato del 4,1% (aumento in vigore dal 2003), ciò che comporta di fatto per ogni economia domestica sottoposta all'obbligo di versare il canone un aumento di circa fr. 20.-- all'anno (FF 2003 pag. 1399 segg., spec. pag. 1471 seg.). Nella concreta fattispecie, non occorre tuttavia esaminare in modo più dettagliato questo quesito, il quale non è di rilievo per l'esito della vertenza. Va poi sottolineato che, come risulta dal già citato Messaggio del 18 dicembre 2002, i nuovi art. 76 cpv. 5 e 78 LRTV sanciranno nella legge dei principi più precisi concernenti il canone di ricezione, segnatamente la facoltà concessa al Consiglio federale di esentare determinate categorie di persone dall'obbligo di pagare quest'ultimo (FF 2003 pag. 1399 segg., spec. pag. 1552 e pag. 1632). 3. 3.1 L'art. 45 cpv. 2 lett. a e b ORTV, nella versione in vigore il 19 luglio 2001, quando è stata presentata la domanda di esenzione, prevedeva che "su richiesta scritta, sono pure esentati dell'obbligo di pagare la tassa le persone invalide almeno al 50 per cento e con reddito modesto così come i beneficiari di una rendita AVS con reddito modesto." L'<ref-law> precisava poi che "per reddito modesto si intende un reddito inferiore ai cinque terzi dell'importo annuo minimo della rendita semplice AVS" (cpv. 1) e che "per reddito s'intendono tutte le entrate di cui all'art. 3c della legge federale del 19 marzo 1965 sulle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità" (cpv. 2). Quest'ultima norma era interpretata nel senso che essa fissava in modo esaustivo gli elementi da prendere in considerazione per il calcolo del reddito determinante, escludendo certe prestazioni menzionate al suo secondo capoverso. In particolare, le prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI così come le prestazioni d'aiuto sociale o di natura manifestamente assistenziale che non erano computate nei redditi determinanti dall'<ref-law> non erano presi in considerazione né per la definizione del reddito modesto né di quello determinante. 3.2 Vagliando la costituzionalità dei citati disposti il Tribunale federale, in una sentenza inedita 2A.283/2000 del 5 gennaio 2001, ha rilevato che il riferimento di cui all'<ref-law> ad un multiplo dell'importo minimo annuale della rendita AVS semplice, sebbene non fosse di per sé discutibile, aveva tuttavia come conseguenza indiretta di trattare in modo diverso le persone invalide o i redditieri di condizioni modeste a seconda che disponevano o no di un reddito equivalente grazie a prestazioni complementari. Al riguardo il Tribunale federale ha osservato che tutti i redditieri beneficiari di tali prestazioni siccome la loro rendita AVS o AI era insufficiente a sopperire al loro sostentamento andavano inclusi, di principio, nella categoria delle persone con reddito modesto. Ciò risultava d'altronde dal messaggio del 21 settembre 1964 del Consiglio federale a sostegno di un disegno di legge su prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, ove veniva rilevato che era indispensabile creare un sistema di prestazioni sociali complementari destinate a garantire alle persone meno abbienti un reddito minimo (FF 1964 II pag. 1786). Orbene, il sistema di calcolo instaurato dall'<ref-law> si allontanava da queste considerazioni: basandosi sulla rendita semplice AVS, non considerava il fatto che la medesima poteva variare a seconda della durata e dell'ammontare dei contributi versati né che essa poteva essere completata o no da prestazioni complementari. Secondo il Tribunale federale, il sistema di calcolo in questione non corrispondeva pertanto allo scopo dell'<ref-law>, il quale era precisamente di esonerare dal pagamento dei canoni radiotelevisivi i redditieri o gli invalidi che versavano in difficili condizioni economiche. Il sistema in esame creava una disparità di trattamento tra due redditieri che disponevano di risorse identiche, di cui uno era esentato dal pagare le tasse di ricezione vista la modicità della sua rendita, allorché l'altro non lo era, poiché la sua rendita superava la soglia dei cinque terzi della rendita AVS semplice. Orbene, nessun criterio oggettivo giustificava che una persona che aveva contribuito di più all'AVS fosse sfavorito. Secondo il Tribunale federale, definendo in modo troppo restrittivo le nozioni di reddito modesto e determinante, l'<ref-law> aveva come conseguenza che numerosi redditieri AVS/AI, le cui risorse non bastavano per il loro sostentamento, non potevano beneficiare dell'esenzione, ciò che era contrario al principio della parità di trattamento garantito dall'<ref-law> 3.3 In seguito a questa sentenza, il Consiglio federale ha modificato il 27 giugno 2001 l'ordinanza del 6 ottobre 1997 sulla radiotelevisione, modifica entrata in vigore il 1° agosto 2001 (cfr. RU 2001 pag. 1680 segg.). L'<ref-law> è stato abrogato e i capoversi 2 a 4 dell'art. 45 sono stati modificati. Il nuovo <ref-law> prevede ora che l'esenzione viene accordata alle persone aventi diritto alle prestazioni complementari in conformità alla legge federale del 19 marzo 1965 sulle prestazioni complementari all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità. Più precisamente solo le persone che possono fornire una decisione cresciuta in giudicato relativa al diritto alle prestazioni complementari (cfr. <ref-law>) possono essere esentate. Si pone quindi il quesito di sapere se questa nuova regolamentazione disattende il principio della parità di trattamento sancito dall'<ref-law> (su questa nozione, cfr. <ref-ruling> consid. 6a e rinvii). 3.4 Se l'unico criterio determinante fosse l'ammontare del reddito di cui dispone un potenziale contribuente, se ne potrebbe dedurre, a prima vista, che l'<ref-law> dia luogo a delle disparità di trattamento: in effetti, allorché dispongono di risorse equivalenti, delle persone (che percepiscono prestazioni complementari) sarebbero esentate e altre no (cfr. sentenza inedita 2A.283/2000 del 5 gennaio 2001, ove il Tribunale federale aveva rilevato una simile disparità di trattamento). In realtà, la soluzione scelta dal Consiglio federale è stata di concedere l'esenzione - equiparata ad una misura di politica sociale - ad un preciso gruppo sociale, i redditieri al beneficio di prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI, ossia alle persone le cui rendite sono insufficienti per sopperire al loro sostentamento (cfr. Messaggio citato del 18 dicembre 2002 in: FF 2003 pag. 1471 seg.). È vero che con questo sistema una persona che dispone solo di un reddito modesto ma che non percepisce, per qualsiasi motivo, prestazioni complementari e non fa quindi parte del suddetto gruppo sociale, non può essere esonerata. Ciò non porta tuttavia ad un'inammissibile disparità di trattamento: il sistema sociale prevede in effetti altri correttivi - ad esempio le prestazioni d'aiuto sociale o di natura assistenziale - che permettono di tener conto delle situazioni particolari. Si può quindi considerare che il sistema litigioso fornisce un'adeguata risposta per la maggioranza dei casi che si presentano e che non impedisce che determinate particolari situazioni siano risolte tramite altre normative a carattere sociale. È vero che il presente sistema è schematico e che presenta una certa rigidezza inerente ad ogni sistema di esenzione. Ciò non è tuttavia sufficiente per ritenere che ne derivano risultati che urtano il principio della parità di trattamento (cfr. per analogia la giurisprudenza in materia fiscale, <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2b). Va poi osservato che la soluzione scelta ha il pregio della semplicità, ciò che costituisce un'esigenza praticamente indispensabile per un sistema di esenzione a larga scala e la cui esecuzione incombe ad un organo indipendente, incaricato della riscossione dei canoni di ricezione. Quest'ultimo può quindi pronunciarsi su una domanda di esonero senza dovere effettuare esso stesso calcoli dispendiosi o procedere a misure istruttorie complicate riguardo alla situazione finanziaria dei diretti interessati, ciò che peraltro nemmeno rientra nelle sue competenze. Occorre poi sottolineare che se fosse determinante solo l'aspetto finanziario - ossia se l'esenzione dovesse essere concessa ad ogni persona che dispone di un reddito modesto - l'unico criterio decisionale che potrebbe allora essere preso in considerazione sarebbe la tassazione fiscale, ciò che è già il caso in materia di sovvenzioni per i contributi dell'assicurazione malattia. Orbene, oltre al fatto che anche questo sistema non è perfetto (se si pensa alle persone che non dichiarano alcun reddito senza tuttavia essere indigenti), il sovraccarico di lavoro amministrativo causato da questo modo di procedere, se appare giustificato trattandosi del pagamento di premi assicurativi non solo elevati ma anche obbligatori per tutti, risulta del tutto sproporzionato in confronto all'ammontare relativamente esiguo del canone di ricezione. La scelta di un sistema di esenzione basato sul diritto a prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI poggia pertanto su motivi oggettivi ed, di conseguenza, ammissibili. L'<ref-law> non viola pertanto il principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'<ref-law> 3.4 Se l'unico criterio determinante fosse l'ammontare del reddito di cui dispone un potenziale contribuente, se ne potrebbe dedurre, a prima vista, che l'<ref-law> dia luogo a delle disparità di trattamento: in effetti, allorché dispongono di risorse equivalenti, delle persone (che percepiscono prestazioni complementari) sarebbero esentate e altre no (cfr. sentenza inedita 2A.283/2000 del 5 gennaio 2001, ove il Tribunale federale aveva rilevato una simile disparità di trattamento). In realtà, la soluzione scelta dal Consiglio federale è stata di concedere l'esenzione - equiparata ad una misura di politica sociale - ad un preciso gruppo sociale, i redditieri al beneficio di prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI, ossia alle persone le cui rendite sono insufficienti per sopperire al loro sostentamento (cfr. Messaggio citato del 18 dicembre 2002 in: FF 2003 pag. 1471 seg.). È vero che con questo sistema una persona che dispone solo di un reddito modesto ma che non percepisce, per qualsiasi motivo, prestazioni complementari e non fa quindi parte del suddetto gruppo sociale, non può essere esonerata. Ciò non porta tuttavia ad un'inammissibile disparità di trattamento: il sistema sociale prevede in effetti altri correttivi - ad esempio le prestazioni d'aiuto sociale o di natura assistenziale - che permettono di tener conto delle situazioni particolari. Si può quindi considerare che il sistema litigioso fornisce un'adeguata risposta per la maggioranza dei casi che si presentano e che non impedisce che determinate particolari situazioni siano risolte tramite altre normative a carattere sociale. È vero che il presente sistema è schematico e che presenta una certa rigidezza inerente ad ogni sistema di esenzione. Ciò non è tuttavia sufficiente per ritenere che ne derivano risultati che urtano il principio della parità di trattamento (cfr. per analogia la giurisprudenza in materia fiscale, <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2b). Va poi osservato che la soluzione scelta ha il pregio della semplicità, ciò che costituisce un'esigenza praticamente indispensabile per un sistema di esenzione a larga scala e la cui esecuzione incombe ad un organo indipendente, incaricato della riscossione dei canoni di ricezione. Quest'ultimo può quindi pronunciarsi su una domanda di esonero senza dovere effettuare esso stesso calcoli dispendiosi o procedere a misure istruttorie complicate riguardo alla situazione finanziaria dei diretti interessati, ciò che peraltro nemmeno rientra nelle sue competenze. Occorre poi sottolineare che se fosse determinante solo l'aspetto finanziario - ossia se l'esenzione dovesse essere concessa ad ogni persona che dispone di un reddito modesto - l'unico criterio decisionale che potrebbe allora essere preso in considerazione sarebbe la tassazione fiscale, ciò che è già il caso in materia di sovvenzioni per i contributi dell'assicurazione malattia. Orbene, oltre al fatto che anche questo sistema non è perfetto (se si pensa alle persone che non dichiarano alcun reddito senza tuttavia essere indigenti), il sovraccarico di lavoro amministrativo causato da questo modo di procedere, se appare giustificato trattandosi del pagamento di premi assicurativi non solo elevati ma anche obbligatori per tutti, risulta del tutto sproporzionato in confronto all'ammontare relativamente esiguo del canone di ricezione. La scelta di un sistema di esenzione basato sul diritto a prestazioni complementari dell'AVS o dell'AI poggia pertanto su motivi oggettivi ed, di conseguenza, ammissibili. L'<ref-law> non viola pertanto il principio dell'uguaglianza di trattamento garantito dall'<ref-law> 4. La ricorrente, la quale vive con il figlio quarantenne ed invalido al 70 %, percepiva nel luglio 2001, quando ha inoltrato la sua domanda di esenzione, un rendita dell'AVS di fr. 1'750.-- mensili, pari a fr. 21'000.-- annui (aumentati a fr. 21'516.-- nel 2003). La sua richiesta è stata respinta poiché, contrariamente a quanto previsto dal nuovo art. 45 cpv. 2 e 4 ORTV, ella non percepiva prestazioni complementari e non poteva, di conseguenza, produrre una decisione cresciuta in giudicato attestante del suo diritto ad ottenere dette prestazioni. Orbene, come illustrato in precedenza, la citata esigenza poggia su criteri oggettivi: il rifiuto opposto alla ricorrente deve quindi essere confermato. Al riguardo va precisato che nell'ipotesi in cui dovesse essere accolta un'istanza di prestazioni complementari formulata nel corso della procedura - come è effettivamente successo in concreto - in tal caso l'esenzione richiesta dovrà essere accordata retroattivamente, ossia dal momento in cui il diritto a prestazioni complementari verrà riconosciuto. Non si può invece considerare che, in virtù del principio della parità di trattamento, incombe all'organo indipendente incaricato d'incassare i canoni di ricezione di determinare se siano adempiti i requisiti per poter beneficiare delle menzionate prestazioni complementari. In effetti, dato che la situazione finanziaria dev'essere precisamente definita, visti gli elementi finanziari da verificare e da accertare (cfr. art. 3b e 3c LPC) nonché considerato che ciò implica anche la consultazione di documenti presso diverse autorità, la mole di lavoro e i costi amministrativi generati da un simile esame risultano totalmente sproporzionati, trattandosi di un calcolo ipotetico effettuato ai fini di un'eventuale esenzione dal pagamento di tasse relativamente modiche. Infine, va rilevato che chi rinuncia volontariamente a percepire prestazioni alle quali avrebbe diritto deve anche assumersi le conseguenze che ne derivano, ossia l'obbligo di dover pagare esso stesso le tasse di ricezione radiotelevisive. Per i motivi esposti, la decisione impugnata si rivela giustificata: il ricorso, infondato, dev'essere respinto e il giudizio querelato confermato. Per i motivi esposti, la decisione impugnata si rivela giustificata: il ricorso, infondato, dev'essere respinto e il giudizio querelato confermato. 5. La ricorrente ha chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle spese di giustizia (art. 152 OG). Considerato che il suo stato di bisogno non è contestato e che il gravame non appariva privo di esito favorevole, ne discende che tutte le condizioni per la concessione dell'assistenza giudiziaria sono realizzate: la relativa istanza della ricorrente va pertanto accolta. In conformità all'art. 159 cpv. 2 OG, non si accordano ripetibili ad autorità vincenti.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 1. Il ricorso è respinto. 2. 2.1 La domanda di assistenza giudiziaria è accolta. 2.2 Non si riscuote tassa di giustizia. 2.2 Non si riscuote tassa di giustizia. 3. Comunicazione alla ricorrente, alla Billag SA, all'Ufficio federale delle comunicazioni e al Dipartimento federale dell'Ambiente, dei Trasporti, dell'Energia e delle Comunicazioni.

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Federation

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nan

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 16. September 2013 gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 22. Juli 2013 betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung, in die Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 7. Januar 2014, womit unter Hinweis auf den Umstand, dass der wiederum mit einem Schweizer Bürger verheirateten Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden war, die Abschreibung des bundesgerichtlichen Verfahrens in Aussicht gestellt und den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zur Verfahrenserledigung und zur entsprechenden Kostenregelung zu äussern, in die Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 24. Januar 2014, womit auf das bereits bei Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hingewiesen und gestützt darauf beantragt wird, dass allfällige Abschreibungskosten zulasten der Beschwerdeführerin auf die Staatskasse zu nehmen seien und der unterzeichnende Anwalt aus der Staatskasse zu entschädigen sei, sofern die Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht zulasten des Kantons verlegt würden,

in Erwägung, dass mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin das aktuelle Interesse an der Behandlung der vorliegenden Beschwerde dahingefallen ist und nicht beantragt wird, die Beschwerde dennoch materiell zu behandeln (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4 und 5), dass mithin das Verfahren durch Entscheid des Instruktionsrichters bzw. des Abteilungspräsidenten abzuschreiben ist (Art. 32 Abs. 1 und 2 BGG), dass dabei über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu befinden ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), dass nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Gutheissung der Beschwerde sprach, sodass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Kostenregelung nicht als vermutlich obsiegende Partei betrachtet werden kann, dass umgekehrt die Beschwerde auch nicht aussichtslos erschien, die Beschwerdeführerin wie ihr Ehemann Sozialhilfe bezieht und bedürftig ist und sich auch der Beizug eines Rechtsanwalts rechtfertigte, dass mithin sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung offensichtlich erfüllt sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 sowie Abs. 3 dritter Satz BGG), dass die Beschwerdeführerin auf <ref-law> hinzuweisen ist, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist,

verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird abgeschrieben. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1. Es werden keine Kosten erhoben. 2.2. Rechtsanwalt Oskar Müller, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet. 3. Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 13. März 2014 des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, das auf eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen definitiven Rechtsöffnungsentscheid nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Appellationsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin als solche entgegengenommen worden ist, dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), von vornherein unzulässig ist, soweit sie sich auch gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid richtet, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass das Appellationsgericht im Entscheid vom 13. März 2014 erwog, die Beschwerdeführerin habe den ihr auferlegten Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht bezahlt, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten sei (<ref-law>), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die Erwägungen des Appellationsgerichts eingeht, dass sie erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Appellationsgerichts vom 13. März 2014 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. April 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Nach Einsicht: in die (gestützt auf Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG erhobene) Beschwerde gegen das Urteil vom 26. März 2010 des Obergerichts des Kantons Bern, das einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen seine am 19. März 2010 in Anwendung von <ref-law> angeordnete Einweisung in das Psychiatriezentrum A._ abgewiesen und festgestellt hat, dass die Frist der Massnahme am 29. April 2010 ablaufe,

In Erwägung: dass das Obergericht - nach Anhörung des Beschwerdeführers und unter Verweis auf ärztliche sowie polizeiliche Berichte - erwog, der an einer ... Krankheit leidende Beschwerdeführer müsse stationär behandelt werden, weil er andernfalls sich selbst gefährden und sein Umfeld erheblich überfordern würde, dass in den ärztlichen und polizeilichen Berichten festgestellt worden war angesichts der klar aufgehobenen Urteilsfähigkeit, der immer wieder geäusserten Todessehnsucht und der unberechenbar auftretenden ... Einbrüche sei von einer akuten Selbstgefährdung auszugehen, dass das Bundesgericht seinem Beschwerdeentscheid den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde zu legen hat (<ref-law>), es sei denn, die für den Verfahrensausgang entscheidenden Feststellungen sind offensichtlich unrichtig, d.h. unhaltbar und damit willkürlich nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder beruhen auf einer anderweitigen Rechtsverletzung (<ref-law>), dass die bundesgerichtliche Überprüfung eines verfassungswidrig festgestellten Sachverhalts voraussetzt, dass in der Beschwerdeschrift die Verfassungsverletzung gerügt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen, 133 IV 286 E. 1.4 S. 287f.), d.h. neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellungen dargelegt wird, inwiefern diese verfassungswidrig, namentlich unhaltbar sind, weil sie den Tatsachen klar widersprechen, auf einem offenkundigen Versehen beruhen oder sich sachlich nicht vertreten lassen (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252), dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht zwar die vom Obergericht festgestellte Selbstgefährdung bestreitet, jedoch keine den erwähnten Begründungsanforderungen entsprechenden Rügen erhebt, dass somit das Bundesgericht von den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts über den Krankheitszustand des Beschwerdeführers, seine Behandlungsbedürftigkeit und die drohende Selbstgefährdung auszugehen hat, dass auf Grund des vom Obergericht festgestellten Sachverhalts die gestützt auf <ref-law> verfügte Einweisung des Beschwerdeführers in das Psychiatriezentrum A._ bundesrechtskonform ist, dass nämlich gemäss dieser Bestimmung eine Person wegen Geisteskrankheit in eine geeignete Anstalt eingewiesen und darin zurückbehalten werden darf, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders zuteil werden kann, dass im vorliegenden Fall der zufolge des Krankheitszustandes des Beschwerdeführers nötige Schutz vor Selbstgefährdung nur durch die angeordnete stationäre Behandlung gewährleistet werden kann, zumal beim Entscheid auch die Belastung zu berücksichtigen ist, welche der Beschwerdeführer für die Umgebung bedeutet (<ref-law>), dass im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im Urteil des Obergerichts verwiesen wird (<ref-law>), dass sich somit die Beschwerde, soweit sie zulässig ist, als offensichtlich unbegründet erweist, dass keine Gerichtskosten erhoben werden, dass das bundesgerichtliche Urteil im Verfahren nach <ref-law> ergeht,

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, Z._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. April 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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it

Fatti: Fatti: A. B._, nata nel 1977, ha beneficiato di provvedimenti per l'istruzione scolastica speciale e di integrazione professionale dell'assicurazione per l'invalidità che le hanno permesso di conseguire nel 1996 un diploma commerciale. Rilevate le difficoltà a reperire - a causa della presenza di gravi disagi psico-fisici asseritamente addebitabili alla sua bassa statura (142 cm) e rimediabili mediante un intervento di allungamento delle ossa - un collocamento professionale, l'interessata ha fatto richiesta di provvedimenti sanitari, chiedendo all'AI l'assunzione dei costi di esecuzione del prospettato intervento. Esperiti i propri accertamenti, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI), mediante decisione del 13 agosto 1997, negando alla disfunzione fisica (nanismo idiopatico) la qualifica di infermità congenita ai sensi della legislazione in materia ed evidenziando lo stato labile e non stabilizzato dello stato psichico, ha respinto la domanda per carenza dei requisiti legali. Preso atto delle conclusioni della perizia 2 settembre 1997 del dott. F._, con la quale lo specialista in psichiatria e psicoterapia, appositamente interpellato dall'allora patrocinatore, negava una correlazione fra lo stato depressivo e la statura, l'interessata ha lasciato crescere il provvedimento incontestato in giudicato. In data 7 agosto 1998, B._, tramite il dott. I._, appellandosi alle conclusioni di nuovi accertamenti esperiti dai servizi psicosociali cantonali, ha presentato all'UAI una domanda volta ad ottenere il riesame della propria valutazione. Preso atto dell'ulteriore documentazione prodotta a complemento dell'istanza, l'autorità amministrativa, mediante atto del 18 marzo 1999, non è entrata nel merito della nuova richiesta, non ritenendo essere dati i requisiti per rivedere la decisione del 13 agosto 1997. Nel frattempo ha avuto luogo l'annunciato intervento di allungamento delle gambe. In data 7 agosto 1998, B._, tramite il dott. I._, appellandosi alle conclusioni di nuovi accertamenti esperiti dai servizi psicosociali cantonali, ha presentato all'UAI una domanda volta ad ottenere il riesame della propria valutazione. Preso atto dell'ulteriore documentazione prodotta a complemento dell'istanza, l'autorità amministrativa, mediante atto del 18 marzo 1999, non è entrata nel merito della nuova richiesta, non ritenendo essere dati i requisiti per rivedere la decisione del 13 agosto 1997. Nel frattempo ha avuto luogo l'annunciato intervento di allungamento delle gambe. B. Adito da B._ mediante il patrocinio dello Studio legale Cotti Spiess Brunoni Pedrazzini Molino prima e dell'avv. dott. Carla Speziali poi, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, ritenendo di non potere escludere, alla luce della nuova documentazione, l'esistenza di una nuova infermità congenita o di una patologia ormai stabilizzata ai sensi delle disposizioni applicabili, in accoglimento del gravame, ha annullato, per pronuncia 17 aprile 2001, il provvedimento amministrativo e rinviato gli atti all'UAI affinché, esaminato il merito della domanda, statuisse nuovamente sul diritto dell'istante al provvedimento sanitario richiesto. Per il resto, B._ è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. B. Adito da B._ mediante il patrocinio dello Studio legale Cotti Spiess Brunoni Pedrazzini Molino prima e dell'avv. dott. Carla Speziali poi, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, ritenendo di non potere escludere, alla luce della nuova documentazione, l'esistenza di una nuova infermità congenita o di una patologia ormai stabilizzata ai sensi delle disposizioni applicabili, in accoglimento del gravame, ha annullato, per pronuncia 17 aprile 2001, il provvedimento amministrativo e rinviato gli atti all'UAI affinché, esaminato il merito della domanda, statuisse nuovamente sul diritto dell'istante al provvedimento sanitario richiesto. Per il resto, B._ è stata posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. C. L'UAI interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Contestando la rilevanza dei mezzi di prova addotti dall'assicurata in occasione della formulazione della domanda di revisione, chiede l'annullamento della pronuncia cantonale. B._, sempre patrocinata dall'avv. Speziali, propone la reiezione del gravame e chiede di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propone l'accoglimento del ricorso.

Diritto: Diritto: 1. Oggetto del contendere è il tema di sapere se a ragione i primi giudici abbiano annullato la decisione 18 marzo 1999 dell'UAI, con la quale l'amministrazione non era entrata nel merito della domanda di "riesame" del provvedimento 13 agosto 1997, cresciuto in giudicato. 1. Oggetto del contendere è il tema di sapere se a ragione i primi giudici abbiano annullato la decisione 18 marzo 1999 dell'UAI, con la quale l'amministrazione non era entrata nel merito della domanda di "riesame" del provvedimento 13 agosto 1997, cresciuto in giudicato. 2. 2.1 Secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato e che non è stata oggetto di controllo giudiziale di merito, quand'essa è senza dubbio errata e la cui rettifica sia di importante rilievo (<ref-ruling> consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa e la giurisprudenza ivi citata). La giurisprudenza ha precisato che l'amministrazione non può essere obbligata a procedere a una riconsiderazione in questo senso né dall'amministrato né dal giudice (<ref-ruling> consid. 2a e i riferimenti ivi citati; cfr. pure <ref-ruling> consid. 1b/cc). In queste condizioni non può essere mosso alcun addebito all'UAI di non aver proceduto al riesame della sua precedente decisione cresciuta in giudicato. 2.2 Dal riesame deve essere distinta la cosiddetta revisione processuale. In questi casi l'autorità è tenuta a rinvenire su decisioni cresciute in giudicato quando sono scoperti fatti o prove nuovi idonei a determinare un diverso apprezzamento giuridico (<ref-ruling> consid. 4b, 46 consid. 2b e i riferimenti ivi citati). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato dover essere il tema della revisione processuale di provvedimenti amministrativi regolato per analogia dalla normativa relativa alla revisione dei giudizi resi dalle autorità di ricorso di prima istanza. Sono così considerati nuovi i fatti ed i mezzi di prova che lo sono secondo le regole vigenti in materia di revisione di decisioni giudiziarie (RAMI 1998 no. K 990 pag. 254). In particolare, secondo la giurisprudenza applicabile in concreto, sono da ritenere idonee a modificare le conseguenze giuridiche in senso favorevole all'istante le prove che servono a corroborare sia i fatti nuovi importanti che giustificherebbero una revisione, sia i fatti che, pur essendo stati conosciuti nella procedura precedente, non avevano potuto essere provati a discapito del richiedente. Se i nuovi mezzi sono destinati a provare dei fatti sostenuti in precedenza, il richiedente deve pure dimostrare di non essere stato in grado di invocarli in tale procedimento. Una prova deve essere considerata concludente quando bisogna ammettere che essa avrebbe condotto l'autorità competente a statuire in modo diverso se ne avesse avuto conoscenza nella procedura principale. E' decisiva la circostanza che il mezzo di prova non serva solamente all'apprezzamento dei fatti, ma alla determinazione degli stessi. Non costituisce pertanto motivo di revisione il semplice fatto che l'autorità potrebbe aver mal interpretato fatti conosciuti all'epoca del procedimento principale dal momento che la revisione non può prefiggersi di correggere una decisione che potrebbe sembrare erronea agli occhi del richiedente. L'apprezzamento inesatto deve, al contrario, essere la conseguenza dell'ignoranza o della carenza di prove riguardanti fatti essenziali per la sentenza (<ref-ruling> consid. 5b e i riferimenti ivi citati). Non sono così mezzi di prova nuovi rilevanti perizie che apprezzano in modo diverso fatti noti e non modificati (RDAT 1993 I n. 86 pag. 196). In particolare, secondo la giurisprudenza applicabile in concreto, sono da ritenere idonee a modificare le conseguenze giuridiche in senso favorevole all'istante le prove che servono a corroborare sia i fatti nuovi importanti che giustificherebbero una revisione, sia i fatti che, pur essendo stati conosciuti nella procedura precedente, non avevano potuto essere provati a discapito del richiedente. Se i nuovi mezzi sono destinati a provare dei fatti sostenuti in precedenza, il richiedente deve pure dimostrare di non essere stato in grado di invocarli in tale procedimento. Una prova deve essere considerata concludente quando bisogna ammettere che essa avrebbe condotto l'autorità competente a statuire in modo diverso se ne avesse avuto conoscenza nella procedura principale. E' decisiva la circostanza che il mezzo di prova non serva solamente all'apprezzamento dei fatti, ma alla determinazione degli stessi. Non costituisce pertanto motivo di revisione il semplice fatto che l'autorità potrebbe aver mal interpretato fatti conosciuti all'epoca del procedimento principale dal momento che la revisione non può prefiggersi di correggere una decisione che potrebbe sembrare erronea agli occhi del richiedente. L'apprezzamento inesatto deve, al contrario, essere la conseguenza dell'ignoranza o della carenza di prove riguardanti fatti essenziali per la sentenza (<ref-ruling> consid. 5b e i riferimenti ivi citati). Non sono così mezzi di prova nuovi rilevanti perizie che apprezzano in modo diverso fatti noti e non modificati (RDAT 1993 I n. 86 pag. 196). 3. 3.1 La Corte cantonale ha ritenuto adempiute le condizioni per obbligare l'UAI ad entrare nel merito della domanda di revisione della decisione 13 agosto 1997 poiché, alla luce del referto 27 novembre 1998 del dott. A._, attestante un fenomeno di resistenza ormonale verosimilmente addebitabile ad un disturbo a livello di recettori, il nanismo di cui è affetta l'opponente non sarebbe da considerare soltanto idiopatico, ovvero di ignota origine, bensì sarebbe riconducibile ad una ben determinata causa e produrrebbe i medesimi effetti evidenziati dalla forma ipofisaria, riconosciuta dall'ordinanza in materia quale infermità congenita (cfr. cifra 462 dell'Allegato OIC). In questo modo, tale disfunzione, secondo i primi giudici, oltre a poter eventualmente essere riconosciuta quale (nuova) infermità congenita ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 OIC, potrebbe rappresentare, vista l'età dell'assicurata, un'affezione vera e propria ormai stabilizzata giusta l'<ref-law>. 3.2 A ben vedere, gli argomenti addotti nella pronuncia querelata non possono tuttavia essere condivisi. 3.2.1 A prescindere dal fatto che l'Allegato OIC contempla solo la forma di nanismo ipofisario, si osserva che già l'assunto dal quale muove il giudizio querelato, secondo il quale la disfunzione che interessa l'assicurata produrrebbe i medesimi effetti della forma ipofisaria, non trova, in realtà, riscontro (perlomeno non in questi termini) in alcuna valutazione medica ma configura una mera conclusione che è stata tratta dal precedente patrocinatore in sede di ricorso cantonale, il quale, in maniera sempre del tutto autonoma, ha pure definito quale rara forma di nanismo ipofisario l'affezione di cui è portatrice B._. A ciò si aggiunge che, anche volendo prendere per valide le premesse da cui parte la pronuncia impugnata, ad un eventuale riconoscimento quale infermità congenita che giustificherebbe l'assunzione delle relative spese di cura si opporrebbe comunque il fatto che, per l'art. 3 OIC, tale diritto si estingue alla fine del mese durante il quale l'assicurato ha compiuto i 20 anni (cfr. pure RCC 1990 pag. 502). Ora, in concreto, non solo la domanda di revisione, ma anche l'intervento di allungamento, realizzato il 3 settembre 1998, sono chiaramente successivi alla scadenza del termine legale - a proposito del quale questo Tribunale ha già avuto modo di rilevarne la natura assoluta (RCC 1990 pag. 504 consid. 3a; cfr. pure <ref-ruling> consid. 2). Ne deve pertanto conseguire che le nuove conclusioni di cui si prevale l'assicurata, oltre a non trovare conferma negli atti, nemmeno sarebbero idonee a determinare un diverso apprezzamento giuridico e, quindi, a sostanziare una domanda di revisione del provvedimento amministrativo. 3.2.2 Analogo discorso vale per la valutazione della fattispecie sotto l'aspetto dell'<ref-law>. Nei considerandi della contestata pronunzia, l'autorità di ricorso cantonale ha indicato in modo corretto che ai sensi dell'<ref-law> l'assicurato ha diritto ai provvedimenti sanitari destinati non alla cura vera e propria del male ma direttamente all'integrazione professionale e atti a migliorare in modo duraturo e sostanziale la capacità di guadagno o a evitare una diminuzione sostanziale di tale capacità. La legge, con il concetto di "cura vera e propria del male", definisce i provvedimenti sanitari che l'assicurazione per l'invalidità non deve assumere. Se e fintanto esiste uno stato patologico labile, i provvedimenti sanitari, volti alla cura causale o sintomatica del male o delle sue sequele, sono da ritenere cura vera e propria del male dal profilo delle assicurazioni sociali. La giurisprudenza ha, di massima, sempre parificato lo stato patologico labile al danno alla salute non stabilizzato avente carattere di malattia. Pertanto, ogni provvedimento inteso alla guarigione o al lenimento di uno stato patologico labile non può, di principio, essere posto a carico dell'assicurazione per l'invalidità, nemmeno qualora si possa prevedere che esso contribuirà in misura notevole alla reintegrazione. Nel contesto dell'<ref-law> il successo della reintegrazione non costituisce di per sé stesso un criterio decisivo, in quanto praticamente ogni provvedimento riuscito dal profilo medico ha nel contempo degli effetti favorevoli sulla vita attiva (<ref-ruling> consid. 3a, 115 V 194 consid. 3, 112 V 349 consid. 2, 105 V 19 e 149, 104 V 82, 102 V 42). Nel caso di specie, si osserva che già precedentemente alla resa della decisione del 13 agosto 1997, sulla quale l'opponente cerca di rinvenire, l'UAI, interpellando il competente servizio specializzato dell'UFAS, aveva avuto modo di accertare che il nanismo di cui soffre B._, pur essendo praticamente stabilizzato e restringendo un poco la scelta della professione, non poteva essere considerato, dal profilo fisico, invalidante. In siffatto contesto, nulla aggiunge o modifica la dichiarazione del dott. A._. Né si impone - contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale - di esaminare oltre se il disturbo della crescita assuma o meno carattere patologico, tale circostanza, oltre a non modificare la sostanza delle cose, essendo già stata (perlomeno implicitamente) riconosciuta dall'amministrazione, che ha dato atto, nella diagnosi da lei formulata (nanismo idiopatico), di un fenomeno patologico, anche se di origine ignota. Per quanto attiene infine alle conclusioni dei servizi psicosociali, che hanno attestato, nel mese di luglio 1998, l'esistenza di una correlazione tra il disturbo della crescita e le affezioni di natura psichica riscontrate sull'assicurata ("organizzazione nevrotica di personalità ad impronta depressiva e fobica") inducendo in questo modo l'intimata a rivolgersi nuovamente all'UAI, si rileva che anch'esse non sono tali da imporre una rivalutazione della decisione 13 agosto 1997. Così, a prescindere dal fatto che le affezioni di natura psichica di cui si aggrava l'interessata effettivamente configurano uno stato di salute labile e non potrebbero, già solo per questo, giustificare una presa a carico dei provvedimenti intesi alla loro guarigione o al loro lenimento, all'opponente, per quanto esposto al consid. 2.2., deve essere rammentato che non può pretendere di ritornare su una decisione cresciuta in giudicato per il solo fatto che una diversa valutazione, concernente fatti già noti, giunge ad altra conclusione, e questo a maggior ragione se si considera che, in concreto, la perizia medica specialistica del dott. F._, verosimilmente - visto il periodo in cui è stata resa - richiesta dall'allora patrocinatore proprio per valutare eventuali margini di ricorso avverso il provvedimento del 13 agosto 1997, già aveva chiaramente e convincentemente (cfr. <ref-ruling> consid. 3b/cc) negato l'esistenza di ogni rapporto di causalità tra la disfunzione fisica e le turbe psichiche. 3.3 In esito a quanto precede, le considerazioni dei primi giudici, che hanno ritenuto essere dati gli estremi per procedere ad una nuova valutazione della fattispecie, non possono trovare conferma da parte di questa Corte, sicché la pronuncia impugnata deve essere annullata e il gravame accolto. 3.3 In esito a quanto precede, le considerazioni dei primi giudici, che hanno ritenuto essere dati gli estremi per procedere ad una nuova valutazione della fattispecie, non possono trovare conferma da parte di questa Corte, sicché la pronuncia impugnata deve essere annullata e il gravame accolto. 4. Non trattandosi di una lite concernente l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (<ref-ruling> consid. 5), la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario). L'intimata ha postulato in sede di risposta al ricorso di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. La situazione di bisogno dell'interessata non dando adito a dubbi ed essendo, per il resto, realizzate le ulteriori condizioni (art. 152 cpv. 1 OG), B._ sarà dispensata dal pagamento delle spese giudiziarie. Parimenti merita di essere accolta la domanda intesa ad ottenere la concessione del gratuito patrocinio (art. 152 cpv. 2 in relazione con l'art. 135 OG). L'assicurata viene comunque esplicitamente avvertita che qualora dovesse essere più tardi in grado di pagare, sarà tenuta alla rifusione verso la Cassa del Tribunale ai sensi dell'art. 152 cpv. 3 OG.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, la pronuncia querelata del 17 aprile 2001 essendo annullata. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, la pronuncia querelata del 17 aprile 2001 essendo annullata. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico di B._, ma saranno sopportate provvisoriamente dalla Cassa del Tribunale federale delle assicurazioni. 2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico di B._, ma saranno sopportate provvisoriamente dalla Cassa del Tribunale federale delle assicurazioni. 3. La domanda di assistenza giudiziaria gratuita è accolta. La Cassa del Tribunale rifonderà alla patrocinatrice dell'opponente fr. 2500.- (comprensivi dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di patrocinio per la procedura federale. 3. La domanda di assistenza giudiziaria gratuita è accolta. La Cassa del Tribunale rifonderà alla patrocinatrice dell'opponente fr. 2500.- (comprensivi dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di patrocinio per la procedura federale. 4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni ed all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. P._ a été employé de E._ SA, de siège à G._, du 10 septembre au 31 décembre 1990. A compter du 1er janvier 1992, il bénéficie d'une rente entière d'invalidité, fondée sur un taux d'invalidité de 100 % (cf. prononcé présidentiel de la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel du 3 juin 1993). Ayant appris que E._ SA avait été affilié auprès de la Fondation collective LPP de la Rentenanstalt (ci-après la Fondation), P._ a interpellé l'institution de prévoyance au sujet des prestations qui lui seraient dues. Dans le cadre d'un échange de correspondance, cette dernière lui a répondu que le contrat de prévoyance avec E._ SA avait été résilié avec effet au 31 décembre 1987 et qu'elle ne le considérait pas comme assuré (cf. notamment lettres des 3 janvier 1997 et 1er novembre 2001). Ayant appris que E._ SA avait été affilié auprès de la Fondation collective LPP de la Rentenanstalt (ci-après la Fondation), P._ a interpellé l'institution de prévoyance au sujet des prestations qui lui seraient dues. Dans le cadre d'un échange de correspondance, cette dernière lui a répondu que le contrat de prévoyance avec E._ SA avait été résilié avec effet au 31 décembre 1987 et qu'elle ne le considérait pas comme assuré (cf. notamment lettres des 3 janvier 1997 et 1er novembre 2001). B. Par mémoire du 14 décembre 2001, l'intéressé a ouvert action contre la Fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales) en concluant principalement à l'octroi d'une rente. La Fondation a conclu au rejet de la demande. La juridiction cantonale a, par jugement du 6 mai 2003, déclaré celle-ci irrecevable, au motif que la Fondation n'avait pas la qualité pour défendre. La juridiction cantonale a, par jugement du 6 mai 2003, déclaré celle-ci irrecevable, au motif que la Fondation n'avait pas la qualité pour défendre. C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale afin que celle-ci déclare recevable l'action dirigée par P._ contre la Fondation et la rejette, puis qu'elle examine, le cas échéant, quelle autre institution de prévoyance est compétente pour verser des prestations d'invalidité au demandeur. La Fondation conclut au rejet du recours en ce qui la concerne, tandis que P._ en propose l'admission.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Aux termes de l'<ref-law>, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (<ref-law>). La compétence des autorités visées par l'<ref-law> est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'<ref-law> ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (<ref-ruling> consid. 1b, 127 V 35 consid. 3b et les références). Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (<ref-ruling> consid. 3b et les références; sur cette question, voir aussi Meyer-Blaser, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS [106] 1987 I p. 610 ss, et Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, RSAS 1983 p. 174). Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (<ref-ruling> consid. 3b et les références; sur cette question, voir aussi Meyer-Blaser, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS [106] 1987 I p. 610 ss, et Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, RSAS 1983 p. 174). 2. Dans son écriture de recours comme dans ses conclusions, l'OFAS ne conteste pas le fait que la juridiction cantonale a libéré la Fondation LPP de la Rentenanstalt des fins de l'action ouverte à son encontre par P._. La procédure a en effet permis d'établir que le contrat de prévoyance passé avec E._ SA avait été résilié pour le 31 décembre 1987. Dès lors les premiers juges pouvaient correctement en déduire que l'intimé qui a travaillé pour le compte de E._ SA du 10 septembre au 31 décembre 1990 n'avait jamais été affilié à cette institution de prévoyance. Au demeurant c'est à juste titre qu'ils ont considéré qu'une responsabilité de l'institution de prévoyance fondée sur une obligation d'informer n'était pas donnée. On peut sur ce point renvoyer à leurs considérants. Reste à examiner si c'est à juste titre que la demande a été déclarée irrecevable, au motif que l'institution de prévoyance intimée n'avait pas qualité pour défendre. Reste à examiner si c'est à juste titre que la demande a été déclarée irrecevable, au motif que l'institution de prévoyance intimée n'avait pas qualité pour défendre. 3. 3.1 Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'art. 132 OJ), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (<ref-ruling> consid. 1, 124 V 340 consid. 1b et les références). 3.2 La question de la qualité pour agir relève, comme dans un procès civil, du fondement matériel de l'action. L'absence de cette qualité, au demeurant, entraîne, non pas l'irrecevabilité, mais le rejet de la demande (<ref-ruling> consid. 1c, 108 II 217 consid. 1 et les références; SVR 1999 KV n° 13 p. 29 consid. 2b). Le point de savoir si une partie a qualité pour agir ou pour défendre est donc une question de fond qui ne peut être tranchée que par le tribunal prévu par l'organisation judiciaire. Dans le cas particulier, l'institution de prévoyance contre laquelle était dirigée l'action avait incontestablement qualité pour défendre. D'ailleurs, et malgré la formulation défectueuse du considérant topique et du dispositif, les juges cantonaux sont entrés en matière sur l'action qu'ils ont en réalité rejetée après avoir constaté que les prétentions de la partie demanderesse n'étaient pas fondées en droit. Il convient donc d'admettre le recours sur ce point et de réformer dans ce sens d'office le dispositif du jugement attaqué. Dans le cas particulier, l'institution de prévoyance contre laquelle était dirigée l'action avait incontestablement qualité pour défendre. D'ailleurs, et malgré la formulation défectueuse du considérant topique et du dispositif, les juges cantonaux sont entrés en matière sur l'action qu'ils ont en réalité rejetée après avoir constaté que les prétentions de la partie demanderesse n'étaient pas fondées en droit. Il convient donc d'admettre le recours sur ce point et de réformer dans ce sens d'office le dispositif du jugement attaqué. 4. A l'appui de son recours, l'OFAS soutient qu'il appartenait à la juridiction cantonale de rechercher d'office, après avoir rejeté l'action dirigée contre la Fondation, si une autre institution de prévoyance devait prendre en charge le cas d'invalidité de P._. 4.1 Alors que dans le contentieux administratif traditionnel soit l'administration soit l'institution de droit public ou privé chargée d'exécuter la législation en la matière rend une décision pour régler un rapport de droit avec un administré ou un assuré qui peut ensuite faire l'objet d'une opposition et/ou d'un recours, la voie de l'action est imposée par le droit fédéral aussi bien dans certaines procédures arbitrales (par ex. <ref-law>) que dans le domaine de la prévoyance professionnelle (cf. <ref-ruling> consid. 2a; voir aussi <ref-ruling> consid. 2 et les références) ou, jadis, en matière de responsabilité de l'employeur au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). Ainsi dans la première hypothèse, l'intervention juridictionnelle succède à une première procédure. Elle a pour objet la validité d'une décision prise par l'instance précédente et constitue un contentieux dit objectif. Dans la seconde, le juge est la première instance et même parfois l'unique instance. Ce contentieux dit subjectif oppose deux ou plusieurs parties, demanderesse ou défenderesse, et a pour objet l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une obligation dont l'une d'elle prétend être titulaire contre l'autre (Moor, Droit administratif, vol. II p. 347). L'<ref-law> se limite à fixer des règles-cadres de procédure. Celle-ci doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le litige porte sur une contestation opposant ayant-droit et institution de prévoyance, l'action est ouverte à l'initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner l'institution de prévoyance visée, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation. C'est ainsi la partie qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige (maxime de disposition). Le juge n'est toutefois pas lié par les conclusions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendues. Après l'échange d'écritures, la procédure probatoire est conduite par le juge qui doit constater d'office les faits (art. 73 al. 2, 2e phrase LPP). Suivant la maxime inquisitoire, il incombe ensuite au juge d'établir spontanément les faits pertinents ou déterminants pour assurer une application correcte de la loi, les parties ayant le devoir de collaborer à la constatation des faits. 4.2 En l'espèce, la procédure a été ouverte par la demande de P._ dirigée à l'encontre de la Fondation intimée à laquelle il réclamait le versement d'une rente d'invalidité. Le juge cantonal saisi a correctement réuni d'office les preuves pour dire le droit. Ayant rendu son jugement dans le litige ainsi défini, il ne lui incombait cependant pas de rechercher d'office si l'action aurait dû être dirigée également contre une autre institution de prévoyance, voire de statuer à l'encontre de cette seconde institution. Une telle obligation ne résulte pas de la loi et ne peut être déduite des règles applicables à la procédure de l'action. Comme on l'a vu la maxime de disposition détermine aussi bien l'objet du litige que les parties en cause alors que la maxime inquisitoire n'oblige le juge qu'à réunir les preuves en vue d'établir les faits déterminants pour statuer sur l'existence d'un droit dont le demandeur prétend être titulaire contre l'intimée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours de droit administratif est partiellement admis en ce sens que le premier paragraphe du dispositif du jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 6 mai 2003 est réformé comme suit : «La demande déposée par P._ contre la Fondation collective LPP de la Rentenanstalt est rejetée». 1. Le recours de droit administratif est partiellement admis en ce sens que le premier paragraphe du dispositif du jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 6 mai 2003 est réformé comme suit : «La demande déposée par P._ contre la Fondation collective LPP de la Rentenanstalt est rejetée». 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à P._. Lucerne, le 30 décembre 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier:

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Federation

social_law

nan

[]

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fr

Considérant en fait et en droit: 1. 1.1 Le 3 avril 2008, X._ AG a assigné Y._ en paiement de 12'197 fr., plus intérêts, du chef d'un contrat de leasing dont elle s'était fait céder la créance par un tiers. Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement, par la demanderesse, de 11'914 fr., intérêts en sus. Par jugement du 26 février 2009, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les deux parties de leurs conclusions respectives. Statuant sur appel de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance. 1.2 Le 20 novembre 2009, la demanderesse a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et une nouvelle décision rendue dans cette affaire. A titre subsidiaire, la recourante requiert que cette nouvelle décision soit rendue par la cour cantonale. 2. Le recours, non intitulé, sera traité comme un recours constitutionnel subsidiaire, au sens des <ref-law>, la valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. (<ref-law>), et la contestation ne soulevant pas une question juridique de principe (cf. <ref-law>), quoi qu'en dise la recourante. 3. 3.1 Tout mémoire de recours doit contenir des conclusions (<ref-law>). Au contraire de l'ancien recours de droit public régi par l'OJ, lequel était en principe de nature purement cassatoire, le recours constitutionnel subsidiaire est une voie de réforme, à l'instar du recours ordinaire (<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>). L'auteur d'un recours constitutionnel ne peut dès lors se borner à demander l'annulation de la décision attaquée; il doit également prendre des conclusions sur le fond du litige. Des conclusions tendant à l'annulation de la décision entreprise ou au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement sont irrecevables. Il n'est fait exception à cette règle que lorsque le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute manière pas en mesure de statuer lui-même sur le fond, en particulier faute d'un état de fait suffisant, et ne pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (arrêt 4D_57/2009 du 13 juillet 2009 consid. 1.2 et les références). 3.2 En l'espèce, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, puis au prononcé d'une nouvelle décision ou, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité a quo pour qu'elle statue derechef. Elle ne prend aucune conclusion au fond tendant à faire condamner l'intimé au paiement d'un certain montant, en capital et intérêts, contrairement à ce qu'elle avait fait dans les deux instances cantonales. Sur le vu des motifs énoncés dans l'acte de recours, le Tribunal fédéral serait tout à fait en mesure de statuer lui-même sur le fond, s'il venait à admettre le recours. Ce dernier est, dès lors, manifestement irrecevable puisqu'il ne contient que des conclusions cassatoires et en renvoi. Dans ces conditions, il y a lieu d'appliquer la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>. 4. La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires afférents à la procédure fédérale (<ref-law>). En revanche, elle n'aura pas à indemniser l'intimé, celui-ci n'ayant pas été invité à déposer une réponse.

Par ces motifs, la Présidente de la Ire Cour de droit civil: 1. N'entre pas en matière sur le recours. 2. Met les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., à la charge de la recourante. 3. Communique le présent arrêt aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 4 janvier 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Carruzzo

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Habilitation, hat sich ergeben: A.- Die Habilitationsordnung der Universität St. Gallen vom 21. Juni 1999 regelt die Voraussetzungen und das Verfahren sowie die Zuständigkeiten für die Habilitation und die Stellung des Privatdozenten an der Universität St. Gallen. Sie bestimmt (vgl. Art. 23), dass sich das Verfahren für Habilitationsgesuche, die vor dem 1. Oktober 1999 eingereicht worden sind, nach dem bisherigen Recht richtet, d.h. nach den Bestimmungen der Habilitationsordnung vom 29. Juni 1979. Danach hat, wer sich an der Hochschule St. Gallen habilitieren will, ein Gesuch einzureichen (Art. 5), dem u.a. eine Habilitationsschrift beizulegen ist (Art. 6). Der Rektor prüft das Gesuch und die Beilagen auf ihre Vollständigkeit und übermittelt sie der zuständigen Abteilung (Art. 7). In der Folge bestimmt der Abteilungsausschuss Experten zur Begutachtung der Habilitationsschrift; es sind mindestens drei Gutachten einzuholen (Art. 9 Abs. 1). Nach Prüfung der Gutachten beschliesst der Abteilungsausschuss, ob das Habilitationsverfahren fortgesetzt oder wegen Mängel der Habilitationsschrift abgebrochen wird (Art. 9 Abs. 2). Beschliesst er Abbruch des Habilitationsverfahrens, so teilt er dem Bewerber den Beschluss unter Angabe der Gründe mit (Art. 9 Abs. 3 erster Satz). Beschliesst er die Fortsetzung des Habilitationsverfahrens, so lädt er den Bewerber zu Probevortrag und Kolloquium ein (Art. 10). B.- Dr. R._ reichte am 3. Januar 1996 beim Rektor der Universität St. Gallen seine Habilitationsschrift mit dem Thema "Topmanager komplexer, grenzüberschreitender Unternehmungen und Führungsinformationssysteme: Mythos und Fakt" ein und stellte das Gesuch um Habilitation. Die für das Habilitationsverfahren zuständige betriebswirtschaftliche Abteilung der Universität St. Gallen (im Folgenden auch: BWA) bzw. deren Ausschuss beauftragte daraufhin die Professoren A._ und B._ (beide Universität St. Gallen) sowie Professor C._ (European Business School Österreich-Winkel) mit der Begutachtung der Habilitationsschrift. Die Professoren A._ und C._ empfahlen nach der Begutachtung der Schrift, das Habilitationsverfahren fortzusetzen bzw. die Arbeit als Habilitationsschrift anzunehmen. Frau Professor B._ dagegen sprach der Arbeit von R._ die Habilitationswürdigkeit ab. In der Folge wurde Professor D._ (Universität Tübingen) als zusätzlicher Gutachter eingesetzt. Auch er kam zum Schluss, die von R._ eingereichte Untersuchung könne nicht zur Annahme als Habilitationsschrift empfohlen werden. Gestüzt auf die Ergebnisse der eingeholten Gutachten beschloss der Abteilungsausschuss der BWA am 4. November 1996, das Habilitationsverfahren im Falle von R._ abzubrechen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat der Abteilungsausschuss am 3. November 1997 aus formellen Gründen nicht ein. C.- Einen gegen diesen Nichteintretensentscheid gerichteten Rekurs hiess der Senatsausschuss der Universität St. Gallen am 26. Mai 1998 im Sinne der Erwägungen gut. Er erwog, der Abteilungsausschuss hätte auf die Ausführungen des Habilitanden materiell eingehen müssen und wies die Angelegenheit zur "(rechtlich gesehen: erstmaligen) Behandlung des Habilitationsgesuchs und zur förmlichen (erstmaligen) Eröffnung einer Verfügung" zurück. Der Abteilungsausschuss sei verpflichtet, die Gutachten "im Lichte der Argumente des Habilitanden (...) wie ein erstes Mal zu würdigen", wobei ihm freigestellt sei, weitere Kriterien und Erkenntnisse von sich aus beizuziehen. Auch ein weiteres Gutachten bzw. ein Obergutachten eines speziell angesehenen Betriebswirtschaftlers mit breitem Methodenspektrum sei denkbar; sodann könne auch die Mitwürdigung anderer Publikationen des Habilitanden im Rahmen pflichtgemässen Ermessens liegen. D.- Am 23. November 1998 entschied die betriebswirtschaftliche Abteilung der Universität St. Gallen, das Habilitationsverfahren abzubrechen, nachdem sie bei den vier beauftragten Gutachtern ergänzende Stellungnahmen eingeholt hatte. Auf die Einholung eines weiteren Gutachtens wurde verzichtet. Die Abteilung kam zum Schluss, die gutachterliche Bewertung entspreche "nicht einer Pattsituation von 2 positiven und 2 negativen Gutachten, sondern von 1,5 positiven und 2,5 negativen", zumal die Abteilung die Argumente der Gutachter selbständig gewichte und ein eigenes Urteil fälle, welches sich nicht nur rechnerisch begründen lasse, sondern ein Gesamtbild berücksichtige. R._ focht diesen Entscheid erfolglos bei der Rekurskommission der Universität St. Gallen an, und am 7. März 2001 wies der Universitätsrat einen gegen den Entscheid der Rekurskommission gerichteten Rekurs ab. Im Verfahren vor dem Universitätsrat hatte R._ verlangt, es sei ein Obergutachten über die Habilitationsschrift einzuholen; eventuell sei ihm "eine zweite Chance" einzuräumen, indem er die Möglichkeit erhalte, die eingereichte Schrift nachzubessern. E.- R._ führt mit Eingabe vom 30. April 2001 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Universitätsrates der Universität St. Gallen vom 7. März 2001 aufzuheben. Das Rektorat der Universität St. Gallen hat sich nicht vernehmen lassen. Die Rekurskommission teilte mit, dass sie auf eine Vernehmlassung verzichte. Das Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen stellt im Namen des Universitätsrates den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 26. Mai 1988 über die Universität St. Gallen (UG) können u.a. Entscheide der Rekurskommission beim Universitätsrat angefochten werden. Dieser entscheidet "endgültig" (Art. 44 Abs. 2 UG); das st. gallische Recht lässt die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Rekursentscheide des Universitätsrates nicht zu (unveröffentlichtes Urteil vom 8. Oktober 1996 i.S. G., E. 2). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich somit um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid, gegen den, da kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung steht, die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). b) aa) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Es kann dabei die Beeinträchtigung in rechtlich geschützten eigenen Interessen geltend gemacht werden; die Verfolgung tatsächlicher oder bloss allgemeiner öffentlicher Anliegen ist dagegen ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 2, mit Hinweisen). Das allgemeine Willkürverbot nach <ref-law> bzw. Art. 4 aBV verschafft dem Betroffenen für sich allein keine geschützte Rechtsstellung; eine solche besteht nur, wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt ist, seinerseits dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder gerade den Schutz seiner beeinträchtigten Interessen bezweckt (<ref-ruling> E. 4 S. 388; <ref-ruling> E. 4-6 S. 87 ff.). bb) Art. 13 Abs. 1 der hier noch anwendbaren Habilitationsordnung vom 29. Juni 1979 hat folgenden Wortlaut: "Der Abteilungsausschuss würdigt wissenschaftliche Leistung sowie Lehrbefähigung und stellt dem Senat Antrag. Er beantragt Zulassung als Privatdozent, wenn Habilitationsschrift, Probevortrag und Kolloquium den Bewerber als befähigt ausweisen.. " Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift hat der Beschwerdeführer zumindest einen Anspruch darauf, dass der Abteilungsausschuss dem hierfür zuständigen Senat die Zulassung als Privatdozent beantragt, sofern die geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Entscheid der Abteilung, das Habilitationsverfahren abzubrechen, berührt den Beschwerdeführer insoweit in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen. Ob auch gegenüber dem für die verbindliche Beschlussfassung zuständigen Senat ein entsprechender Anspruch auf Habilitation besteht (vgl. Art. 13 Abs. 2 der Habilitationsordnung von 1979) und wieweit gegen einen abschlägigen Bescheid des Senates staatsrechtliche Beschwerde geführt werden könnte, braucht vorliegend nicht abgeklärt zu werden. Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten jedenfalls legitimiert, den Beschluss der Abteilung über den Abbruch des Habilitationsverfahrens anzufechten. c) Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen <ref-law> verstossenden Weise verletzt haben sollen (<ref-ruling> E. 4b S. 12, mit Hinweis). Die vorliegende Beschwerdeschrift erschöpft sich weitgehend (wenn nicht sogar vollumfänglich) in appellatorischen Ausführungen, die als solche nicht geeignet sind, die Rüge der Willkür zu begründen (vgl. E. 3). Insoweit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt namentlich auch in Bezug auf die Kritik des Beschwerdeführers an der "Rolle von Frau Professor B._" (vgl. S. 15/16 der Beschwerdeschrift). d) Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden (<ref-ruling> E. 1 S. 408; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 369 ff.). Vorliegend bleibt es bei dem für Willkürbeschwerden geltenden strengen Novenverbot; erlaubt sind nur solche neuen Vorbringen, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 370 f.). Solche Ausnahmen liegen hier nicht vor; soweit neue rechtliche Argumente vorgetragen werden, ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. 2.- Beim Entscheid über die Habilitationswürdigkeit geht es um die Beurteilung einer wissenschaftlichen Leistung. Er kann insoweit einem Prüfungsentscheid bzw. einem Entscheid über die Bewertung einer Examensleistung gleichgestellt werden (unveröffentlichtes Urteil vom 5. Februar 1996 i.S. B. [betreffend "venia legendi"], E. 3c). Das Bundesgericht prüft in solchen Fällen die Handhabung der einschlägigen kantonalen Verfahrensvorschriften - auf entsprechende, ordnungsgemäss begründete Rügen hin (vgl. E. 1c) - nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. In erster Linie prüft es, ob das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantien durchgeführt worden ist (unveröffentlichte Urteile vom 1. Dezember 1999 i.S. T., E. 2, sowie vom 3. März 1998 i.S. S., E. 2, und vom 27. März 1997 i.S. M., E. 2), und es auferlegt sich auch bei der materiellen Beurteilung eine besondere Zurückhaltung, indem es erst einschreitet, wenn sich die Behörde von sachfremden oder sonstwie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen, so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar und damit als willkürlich erscheint (<ref-ruling> E. 4b S. 230; <ref-ruling> E. 4c S. 495; <ref-ruling> E. 3c S. 4). Eine entsprechende Zurückhaltung dürfen sich, soweit - wie hier - das Gesetz nichts anderes bestimmt, auch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen auferlegen (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Dezember 1999 i.S. T., E. 6). 3.- Der Beschwerdeführer beanstandet die Art und Weise, wie seine Habilitationsschrift von den zuständigen Organen und Rechtsmittelinstanzen der Universität St. Gallen behandelt und beurteilt worden ist, und rügt eine Verletzung sowohl des Willkürverbotes (<ref-law>) wie auch der aus Art. 29 Abs. 1 und 2 folgenden Verfahrensgarantien. a) Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2a S. 168, je mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer beanstandet die Auswahl des vierten Gutachters, der von dem für die Beurteilung der Habilitationsschrift zuständigen Organ eingesetzt worden war, nachdem die ersten drei Gutachten nicht einhellig lauteten (vgl. vorne "B.-"). Der Beschwerdeführer erachtet es zwar als zulässig, dass wegen des interdisziplinären Charakters seiner Habilitationsschrift (Managementlehre einerseits und ein spezifischer Bereich der Wirtschaftsinformatik andererseits) Gutachter aus beiden Fachbereichen beigezogen wurden. Die Professoren A._ und C._ seien dem Fachgebiet Managementlehre zuzuordnen; Frau Professor B._ (im weitesten Sinn) jenem der Wirtschaftsinformatik. Da der beigezogene vierte Gutachter - Professor D._ - die gleichen üblichen Lehrbuchmeinungen vertrete wie die bisher einzig ablehnende Gutachterin (Frau Professor B._), sei zum Vornherein zu erwarten gewesen, dass Professor D._ bei der Beurteilung der Habilitationsschrift zur selben - ablehnenden - Auffassung gelangen werde, zumal der Beschwerdeführer in seiner Schrift gerade eine Gegenposition vertrete. Die betriebswirtschaftliche Abteilung habe daher ihr Ermessen bei der Auswahl des vierten Gutachters in willkürlicher Weise missbraucht. Dieser Einwand schlägt nicht durch. Der blosse Umstand, dass ein Experte allenfalls Anhänger einer anderen Lehrmeinung ist als der zu beurteilende Habilitand, stellt für sich allein seine Eignung als Gutachter nicht in Frage. Es darf von einem Experten erwartet werden, dass er den wissenschaftlichen Wert einer Arbeit auch als allfälliger Vertreter "einer anderen Schule" (vgl. S. 9 der Beschwerdeschrift) objektiv zu beurteilen vermag. Jedenfalls erscheint das Vorgehen der Abteilung (BWA), soweit es auf dieser Annahme beruht, nicht als willkürlich. c) Die Ausführungen zur Würdigung der Gutachten sowie zu den daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen sind nicht geeignet, den Vorwurf der Willkür zu begründen: Wenn die zuständige Abteilung "bei einer Gutachter-Konstellation von 2:2" (vgl. S. 10 der Beschwerdeschrift) entschied, das Habilitationsverfahren abzubrechen, konnte sie sich dafür zwar nicht auf eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift stützen, aber sie verstiess damit auch nicht willkürlich gegen bestehende Normen. Der Vorwurf, es sei unhaltbar, bei einer solchen "Patt-Situation" bzw. im Zweifelsfall gegen den Gesuchsteller zu entscheiden, stösst insofern ins Leere, als die Abteilung die gutachterlichen Äusserungen mit 1,5 zu 2,5 gegen den Beschwerdeführer gewichtete. Soweit der Beschwerdeführer diese Gewichtung beanstandet und behauptet, sie stehe im Widerspruch zum effektiven Gehalt der Gutachten, handelt es sich um appellatorische Kritik, auf die im Rahmen einer Willkürbeschwerde nicht einzugehen ist (vgl. E. 1c); dasselbe gilt, soweit der Beschwerdeführer die Nichteinholung eines "Obergutachtens" beanstandet. Unbegründet erscheint ferner die Kritik an der Feststellung, wonach die eingeholten Gutachten "lediglich Entscheidungshilfen" zuhanden der ihrerseits "auf Grund ihrer Fachkenntnisse hinreichend qualifizierten" Mitglieder des zuständigen Abteilungsausschusses seien (S. 13 des angefochtenen Entscheides, S. 17 der Beschwerdeschrift). Der Beizug von Gutachtern wird dadurch, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht überflüssig. Auch wenn die Mitglieder des Abteilungsausschusses für die vorzunehmende Beurteilung in erster Linie auf die vorhandenen Gutachten abstellen, sind sie auf Grund ihrer fachlichen Ausbildung grundsätzlich in der Lage, die gutachterlichen Äusserungen und den Wert der Habilitationsschrift selbständig zu würdigen. d) Nicht näher einzugehen ist auf den Einwand, der Universitätsrat habe die in den vorangegangenen Verfahren begangenen formellen Mängel zu Unrecht als geheilt betrachtet. Der Beschwerdeführer erachtet dies als im "eklatanten Widerspruch zu den Tatsachen" stehend, ohne dafür aber eine taugliche, den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügende Begründung zu liefern. e) Dass das Verfahren übermässig lange dauerte (vgl. <ref-law>), trifft zu und wird im angefochtenen Entscheid auch ausdrücklich eingeräumt (vgl. S. 13). Die lange Dauer ist einerseits auf begangene Verfahrensfehler zurückzuführen, welche zur Gutheissung von Rechtsmitteln und entsprechenden Rückweisungsentscheiden führten, zum Teil aber auch darauf, dass der Beschwerdeführer auch den in der Folge in korrekter Form ergangenen abschlägigen Habilitationsentscheid nicht akzeptieren wollte und alle zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausschöpfte. Jedenfalls lässt sich aus der langen Verfahrensdauer kein Anspruch auf Annahme der Habilitationsschrift oder auf Einräumung einer Gelegenheit zur Nachbesserung derselben (im Sinne einer "zweiten Chance") ableiten; der angefochtene Entscheid hält auch unter diesem Gesichtswinkel vor dem Willkürverbot stand. Dass und inwiefern in anderen vergleichbaren Fällen die Überarbeitung einer als ungenügend bewerteten Habilitationsschrift gestattet worden wäre und die Abteilung damit vorliegend gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen hätte (S. 23 der Beschwerdeschrift), wird nicht rechtsgenüglich dargelegt (vgl. E. 1c). f) Der Universitätsrat hat sich im angefochtenen Entscheid mit den aufgeworfenen Fragen gemäss der ihm zustehenden Kognition (vgl. Art. 45 UG) in sorgfältiger Weise auseinander gesetzt (zur Begründungspflicht vgl. ausführlich <ref-ruling> E. 2b S. 102 f., mit Hinweisen); die dagegen erhobenen Verfassungsrügen erweisen sich, soweit darauf überhaupt einzutreten ist, als unbegründet. 4.- Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Rektorat, der Rekurskommission und dem Universitätsrat der Universität St. Gallen schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 22. August 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1948 geborene R._ meldete sich am 6. November 2003 zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle Basel-Stadt an, welche nach Beizug medizinischer und beruflicher Unterlagen eine psychiatrische Begutachtung veranlasste (Expertise vom 3. Juli 2006). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Oktober 2007 den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (Invaliditätsgrad 37,5 %). B. Die von R._ hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Juli 2008 gut und sprach ihr mit Wirkung ab 1. November 2003 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und die IV-Stelle Basel-Stadt führen je Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragen, die Verfügung vom 19. Oktober 2007 sei, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, zu bestätigen. Sodann sei den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Versicherte lässt die Abweisung der Beschwerden beantragen; eventualiter sei die Sache zu ergänzender Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt vernimmt sich im abweisenden Sinne. D. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 hat der Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung der Beschwerden angeordnet.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerden 9C_782/2008 und 9C_790/2008 richten sich gegen denselben letztinstanzlichen kantonalen Entscheid und betreffen den gleichen Streitgegenstand. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem gemeinsamen Urteil zu erledigen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 126 und 192 E. 1 S. 194, je mit Hinweisen; Urteil 9C_734/2007 vom 1. April 2008 E. 1). 1.2 Auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin, die Sache sei zu weiterer Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen, kann nicht eingetreten werden, da das Bundesgerichtsgesetz das Institut der Anschlussbeschwerde nicht kennt und die Beschwerdegegnerin nicht selbstständig Beschwerde erhoben hat (ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 4 zu <ref-law>). 2. 2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 2.2 Gemäss <ref-law> wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Sodann sieht <ref-law> (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) vor, dass bei einem Invaliditätsgrad von 40 % ein Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung besteht. Nach <ref-law> (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) entsteht der Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn der Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. 3. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Invaliditätsgrades, wobei BSV und IV-Stelle die im angefochtenen Entscheid mit der Begründung eines unterdurchschnittlichen Valideneinkommens vorgenommene Herabsetzung des Invalidenlohnes um 2 % als rechtlich falsch rügen. Im Weiteren schliessen sie mit Bezug auf die Gewährung eines behinderungsbedingten Abzuges von 5 % durch das kantonale Gericht auf einen Rechtsfehler. 4. 4.1 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung betrifft die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose, ebenso eine Tatfrage wie die aufgrund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Demgegenüber charakterisieren sich auf der beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 30 f.; <ref-ruling> E. 2a und b S. 136 f.), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 f.; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 76 f.; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 322 f.). Die Bestimmung der beiden für den Einkommensvergleich erforderlichen hypothetischen Vergleichseinkommen stellt sich als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letztes betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter Leidensabzug vorzunehmen sei. Die Frage nach der Höhe eines in einem konkreten Fall grundsätzlich angezeigten leidensbedingten Abzuges ist schliesslich eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). 4.2 Das kantonale Gericht stellte nicht offensichtlich unrichtig und daher für das Bundesgericht verbindlich ein Valideneinkommen von Fr. 47'499.- fest (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG), wobei es den im Jahr 2002 in der angestammten Tätigkeit der Raumpflegerin erzielten Lohn von Fr. 46'844.- um die Nominallohnentwicklung des Jahres 2002 anhob. Den Ablauf der Wartezeit gemäss <ref-law> verlegte es mithin auf das Jahr 2003. Anhand eines Vergleichs des Validenlohnes mit dem sich aus der LSE 2002, Tabelle TA1, Total, Frauen, Anforderungsniveau 4, ergebenden und die Lohnentwicklung 2002 einbeziehenden Betrages von Fr. 48'457.- schloss die Vorinstanz auf ein um 2 % unterdurchschnittliches Valideneinkommen, welche Differenz sie mit der Herabsetzung des Invalidenlohnes berücksichtigte. 4.2.1 Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach <ref-law> Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (<ref-ruling> E. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. Urteil I 697/05 vom 9. März 2007, in: SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3 und Urteil I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil U 454/05 vom 6. September 2006 E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 f.). 4.2.2 Auch nach der mit <ref-ruling> präzisierten Rechtsprechung führt nicht jedes im Vergleich zum jeweiligen statistischen Lohn tiefere Valideneinkommen zu einer Parallelisierung der Einkommen mittels Anhebung des Validen- oder Reduktion des Invalidenlohnes um den Unterschied. Vielmehr bedarf es weiterhin einer deutlichen Unterdurchschnittlichkeit. Die Klarstellung im genannten Urteil bezog sich allein auf die Hervorhebung der Unterscheidung zwischen leidensbedingtem Abzug und Korrektur der Vergleichseinkommen durch Parallelisierung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325 und E. 6.2 S. 329). 4.2.3 Eine Differenz von 2 % zwischen hypothetischem Valideneinkommen und statistischem Lohn liegt im Rahmen üblicher Streuungen und Schwankungen der Löhne. Die Erfahrung zeigt, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wegen eines so geringen Lohnunterschiedes die Arbeitsstelle nicht wechseln; Mindereinkommen dieser Grössenordnung werden in Kauf genommen. Die Berufung der Beschwerdegegnerin auf den Rechtsgleichheitsgrundsatz dringt mangels Erheblichkeit nicht durch. Von einem deutlich unterdurchschnittlichen Lohn als Voraussetzung für eine Parallelisierung der Einkommen kann nicht die Rede sein (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325 und E. 6.2 S. 329). Indem das kantonale Gericht die Lohndifferenz von 2 % zum Anlass nahm, den Invalidenlohn um eben dieses Mass herabzusetzen, hat es Bundesrecht verletzt (vgl. Urteil 9C_404/2007 vom 11. April 2008 E. 2.3, in: SVR 2008 IV Nr. 49 S. 163). 5. 5.1 Die Vorinstanz erkannte auf der Basis der Leistungsfähigkeitsschätzung des Dr. med. A._, Facharzt für Angiologie, vom 29. Mai 2007 und der von Dr. med. B._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstellten Expertise vom 3. Juli 2006 nicht offensichtlich unrichtig ein noch zumutbares wöchentliches Arbeitspensum von 32,5 Std. sowie eine zusätzliche Leistungsbeeinträchtigung von 20 % und ermittelte einen Lohn von Fr. 29'616.- (inkl. Abzug von 2 %, vgl. E. 4.2.3). Dabei stützte sie sich gleich wie bei der Feststellung der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens auf die LSE 2002, Tabelle TA 1, Total, Frauen, Anforderungsniveau 4, und reduzierte den nach Berücksichtigung der Lohnentwicklung für 2002 errechneten Jahreslohn von Fr. 48'457.- (vgl. E. 4.2) gemäss den ärztlichen Leistungsvorgaben, was unter dem Gesichtswinkel der gesetzlichen Kognition zu keiner Beanstandung Anlass gibt (<ref-law>). Aufgrund des in Erwägung 4 hievor Dargelegten entfällt unter dem Titel des unterdurchschnittlichen Valideneinkommens hingegen eine Herabsetzung des Invalidenlohnes um 2 %, womit Letzter auf Fr. 30'286.- zu liegen kommt. 5.2 Wie es sich mit dem von BSV und IV-Stelle beanstandeten leidensbedingten Abzug von 5 % verhält, kann offen bleiben; selbst wenn dieser mit kantonalem Gericht zugestanden wird, erreicht der Invaliditätsgrad bei einem Validenlohn von Fr. 47'499.- (E. 4.2) und einem Invalideneinkommen von Fr. 28'771.- mit 39,43 % bzw. abgerundet 39 % (<ref-ruling>) das leistungsbegründende Mass von 40 % nicht. Damit sind die Beschwerden begründet. 6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 9C_782/2008 und 9C_790/2008 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 16. Juli 2008 wird aufgehoben. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Luzern, 4. März 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Ettlin

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ ist selbständig erwerbender Landwirt und Geflügelzüchter mit Wohnsitz in O._/AR. In P._/SG gehört ihm u.a. ein von seinem Vater am 1. Juli 2004 schenkungshalber erworbenes Grundstück. Darauf befinden sich namentlich Hühnerställe und eine Brüterei. Diese Liegenschaft vermietet X._ seit Juli 2004 samt Zugehör der von ihm beherrschten A._ AG mit Sitz in O._. B. Mit Entscheid vom 4. Februar 2008 erwog das Kantonale Steueramt St. Gallen für die Kantons- und Gemeindesteuern 2004 von X._, dass von den Bruttoeinnahmen von Fr. 30'000.-- für die Vermietung der Liegenschaft und des beweglichen Zugehörs/Inventars während der zweiten Jahreshälfte 2004 eine Abnutzungskomponente im Umfang von 20 %, d.h. Fr. 6'000.--, zum Abzug zugelassen werden konnte. Dagegen gelangte der Betroffene erfolglos an die Verwaltungsrekurskommission und danach an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. C. Am 27. März 2009 hat X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 19. Februar 2009 und die Rückweisung an die Vorinstanz "im Sinne der Erwägungen". D. Das Kantonale Steueramt St. Gallen und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen Ausschlussgrund gemäss <ref-law> fällt und daher mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]). Der Beschwerdeführer ist gemäss <ref-law> an sich zur Beschwerde legitimiert. 1.2 Dennoch ist zumindest zweifelhaft, ob bzw. inwiefern auf das Rechtsmittel überhaupt eingetreten werden kann: Die Beachtung der Vorgaben der Steuerharmonisierung prüft das Bundesgericht mit voller Kognition. Die Anwendung von nicht harmonisierungsbedürftigem kantonalem Recht wird nur auf Willkür hin überprüft (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158). Damit steht im Einklang, dass der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. <ref-law>) nicht gilt, soweit eine Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht geltend gemacht wird (vgl. <ref-law>). In diesem Fall muss der Beschwerdeführer - über die allgemeine Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG hinaus - in seiner Eingabe präzise und in Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz im Einzelnen darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid widerrechtlich sein soll (sog. qualifizierte Rügepflicht; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287). Hier stammt die Beschwerdeschrift von einem zugelassenen Rechtsvertreter. Trotzdem vermag sie den Begründungserfordernissen bestenfalls in begrenztem Ausmass zu genügen. Mehrmals und in beträchtlichem Umfang setzt sie sich mit den unterinstanzlichen Entscheiden auseinander, was unzulässig ist, sind diese doch vom einzig anfechtbaren Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt; vgl. <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.5; <ref-ruling> E. 1). Gerügt werden eine Verletzung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (S. 7), eine Rechtsverweigerung (S. 9), ein Verstoss gegen "grundlegende steuerrechtliche Prinzipien" (S. 10) und Willkür (S. 11); darüber hinaus werden aber keinerlei Verfassungs- oder Gesetzesbestimmungen genannt, die rechtswidrig angewendet worden wären; insbesondere deutet nichts darauf hin, dass ein Verstoss gegen das Harmonisierungsrecht geltend gemacht würde. Im Wesentlichen beschränkt sich die Beschwerdeschrift darauf, die schon vor den kantonalen Instanzen vorgebrachten Argumente (wenig substantiiert und weitgehend appellatorisch) so zu wiederholen, dass dem Urteil des Verwaltungsgerichts bloss ein weiteres Mal die eigene Sichtweise entgegengehalten wird. Inwiefern dieses Urteil an einem offensichtlichen Mangel leiden soll (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweisen), wird nicht erkennbar. Der qualifizierten Rügepflicht ist wohl nicht Genüge getan. Für die Geltendmachung einer Verletzung des Harmonisierungsgesetzes würden zwar nur die allgemeinen Begründungsanforderungen gelten; doch selbst sie sind kaum erfüllt, wenn nicht einmal ansatzweise ausgeführt wird, dass (und inwiefern) das Harmonisierungsrecht verletzt sein soll. Wie es sich dabei verhält, muss indessen mit Blick auf den Verfahrensausgang nicht endgültig entschieden werden. 2. 2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. d des St. Galler Steuergesetzes vom 9. April 1998 (StG/SG) sind als Erträge aus beweglichem Vermögen steuerbar die Einkünfte aus Vermietung, Verpachtung, Nutzniessung oder sonstiger Nutzung beweglicher Sachen oder nutzbarer Rechte. Auf diese Bestimmung hat die Vorinstanz sich gestützt, um die im zweiten Halbjahr 2004 für die Vermietung der Liegenschaft inkl. Inventar erzielten Einnahmen von Fr. 30'000.-- zu beurteilen; praxisgemäss hat sie diesen Betrag nur soweit als steuerbar eingestuft, als er nicht eine Entschädigung für die Sachabnutzung darstellt; eine solche Abnutzung hat das Verwaltungsgericht im Umfang von Fr. 6'000.-- angenommen und demgemäss in Abzug gebracht. 2.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet und zugunsten eines Abzugs im Umfang von Fr. 15'000.-- vorbringt, vermag - soweit es sich überhaupt als zulässig erweisen sollte (vgl. oben E. 1.2) - eine willkürliche oder sonst rechtswidrige Anwendung kantonalen Rechts nicht darzutun. Eine Verletzung von Harmonisierungs- oder anderem Bundesgesetzesrecht ist nicht einmal ansatzweise gerügt und wäre auch nicht ersichtlich. Das Gleiche trifft hinsichtlich der unsubstantiiert angerufenen Besteuerungsgrundsätze zu. Die Abnutzungskomponente wäre als steuermindernd durch den Pflichtigen zu beweisen, was ihm aber nicht gelingt, zumal er nicht einmal die Anschaffungskosten und den Zeitpunkt der Anschaffung belegen kann. Das gilt umso mehr, als die Werte des vom Beschwerdeführer hinzugezogenen Experten wesentlich von unzutreffenden Berechnungsgrundlagen ausgehen. Im Übrigen genügt das angefochtene Urteil auch der Begründungspflicht. 3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Es besteht auch kein Anlass, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt St. Gallen, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. August 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Müller Matter

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de

Erwägungen: 1. Am 23. Mai 2008 veröffentlichte die X._ AG die Kosten und Tarife 2009 für die Netzebene 1. Nach Überprüfung legte die Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009 die Tarife 2009 u.a. für die Netznutzung der Netzebene 1 fest (Ziff. 1 Verfügungsdispositiv). Dagegen wurden mehrere Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht erhoben, so auch von der Z._ AG. Mit Urteil A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht deren Beschwerde teilweise gut. Es hob Ziff. 1 Verfügungsdispositiv auf und wies die Angelegenheit zu neuer Festsetzung der anrechenbaren Kosten, insbesondere der anrechenbaren Netzkosten im Sinne von Art. 15 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) bzw. Art. 13 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71), im Sinne der Erwägungen an die ElCom zurück (Ziff. 1 Urteilsdispositiv). Die Hälfte der Gerichtskosten von Fr. 22'000.--, d.h. einen Betrag von Fr. 11'000.--, auferlegte es der X._ AG (Ziff. 2 Urteilsdispositiv), welche es zudem zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 20'000.-- an die Z._ AG verpflichtete (Ziff. 3 Urteilsdispositiv). Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Juni 2013 beantragt die X._ AG dem Bundesgericht, Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts seien aufzuheben; dessen Verfahrenskosten seien der ElCom oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft aufzuerlegen, welche auch zur Bezahlung der Parteientschädigung an die Z._ AG zu verpflichten seien. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zwar von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3 S. 499 mit Hinweisen). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss <ref-law> grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). 2.2. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist einzig gegen End- und Teilentscheide ohne Weiteres zulässig (Art. 90 und 91 BGG), gegen Zwischenentscheide jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 92 und 93 BGG). Ein Rückweisungsentscheid gilt als Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127; <ref-ruling> E. 4 S. 480- 482). Ein solcher liegt auch dann vor, wenn eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Rahmen eines Rückweisungsentscheids über Kostenfolgen befindet (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 647). Ein derartiger Zwischenentscheid verursacht keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (<ref-law>), weil der Kostenentscheid im Anschluss an den aufgrund des Rückweisungsentscheids neu ergehenden Endentscheid in der Sache angefochten werden kann (<ref-law>; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2; Urteil 2C_759/2008 vom 6. März 2009 E. 2, in: ASA 79 S. 575 und StR 64/2009 S. 608). Entscheidet die Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, in der Hauptsache voll zu Gunsten der Beschwerde führenden Person, so dass diese keinen Anlass mehr hat, diesen Entscheid in der Sache anzufechten, so kann die Kosten- oder Entschädigungsregelung im Rückweisungsentscheid direkt innerhalb der Frist von <ref-law> ab Fällung des (materiell nicht angefochtenen) Endentscheids mit ordentlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 333; <ref-ruling> E. 2.2 S. 648; <ref-ruling> E. 1a/bb S. 42 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 254 f.; Urteile 9C_688/2009 vom 19. November 2009 E. 1.1, in: SVR 2010 IV Nr. 27; 2C_759/2008 vom 6. März 2009 E. 2, in: ASA 79 S. 575 und StR 64/2009 S. 608; so auch Urteil 2C_443/2013 und 2C_444/2013 vom 22. März 2012 E. 2.1). 2.3. Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid bzw. die damit verbundene Kostenregelung. Ausnahmsweise gelten auch Rückweisungsentscheide als Endentscheide, nämlich dann, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr bleibt und die Rückweisung bloss der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient; diesfalls liegt ein Endentscheid vor (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127; Urteil 2C_258/2008 vom 27. März 2009 E. 3.3, in StE 2009 B 96.21 Nr. 14; s. auch Urteil 2C_469/2013 und 2C_470/2013 E. 2.2 vom 22. Mai 2013). Das Bundesverwaltungsgericht hat vorliegend nicht abschliessend über die Höhe der der Z._ AG für das Jahr 2009 anzurechnenden Netzkosten im Sinne von Art. 15 StromVG bzw. <ref-law> entschieden. Aus E. 9.2 seines Urteils ergibt sich, dass die ElCom noch ergänzende Abklärungen zu treffen hat; es wird ihr mehr übertragen als eine rein rechnerische Umsetzung der Vorgaben des angefochtenen Urteils. Bei diesem handelt es sich mithin um einen Zwischenentscheid, der nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> (fällt hier ausser Betracht) oder <ref-law> anfechtbar ist. Dass diese erfüllt sein könnten, namentlich das angefochtene Urteil für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte, ist nicht ersichtlich. Diese äussert sich dazu in keiner Weise. 2.4. Da die Beschwerde keine Begründung zur nicht evidenten Eintretensfrage enthält, ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2.5. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). Der Z._ AG sind durch den vorliegenden Rechtsstreit vor Bundesgericht keine Kosten entstanden (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), sodass ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juni 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1955 geborene, gelernte Automechaniker J._ war seit 18. Mai 1999 bei der Garage S._ AG als Werkstattchef und Automechaniker tätig. Unter Hinweis darauf, dass er wegen Bandscheiben-Operationen keine schwere oder einseitige körperliche Arbeit mehr ausführen dürfe und nur noch zur Hälfte im Betrieb einsetzbar sei, meldete er sich am 26. August 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle holte beim Arbeitgeber einen Fragebogen vom 9. September 2004 sowie eine ergänzende Stellungnahme vom 4. November 2004 ein und zog verschiedene medizinische Berichte bei (des Spitals X._ vom 23. Juli [betreffend Hospitalisation vom 15. bis 21. Juli 2003] sowie 3. November 2003, vom 8. April, 3. Mai und 6. September 2004 sowie des Hausarztes Dr. med. V._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, vom 20. September 2004). Mit Verfügung vom 15. November 2004 verneinte sie gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 29 % einen Rentenanspruch und hielt mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2005 daran fest. Die IV-Stelle holte beim Arbeitgeber einen Fragebogen vom 9. September 2004 sowie eine ergänzende Stellungnahme vom 4. November 2004 ein und zog verschiedene medizinische Berichte bei (des Spitals X._ vom 23. Juli [betreffend Hospitalisation vom 15. bis 21. Juli 2003] sowie 3. November 2003, vom 8. April, 3. Mai und 6. September 2004 sowie des Hausarztes Dr. med. V._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, vom 20. September 2004). Mit Verfügung vom 15. November 2004 verneinte sie gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 29 % einen Rentenanspruch und hielt mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2005 daran fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 21. September 2005 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente wies das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 21. September 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert J._ sein vorinstanzliches Rechtsbegehren. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 2. Nach Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden, als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b). Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b). 3. In Frage steht der Rentenanspruch. Streitig ist dabei einzig die Höhe des beim Einkommensvergleich zu berücksichtigenden Invalideneinkommens. Während Vorinstanz und Verwaltung das vom Versicherten tatsächlich erzielte Einkommen von Fr. 4'500.- monatlich (Fr. 54'000.- jährlich) herangezogen und mit Blick auf das unbestrittene Valideneinkommen von Fr. 75'960.- einen Invaliditätsgrad von 28,9 % ermittelt haben, macht der Beschwerdeführer geltend, dieser Lohn, den er bei einem 50 %-Pensum verteilt auf den ganzen Tag erziele, beinhalte eine beim Einkommensvergleich nicht zu berücksichtigende Soziallohnkomponente von Fr. 1'500.-, weshalb er Anspruch auf eine halbe Rente habe. 3. In Frage steht der Rentenanspruch. Streitig ist dabei einzig die Höhe des beim Einkommensvergleich zu berücksichtigenden Invalideneinkommens. Während Vorinstanz und Verwaltung das vom Versicherten tatsächlich erzielte Einkommen von Fr. 4'500.- monatlich (Fr. 54'000.- jährlich) herangezogen und mit Blick auf das unbestrittene Valideneinkommen von Fr. 75'960.- einen Invaliditätsgrad von 28,9 % ermittelt haben, macht der Beschwerdeführer geltend, dieser Lohn, den er bei einem 50 %-Pensum verteilt auf den ganzen Tag erziele, beinhalte eine beim Einkommensvergleich nicht zu berücksichtigende Soziallohnkomponente von Fr. 1'500.-, weshalb er Anspruch auf eine halbe Rente habe. 4. 4.1 Beim Einkommensvergleich ist als Invalideneinkommen dasjenige Einkommen einzusetzen, welches die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Der von invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst bildet für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (<ref-ruling> Erw. 3b/aa, 117 V 18 mit Hinweisen). 4.2 Nach Art. 25 Abs. 1 lit. b IVV gehören Lohnbestandteile, für die der Arbeitnehmer nachgewiesenermassen wegen beschränkter Arbeitsfähigkeit keine Gegenleistung erbringen kann, nicht zu dem für die Invaliditätsbemessung massgebenden Erwerbseinkommen. Praxisgemäss sind an den Nachweis von Soziallohn indessen strenge Anforderungen zu stellen, da vom Grundsatz ausgegangen werden muss, dass ausbezahlte Löhne normalerweise das Äquivalent einer entsprechenden Arbeitsleistung sind (<ref-ruling>). Bei der richterlichen Würdigung von Arbeitgeberbescheinigungen ist einerseits zu bedenken, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ein eigenes Interesse daran haben können, die Bezahlung von Soziallohn zu behaupten (<ref-ruling>, 104 V 93; ZAK 1980 S. 345 Erw. 2b). Andererseits sind sich die Geschäftsverantwortlichen häufig nicht bewusst, welche Kriterien bei der Beantwortung der Frage, ob der angegebene Lohn der Arbeitsleistung der Versicherten entspreche, zu beachten sind. Sofern betriebsintern Massnahmen ergriffen werden können, welche es erlauben, das aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkte Leistungsvermögen von an sich bewährten Angestellten zu kompensieren, zeigen sich verständnisvolle Arbeitgeber immer wieder bereit, jene trotz deren Behinderung weiterhin bei vollem Lohn zu beschäftigen (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte Erw. 4c, wiedergegeben in SVR 1995 IV Nr. 52 S. 147). Als Indiz für eine freiwillige Sozialleistung fallen insbesondere verwandtschaftliche Beziehungen zur versicherten Person oder eine lange Dauer des Arbeitsverhältnisses in Betracht. 4.3 Der Versicherte erzielt gemäss Auskunft seines Arbeitgebers vom 4. November 2004 seit Ende des Anspruchs auf Krankentaggeld ein Einkommen von Fr. 4'500.- monatlich. Zur Frage des darin enthaltenen Soziallohnanteils machte der Arbeitgeber unterschiedliche Angaben: Zunächst kreuzte er in der Arbeitgeberbescheinigung vom 9. September 2004 zur Frage von Ziffer 13, ob der in Ziffer 12 angegebene Lohn der Arbeitsleistung entspreche, ein "Ja" an, wobei er indes den Vermerk "Krankentaggeld" anbrachte und in Ziffer 12 den vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten Lohn von Fr. 6'330.- angab. Sodann erklärte der Arbeitgeber am 4. November 2004 auf Anfrage der IV-Stelle, ob der Lohn von Fr. 4'500.- der 50%igen Arbeitsleistung des Versicherten entspreche, dieses Gehalt entspreche seiner Leistung, da seine manuelle Tätigkeit sehr eingeschränkt sei, sie ihn im technischen Bereich aber sehr gut hätten integrieren können. Demgegenüber bestätigte er in der Einsprache vom 26.November 2004 die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach dieser bei einem anderen Arbeitgeber niemals einen Lohn von Fr.4'500.- erzielen würde, sondern dieser einen Soziallohn von Fr.1'500.- enthalte, welchen er für seine langjährige Tätigkeit in seiner Garage, wegen dem äusserst freundschaftlichen Arbeitsverhältnis und seiner für den Vorgesetzen wertvollen Sachkenntnisse (Absolvierung sämtlicher Fach- und Diagnostikkurse seiner Automarken) erhalte. 4.4 Ärztlicherseits wurde dem Beschwerdeführer sowohl vom Operateur Dr. med. H._ am 8. April und 6. September 2004 als auch vom Hausarzt Dr. med. V._ am 20. September 2004 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer körperlich leichten, vorwiegend administrativen Tätigkeit verteilt auf den ganzen Tag attestiert. 4.5 Einerseits erscheint die erst in der Einsprache erfolgte Bezifferung des Soziallohns mit Fr. 1'500.- als nachgeschoben. Andererseits lässt sich mit Blick auf die medizinischen Unterlagen eine Soziallohnkomponente allein auf Grund der widersprüchlichen Angaben des Arbeitgebers auch nicht ohne weiteres ausschliessen. Für eine Tätigkeit in einer Garage im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit von 50 % erscheint jedenfalls ein Lohn von Fr. 4'500.- auffällig hoch. Ob deshalb davon auszugehen ist, die vom Versicherten effektiv geleistete Arbeit liege über einem 50 %-Pensum, wie die Vorinstanz vermutet, oder ob der Lohn von Fr. 4'500.- einen - wenn auch kleineren - Soziallohnanteil enthält, kann auf Grund der Akten nicht abschliessend beurteilt werden: Weder ist aus den Akten das vom Versicherten tatsächlich absolvierte Pensum und die effektive Präsenzzeit im Betrieb ersichtlich (der Arbeitgeber bezog sich in seiner Stellungnahme vom 4. November 2004 denn auch nicht ausdrücklich auf das von der IV-Stelle genannte Pensum von 50 %), noch liegen Angaben über die konkret ausgeübte Tätigkeit - auch im Vergleich zur angestammten Arbeit - vor, die eine Quantifizierung der Arbeitsleistung und damit die Beurteilung der Angemessenheit der Entlöhnung erlauben. Dass der ausgerichtete Lohn von Fr. 4'500.- der Arbeitsleistung des Versicherten entspricht, ist deshalb nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3a, 111 V 372 Erw. 1b) erstellt. Vielmehr drängt sich eine Befragung des Arbeitgebers an Ort und Stelle über die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses und die tatsächlich erbrachte Leistung auf, wozu die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen ist. Ob deshalb davon auszugehen ist, die vom Versicherten effektiv geleistete Arbeit liege über einem 50 %-Pensum, wie die Vorinstanz vermutet, oder ob der Lohn von Fr. 4'500.- einen - wenn auch kleineren - Soziallohnanteil enthält, kann auf Grund der Akten nicht abschliessend beurteilt werden: Weder ist aus den Akten das vom Versicherten tatsächlich absolvierte Pensum und die effektive Präsenzzeit im Betrieb ersichtlich (der Arbeitgeber bezog sich in seiner Stellungnahme vom 4. November 2004 denn auch nicht ausdrücklich auf das von der IV-Stelle genannte Pensum von 50 %), noch liegen Angaben über die konkret ausgeübte Tätigkeit - auch im Vergleich zur angestammten Arbeit - vor, die eine Quantifizierung der Arbeitsleistung und damit die Beurteilung der Angemessenheit der Entlöhnung erlauben. Dass der ausgerichtete Lohn von Fr. 4'500.- der Arbeitsleistung des Versicherten entspricht, ist deshalb nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3a, 111 V 372 Erw. 1b) erstellt. Vielmehr drängt sich eine Befragung des Arbeitgebers an Ort und Stelle über die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses und die tatsächlich erbrachte Leistung auf, wozu die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen ist. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 21. September 2005 und der Einspracheentscheid vom 11. Januar 2005 aufgehoben und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zurückgewiesen, damit sie nach weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu entscheide. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 21. September 2005 und der Einspracheentscheid vom 11. Januar 2005 aufgehoben und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden zurückgewiesen, damit sie nach weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, der Ausgleichskasse des Thurgauer Gewerbeverbandes und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 11. August 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['cb0949a1-b328-4d18-aea2-a51d37c56b22']

[]

fdcf7442-18ff-4a8a-8f5e-6529e9247646

de

Sachverhalt: A. A.a. Die Bank B._, mit Sitz in U._/D, leitete mit Zahlungsbefehl Nr. xxx (Betreibungsamt Hochdorf) vom 15. Oktober 2012 für Fr. 121'100.-- die Betreibung gegen A._ ein. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. A.b. Mit Entscheid vom 2. Mai 2013 erklärte die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Hochdorf die am 14. September 1999 durch Notar C._ in V._/D zu Gunsten der Bank B._ ausgestellte öffentliche "Grundbuchbestellungsurkunde" [sic] (UR Nr. yyy) in der Betreibung Nr. xxx für vollstreckbar und erteilte für den Betrag von Fr. 121'000.-- die definitive Rechtsöffnung. B. B.a. Gegen diesen Entscheid gelangte A._ mit Beschwerde vom 16. Mai 2013 an das Kantonsgericht des Kantons Luzern und beantragte im Wesentlichen die Abweisung der Rechtsöffnung. B.b. Das Kantonsgericht hob am 13. August 2014 die am 7. November 2013 angeordnete Sistierung des Beschwerdeverfahrens auf, nachdem die Bank B._ über die Erledigung des vor dem Landgericht W._/D (Urteil vom 22. Juli 2014) eingeleiteten Klageverfahrens informierte. Am 9. Dezember 2014 wurde dem Kantonsgericht das mit Rechtskraftvermerk versehene Urteil des Landgerichts W._ übermittelt. B.c. Mit Entscheid vom 29. Januar 2015 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. C. Mit Eingabe vom 6. März 2015 hat A._ Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der kantonsgerichtliche Entscheid aufzuheben und das Begehren der Bank B._ (Beschwerdegegnerin) um definitive Rechtsöffnung abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung. Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2015 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Sache die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsöffnungsentscheid, mithin eine Zwangsvollstreckungssache (<ref-law>). Die gesetzliche Streitwertgrenze wird erreicht (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher gegeben. 1.2. Mit vorliegender Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (<ref-law>), wobei hier das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). 1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Zulässig ist einzig die Rüge, dass eine Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). 2. Das Kantonsgericht hat festgehalten, dass die in Deutschland in notariell errichtete Grundschuldbestellungsurkunde vom 14. September 1999 eine vollstreckbare öffentliche Urkunde gemäss dem massgebenden Lugano-Übereinkommen von 1988 sei. Das Bezirksgericht habe die Vollstreckbarkeit nur vorfrageweise geprüft und den Rechtsöffnungstitel in der konkreten Betreibung für vollstreckbar erklärt. Das Kantonsgericht hat geprüft, ob die in England zugunsten der Beschwerdegegnerin erteilte Rechtsschuldbefreiung in Deutschland mit der Wirkung anerkannt wird, dass die dort erstellte öffentliche Urkunde nicht mehr vollstreckbar sei. Die behauptete Wohnsitzverlegung nach England sei indes vorgetäuscht worden, weshalb die dort ausgesprochene Restschuldbefreiung infolge Rechtsmissbrauch ("Insolvenztourismus") in Deutschland nicht anerkennbar sei. Folglich stehe der öffentlichen Urkunde in Deutschland kein Vollstreckungshindernis entgegen bzw. sei die Vollstreckbarkeit gegeben. Das Kantonsgericht hat die Rechtsöffnung bestätigt. 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das definitive Rechtsöffnungsverfahren (<ref-law>), in welchem die Vollstreckbarkeit des ausländischen Titels überprüft wurde. 3.1. Vollstreckbar und ein Titel für die definitive Rechtsöffnung können gemäss Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 auch die im Ausstellungsstaat vollstreckbaren öffentlichen Urkunden sein (Art. 57 rev LugÜ; u.a. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 67 zu Art. 80). Das Gleiche galt unter der Herrschaft des Lugano-Übereinkommens in der Fassung vom 16. September 1988 (LugÜ 1988), wonach öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat wie eine gerichtliche Entscheidung für vollstreckbar erklärt werden können (Art. 50 LugÜ 1988; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 88 ff.). Unter die betreffenden Urkunden fällt auch die deutsche Grundschuldbestellungsurkunde (<ref-ruling> E. 2 S. 88). Unbestritten ist, dass die von der Beschwerdegegnerin als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Grundschuldbestellungsurkunde vom 14. September 1999 eine öffentliche Urkunde ist, deren Vollstreckbarkeitserklärung sich nach dem LugÜ 1988 richtet (Art. 63 Abs. 1 rev LugÜ). 3.2. Gegen die im Rechtsöffnungsverfahren geprüfte und vom Kantonsgericht bestätigte Vollstreckbarerklärung erhebt die Beschwerdeführerin eine Reihe von Rügen, welche die Verletzung von Konventions-, Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen zum Gegenstand haben. Unter anderem macht sie - was vorab zu prüfen ist - einen Verstoss gegen ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör (<ref-law>) geltend, weil das Kantonsgericht ihre Rüge, die vorgelegte öffentliche Urkunde sei mangels rechtskonformer Zustellung nicht vollstreckbar, nicht beurteilt habe. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Behörde darf sich in ihrem Entscheid auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachverhaltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 237; <ref-ruling> S. 3.3.1 S. 677). 3.2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie vor dem Kantonsgericht eine Verletzung von Art. 50 LugÜ 1988 und des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen von 1965 gerügt habe. Sie habe erklärt, dass die Auffassung des Bezirksgerichts, wonach sich eine förmliche Zustellung der öffentlichen Urkunde zur Erlangung der Vollstreckbarkeit in Deutschland erübrige, nur weil die Niederschrift von der Beschwerdeführerin eigenhändig unterzeichnet sei, unzutreffend sei. Sie habe im Einzelnen aufgezeigt, dass es bei einer deutschen öffentlichen Urkunde nach § 750 dt. ZPO sowie Haager Übereinkommen der förmlichen, d.h. international nicht bloss der postalischen Zustellung der Urkunde einschliesslich der Vollstreckungsklausel bedarf, damit Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 50 Abs. 1 erster Satz LugÜ 1988 vorliege. 3.2.2. Das Kantonsgericht hat erwogen, nach Prüfung der formellen Erfordernisse sowie der Vereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung habe das Bezirksgericht "zutreffend und unbestritten" festgehalten, dass die in Deutschland errichtete Urkunde vom 14. September 1999 zur definitiven Rechtsöffnung berechtigte und die Zwangsvollstreckung dieser Urkunde nicht gegen den schweizerischen Ordre public verstosse. Dabei hat es auf die Erwägungen Ziff. 8/9 des bezirksgerichtlichen Entscheides verwiesen. 3.2.3. Die Beschwerdeführerin hat sich in der Beschwerde an das Kantonsgericht auf das Erfordernis der förmlichen Zustellung (unter Berücksichtigung von § 750 dt. ZPO und des Haager Zustellungsübereinkommens) der mit der Vollstreckungsklausel versehenen Urkunde als Voraussetzung dafür berufen, dass Vollstreckbarkeit der deutschen öffentlichen Urkunde und damit Vollstreckbarkeit gemäss Art. 50 LugÜ 1988 vorliege. Die Beschwerdeführerin hat damit die Auffassung der Erstinstanz vor Kantonsgericht gerügt, was auch die Beschwerdegegnerin bestätigt. Wenn das Kantonsgericht die erstinstanzliche Auffassung als "unbestritten" bezeichnet hat, ist das unzutreffend. 3.2.4. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz genügt die Verweisung auf die "zutreffende" Auffassung des Bezirksgerichts, um den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin zu wahren. Nach der Praxis des Bundesgerichts zu <ref-law> und <ref-law> ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Rechtsmittelinstanz ihr Urteil durch blosse Verweisung auf die Urteilsmotive der Vorinstanz begründet. Dies ist verfassungsrechtlich nur dann unbedenklich, wenn mit dem Rechtsmittel keine erheblichen Einwände vorgebracht wurden, mit denen sich das erstinstanzliche Urteil nicht bereits auseinandersetzte und die geeignet wären, es in Frage zu stellen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 3a S. 409; Urteil 1P.69/2004 vom 7. April 2004 E. 1.1.4, ZBl 2005 S. 262). In der Erwägung Ziff. 9.1 hält das Bezirksgericht fest, dass sich die förmliche Zustellung der mit Vollstreckungsklausel versehenen Grundschuldbestellungsurkunde "erübrige ", weil die Beschwerdeführerin "die notarielle Niederschrift eigenhändig unterzeichnet und genehmigt hat"; zudem liege - so das Bezirksgericht weiter - die Zustellungsurkunde des Obergerichtsvollziehers beim Amtsgericht V._/D vor. Diese Überlegung hat das Kantonsgericht durch die Bezeichnung "zutreffend" zur eigenen Erwägung gemacht. Für eine zulässige Verweisung fehlt es indes bereits an der notwendigen Voraussetzung: Das Kantonsgericht hat die im Rechtsmittel vorgebrachten Einwände sowie deren Relevanz offensichtlich nicht untersucht, wenn es die Konformität der Zustellung (durch Versehen oder unrichtige Wahrnehmung) als unbestritten erachtet, d.h. - zu Unrecht (E. 3.2.3) - gar keine Einwände erblickt hat. Im Übrigen lässt auch der erstinstanzliche Entscheid nicht erkennen, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin - d.h. Massgeblichkeit des Verfahrens der Urteilsvollstreckung betreffend vollstreckbare öffentliche Urkunden (§ 795 i.V.m. § 750 dt. ZPO) und Erfordernis der förmlichen Zustellung unter Berücksichtigung des Haager Zustellungsübereinkommens - in die Prüfung eingeflossen wären. Unter diesen Umständen ist das Vorgehen des Kantonsgerichts mit dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (<ref-law>) nicht vereinbar. 3.3. An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdegegnerin nichts zu ändern. 3.3.1. Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Erwägung des Bezirksgerichts (auf welche das Kantonsgericht verwiesen hat) richtig seien. Unter anderem habe die Beschwerdeführerin - wie aus der Urkunde ersichtlich sei - selber den Antrag gestellt, eine Abschrift zu erhalten. Sie habe also genügende "Kenntnis von der Urkunde und deren Inhalts sowie von der Vollstreckungsklausel" gehabt, weshalb zudem rechtsmissbräuchlich sei, eine förmliche Zustellung zu verlangen. Die Zustellung der Urkunde in die Schweiz auf dem Postweg am 30. März 2005 sei rechtens. Im Übrigen sei bereits in einem (in den kantonalen Akten liegenden) Rechtsöffnungsentscheid aus dem Jahre 2006 die Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde " (rechtskräftig) beurteilt" worden. 3.3.2. Soweit die Beschwerdegegnerin geltend machen will, das Kantonsgericht habe sich mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin mangels Relevanz nicht auseinandersetzen müssen, ist ihr Einwand unbehelflich. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind geeignet, unter die wesentlichen Gesichtspunkte des Entscheides zu fallen: Nach der Lehre ist der Nachweis der Zustellung der öffentliche Urkunde (vgl. Art. 47 Ziff. 1 LugÜ 1988) notwendig, wenn die Zustellung nach dem Herkunftsstaat Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit ist (MEIER, Besondere Vollstreckungstitel [...], in: Schwander [Hrsg.], Das Lugano-Übereinkommen, 1990, S. 193). Für Deutschland wird unter Hinweis auf § 750 (i.V.m. § 795) dt. ZPO festgehalten, dass die Zustellung der mit der Vollstreckungsklausel versehenen öffentlichen Urkunde an den Schuldner Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung ist (JAMETTI GREINER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, in: BN 1993, S. 46; VISINONI-MEYER, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde im internationalen und nationalen Bereich, 2004, S. 8, 26/27; WITSCHI, Die vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 50 Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, 2000, S. 32, 95); die Voraussetzung gemäss § 750 dt. ZPO wird in der kantonalen Rechtsprechung geprüft (ZR 2003 Nr. 24 S. 129, Ziff. 3a S. 131). Die Frage der förmlichen Zustellung von Deutschland in die Schweiz nach dem Haager Übereinkommen erscheint nicht ohne Relevanz. Im angefochtenen Entscheid findet sich ferner kein Anhaltspunkt, dass die Vorinstanz Rechtsmissbrauch der Beschwerdegegnerin betreffend Zustellung der Urkunde angenommen habe. Es bleibt dabei, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin - d.h. das Erfordernis der Zustellung (unter Berücksichtigung von § 750 dt. ZPO und des Haager Zustellungsübereinkommens) der mit Vollstreckungsklausel versehenen Urkunde als Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit gemäss Art. 50 LugÜ 1988 - nicht ohne weiteres übergangen werden können, sondern sorgfältig und ernsthaft zu prüfen sind. 3.4. Nach dem Dargelegten fehlen im angefochtenen Entscheid an entscheidender Stelle die Prüfung und Berücksichtigung von Vorbringen der Beschwerdeführerin, um die Vollstreckbarerklärung zu bejahen. Die Rüge einer Verletzung von <ref-law> ist begründet und die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis sind - mit Blick auf die formelle Natur des Anspruchs (<ref-ruling> E. 2.2 S. 197) - die weiteren Rügen nicht weiter zu erörtern; das Gleiche gilt für den Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach angeblich durch ein früheres, selbständiges Exequatur über die Vollstreckbarerklärung verbindlich entschieden worden sei. 4. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 29. Januar 2015 ist aufgehoben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche im Sinne der Erwägungen in der Sache neu zu entscheiden hat. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, vom 29. Januar 2015 wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. November 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Levante

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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it

Fatti: A. A.a. Con testamento olografo del 23 ottobre 1992 E._ ha attribuito alla convivente A._ la particella n. 969 RFD di X._, nonché fr. 50'000.--. Mediante postilla del 14 novembre 1992 il disponente ha escluso la sorella B._ dalla successione. A.b. E._ si è sposato il 30 luglio 1993 con A._. Con un secondo testamento olografo dell'8 marzo 1994 egli ha attribuito alla moglie le particelle n. 969 e 57 RFD di X._, nonché un mezzo della particella n. 219 RFD di X._ precisando che " nella divisione spetterà a mia moglie scegliere la parte che desidera di questo terreno, mapp. n. 219". A.c. E._ è deceduto il 22 gennaio 1997, senza lasciare discendenti. Conformemente al certificato ereditario rilasciato dal Pretore del Distretto di Lugano, la comunione ereditaria è composta della moglie A._, della madre F._ e dei nipoti C._ e D._ (figli della sorella B._). F._ è deceduta nel 2000 e la figlia B._, sua unica erede, le è subentrata nella comunione ereditaria. A.d. Il 18 dicembre 2006 A._ ha convenuto B._, C._ e D._ dinanzi al predetto Pretore, postulando l'attribuzione in proprietà esclusiva dei " beni oggetto dei legati/prelegati disposti in suo favore " dal de cuius. In particolare ella ha chiesto di ordinare all'ufficiale del registro fondiario (o subordinatamente ai convenuti) di iscriverla come proprietaria delle particelle n. 57 e 969, oltre che come proprietaria in ragione di un mezzo della particella n. 219 " annotando la sua facoltà di scegliere, in caso di divisione in natura della comproprietà, la parte di terreno che desidera ", nonché di condannare i convenuti a versarle fr. 50'000.-- oltre interessi. Con decisione 20 maggio 2011 il Pretore ha respinto la petizione. B. Con sentenza 11 febbraio 2014 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto, nella misura della sua ricevibilità, l'appello mediante il quale A._ ha chiesto l'accoglimento della sua petizione. C. Con ricorso in materia civile 20 marzo 2014 A._ ha postulato la riforma della sentenza cantonale nel senso che il suo appello sia accolto. Non sono state chieste determinazioni.

Diritto: 1. Il gravame è presentato tempestivamente (<ref-law>) dalla parte soccombente davanti all'autorità cantonale (<ref-law>) contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata su ricorso dall'autorità giudiziaria ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 e 2 LTF) in una causa civile (<ref-law>) con un valore di lite superiore al limite di fr. 30'000.-- previsto dall'<ref-law>. Il ricorso in materia civile risulta pertanto in linea di massima ammissibile. 2. 2.1. Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>). Nondimeno, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, il Tribunale federale esamina solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.1). Il ricorrente deve pertanto spiegare nei motivi del ricorso, in modo conciso e confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata, perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-ruling> consid. 2.1). Le esigenze di motivazione sono più rigorose quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali. II Tribunale federale esamina queste censure solo se la parte ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'<ref-law>. Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.2). 2.2. Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene o completarlo solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>). 3. Il legatario ha un'azione personale contro il debitore del legato, o se questo non è specialmente nominato, contro gli eredi legittimi od istituiti (<ref-law>). Non adempiendo gli eredi alla loro obbligazione, essi possono essere convenuti per la consegna degli oggetti legati o, qualora il legato consista nell'adempimento di un atto qualsiasi, per il risarcimento dei danni (<ref-law>). Nella fattispecie concreta la ricorrente ha promosso nei confronti degli opponenti un'azione dell'<ref-law> volta alla consegna di oggetti (asseritamente) legati in suo favore dal de cuius mediante i testamenti olografi del 23 ottobre 1992 e dell'8 marzo 1994. 3.1. È innanzitutto litigiosa la questione a sapere se la ricorrente sia beneficiaria di legati. 3.1.1. In concreto il de cuius ha redatto due testamenti. Nel testamento dell'8 marzo 1994 egli non ha espressamente revocato quello del 23 ottobre 1992, come ammesso dalla stessa ricorrente. Ora, checché ne pensi quest'ultima (richiamandosi anche, a torto, al principio del favor testamenti), in tali condizioni trova applicazione la presunzione legale dell'<ref-law>, secondo la quale se il testatore fa un nuovo testamento senza revocare espressamente il primo, la disposizione posteriore revoca l'anteriore, in quanto non risulti con certezza che ne è un semplice complemento. Per rovesciare la presunzione legale è esatta la prova piena, la verosimiglianza non basta (<ref-ruling> consid. 2 e 6). La prova può essere recata facendo capo anche ad elementi estrinseci alle disposizioni testamentarie (<ref-ruling> consid. 2-4; 79 II 36 consid. 1). Il Tribunale d'appello ha ritenuto che la ricorrente non abbia saputo dimostrare con certezza che il testamento dell'8 marzo 1994 costituisca un complemento al testamento del 23 ottobre 1992 e non sia pertanto riuscita a sovvertire la presunzione legale dell'<ref-law>. Nel suo ricorso al Tribunale federale la ricorrente sostiene nuovamente che mediante il testamento dell'8 marzo 1994 il de cuius avrebbe inteso completare le sue precedenti volontà. Rimprovera ai Giudici cantonali di non aver tenuto conto del fatto che egli voleva infatti favorire la moglie e proteggerla dalle pretese successorie degli altri eredi aggiungendo ulteriori beni a quelli già legati in suo favore mediante il testamento del 23 ottobre 1992, e non penalizzarla peggiorandone la posizione "rispetto alla situazione che si sarebbe verificata alla sua morte se non avesse redatto questo secondo testamento". La tesi ricorsuale circa la volontà del testatore di ulteriormente favorire il coniuge superstite costituisce una mera congettura. Essa non è sorretta da alcuna prova agli atti e, contrariamente a quanto la ricorrente sembra pretendere, non può fondarsi sull'esperienza generale della vita. L'ipotesi di un'estensione dei beni legati si scontra del resto con il fatto che, nel testamento dell'8 marzo 1994, il de cuius ha nuovamente disposto della particella n. 969, già oggetto di legato nel primo testamento. Del tutto inidonea a scalfire la convincente conclusione dei Giudici cantonali secondo cui la presunzione legale dell'<ref-law> non è stata rovesciata, la censura risulta infondata. 3.1.2. Atteso che il testamento del 23 ottobre 1992 è stato revocato da quello dell'8 marzo 1994, rimane da esaminare se con questo secondo documento il de cuius abbia disposto dei legati in favore della ricorrente, nel frattempo divenuta sua moglie. L'attribuzione di un oggetto della successione ad un erede vale come norma divisionale e non come legato, eccettochè una diversa intenzione non risulti dalla disposizione (<ref-law>, v. anche <ref-law>). La norma divisionale dà ad un erede il diritto all'attribuzione di uno o più beni della successione lasciando invariato l'ammontare delle singole quote ereditarie; l'erede in questione deve lasciarsi imputare il valore del bene attribuitogli sulla sua quota ereditaria. In caso di prelegato (vale a dire di legato costituito in favore di un erede), il beneficiario viene invece soddisfatto prioritariamente e prende inoltre parte alla rimanente successione sotto riserva di disposizioni legali imperative o di altre eventuali disposizioni testamentarie (sentenza 5C.13/1993 del 1° luglio 1993 consid. 5b con rinvio, non pubblicato in <ref-ruling>). La presunzione legale dell'<ref-law> può essere rovesciata fornendo la prova del contrario. Tale prova del contrario non sottostà ad esigenze troppo severe, tuttavia la volontà di legare ad un erede un bene in aggiunta alla sua quota ereditaria deve desumersi, almeno per indizi, dal testamento medesimo (<ref-ruling> consid. 7a). Secondo i Giudici cantonali, la ricorrente non è riuscita a sovvertire nemmeno la presunzione legale dell'<ref-law>. Essi hanno ritenuto che le attribuzioni contenute nel testamento dell'8 marzo 1994 non valgono quali prelegati, poiché in tale documento non vi è il benché minimo elemento suscettibile di avvalorare la tesi secondo cui il disponente intendesse lasciare alla moglie le particelle n. 969 e 57 ed un mezzo della particella n. 219 in aggiunta alla sua quota ereditaria. L'esplicito riferimento alla divisione ("nella divisione spetterà a mia moglie scegliere la parte che desidera di questo terreno") conferma anzi che quanto disposto configura unicamente una norma divisionale. Nel gravame all'esame la ricorrente tenta nuovamente di fornire la prova del contrario. L'inconsistente tesi circa l'asserita volontà del disponente di avvantaggiare il coniuge superstite (già trattata al considerando precedente), la perentoria asserzione secondo cui il termine "divisione" sarebbe riferito alla divisione in natura della particella n. 219 e non alla divisione della successione,e l'altrettanto apodittica affermazione secondo cui "tutti gli indizi, sia intrinseci che estrinseci," porterebbero a concludere che il testamento contenga dei prelegati non bastano però - alla luce dell'appena esposta giurisprudenza, ma anche delle esigenze di motivazione di cui al considerando 2.1 - a dimostrare che il de cuius non intendesse stabilire soltanto una norma divisionale. Ne discende che anche la conclusione del Tribunale d'appello secondo cui la ricorrente non è beneficiaria di legati resiste alle critiche ricorsuali. 3.2. È inoltre litigiosa la qualità di eredi dei figli della sorella del de cuius, esclusa dalla successione mediante postilla del 14 novembre 1992 al testamento del 23 ottobre 1992. La ricorrente contesta infatti che all'esclusione possa applicarsi per analogia l'<ref-law> concernente la diseredazione, e ritiene che l'esclusione della sorella avrebbe comportato anche quella dei suoi discendenti. Considera che i Giudici cantonali a torto non sarebbero entrati nel merito di tale suo argomento. A parte il fatto che ci si dovrebbe dapprima chiedere se il testamento dell'8 marzo 1994 abbia revocato, oltre al testamento del 23 ottobre 1992, anche la sua postilla del 14 novembre 1992 che dispone la predetta esclusione, nelle presenti circostanze l'esame della censura risulta superfluo poiché, avendo stabilito che non vi sono legati in favore della ricorrente, non occorre determinare la posizione dei nipoti del de cuius in rapporto all'obbligo di consegnarli. 3.3. Alla luce di quanto precede, la decisione del Tribunale d'appello di confermare la reiezione dell'azione dell'<ref-law> risulta conforme al diritto federale. 4. Ne discende che il ricorso va respinto nella misura in cui è ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>), mentre non occorre assegnare ripetibili agli opponenti, i quali non sono stati invitati a produrre una risposta e non sono quindi incorsi in spese per la procedura federale.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 6'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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it

Ritenuto in fatto : A.- Nel 1994 Johann e Vincenzina Geiger hanno incaricato Bortolo Faustinelli dell'edificazione di una casa d'abitazione unifamiliare a Sementina, per una mercede globale di fr. 540'000.--, comprensiva del prezzo del fondo, pari a fr. 70'000.--. Stante l'inadempienza dell'appaltatore - in ritardo nella consegna dell'opera, comunque incompleta e difettosa - nel giugno 1995 Johann e Vincenzina Geiger hanno rescisso il contratto e il 13 novembre seguente hanno adito il Pretore del Distretto di Bellinzona con un'azione volta alla restituzione di fr. 340'000.--, già versati, nonché al risarcimento di varie posizioni di danno, per un totale di fr. 506'155. 50, oltre interessi, successivamente ridotti a fr. 206'562. 10. Bortolo Faustinelli si è opposto alla petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna degli attori al pagamento di fr. 257'034. 20, oltre interessi, ridotti in corso di causa a fr. 168'548. 15. Con sentenza del 20 aprile 1999 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a fr. 15'973. 15. Sulla scorta degli atti di causa il giudice ha calcolato una mercede complessiva di fr. 571'481. 45, da cui ha dedotto il valore - accertato dal perito giudiziario - delle opere non eseguite, riconoscendo all'appaltatore il diritto afr. 353'893. 40. Ritenuto l'avvenuto pagamento di acconti per fr. 369'619. 15, questi è stato infine condannato alla restituzione di fr. 15'725. 75 e al risarcimento di fr. 247. 40, corrispondenti al costo delle inserzioni per la ricerca di un appartamento. Tutte le altre pretese risarcitorie degli attori e la domanda riconvenzionale sono state respinte. B.- L'appello introdotto dalla Massa fallimentare Bortolo Faustinelli contro tale giudizio è stato parzialmente accolto, l'8 luglio 1999, dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, la quale ha ridotto a fr. 14'399. 25 l'importo a carico dell'appaltatore. Esaminati i documenti versati agli atti la Corte cantonale ha infatti riconosciuto fondata la censura rivolta contro l'ammontare dell'acconto versato dai committenti il 18-21 marzo 1994, all'epoca della sottoscrizione del contratto; diversamente da quanto stabilito dal primo giudice, questo era di fr. 170'000.-- e non fr. 171'573. 90. La pronunzia pretorile è stata per il resto confermata. Il Tribunale federale ha accolto il 30 novembre 1999 un ricorso di diritto pubblico inoltrato dalla Massa fallimentare Bortolo Faustinelli, ravvisando che le autorità cantonali avevano erroneamente calcolato nei versamenti degli attori anche l'importo relativo al prezzo del terreno, ammontante a fr. 70 000.--, mentre questo era stato invece escluso dal calcolo della mercede. L'incarto è stato di conseguenza rinviato alla Corte cantonale per nuova decisione. C.- Con sentenza del 25 febbraio 2000 il Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato, sulla scorta delle osservazioni del Tribunale federale, il giudizio 20 aprile 1999 del Pretore, nel senso di respingere integralmente la petizione e di accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale per un importo di fr. 55'600. 75 oltre interessi al 5% dal 9 febbraio 1996. Nel merito, la Corte cantonale ha riconfermato le motivazioni a sostegno della sua precedente decisione del 8 luglio 1999, limitandosi a correggere il computo delle rispettive posizioni di dare e avere del citato importo di fr. 70'000.--. D.- Contro questa decisione Johann e Vincenzina Geiger sono tempestivamente insorti al Tribunale federale tanto con ricorso di diritto pubblico quanto con ricorso per riforma. Prevalendosi della violazione dell'art. 4 vCost. , con il ricorso di diritto pubblico essi postulano l'annullamento della sentenza impugnata, l'accoglimento della loro petizione del 13 novembre 1995 a concorrenza di fr. 14'399. 25 oltre interessi nonché il rigetto integrale della domanda riconvenzionale. Nelle proprie osservazioni del 19 maggio 2000 la Massa fallimentare Bortolo Faustinelli propone di dichiarare il gravame inammissibile, e comunque, di respingerlo. L'autorità cantonale ha rinunciato a pronunciarsi.

Considerando in diritto : 1.- Giusta l'art. 57 cpv. 5 OG un ricorso di diritto pubblico viene trattato, in linea di principio, prima del parallelo ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 1; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 148 nota 12). Nel caso in esame non vi è motivo di derogare alla regola. 2.- a) I ricorrenti si prevalgono di una violazione dell'art. 4 vCost. Ora, dal 1° gennaio 2000 è in vigore la nuova Costituzione federale, che sanziona il divieto dell'arbitrio al suo art. 9. Il ricorso, datato 28 marzo 2000, è quindi senz'altro soggetto alla nuova normativa. L'errata indicazione di un rimedio di diritto nell' atto di ricorso non osta, di per sé, al suo esame. Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG è per contro indispensabile che il ricorso di diritto pubblico contenga, oltre all'esposizione dei fatti essenziali, quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione. Non è sufficiente in particolare che il ricorrente critichi in maniera appellatoria le risultanze della sentenza impugnata; per costante giurisprudenza, il Tribunale federale vaglia infatti solo quelle censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato, conformemente all' obbligo di articolare le censure (<ref-ruling> consid. 1c, con rinvii). b) Nel caso concreto, non è deducibile dal ricorso in quale misura la Corte d'appello del Cantone Ticino avrebbe leso il divieto d'arbitrio. I ricorrenti si limitano infatti a contrapporre la propria valutazione dei fatti a quella delle autorità cantonali, e sostengono, contrariamente alle evidenze di causa, che la decisione impugnata non tiene conto del fatto che l'appaltatore ha violato il contratto non fornendo l'opera nei termini pattuiti. Essi rimproverano altresì alla Corte cantonale di aver omesso di considerare le spese legate alla costruzione di un lift necessario per utilizzare la casa; non dimostrano tuttavia di aver sollevato tempestivamente e nelle dovute forme questa circostanza davanti all'autorità cantonale. Ora, per giurisprudenza invalsa, nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 vCost. /9 Cost. nuove allegazioni di fatto sono - a prescindere da eccezioni che in concreto non si verificano - irricevibili (<ref-ruling> consid. 4b). 3.- Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile perché non motivato conformemente all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG. Spese e indennità processuali sono poste a carico dei soccombenti, i quali dovranno rifondere adeguate ripetibili alla resistente, assistita da un'avvocato (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, visto l'art. 36a OG il Tribunale federale pronuncia : 1. Il ricorso di diritto pubblico è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido, i quali rifonderanno alla resistente, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3000.-- per spese ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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Fatti: Fatti: A. La A._ SA è stata costituita il 12 dicembre 1994. S._ ne è stato amministratore unico, con firma individuale, dal 3 febbraio 1997. Per decreto pretorile del 19 ottobre 1999 è stato pronunciato il fallimento della società e il 10 agosto 2000 è stata ordinata la sospensione della liquidazione fallimentare per mancanza di attivi. Mediante decisione del 4 luglio 2001 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino, constatato di aver subito un danno in conseguenza del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per gli anni 1997-1999, ne ha postulato il risarcimento da S._ per fr. 32'015.20. Mediante decisione del 4 luglio 2001 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino, constatato di aver subito un danno in conseguenza del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per gli anni 1997-1999, ne ha postulato il risarcimento da S._ per fr. 32'015.20. B. Essendosi l'interessato opposto al versamento, la Cassa ha presentato contro di lui una petizione al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, con la quale ne chiedeva la condanna al pagamento dell'importo preteso in sede amministrativa. Addebitando all'interessato grave negligenza nell'osservanza dei doveri di amministratore unico della fallita, l'adita istanza, per giudizio 19 febbraio 2002, ha accolto la petizione e fatto obbligo a S._ di risarcire alla Cassa fr. 32'015.20. Addebitando all'interessato grave negligenza nell'osservanza dei doveri di amministratore unico della fallita, l'adita istanza, per giudizio 19 febbraio 2002, ha accolto la petizione e fatto obbligo a S._ di risarcire alla Cassa fr. 32'015.20. C. S._, patrocinato dall'avv. Stefano Camponovo, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni postulando l'annullamento del giudizio cantonale. Dei motivi invocati nell'impugnativa si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Cassa opponente e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali hanno rinunciato a determinarsi sul gravame.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto o avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG). 1.2 Oggetto della controversia è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alla legislazione cantonale, per cui il loro esame sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile. 1.2 Oggetto della controversia è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alla legislazione cantonale, per cui il loro esame sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al mancato versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile. 2. 2.1 I giudici cantonali hanno condannato il ricorrente al risarcimento dell'importo preteso dall'amministrazione in conseguenza al danno provocato alla Cassa, rilevando in sostanza che l'interessato, contrariamente a quanto da lui sostenuto, non avrebbe rinunciato al proprio salario, preso in considerazione per il conteggio dei contributi, ma avrebbe accettato una sospensione del pagamento in attesa di tempi migliori per la società, considerato che quest'ultima, oltre a non aver interrotto la sua attività, avrebbe pure contabilmente registrato i salari. 2.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, i primi giudici hanno già correttamente ricordato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato versamento dei medesimi per intenzionalità o per grave negligenza, possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima, precisando quali siano le norme legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto. 2.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, i primi giudici hanno già correttamente ricordato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato versamento dei medesimi per intenzionalità o per grave negligenza, possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima, precisando quali siano le norme legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto. 3. 3.1 Per l'<ref-law> i datori di lavoro devono prelevare i contributi del dipendente su ogni salario ai sensi dell'<ref-law>. Essi sono inoltre tenuti a regolare periodicamente, con le casse di compensazione, alle quali sono affiliati, il conto dei contributi riscossi sui salari, di quelli dovuti da essi e delle rendite e degli assegni per grandi invalidi versati, e a dare le indicazioni necessarie per la tenuta dei conti individuali dei dipendenti (<ref-law>). Inoltre per l'<ref-law> le casse di compensazione stabiliscono i contributi d'acconto sulla base del reddito presumibile dell'anno di contribuzione. Possono fondarsi sul reddito determinante per l'ultima decisione di fissazione dei contributi, salvo che la persona tenuta a pagare i contributi renda verosimile che detto reddito non corrisponde manifestamente al reddito presumibile. Per il cpv. 4 della medesima norma le persone tenute a pagare i contributi devono dare alle casse di compensazione le indicazioni necessarie per la fissazione dei contributi d'acconto, presentare, se richiesto, i giustificativi e segnalare le divergenze sostanziali del reddito presumibile, atteso che giusta l'<ref-law> le casse di compensazione fissano i contributi dovuti per l'anno di contribuzione in una decisione e procedono alla compensazione con i contributi d'acconto pagati. 3.2 Gli argomenti addotti nel ricorso di diritto amministrativo, tendenti ad evitare il risarcimento dei contributi arretrati giusta l'<ref-law> per gli anni 1997-1999 in quanto l'insorgente non avrebbe percepito l'intero salario dichiarato, sono in evidente contrasto con la documentazione agli atti. Infatti, dalle tavole processuali emerge che: - il 29 gennaio 1998 la D._ SA aveva dichiarato alla Cassa che i salari determinanti versati dalla società fallita nel 1997 ammontavano a fr. 159'500.-, poi modificati l'11 maggio 1998 in fr. 172'900.- perché dopo accurato controllo contabile si era constatato che gli stipendi riguardanti due dipendenti non erano completi; - a bilancio per il 31 dicembre 1997, firmato dal ricorrente, figuravano spese per il personale pari a fr. 139'980.- per il 1996 e a fr. 172'900.- per il 1997, conformemente alle dichiarazioni salariali; - l'insorgente aveva sottoscritto le dichiarazioni di salario inviate alla Cassa per il 1998 e 1999 (fino al 30 luglio), certificando un importo determinante per l'AVS di fr. 152'900.-, rispettivamente di fr. 35'000.; - a bilancio per il 31 dicembre 1998, sempre sottoscritto dal ricorrente, i costi per il personale ammontavano a fr. 152'900.- e la B._ SA era creditrice nei confronti della fallita di fr. 122'762.65; - in sede di interrogatorio del 27 ottobre 1999 presso l'Ufficio fallimenti, l'interessato aveva dichiarato di essere il solo azionista della A._ SA, che l'ultimo bilancio e rapporto di revisione della fallita risaliva al 31 dicembre 1997 e di avere quale debitrice la B._ SA per fr. 57'177.50 a saldo dell'unica fattura contestata; - il 4 aprile 2000, compilando la dichiarazione fiscale della società, la D._ SA sull'elenco dei funzionari, impiegati, operai e loro retribuzioni nell'anno 1998 aveva indicato stipendi per complessivi fr. 152'900.-. 3.3 Occorre poi rilevare che le decisioni di fissazione dei contributi emanate dall'amministrazione in conformità dell'<ref-law> crescono in forza di cosa giudicata se non sono tempestivamente impugnate. Questa Corte, ancora di recente, ha avuto modo di ribadire che un cambiamento - per raffronto ai dati numerici dichiarati o tacitamente ammessi - della base di calcolo dei redditi dei dipendenti può essere richiesto solo fino al momento in cui non sia cresciuta in giudicato la decisione amministrativa nella procedura ordinaria di accertamento dei contributi (sentenza del 28 settembre 2001 in re G., H 115/01, consid. 4c). In concreto non risulta che la A._ SA abbia ricorso contro le decisioni della Cassa sui singoli periodi di computo o ne abbia mai contestato i conteggi, e nemmeno il ricorrente lo sostiene. È solo opponendosi alla decisione di risarcimento danni del 4 luglio 2001, dopo che la società era fallita il 19 ottobre 1999, che il già amministratore unico S._ assevera, tramite il proprio patrocinatore, di non aver mai effettivamente percepito le somme poste a fondamento del calcolo dei contributi paritetici, motivando la questione con il fatto che gli importi in questione - mai versati a causa della difficile situazione nella quale versava la società - sarebbero stati il frutto di una mera previsione e rilevando che pure i conteggi riassuntivi finali si sarebbero limitati a riprendere detta previsione, senza riferirsi ad importi effettivamente incassati. Orbene, contrariamente alla tesi difensiva esposta, tutto induce a ritenere che i salari siano stati effettivamente versati, altrimenti sfuggirebbe a qualsivoglia logica - a meno di voler supporre l'intento di maggiorare artatamente i passivi societari per mere ragioni fiscali, ipotesi che, se dimostrata, determinerebbe però l'intervento della giustizia penale - perché mai la fallita abbia tanto diligentemente quanto spontaneamente dichiarato e successivamente persino modificato in senso peggiorativo dal profilo finanziario per la società il salario determinante per l'AVS per l'anno 1997, aumentandolo da fr. 159'500.- a fr. 172'900.-, perché l'amministratore unico abbia continuato a sottoscrivere dichiarazioni dei salari per i datori di lavoro (per il 1998 nel gennaio 1999 e per il 1999 nel settembre 2000) non veritiere per quanto concerne, in particolare, gli importi riferiti alla sua retribuzione e a quella del dipendente E._ e perché, infine, il 4 aprile 2000, ossia dopo che la società era già stata dichiarata fallita, la D._ SA abbia certificato all'Ufficio di tassazione delle persone giuridiche che la A._ SA occupava nel 1998 dipendenti per una retribuzione salariale di complessivi fr. 152'900.-. La D._ SA, che non era l'ufficio di revisione della fallita, ma che ha assunto nella procedura giusta l'<ref-law> una chiara connotazione di "alter ego" dell'amministratore unico S._, non può essere seguita allorché formula dichiarazioni contrastanti tra loro e in urto con quanto sostenuto e comprovato in precedenza. Infatti il 17 luglio 2001 la stessa fiduciaria aveva affermato che, secondo i suoi dati contabili, risultavano scoperti i seguenti stipendi: per S._ fr. 24'000.- nel 1997, fr. 60'000.- nel 1998 e fr. 35'000.- nel 1999, per E._ fr. 4'000.- nel 1997 e fr. 47'500.- nel 1998, per un complessivo totale di fr. 170'500.-. Per contro, con dichiarazione 11 dicembre 2001, rilasciata dalla D._ SA all'attenzione di S._ e prodotta al Tribunale cantonale delle assicurazioni il 14 dicembre 2001 dall'avv. Stefano Camponovo, veniva attestato che gli stipendi figuranti a favore del ricorrente negli anni 1997-1999 erano stati accuratamente registrati in contabilità e riportati di anno in anno in quanto mai realmente percepiti. Questa operazione sarebbe stata effettuata perché, negli anni sopra indicati, non vi sarebbe stata la possibilità materiale di prelevare gli importi spettanti all'interessato. Le cifre sarebbero state riportate negli anni successivi, nella speranza che l'andamento della ditta migliorasse in modo tale da permettere il prelevamento degli importi dovuti. Orbene, siffatte attestazioni, oltre ad essere tra di loro divergenti - per il 1997 e 1998: fr. 135'500.- (= fr. 170'500.- ./. fr. 35'000.-) a fronte di fr. 118'565.15 (= fr. 43'806.55 + fr. 74'758.60) -, sono poi in insanabile contrasto con quelle rese dalla stessa D._ SA in periodi non sospetti. Infatti, nella dichiarazione salariale 29 gennaio 1998 essa non aveva formulato riserve sul fatto che i versamenti degli stipendi riferiti a S._ e E._ non fossero reali e nemmeno ritenne di doverlo precisare l'11 maggio 1998, quando significò alla Cassa che i salari determinanti per il 1997 - tra cui erano compresi fr. 72'000.- per il ricorrente e fr. 48'000.- per E._ - dovevano essere aumentati da fr. 159'500.- a fr. 172'900.- perché vi era una differenza tra i salari "dichiarati" e quelli "effettivi" nel senso che per F._ si dovevano computare salari per fr. 12'800.- "effettivi" in luogo di fr. 6'400.- "dichiarati" e per H._ fr. 14'000.- "effettivi" invece di fr. 7'000.- "dichiarati". È di tutta evidenza che questa sarebbe stata la sede adatta per comunicare alla Cassa che vi erano ingenti differenze salariali soprattutto per S._ e E._. Ne consegue che la D._ SA non può essere creduta quando il 17 luglio e l'11 dicembre 2001 - in periodo sospetto, ossia dopo la declaratoria di decozione riferita alla A._ SA e quando già era in corso la procedura di risarcimento danni giusta l'<ref-law> contro l'amministratore unico S._ - assevera che a quest'ultimo non erano stati versati salari per complessivi fr. 119'000.- e a E._ per fr. 51'500.-, di cui fr. 24'000.- per S._ e fr. 4'000.- per E._, entrambi riferiti al 1997. Va inoltre rilevato che lo stesso amministratore unico aveva compilato la dichiarazione dei salari per il 1998 e il 1999 senza apportare qualsivoglia precisazione sulla natura "effettiva" o "dichiarata" degli stipendi. Nulla può poi essere dedotto, contrariamente all'assunto del ricorrente, dalla posta "transitori", già per il fatto che vi è stata la produzione solo di taluni dati contabili incompleti, mentre l'interessato ha omesso di versare agli atti tutta la documentazione volta a dimostrare, in modo organico e comprensibile nella sua evoluzione, gli aspetti numerici della tesi sostenuta in sede di opposizione e successiva disputa giudiziale. 3.4 Già si è detto che i contributi paritetici fatti valere dalla Cassa sono dovuti sulla base di determinazioni amministrative rimaste incontestate e allestite in conformità delle dichiarazioni sugli stipendi rese dalla A._ SA. Il ricorrente è pertanto malvenuto a censurare con puro parlato siffatti elementi inoppugnabili per il giudizio. Inoltre, quand'anche lo si volesse seguire nelle sue singolari elucubrazioni - secondo cui egli, e in parte anche il dipendente E._, avrebbe rinunciato al suo salario per importi rilevanti non solo nel periodo di attività della società di cui era amministratore unico e azionista totalitario (così almeno si deduce dalla sua dichiarazione 27 ottobre 1999 all'Ufficio fallimenti in qualità di Amministrazione fallimentare ordinaria della A._ SA), ma anche successivamente alla dichiarazione di fallimento, sivvero che non lo avrebbe nemmeno insinuato malgrado vi fosse un credito di fr. 57'177.50 che la fallita vantava nei confronti della B._ SA, società ritenuta solvibile -, il risultato non muterebbe. Al ricorrente sfugge infatti che le modalità di pagamento del salario convenute tra datore di lavoro e dipendente sulla base del diritto privato sono ininfluenti per i rapporti di diritto pubblico tra datore di lavoro e Cassa (sentenza del 7 dicembre 2001 in re J., H 186/01, consid. 3a). Detto altrimenti, i contributi alle assicurazioni sociali restano dovuti anche nell'ipotesi in cui il dipendente rinunci a chiedere l'effettivo versamento del salario. Visto quanto precede, S._ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa. Visto quanto precede, S._ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa. 4. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere messe a carico del ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 3'000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo. 2. Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 3'000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64']

fdd19a7e-d4c4-48c0-bd82-b2ef2aeb84a3

fr

Considérant: que X._, ressortissant turc né en 1964, est entré en Suisse en 1986 et y a obtenu en 1989, après l'échec d'une procédure d'asile, une autorisation de séjour, suite à son mariage avec une ressortissante suisse dont il a eu un enfant né en 1989, que le divorce des époux a été prononcé en 1990, que l'intéressé s'est remarié avec une compatriote dont il a divorcé en 1996, que deux enfants sont nés de cette union respectivement en 1986 et, après le divorce, en 1998, que l'intéressé bénéficie d'une autorisation d'établissement depuis 1994, qu'entre 1994 et 2009, il a fait l'objet de 14 condamnations pénales pour un total de plus de 28 mois, et que, par ailleurs, le montant de ses actes de défaut de biens s'élevait à 133'457 fr. en 2008, qu'il a fait l'objet de deux menaces d'expulsion, respectivement en 1994 et en 2005, ainsi que d'un avertissement en 2006, que, par décision du 16 octobre 2009, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg a révoqué l'autorisation d'établissement de l'intéressé en lui impartissant un délai pour quitter la Suisse, que, le 13 novembre 2009, l'intéressé a été placé en détention avant jugement notamment pour avoir tiré avec des cartouches à blanc sur son ex-épouse et son fils, que, par arrêt du 2 mars 2010, la Ière Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision précitée du Service de la population et des migrants concernant la révocation de l'autorisation d'établissement, que, par lettre du 21 mars 2010, postée le 25 mars 2010 et parvenue au Tribunal fédéral le 29 mars 2010, X._ a sollicité, en substance, une dernière chance pour pouvoir rester en Suisse, que, le 30 mars 2010, le Tribunal fédéral a rendu le recourant attentif au fait qu'il avait la possibilité de déposer dans le délai de recours légal, échéant en avril 2010, un mémoire de recours complémentaire en bonne et due forme, que, le 15 avril 2010, le recourant a fait parvenir au Tribunal fédéral la copie d'une lettre rédigée en allemand, non munie d'une signature manuscrite originale, par laquelle il conteste l'arrêt cantonal précité du 2 mars 2010, que le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci (cf. <ref-law>), que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>), que, pour satisfaire à cette obligation de motiver, le recourant doit discuter les motifs de l'arrêt entrepris et indiquer en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 60 et les arrêts cités), que la lettre du 21 mars 2010 ne répond manifestement pas à ces exigences, que, dans son mémoire complémentaire du 15 avril 2010, le recourant expose, en substance, que les actes en raison desquels il a été condamné n'étaient pas graves, qu'il vit en Suisse depuis 1986 et que la séparation d'avec ses enfants qui y résident est contraire aux droits de l'homme, que, ce faisant, le recourant omet de discuter la motivation topique de la juridiction cantonale qui s'est prononcée de manière détaillée sur les conditions légales de la révocation de l'autorisation d'établissement et sur le renvoi du recourant, sur la proportionnalité de ces mesures ainsi que sur le présent cas d'espèce, que la deuxième écriture du recourant ne contient donc pas non plus une motivation suffisant aux exigences légales, que, dans ces conditions, il n'y avait pas lieu d'inviter le recourant à produire un exemplaire dûment signé (cf. <ref-law>) de son mémoire complémentaire, que, partant, le présent recours est manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans procéder à un échange d'écritures, que, succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>),

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, à la Ière Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 14 juin 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Zünd Charif Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fdd26a67-02a2-40e4-a270-6efffadc4de5

de

Sachverhalt: A. A.a Am 23. Oktober 1970 begründete A._ zu Lasten ihrer Parzelle Nr. 1 und zu Gunsten der Parzelle Nr. 2, beide gelegen auf Gebiet der Gemeinde B._, ein Fuss- und Fahrwegrecht mit folgendem Wortlaut: "Der jeweilige Eigentümer der Parzelle 1 räumt dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle 2 das Recht ein, den Vorplatz und Umschwung westlich seines Oekonomiegebäudes der Parzelle 1 zu begehen und zu befahren um zum Heustall der Parzelle 2 zu gelangen". A.b Im Jahre 1991 erwarb die X._ AG von C._ und D._ die Parzelle Nr. 3 (früher: 2). Y._ ist heute Eigentümer der Parzelle Nr. 4 (früher: 1). Gemäss Grundbuchauszug vom 7. April 2005 ist auf der Parzelle Nr. 4 unter anderm folgende Dienstbarkeit eingetragen: "a) Last: Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Liegenschaft Vermessungs-Parzelle Nr. 3, 23.10.1970". B. Y._ reichte am 2. Oktober 2006 beim Bezirksgericht E._ Klage ein gegen die X._ AG. Er beantragte im Wesentlichen, das Fuss- und Fahrwegrecht auf seiner Parzelle aufzuheben. Mit Urteil vom 27. Juni 2007 wies das Bezirksgericht seine Klage ab. Daraufhin gelangte Y._ an das Kantonsgericht von Graubünden, welches seine Berufung guthiess und die Dienstbarkeit aufhob. Es kam - im Gegensatz zum Bezirksgericht - zum Schluss, dass das Fuss- und Fahrwegrecht nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck aus rein landwirtschaftlichen Motiven errichtet worden war. Inzwischen seien jedoch das alte Wohnhaus und der Heustall abgerissen und durch ein Mehrfamilienhaus ersetzt worden, womit die bisherige landwirtschaftliche Nutzung wegfalle und die Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück jedes Interesse verloren habe. C. Die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 24. Juni 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage von Y._ (nachfolgend: Beschwerdegegner). Es sind keine Antworten eingeholt worden.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid über den Bestand einer Dienstbarkeit. Dabei handelt es sich um eine Zivilsache mit Vermögenswert. Die gesetzliche Streitwertgrenze wird nicht erreicht (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (<ref-law>). 1.1 Dieser Rechtsbegriff wird vom Bundesgericht angesichts der im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen eingeführten subsidiären Verfassungsbeschwerde restriktiv ausgelegt, weshalb nicht einfach von den in der Botschaft des Bundesrates erwähnten Anforderungen ausgegangen werden kann (<ref-ruling> E. 1.2, 133 III 493 E. 1.1). Ist die Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Rechtsschrift dazutun, weshalb diese Voraussetzung gegeben sein soll (<ref-ruling> E. 2.4). 1.2 Die Beschwerdeführerin ficht das kantonsgerichtliche Urteil bezüglich der Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages, der Voraussetzung der Grundbuchberichtigungsklage, des gutgläubigen Erwerbs und der Ersitzung nach <ref-law> an. Ohne weitere Begründung geht sie davon aus, dass es sich hierbei um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Ihre Ausführungen entsprechen auf weiten Strecken denjenigen im kantonalen Verfahren. 1.3 Die Vorinstanz hat vorerst festgestellt, dass das strittige Fuss- und Fahrwegrecht auf einem gültigen Rechtsgrund basiere, nämlich auf dem Dienstbarkeitsvertrag vom 23. Oktober 1970, und daher zu Recht im Grundbuch eingetragen worden sei. Alsdann bestimmte sie den Inhalt und Umfang des Rechtes gemäss <ref-law> und kam daraufhin zum Schluss, dass kein Interesse im Sinne von <ref-law> mehr daran bestehe. Für eine Grundbuchberichtigungsklage bestehe kein Raum, da das Bestehen der Dienstbarkeit an sich unbestritten sei. Aus dem gleichen Grunde komme ein gutgläubiger Erwerb sowie eine Ersitzung nicht in Frage. Das angefochtene Urteil erging in Anwendung der jeweiligen sachenrechtlichen Grundsätze, so dass von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung keine Rede sein kann. 1.4 Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist damit im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Oktober 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Schett

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39']

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fdd2d71d-8f58-4c57-a38b-46c630f022f4

de

Sachverhalt: A. Der 1961 geborene G._ meldete sich am 17. April 2000 unter Hinweis auf ein bei einem Autounfall erlittenes Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und machte Berufsberatung, Umschulung und einen Rentenanspruch geltend. Nach verschiedenen Abklärungen und Beizug der Akten des Unfallversicherers sprach ihm die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 9. November 2001 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 80 Prozent ab 1. Mai 2000 eine ganze Invalidenrente zu. Im Rahmen einer Überprüfung des Rentenanspruchs gestützt auf die per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659]; nachfolgend: SchlB IVG) stellte die IV-Stelle mit Verfügung vom 30. Mai 2012 die Rentenleistungen ein. Die Rechtmässigkeit dieser Verfügung bildete Gegenstand eines separaten Beschwerdeverfahrens. Da dem Versicherten Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen gemäss lit. a Abs. 2 SchlB IVG zuerkannt wurde, verfügte die Verwaltung am 25. Januar 2013 die Weiterausrichtung der Rente mit Wirkung ab 1. Dezember 2012. Gleichzeitig hielt die IV-Stelle fest, die Rente werde ausgerichtet, wenn Massnahmen zur Wiedereingliederung durchgeführt würden, längstens jedoch bis 30. Juni 2014; bei Abbruch der Massnahme werde die Rente eingestellt. Da die für eine Wiedereingliederung vorausgesetzte Verfügbarkeit des Versicherten zufolge Auslandabwesenheiten im Zusammenhang mit der Organisation und Durchführung von Segeltörns nach Ansicht der IV-Stelle nicht gegeben war, stellte diese mit Verfügung vom 29. März 2013 die Eingliederungsmassnahmen und Rentenleistungen per 1. April 2013 ein. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 16. Juli 2013 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten macht G._ geltend, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien mit Wirkung ab 1. April 2013 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, die abgebrochenen Wiedereingliederungsmassnahmen umgehend fortzusetzen und die Laufzeit für Wiedereingliederungsmassnahmen um die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu verlängern. Während kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten, schliesst die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Versicherte hat sich dazu am 19. November 2013 geäussert.

Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>). 1.2. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). 1.3. Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht gilt zudem <ref-law>, wonach neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Zulässig sind neue Vorbringen, die durch den Entscheid der Vorinstanz rechtswesentlich werden (<ref-ruling> E. 4.4.3 S. 129). Inwiefern die Voraussetzung für ein nachträgliches Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln erfüllt sein soll, ist in der Beschwerde darzutun (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 123). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen und damit akzessorisch auch auf eine Invalidenrente hat. Wird eine Rente, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurde, gestützt auf lit. a Abs. 1 SchlB IVG herabgesetzt oder aufgehoben, so hat der Bezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach <ref-law>; ein Anspruch auf eine Übergangsleistung nach <ref-law> entsteht dadurch nicht (lit. a Abs. 2 SchlB IVG). Werden Massnahmen zur Wiedereingliederung nach <ref-law> durchgeführt, so wird die Rente bis zum Abschluss der Massnahmen weiter ausgerichtet, längstens aber während zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung (lit. a Abs. 3 SchlB IVG). Laut dem seit 1. Januar 2012 in Kraft stehenden <ref-law> haben Rentenbezüger Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung sofern (a) die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich verbessert werden kann und (b) die Massnahmen geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit zu verbessern. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. dazu ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2. Aufl. 2010, S. 96). In diesem Sinne ist insbesondere von Bedeutung, dass die fragliche Massnahme eingliederungswirksam ist, was eine subjektive und objektive Eingliederungsfähigkeit der betroffenen Person voraussetzt (vgl. Urteil 9C_644/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3). 3. 3.1. Das kantonale Gericht ging gestützt auf die Protokollnotizen zu den zunächst von der IV-Stelle Luzern am 3. Dezember 2012 und - aufgrund des Delegationsauftrages der weiterhin fallführenden Luzerner IV-Stelle vom 28. Januar 2013 - anschliessend von der IV-Stelle Zürich am 27. Februar und 14. März 2013 mit dem Versicherten geführten Gespräche und dessen Angaben vom 18. März 2013 zu den im Jahr 2013 für die Tätigkeit als Skipper belegten Daten davon aus, es fehle seit der Renteneinstellung per 30. November 2012 an der subjektiven Eingliederungsfähigkeit des Versicherten. Dieser sei mehrmals unmissverständlich darauf aufmerksam gemacht worden, dass er sich für Eingliederungsmassnahmen zur Verfügung zu halten habe. Während er am 27. Februar 2013 aufgrund dieser Bedingung noch nicht sicher gewesen sei, ob er überhaupt Eingliederungsmassnahmen beanspruchen wolle, habe er sich am 14. März 2013 dahingehend geäussert, dass die Verfügbarkeit problematisch sein könnte. In einer der Verwaltung eingereichten Liste habe er zudem eine von März bis September 2013 dauernde, wochenlange Abwesenheit aufgrund seiner Skippertätigkeit dokumentiert. Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift vorbringe, er habe sich gegenüber der IV-Stelle bereit erklärt, die Skippertätigkeit zugunsten von Eingliederungsmassnahmen zurückzustellen, widerspreche dies der Aktenlage. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen habe der Beschwerdeführer von den Voraussetzungen für die Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen zweifellos Kenntnis gehabt. Dennoch habe er sich nicht dazu durchringen können, zeitlich entsprechend verfügbar zu sein. Ausgehend von diesen Sachverhaltsfeststellungen schloss das kantonale Gericht, dass Wiedereingliederungsmassnahmen von vornherein nicht geeignet seien, die Erwerbsfähigkeit des Versicherten zu verbessern, weshalb diese von der IV-Stelle zu Recht unter gleichzeitiger Einstellung der Rentenleistungen abgebrochen worden seien. 3.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Leistungseinstellung sei nicht sachgerecht und von der IV-Stelle übereilt verfügt worden. Ein solches Vorgehen liesse sich seiner Ansicht nach nur dann rechtfertigen, wenn er sich in Kenntnis einer konkreten sechsmonatigen Eingliederungsmöglichkeit ab April 2013 negativ entschieden hätte. Dies sei indessen nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe er mit Mail vom 27. März 2013 gegenüber der IV-Stelle nochmals ausdrücklich betont, dass er, sofern die Wiedereingliederungsmass-nahmen weitergeführt würden, keine weiteren Törns mehr annehmen werde. Zudem habe er einen neuen Törnplan vorgelegt, gemäss welchem lediglich noch eine maximal neunwöchige Abwesenheit innerhalb von 24 Wochen vorgesehen gewesen sei. 3.3. Das angeführte Mail vom 27. März 2013 wurde vom Beschwerdeführer vor Bundesgericht erstmals aufgelegt und als Beweismittel angerufen. Dabei handelt es sich um ein unzulässiges Novum im Sinne von <ref-law>, welches hier nicht zu berücksichtigen ist, zumal der Versicherte keine Gründe anführt, inwiefern erst der angefochtene Entscheid den Anlass zu dessen Einreichung gegeben hat. 3.4. Was der Beschwerdeführer im Übrigen einwendet, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung als offensichtlich unrichtig oder sonst wie rechtsfehlerhaft zu beurteilen. Wenn das kantonale Gericht davon ausging, dass der Beschwerdeführer zumindest bis zum Erlass der Verfügung vom 29. März 2013 gegenüber der IV-Stelle keine verbindliche Zusage hinsichtlich seiner subjektiven Eingliederungsfähigkeit gemacht hat, sondern sich stets nur unverbindlich geäussert und damit sämtliche Optionen auch hinsichtlich seiner Skippertätigkeit offen gelassen hat, ist darin kein Verstoss gegen <ref-law> zu erblicken. Dass sich der Beschwerdeführer in Kenntnis einer konkreten Eingliederungsmöglichkeit anders verhalten und seine Skippertätigkeit zu deren Gunsten zurückgestellt hätte, erscheint äusserst fraglich, zumal die für die Segeltörns vorgesehenen Termine bereits feststanden und vom Versicherten auch entsprechend kommuniziert wurden. Selbst wenn diese ab April 2013 laut Beschwerdeführer noch nicht ausgebucht waren, vermag dies zu keinem anderen Ergebnis zu führen, zumal kurzfristige Buchungen zumindest nicht auszuschliessen waren. Wiedereingliederungsmassnahmen setzen seitens der versicherten Person notwendigerweise eine weitgehende Pflicht zur Mitwirkung und somit auch eine zeitliche Verfügbarkeit und Flexibilität voraus, damit sie von der IV-Stelle möglichst zielorientiert und effizient durchgeführt werden können und damit geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit im Sinne von <ref-law> voraussichtlich zu verbessern. Zudem steht es nicht im freien Belieben der betroffenen Person, ob sie sich eingliedern lassen will oder nicht. Kommt die IV-Stelle zum Schluss, dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit mit Hilfe geeigneter Massnahmen voraussichtlich erreicht werden kann, hat sich die versicherte Person dafür zur Verfügung zu halten. Es kann insbesondere nicht Sinn und Zweck solcher Massnahmen entsprechen, dass diese jeweils dann bezogen werden, wenn sie am besten in den privaten Zeitplan passen. Zudem müssen sie im Hinblick auf ihre Wirksamkeit von der IV-Stelle zügig eingeleitet und vorangetrieben werden können. Indem Verwaltung und kantonales Gericht davon ausgingen, dies sei aufgrund der eingeschränkten Verfügbarkeit des Versicherten nicht gewährleistet und die subjektive Eingliederungsfähigkeit daher zu verneinen, verstösst dies nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit hinsichtlich der vorinstanzlich bestätigten Einstellung von Wiedereingliederungsmassnahmen und Rentenleistungen als unbegründet. 4. Das kantonale Gericht hat es weiter abgelehnt, die auf den 30. Juni 2014 terminierte Wiedereingliederungsfrist um die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu verlängern. Zur Begründung führte es aus, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt der Entscheidfällung aufgrund seiner Segeltörns ohnehin mehrheitlich ausser Landes und stehe somit für Eingliederungsmassnahmen nicht zur Verfügung. Zudem sei es ihm unbenommen, sich während des laufenden Beschwerdeverfahrens zwecks Durchführung von Wiedereingliederungsmassnahmen an die IV-Stelle zu wenden, sobald seine subjektive Eingliederungsfähigkeit gegeben sei. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt bundesrechtswidrig sein soll, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 5. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht beantragt, die Laufzeit für Wiedereingliederungsmassnahmen sei entsprechend der Verfahrensdauer der Beschwerde zu verlängern, da er unverschuldet ab April 2013 keine Eingliederungsmassnahmen in Anspruch habe nehmen können, kann dem nicht gefolgt werden, weil kein Anspruch auf Wiedereingliederungsmassnahmen ausgewiesen ist. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. März 2014 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Ursprung Die Gerichtsschreiberin: Hofer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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it

Considerando: che nell'edizione del 9 febbraio 2011 il quotidiano d'informazione X._ ha pubblicato un articolo in cui veniva divulgata la segnalazione di A._ e di un determinato gruppo in merito a una struttura rocciosa che assumerebbe la natura di un cratere provocato da un impatto meteoritico; che lo stesso giorno il giornalista informatico B._ ha pubblicato sul proprio blog un articolo concernente la citata segnalazione; che il 14 febbraio 2011 A._ ha querelato il giornalista per titolo di danneggiamento e diffamazione; che il 28 ottobre 2011 il Procuratore pubblico ha decretato il non luogo a procedere in difetto degli elementi costitutivi dei prospettati reati; che la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), adita dal denunciante, con giudizio del 19 gennaio 2012 ne ha respinto il reclamo; che avverso questa decisione A._ presenta un ricorso al Tribunale federale, senza formulare conclusioni di giudizio; che non sono state chieste osservazioni al gravame; che il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 3); che contro la decisione impugnata è dato il ricorso in materia penale ai sensi degli art. 78 segg. LTF, la tempestività del gravame (<ref-law>) e la legittimazione del ricorrente essendo pacifiche; che secondo la norma riveduta dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, entrata in vigore il 1° gennaio 2011, l'accusatore privato che ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore è legittimato a ricorrere al Tribunale federale se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili, ciò che gli spetta dimostrare conformemente alle esigenze dell'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; cfr. <ref-ruling> consid. 1, 249 consid. 1.1); che, in particolare, l'accusatore privato che non ha la possibilità di presentare pretese civili deve indicare quali conclusioni intenderebbe fare valere ed esporre in che misura la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza negativa sul giudizio delle stesse, a meno che lo si possa dedurre d'acchito e senza ambiguità (<ref-ruling> consid. 1.3.1 e rinvii; sentenza 1B_32/2012 del 2 febbraio 2012 consid. 2); che il ricorrente non si esprime del tutto al riguardo, né tenta di addurre in che cosa consisterebbe un eventuale torto morale, da lui neppure fatto valere, ricordato che in materia di delitti contro l'onore il torto morale deve assumere un'importanza sufficiente per giustificare un indennizzo (sentenza 1B_119/2011 del 20 aprile 2011); che il gravame è quindi inammissibile già per questo motivo; ch'esso è inammissibile anche per carenza di motivazione; che, infatti, il Tribunale federale esamina soltanto le censure sollevate e sostanziate: pertanto il gravame dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; <ref-ruling> consid. 1.4.1); che la CRP ha stabilito che il ricorrente ha subito soltanto un danno d'immagine che, non essendo una cosa ai sensi degli art. 641 segg. CC, non può pertanto essere danneggiata conformemente a quanto previsto dall'<ref-law>; ch'essa, esaminati poi compiutamente gli estremi della diffamazione (<ref-law>), le dichiarazioni e la documentazione prodotta dal ricorrente, l'articolo pubblicato, il blog e l'interrogatorio del giornalista, ha ritenuto che quest'ultimo non ha tacciato il denunciante di condotta disonorevole, mettendo in dubbio, semmai, solo l'applicazione del metodo scientifico e la fondatezza della scoperta, senza mai utilizzare espressioni oggettivamente diffamatorie; che nell'atto di ricorso l'insorgente si limita a illustrare la propria attività, quella del suo gruppo e del denunciato e ad addurre, in maniera generica ed apodittica, che la pubblicazione del nome di qualcuno sul blog del denunciato l'accosterebbe a "truffatori e millantatori"; ch'egli non si confronta tuttavia del tutto con le articolate e differenti considerazioni contrarie esposte dai giudici cantonali, la giurisprudenza e la prassi richiamate nella decisione impugnata; che pertanto il ricorso, manifestamente non motivato in modo sufficiente, può essere deciso sulla base della procedura semplificata dell'<ref-law>; che, vista la situazione finanziaria del ricorrente, si può rinunciare a riscuotere spese giudiziarie (art. 66 cpv. 1 secondo periodo LTF);

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione al ricorrente, a B._, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A._ war zuletzt seit Dezember 1990 als Ausrüster bei der C._ AG tätig. Am 20. Februar 2002 meldete er sich unter Hinweis auf die Folgen eines Verhebeereignisses bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Auf Ende Februar 2002 wurde er von der Arbeitgeberin entlassen. Gestützt auf Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem Versicherten mit Verfügung vom 6. Januar 2004 rückwirkend ab 1. Mai 2002 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Invalidenrente zu. Im März 2010 leitete die IV-Stelle eine Rentenrevision ein. Sie veranlasste eine bidisziplinäre Begutachtung des Versicherten durch den Psychiater Dr. med. D._ (Teilgutachten vom 10. August 2011), und den Rheumatologen Dr. med. E._ (Teilgutachten vom 27. April 2011), mit interdisziplinärer Fragenbeantwortung (vom 10. August 2011) sowie ergänzender Stellungnahme des Dr. med. D._ (vom 6. April 2012). Mit Verfügung vom 3. September 2012 hob die IV-Stelle die halbe Invalidenrente auf den 1. November 2012 auf. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher A._ beantragt hatte, unter Aufhebung der Verfügung vom 3. September 2012 sei ihm weiterhin eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. August 2013 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt der Versicherte das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.

Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). 1.2. Bei Folgerungen, die sich auf medizinische Empirie stützen, z.B. der Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sei, geht es um Rechtsfragen. Im Übrigen gilt in diesem Zusammenhang Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (<ref-ruling> E. 1.2 S. 65 f.). 2. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Invalidenrente gestützt auf lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision), in Kraft getreten am 1. Januar 2012, aufgehoben werden kann, wenn sie bei pathogenetisch-ätiologisch unklarem syndromalem Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurde. 3. 3.1. Die Vorinstanz gelangte in einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten, welche der Rentenverfügung vom 6. Januar 2004 zugrunde lagen, zum Schluss, dass die hälftige Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit, auf der die damalige Rentenzusprechung beruhte, auf einem solchen Beschwerdebild basiert habe. Sie berücksichtigte dabei sowohl die aus rheumatologischer wie auch aus psychiatrischer Sicht gestellten Diagnosen, wobei sie namentlich festhielt, die somatischen Befunde bewirkten keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aus psychiatrischer Sicht lag laut Angaben der Oberärztin des Dienstes F._ vom 19. Mai 2003 eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom vor. Dass die IV-Stelle damals entgegen dem Dienst F._ nicht von voller, sondern lediglich von hälftiger Arbeitsunfähigkeit ausgegangen sei, lasse den Schluss zu, dass sie ebenfalls nicht von einer Depression im eigentlichen Sinne ausging, sondern von einem Symptomenkomplex mit chronischer Schmerzkrankheit bei nur unzureichend objektivierbaren somatischen Befunden. 3.2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Betrachtungsweise. Seine Ausführungen erschöpfen sich indessen in weiten Teilen in einer im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1 hievor) unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, wobei er sich hauptsächlich mit den neueren, der Rentenaufhebungsverfügung zugrunde liegenden Arztberichten befasst, aus welchen sich nicht ergibt, dass die ursprüngliche Verfügung nicht wegen eines mit der somatoformen Schmerzstörung vergleichbaren Leidens zugesprochen wurde. Soweit er dem Versicherungsgericht vorwirft, die Berichte der Ärzte des Spitals I._, Dr. med. G._ (vom 30. Mai 2002) und Prof. H._ (vom 13. Januar 2005) unrichtig zitiert und insofern den Sachverhalt aktenwidrig, d.h. offensichtlich unrichtig, festgestellt zu haben, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Vorinstanz waren die Angaben der Spitalärzte bekannt, wobei der Bericht des Prof. H._ vom 13. Januar 2005 für die ein Jahr zuvor erfolgte Rentenzusprechung gemäss Verfügung vom 6. Januar 2004 ohnehin keine Rolle spielte. 3.3. Für ihre Folgerung, dass beim Versicherten zum Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung kein rein somatisches, sondern ein der somatoformen Schmerzstörung entsprechendes Leiden im Sinne von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 6. IV-Revision vorlag, hat sich die Vorinstanz auf zahlreiche medizinische Stellungnahmen gestützt. So erbrachte ein MRI vom 2. April 2002 regelrechte Ergebnisse, und der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) wies in seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 darauf hin, dass es keine Anhaltspunkte für neue rheumatologische Aspekte gebe, während der internistische und der neurologische Status als unauffällig beschrieben wurden. Hingegen hatte der Dienst F._ am 19. Mai 2003 eine mittelgradig depressive Episode mit somatischem Syndrom gemäss ICD-10 F 32.11 festgestellt. Inwieweit die Vorinstanz den rechtserheblichen medizinischen Sachverhalt in Würdigung insbesondere dieser ärztlichen Angaben offensichtlich unrichtig ermittelt habe, wenn sie zur letztinstanzlich lediglich beschränkt überprüfbaren Auffassung (in der Amtlichen Sammlung nicht publizierte E. 1.2 von <ref-ruling>; SVR 2008 IV Nr. 23 S. 72, I 683/06 E. 2.2) gelangte, die Invalidenrente sei am 6. Januar 2004 bei einem pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen worden, vermag der Beschwerdeführer nicht einleuchtend zu begründen. Der Hinweis auf abweichende ärztliche Stellungnahmen beschlägt die Beweiswürdigung und ist unbeachtlich. Es bleibt daher bei der Feststellung im angefochtenen Entscheid. 4. Die Aufhebung der mit Wirkung ab 1. Mai 2002 ausgerichteten halben Invalidenrente setzt voraus, dass bei Erlass der vorinstanzlich bestätigten Verfügung vom 3. September 2012 keine rentenbegründende Invalidität bestanden hat. 4.1. Das kantonale Gericht hat auch bezüglich dieser Frage die medizinischen Unterlagen eingehend geprüft. Dabei hat es namentlich das bidisziplinäre Gutachten des Rheumatologen Dr. med. E._ vom 27. April 2011 und des Psychiaters Dr. med. D._ vom 10. August 2011 mit interdisziplinärer Fragenbeantwortung vom 10. August 2011 sowie ergänzender Stellungnahme des Dr. med. D._ vom 6. April 2012 gewürdigt, welchen es vollen Beweiswert zuerkannt hat. Die Vorinstanz hat festgehalten, der Beschwerdeführer sei aus rheumatologischer Sicht in einer behinderungsangepassten Tätigkeit für die Schulter ohne repetitives Gewichtheben über 15 kg voll arbeitsfähig. In psychischer Hinsicht ging sie davon aus, bei der diagnostizierten anhaltend mittelgradig depressiven Episode mit somatischem Syndrom im Rahmen einer rezidivierenden depressiven Störung handle es sich um keine eigenständige psychische Erkrankung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Wenn der Gutachter eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestierte, trage dies den massgeblichen rechtlichen Kriterien keine Rechnung. Bei einer chronischen Schmerzkrankheit mit körperlichen und psychischen Faktoren, wie sie Dr. med. D._ festgestellt hat, und einem gewissen Zusammenhang zwischen rezidivierender depressiver Episode mit dem somatischen Syndrom und der Schmerzstörung, sei unter juristischem Gewichtswinkel die Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen gemäss <ref-ruling> anwendbar. Ein selbstständiges psychisches Leiden, das als hinreichend erhebliche Komorbidität in Betracht fallen könnte, liege nicht vor. Auch die übrigen rechtsprechungsgemäss heranzuziehenden Kriterien seien nicht ausreichend gehäuft und ausgeprägt erfüllt; daher könne nicht auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung geschlossen werden. 4.2. Der Beschwerdeführer befasst sich zur Hauptsache nur mit der Frage, ob die Voraussetzungen gemäss lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 18. März 2011 erfüllt sind; er setzt sich jedoch nicht näher damit auseinander, ob und allenfalls inwieweit bei Erlass der Verfügung vom 3. September 2012 eine Erwerbsunfähigkeit nach <ref-law> vorgelegen hat, die einer Einstellung der halben Invalidenrente für die Zukunft entgegenstünde. Die blosse Behauptung, die Vorinstanz nehme eine einseitige Beweiswürdigung zu Lasten des Versicherten vor, indem sie Ausmass und Schwere der psychischen Störungen bagatellisiert und sich ohne psychiatrische Fachkompetenz über die Beurteilung des psychiatrischen Gutachtens und des RAD-Arztes stellt, genügt den Anforderungen an eine sachgerechte Begründung nicht. Der Beschwerdeführer vermag auch hinsichtlich der Aufhebung der Invalidenrente nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt oder anderweitig Bundesrecht verletzt habe (E. 1 hievor). Dass die Vorinstanz die von Dr. med. D._ diagnostizierte anhaltende mittelgradige depressive Episode im Rahmen einer rezidivierenden depressiven Störung nicht als psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer qualifiziert hat, ist mit der Rechtsprechung zu vereinbaren: Auch wenn eine invalidisierende Wirkung einer mittelschweren depressiven Störung nicht von vornherein auszuschliessen ist, bedingt deren Annahme jedenfalls, dass es sich dabei nicht bloss um die Begleiterscheinung einer Schmerzkrankheit handelt, sondern um ein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes depressives Leiden (Urteil 9C_736/2011 vom 18. April 2012 E. 4.5; SVR 2008 IV Nr. 1 S. 1; I 176/06 E. 5.2). Fehlt es daran, ist nach der Rechtsprechung in der Regel keine invalidisierende Wirkung des Gesundheitsschadens anzunehmen (<ref-ruling>; Urteile 8C_162/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1.2 und 8C_945/2009 vom 23. September 2010 E. 10.1). Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz ein von der Schmerzstörung klar zu unterscheidendes psychisches Leiden, das zu einer rentenbegründenden Invalidität von mindestens 40 % führt, gestützt auf die medizinischen Unterlagen verneinen, ohne Bundesrecht zu verletzen. Dass die mittelschwere Depression offenbar keinen invalidisierenden Charakter aufweist, wie dies der Regel entspricht, zeigen letztlich auch die von Dr. med. D._ am 6. April 2012 beschriebenen mehrwöchigen Intervalle zwischen den einzelnen Behandlungen im Zeitraum von 2005 bis 2011 sowie der nachfolgende Therapieabbruch. Hätte eine erhebliche depressive Störung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorgelegen, hätte der Beschwerdeführer eine intensivere Therapie gewählt und die Behandlung nicht ersatzlos abgebrochen. Die Abweichung der Vorinstanz von der im Gutachten des Psychiaters Dr. med. D._ attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % ist aus rechtlicher Sicht begründet. Es liegen keine genügenden Anhaltspunkte für eine invalidisierende Schmerzstörung vor. 5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Juli 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_009

Federation

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A.- Die 1967 geborene P._ ist gelernte Coif- feuse und betreibt zusammen mit ihrem Ehemann ein Coiffeur- geschäft. Sie meldete sich am 18. September 1996 wegen Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leis- tungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau zog die Buchhaltungsabschlüsse des Geschäfts für die Jahre 1992 bis 1995 sowie die Beitragsverfügungen der AHV-Ausgleichskasse Coiffeure ab 1. Juni 1991 bis 31. Dezember 1995 bei. Zudem holte sie Arztberichte des Dr. med. G._ vom 16. Januar 1997 sowie des Dr. med. H._ vom 23. Januar 1997 ein. Schliesslich liess sie P._ durch Dr. med. W._, Oberarzt der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen, medizinisch begutachten (Bericht vom 6. Juni 1997) und deren Eingliederungsmöglichkeiten durch die Berufsberaterin abklären (Berichte vom 22. September 1997 und 31. März 1998). Gestützt darauf ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 37 % und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 3. Juni 1998 ab. B.- Hiegegen liess P._ Beschwerde führen und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 15. Dezember 1995, eventuell die Zusprechung einer halben Rente ab 15. Dezember 1995, subeventuell die Anweisung der IV-Stelle zur Finanzierung medizinischer Massnahmen beantragen. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess die Be- schwerde, soweit sie darauf eintreten konnte, in dem Sinne teilweise gut, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese P._ ab dem frühest möglichen Zeitpunkt eine halbe Rente zuspreche (Entscheid nicht datiert; Versand am 9. März 1999). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, eventualiter die Feststellung, dass P._ lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente habe. P._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerich- tsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversi- cherung hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Umfang (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und Beginn (<ref-law>) des Rentenanspruchs sowie die In- validitätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommens- vergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend darge- legt. Richtig sind auch die Ausführungen über die Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) und über die Änderung des Anspruchs bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähig- keit (<ref-law>). Darauf kann verwiesen werden. 2.- Unstreitig und durch die medizinischen Abklärungen belegt ist, dass die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegne- rin im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen) in ihrer bisherigen Tätig- keit als Coiffeuse nur noch 20 % beträgt, wohingegen ihr bei einer körperlich leichten, rückenschonenden Tätigkeit mit der Möglichkeit zu regelmässigem Positionswechsel zwischen Stehen, Sitzen und Gehen, ohne vorgeneigte Tätigkeiten und ohne regelmässiges Tragen und Heben von Ge- wichten über 5 kg eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert werden kann. 3.- Bei der Beurteilung der erwerblichen Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigung ist die IV-Stelle für die Jahre 1996 und 1997 - bei einem Valideneinkommen von Fr. 32'312.- - von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % für kör- perlich leichte Arbeiten und einem daraus resultierenden Invalideneinkommen von 20'316.- ausgegangen, was einen In- validitätsgrad von 37 % ergab. Die AHV/IV-Rekurskommission hat das Valideneinkommen bestätigt, das Invalideneinkommen für eine 50%ige Arbeitstätigkeit indessen auf Fr. 15'322.- reduziert, woraus ein Invaliditätsgrad von 52,6 % resul- tierte. a) Das der Invaliditätsbemessung zu Grunde gelegte Valideneinkommen von Fr. 32'312.- basiert auf dem in den Jahren 1992 bis 1994 durchschnittlich erzielten AHV-bei- tragspflichtigen Einkommen. Diese Festlegung des hypothe- tischen Einkommens ohne Invalidität lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht beanstanden. Für ihre Behauptung, sie sei bereits in den Jahren 1993 und vor allem 1994 in ihrer Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewe- sen, finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Es kann sodann auch nicht auf den Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Coiffeurgewerbe abgestellt werden, garan- tiert dieser doch einem Betrieb nicht ein bestimmtes Min- desteinkommen. Vielmehr hängt das Jahresergebnis eines Geschäfts ausser von der Konjunkturlage massgeblich auch von Einsatz und Fähigkeiten der Inhaberin oder des Inhabers ab, was selbst bei gleich gearteten Betrieben zu sehr unterschiedlichen Zahlen führen kann. b) aa) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädi- gung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens hat die Verwaltung die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) des Jahres 1994 beigezogen und auf den Zentralwert (Median) der Nordostschweiz, Region 13 (AI, AR, GL, TG), für einfache und repetitive Tätigkeiten für Frauen abgestellt. Diesen Ansatz hat die IV-Stelle von einer 40- auf eine 42-Stundenwoche umgerechnet und entsprechend der Nominallohnentwicklung auf das Jahr 1997 hochgerechnet. Die AHV/IV-Rekurskommission bestätigte grundsätzlich das Abstellen auf die Durchschnittslöhne gemäss Lohnstruk- turerhebung. Sie rechnete den massgebenden Wert auf eine 41,9-Stundenwoche um und passte ihn ebenfalls der Nominal- lohnentwicklung an. In Berücksichtigung der Umstände, dass die Beschwerdegegnerin auch bei einer 50%igen Tätigkeit weitere behinderungsbedingte Einschränkungen aufweise, dass das Lohnniveau mit abnehmendem Beschäftigungsgrad konti- nuierlich zurückgehe und dass das durchschnittliche Einkom- men von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ausländischer Nationalität bei vergleichbarem Anforderungsniveau tiefer liege, reduzierte sie den statistischen Durchschnittswert um 25 %. Die IV-Stelle kritisiert in ihrer Verwaltungsgerichts- beschwerde die Reduktion des Tabellenlohnes. Sie verneint das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Abzug wegen weiterer behinderungsbedingten Einschränkungen, wegen Teilzeitbeschäftigung oder wegen der ausländischen Nati- onalität und verweist auf das Einkommen, das die Beschwer- degegnerin als Museumsaufsicht, einer Tätigkeit, die die Berufsberaterin als geeignet bezeichnet habe, erzielen könnte. bb) Für die Ermittlung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung - wie dies IV-Stelle und Vorinstanz getan haben - Tabellenlöhne beigezogen werden, dies vor al- lem dann, wenn die versicherte Person nach Eintritt des Ge- sundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (BGE 124 V 322 Erw. 3b/aa; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 209). Die zu diesem Zweck praxisgemäss beigezogene Schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundes- amtes für Statistik erfasst die individuellen Löhne der Ar- beitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Der Tabellenteil im An- hang der LSE enthält neben der Statistik der Lohnbeträge (effektive Nettolöhne, Gruppe B) im Rahmen der Tabellen- gruppe A eine Statistik der Lohnsätze, d.h. der standardi- sierten Bruttolöhne. Auf Letztere ist für den Verwendungs- zweck des Einkommensvergleichs abzustellen, wobei, wie dies Verwaltung und Vorinstanz getan haben, jeweils vom Zentral- wert (Median) auszugehen ist, der bei der Lohnverteilung in der Regel tiefer liegt als das arithmetische Mittel ("Durchschnittslohn") und im Vergleich dazu gegenüber dem Einbezug von Extremwerten (sehr tiefe oder hohe Lohnanga- ben) relativ robust ist (<ref-ruling> Erw. 3b/aa). Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es gemäss Rechtspre- chung zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeits- zeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41,9 Stunden (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweis auf LSE 1994 S. 42; Die Volkswirtschaft, 1999 Heft 12, Anhang S. 27, Tabelle B 9.2). Je nach Zeitpunkt, für welchen der Einkommensvergleich vorgenommen wird, ist so- dann eine Anpassung entsprechend der Nominallohnentwicklung erforderlich. cc) Dem Umstand, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitneh- mern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen, wird gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts durch einen Abzug von bis zu 25 % vom Median- wert des herangezogenen Tabellenlohnes Rechnung getragen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb; nicht publizierte Erw. 4b des Urteils <ref-ruling>; AHI 1999 S. 241 Erw. 4b, 1998 S. 177 Erw. 3a). Dabei kommt der Abzug von 25 % nicht generell und in jedem Fall zur Anwendung. Vielmehr ist anhand der gesam- ten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Ausmass das hypothetische Einkommen als invalide Person zusätzlich reduziert werden muss (AHI 1999 S. 241 Erw. 4b, 1998 S. 177 Erw. 3a). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Teilzeitbeschäftigte in der Regel überproportional weniger verdienen als Vollzeitange- stellte (LSE 1994, Tabelle 13*; AHI 1998 S. 292 Erw. 3b, 178 Erw. 4b). So beträgt beispielsweise die Lohneinbusse für Arbeiten im niedrigsten Anforderungsprofil zwischen einem Beschäftigungsgrad von mehr als 90 % (Fr. 3951.-) und einem solchen von 25 % bis 50 % (Fr. 3467.-) 12,2 %. Nicht ausser Acht zu lassen ist in diesem Rahmen schliesslich auch, dass Ausländerinnen und Ausländer nicht immer gleich viel verdienen wie der Durchschnitt aller, d.h. schweizeri- schen und ausländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (AHI 2000 S. 79). Der Unterschied beim niedrigsten Anforde- rungsprofil von Frauen mit der Niederlassungsbewilligung C wie die Beschwerdegegnerin (Fr. 3422.-) zu Schweizerinnen (Fr. 3750.-) beispielsweise beträgt 8,75 % (vgl. LSE 1996, TA 12). c) Zu Recht haben Verwaltung und Vorinstanz die Gruppe der Hilfsarbeitertätigkeiten, nicht nur die von der Berufs- beraterin empfohlene Stelle als Museumsaufsicht, ins Auge gefasst und auf die entsprechenden statistischen Durch- schnittslöhne abgestellt. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist - wie dies Verwaltung und Vor- instanz korrekt dargelegt haben - der Medianwert des monat- lichen Bruttolohnes (Zentralwert) für Frauen in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4). Dabei spricht nichts dagegen, anstatt auf die gesamtschweizeri- schen auf die regionalen Werte abzustellen. Die mit dem angefochtenen Entscheid aufgehobene Verfügung datiert vom 3. Juni 1998, sodass im Rahmen der gerichtlichen Prüfung die zwischenzeitlich erschienene Schweizerische Lohnstruk- turerhebung 1996 des Bundesamtes für Statistik als Grund- lage beigezogen werden kann. Für die Ostschweiz betrug der massgebende Medianwert 1996 Fr. 3370.- pro Monat (LSE 1996, TA 13), was auf der Basis einer Durchschnittswochenarbeits- zeit von 41,9 Stunden Fr. 3530.- und unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 0,5 % von 1996 auf 1997 (Die Volkswirtschaft, 1999 Heft 12, Anhang S. 28, Tabelle B 10.2) Fr. 3547.-, im Jahr somit Fr. 42'564.- bzw. bei 50%- iger Arbeitstätigkeit Fr. 21'282.- ergibt. Da die Beschwer- degegnerin in der Schweiz geboren ist, erscheint es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - zumindest frag- lich, ob ihre ausländische Staatsangehörigkeit lohnwirksam ist. Dies kann aber offen gelassen werden, da bereits unter Berücksichtigung der überproportionalen Verdiensteinbusse zufolge Teilzeitarbeit und der verminderten Einsetzbarkeit auch für leichte Hilfsarbeiten, die sich aus den im Gutach- ten des Dr. med. W._ vom 6. Juni 1997 erwähnten Einschränkungen ergibt, der von der Vorinstanz gemachte Abzug vom Tabellenlohn in der Höhe von 25 % entgegen der Auffassung der IV-Stelle als angemessen erscheint. Daraus resultiert ein jährliches hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 15'961.-. Stellt man das so ermittelte Invalideneinkommen dem auf das Jahr 1997 hochgerechneten Valideneinkommen von Fr. 32'312.- gegenüber, erreicht die Erwerbseinbusse aufgerundet 51 %, was Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gibt. 4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau hat der Beschwerde- gegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- zu bezahlen. IV. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskom- mission des Kantons Thurgau, der Ausgleichskasse X._ und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 27. März 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

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fr

Faits : A. A.a. Après s'être vu refuser deux demandes de prestations de l'assurance-invalidité, A._, né en 1966, a déposé une nouvelle demande de prestations, le 5 avril 2007. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'office AI) a recueilli des renseignements médicaux, notamment auprès de la doctoresse B._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 7 août 2007, ce médecin a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, un probable trouble schizotypique (F21), un syndrome lombo-radiculaire S1 gauche irritatif (hernies discales L4-L5 et L5-S1) et un syndrome d'amplification de la douleur. Elle a précisé n'avoir pas établi d'incapacité de travail et réserver son pronostic, l'activité précédemment exercée n'était cependant plus exigible. Mandaté par l'office AI pour examiner l'assuré, le docteur C._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a exclu l'existence d'une atteinte à la santé ayant des répercussions sur la capacité de travail; celle-ci restait entière dans toute activité. A titre de diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail, il a fait état d'une personnalité émotionnellement labile, type impulsif (présente depuis la fin de l'adolescence), de troubles mentaux ainsi que de troubles du comportement liés à l'utilisation épisodique d'alcool, présents depuis l'adolescence, (rapport du 6 décembre 2007). Par décision du 27 février 2008, l'office AI a rejeté la demande. A.b. Le 21 octobre 2009, l'office AI a rendu une décision, par laquelle il n'est pas entré en matière sur une nouvelle demande de A._. Par la suite, le 8 avril 2011, celui-ci s'est derechef adressé à l'assurance-invalidité en requérant un reclassement dans une nouvelle profession ou une rente. L'office AI a sollicité l'avis de la doctoresse B._, psychiatre traitante, en lui demandant de se déterminer sur une éventuelle aggravation de l'état de santé de l'assuré. Le 20 septembre 2011, le médecin a diagnostiqué une psychose paranoïaque (F 22.0)et attesté une incapacité de travail totale depuis de nombreuses années. De son côté, la doctoresse D._, spécialiste en médecine générale et médecin traitant a indiqué comme diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail une personnalité anxiophobique avec tendance à l'alcoolisation depuis 2006 et des rachialgies chroniques sur troubles statiques et posturaux existant depuis 1994 (rapport du 28 septembre 2011). L'office AI a soumis les rapports des médecins traitants à l'appréciation de son Service médical régional (SMR; rapport de la doctoresse E._, spécialiste en médecine interne générale, du 8 novembre 2011). L'office AI a communiqué à l'assuré son intention de rejeter sa demande (projet de décision du 3 février 2012). A._ a formulé certaines critiques, de sorte que l'administration a requis l'avis du docteur F._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie et médecin auprès du SMR (rapport du 5 novembre 2012). Par décision du 7 décembre 2012, l'office AI a rejeté la demande de prestations de l'assuré, motif pris de l'absence de modification de l'état de santé (hormis une cure de hernie discale, le 8 février 2012, qui avait évolué favorablement ) et de toute incapacité de travail. B. Par jugement du 28 août 2014, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par l'assuré. C. A._ interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, respectivement à l'office intimé, pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il sollicite également le bénéfice de l'assistance judiciaire tendant à la dispense des frais judiciaires.

Considérant en droit : 1. La décision attaquée ayant été rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) et dans une matière où aucune des clauses d'exception de l'art. 83 LTF ne s'applique, la voie du recours en matière de droit public est ouverte. Partant, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par le recourant. 2. Saisi d'un recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et statue en principe sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement en cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire insoutenable, voire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. 3. 3.1. Lorsque, comme en l'espèce, l'administration entre en matière sur une nouvelle demande de prestations (cf. art. 87 al. 3 RAI), elle doit examiner la cause au plan matériel - soit en instruire tous les aspects médicaux et juridiques (arrêt 9C_142/2012 du 9 juillet 2012 consid. 4) - et s'assurer que la modification du degré d'invalidité rendue vraisemblable par l'assuré est effectivement survenue. Si elle constate que les circonstances prévalant lors de la dernière décision entrée en force et reposant sur un examen matériel du droit à la rente (cf. <ref-ruling>) ne se sont pas modifiées jusqu'au moment de la nouvelle décision, et que le degré d'invalidité n'a donc pas changé, elle rejette la nouvelle demande. Dans le cas contraire, elle est tenue d'examiner s'il y a désormais lieu de reconnaître un taux d'invalidité ouvrant le droit à une prestation ou augmentant celle-ci. En cas de recours, le même devoir d'examen matériel incombe au juge (<ref-ruling> consid. 2 p. 114; 117; ULRICH MEYER/MARCO REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 3 e éd., n. 120, p. 456). 3.2. Dès lors que l'intimé est entré en matière sur la nouvelle demande du recourant par sa décision du 7 décembre 2012, le litige porte uniquement sur le point de savoir si, en raison d'une aggravation de l'état de santé de l'assuré et de ses effets sur le plan économique, le degré d'invalidité a subi une modification significative depuis la décision du 27 février 2008 et atteint désormais le taux de 40 % justifiant l'octroi d'une rente (art. 28 al. 2 LAI). 3.3. Comme le relève le recourant, en examinant l'évolution de l'état de santé de l'assuré sur le plan psychique, la juridiction cantonale est arrivée à la conclusion que le rapport de la psychiatre traitante ne parvenait pas "à rendre vraisemblable la présence d'une aggravation de l'état de santé du recourant". Or le fait de rendre vraisemblable ou plausible la modification significative des circonstances n'est déterminant que pour l'entrée en matière sur la nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité; le point de savoir si une modification notable est intervenue doit être examiné, sous l'angle matériel, à l'aune du degré de preuve plus strict de la vraisemblance prépondérante. Il ressort toutefois clairement des considérations des premiers juges qu'ils n'ont pas remis en cause l'entrée en matière de l'administration sur la nouvelle demande et, partant, n'en ont pas examiné la conformité au droit. On ne saurait dès lors voir dans la "confusion" entre entrée en matière et examen sur le fond invoquée par le recourant une violation de l'art. 87 RAI. 4. Le recourant reproche à l'intimé et à la juridiction cantonale d'avoir contrevenu au principe inquisitoire (cf. art. 43 et 61 let. c LPGA), en refusant de procéder à un complément d'instruction sur les plans psychiatrique, rhumatologique et pneumonologique. Selon lui, les premiers juges ne pouvaient pas, sans faire preuve d'arbitraire, suivre l'avis des médecins du SMR, rendus uniquement en fonction des renseignements médicaux au dossier, et écarter le rapport de la doctoresse B._, alors que l'expertise la plus récente avait été rendue en 2007 par le docteur C._. 4.1. Il est vrai que dans le cadre de la procédure relative à la nouvelle demande du recourant du 8 avril 2011, l'administration a uniquement recueilli de nouveaux rapports auprès des médecins traitants et requis l'avis du SMR à ce sujet, mais n'a en revanche pas mis en oeuvre une nouvelle expertise. La juridiction cantonale a également considéré qu'une telle mesure d'instruction n'était pas nécessaire; elle a constaté au vu des rapports médicaux au dossier que la bronchopneumopathie chronique obstructive (BPCO) dont souffrait le recourant ne présentait pas un caractère invalidant, que les rachialgies chroniques ne s'étaient pas aggravées et que l'intervention chirurgicale subie en février 2012 n'avait influencé sa capacité de travail que pour une durée limitée; sur le plan psychiatrique, elle a retenu que l'état de santé du recourant ne s'était pas péjoré, les conclusions de la psychiatre traitante à cet égard n'étant pas convaincantes. 4.2. Quoi qu'en dise le recourant, l'appréciation anticipée des preuves à laquelle a procédé l'autorité judiciaire de première instance ne relève ni d'une violation du principe inquisitoire, ni d'une constatation manifestement inexacte des faits ou d'arbitraire. 4.2.1. Les premiers juges ont expliqué de manière détaillée et convaincante les raisons pour lesquelles l'expertise du docteur C._ gardait toute sa pertinence pour évaluer la situation du recourant en 2012, même si elle datait de 2007. Appréciant de manière circonstanciée les constatations de la doctoresse B._ du 20 septembre 2011, ils ont mis en évidence qu'elle n'avait pas apporté d'élément déterminant pour établir l'aggravation de l'état de santé psychique de son patient depuis l'évaluation du docteur C._. Ainsi, à leur suite, on relèvera que si la psychiatre a diagnostiqué une psychose paranoïaque existant depuis de nombreuses années (F22.0 selon la Classification internationale des maladies, OMS 2010 [CIM-10]), son diagnostic n'est pas fondé sur une anamnèse récente ou la description concrète des facteurs permettant de poser un tel diagnostic dans la situation de l'assuré, la mention d'"une idéation persécutrice" restant vague et générale. Le médecin a certes indiqué que son diagnostic était confirmé par les examens psychologiques du 23 août 2011. Ces tests projectifs ne constituent cependant pas un examen adéquat pour établir un diagnostic de psychose paranoïaque (cf. avis du docteur F._ du 5 novembre 2012) et suppléer un examen clinique insuffisant. De plus, interpellée de manière précise sur l'existence d'une aggravation de l'état de santé par rapport à la situation évaluée par l'expert en 2007, la doctoresse B._ s'est contentée d'exprimer son désaccord avec son confrère C._ et d'attester une incapacité entière de travail (avis complémentaire du 23 septembre 2011). Invitée à "argumenter" une éventuelle aggravation, elle n'a donné aucune précision supplémentaire. En l'absence de toute indication complémentaire de sa part, l'affirmation selon laquelle le recourant "a développé une décompensation psychotique franche" n'est pas suffisamment fondée pour convaincre de la survenance de celle-ci. S'ajoute à cela que les critiques supplémentaires de la juridiction cantonale sur l'appréciation de la psychiatre traitante - absence d'explication sur le changement de diagnostic (probable trouble schizotypique F21 en 2007; psychose paranoïaque F22.0 en 2011), pas de référence aux événements de la vie courante de l'assuré - sont pertinentes et ne sont pas sérieusement remises en cause par le recourant. En se limitant à affirmer que l'expertise psychiatrique du docteur C._ se trouvait clairement contredite par les "indications récentes données" par la doctoresse B._ et n'était dès lors plus d'actualité, le recourant n'expose pas en quoi les considérations de la juridiction cantonale seraient entachées d'arbitraire; il procède à sa propre appréciation des pièces médicales, ce qui relève d'un grief purement appellatoire sur lequel il n'y a pas lieu de se prononcer. En conclusion, compte tenu des faiblesses du rapport de la psychiatre traitante, ses conclusions n'étaient pas suffisantes pour convaincre de l'existence d'une aggravation de la situation de son patient sur le plan psychiatrique, ni, partant, pour rendre nécessaire une nouvelle évaluation médicale. 4.2.2. Le fait, ensuite, que l'appréciation de la juridiction cantonale repose (aussi) sur les deux rapports du SMR, rendus respectivement les 8 novembre 2011 et 5 novembre 2012 sans examen de l'assuré, ne la rend en l'occurrence pas arbitraire ou contraire au droit, même au regard de la jurisprudence sur les exigences strictes en matière d'appréciation des preuves en présence de constatations médicales effectués par le service médical interne à l'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 229 et l'arrêt cité; voir aussi l'arrêt 9C_25/2015 du 1er mai 2015 consid. 4.1 et les références citées). Requis de s'exprimer sur la situation du recourant, le docteur F._ a indiqué qu'il n'y avait aucun élément médical nouveau qui modifiait les conclusions du docteur C._. Il a souligné qu'il n'était pas possible de diagnostiquer une psychose paranoïaque en fonction de tests psychologiques projectifs, et a rejeté implicitement l'avis de la doctoresse B._. Il confirmait ainsi l'appréciation de la doctoresse E._, selon laquelle le nouveau rapport de la psychiatre traitante constituait une autre manière d'interpréter le même état de fait médical, sans changement depuis l'expertise. Or comme le rapport de la doctoresse B._ ne permettait pas de mettre en évidence une aggravation de l'état de santé du recourant sur le plan psychique, ni de retenir le nouveau diagnostic posé (consid. 4.2.1 supra), un examen direct de l'assuré par un médecin spécialisé ne s'imposait pas. Dans cette mesure, les avis des docteurs F._ et E._ n'étaient pas dénués de valeur probante. Au demeurant, leurs observations n'ont contribué que dans une moindre mesure à "écarter" l'avis de la psychiatre traitante, selon les termes du recourant, comme le montre la lecture des considérations du jugement entrepris (consid. 3c/bb p. 9 ss). Les premiers juges ont en effet considéré que les faiblesses intrinsèques du rapport du 20 septembre 2011 lui enlevaient toute force de conviction. 4.2.3. En ce qui concerne l'état de santé de l'assuré du point de vue somatique, il se prévaut de nouveaux diagnostics posés par la doctoresse D._, le 28 septembre 2011 (personnalité anxiophobique, rachialgies chroniques, broncho-pneumopathie obstructive chronique). Ces atteintes à la santé ont toutefois été dûment prises en considération par la juridiction cantonale, de sorte que son grief lié à l'établissement manifestement inexact des faits est mal fondé. Les premiers juges ont constaté que la doctoresse D._ n'avait pas fait état d'une aggravation relative à la broncho-pneumopathie obstructive chronique déjà diagnostiquée en 2007 (et n'induisant aucune incapacité de travail) ou aux rachialgies chroniques présentes depuis 1994. Le médecin traitant avait par ailleurs indiqué que l'activité exercée par son patient était exigible, comme toute autre activité adaptée (avec possibilité d'alterner les positions, environnement sans trop de poussières et pas trop froid). De surcroît, l'intervention chirurgicale subie par l'assuré en février 2012 (soit une microdiscectomie L4-L5 gauche pour une hernie discale) n'avait influencé la capacité de travail que pour une durée très limitée. En effet, celui-ci pouvait reprendre une activité à 50 % dès le 28 mars 2012 durant 3 semaines, puis à 100 %, en évitant toutefois le port de charges excédant 10 kg dans les six mois suivant l'intervention, selon le rapport du 28 mars 2012 du docteur G._, spécialiste en neurochirurgie. 5. Le recourant fait encore valoir qu'il n'existerait aucune activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Dès lors qu'il se réfère essentiellement aux limitations retenues par la doctoresse B._, voire par la doctoresse D._ en relation avec la problématique psychique de son patient, et que ces restrictions n'ont pas à être retenues (consid. 4.2.1 supra), son grief n'est pas pertinent. 6. Il suit de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté. 7. Compte tenu de l'issue du litige, le recourant doit en principe supporter les frais judiciaires y afférents (art. 66 al. 1 LTF). Il a cependant sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire, en demandant à être dispensé du versement de frais judiciaires pour l'instance fédérale. Dès lors que les conditions en sont réalisées (art. 68 al. 1 LTF), l'assistance judiciaire lui est accordée dans la mesure requise. L'attention du recourant est toutefois attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal fédéral s'il devient en mesure de le faire ultérieurement (art. 64 al. 4 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière de droit public est rejeté. 3. L'assistance judiciaire, limitée aux frais judiciaires, est accordée au recourant. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 16 juin 2015 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Glanzmann La Greffière : Indermühle

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'f91514b3-adf7-4145-a3a8-230fa85f4bd5', '2b1e6e10-54e1-4ad3-b9b2-f8c25e317ede']

[]

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich bestätigte am 27. September 2004 die gegen X._ (geb. 1985) verhängte Ausschaffungshaft bis zum 23. Dezember 2004. Die von X._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 8. Oktober 2004 ab (Urteil 2A.578/2004). Am 28. Oktober 2004 ersuchte X._ um Haftentlassung. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich wies nach mündlicher Verhandlung das Gesuch mit Verfügung vom 3. November 2004 ab. Mit weiterer Eingabe vom 3. November 2004 verlangte X._ erneut die sofortige Haftentlassung. Hierauf trat die Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich mit Verfügung vom 8. November 2004 nicht ein. Mit in arabischer Schrift verfasster Eingabe vom 9. November 2004 ist X._ ans Bundesgericht gelangt. Beim Haftgericht sind per Fax dessen Verfügungen vom 3. und 8. November 2004 eingeholt worden. Mit in arabischer Schrift verfasster Eingabe vom 9. November 2004 ist X._ ans Bundesgericht gelangt. Beim Haftgericht sind per Fax dessen Verfügungen vom 3. und 8. November 2004 eingeholt worden. 2. Bundesgerichtliche Urteile werden nach Art. 37 Abs. 3 OG in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids - hier demnach auf Deutsch - verfasst. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wird darum besorgt sein, dass dem Beschwerdeführer das vorliegende Urteil eröffnet und verständlich gemacht wird. 2. Bundesgerichtliche Urteile werden nach Art. 37 Abs. 3 OG in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids - hier demnach auf Deutsch - verfasst. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wird darum besorgt sein, dass dem Beschwerdeführer das vorliegende Urteil eröffnet und verständlich gemacht wird. 3. 3.1 Gegen die angefochtenen Verfügungen der Haftrichter ist grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 371). Allerdings muss diese unter anderem die Begehren und deren Begründung enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich dabei mit dem angefochtenen Entscheid sachbezogen auseinandersetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 135 f.). Ob die Eingabe vom 9. November 2004 den genannten Anforderungen genügt, erscheint äusserst fraglich, kann aber dahingestellt bleiben, da sie sich ohnehin als offensichtlich unbegründet erweist und im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG ohne Weiterungen behandelt werden kann. 3.2 Das Haftgericht hat das Haftentlassungsgesuch vom 28. Oktober 2004 zu Recht abgewiesen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn es - unter anderem gestützt auf die Ausführungen in den vorangegangenen Entscheiden - vom Fortbestehen des Haftgrundes der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (SR 142.20) ausgegangen ist. Die blossen Beteuerungen des Beschwerdeführers, er wolle sich künftig gesetzestreu verhalten, genügen nicht, um zu einem anderen Schluss zu gelangen. Im Übrigen widersetzt sich der Beschwerdeführer noch immer der rechtskräftigen Wegweisung und damit der gesetzlichen Ordnung, wenn er meint, er wolle die Schweiz nicht verlassen. Die Haft erweist sich sodann weiterhin als verhältnismässig und der Vollzug der Wegweisung als absehbar (vgl. Art. 13c Abs. 3 und 5 lit. a ANAG; <ref-ruling> E. 4.1 S. 59 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 220, 377 E. 4 und 5 S. 383 f.). Wenn der Beschwerdeführer davon spricht, in der Schweiz heiraten zu wollen, so hilft ihm dies hier nicht weiter. Nicht nur, dass er die Person, mit der er die Ehe eingehen will, nicht nennt; er macht ebenso wenig geltend, dass mit einem baldigen Eheschluss zu rechnen ist. Angesichts seiner deliktischen Vergangenheit wäre zudem ungewiss, ob nach einer Heirat eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen wäre. Damit wäre es dem Beschwerdeführer wohl auch zumutbar, den Ausgang eines etwaigen Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.4 S. 63 f.; Urteil 2A.649/2004 vom 16. November 2004, E. 2.2). Mit Blick auf die Zeit, die seit der rechtmässig angeordneten Ausschaffungshaft (am 23. September 2004) verstrichen ist, ist derzeit schliesslich auch kein Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot im Sinne von Art. 13b Abs. 3 ANAG anzunehmen (vgl. dazu <ref-ruling> ff.). Der Einhaltung dieses Gebotes durch die Behörden wird das Haftgericht allenfalls im Rahmen einer Haftverlängerung über den 23. Dezember 2004 hinaus Beachtung zu schenken haben. 3.3 Da gemäss Art. 13c Abs. 4 Satz 3 ANAG erst zwei Monate nach dem behandelten Haftentlassungsgesuch vom 28. Oktober 2004 ein neues solches Gesuch gestellt werden kann - worauf im Entscheid des Haftgerichts vom 3. November 2004 ausdrücklich hingewiesen worden war -, ist das Haftgericht mit Verfügung vom 8. November 2004 ebenfalls zu Recht auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 3. November 2004 nicht eingetreten. 3.4 In Anbetracht entsprechender früherer Schreiben wird dem Beschwerdeführer bereits jetzt angezeigt, dass etwaige neue Eingaben, die er vor Ablauf der soeben genannten Frist von zwei Monaten bzw. vor einem allfälligen Entscheid über die Verlängerung der Haft über den 23. Dezember 2004 hinaus ans Bundesgericht adressiert, ohne förmliches Verfahren nicht behandelt werden (Art. 36a Abs. 2 OG), sofern keine grundlegend neuen Umstände eintreten sollten. 3.4 In Anbetracht entsprechender früherer Schreiben wird dem Beschwerdeführer bereits jetzt angezeigt, dass etwaige neue Eingaben, die er vor Ablauf der soeben genannten Frist von zwei Monaten bzw. vor einem allfälligen Entscheid über die Verlängerung der Haft über den 23. Dezember 2004 hinaus ans Bundesgericht adressiert, ohne förmliches Verfahren nicht behandelt werden (Art. 36a Abs. 2 OG), sofern keine grundlegend neuen Umstände eintreten sollten. 4. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Beschwerdeführers rechtfertigt es sich aber, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '4c2d3cb8-0d51-44c9-9e13-3117f818df25']

[]

fdd566d7-7dde-493c-bb20-88b5c658742f

de

In Erwägung, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde gegen die Verfügung des Vizepräsidenten des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 12. April 2010 mit Schreiben vom 12. Juli 2010 zurückgezogen hat; dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); verfügt die Präsidentin im Verfahren nach <ref-law>: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auf erlegt. 3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Juli 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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fdd58cd6-d252-4275-9e83-a16bba18233d

fr

Faits: A. X._, domicilié à Genève, a été engagé en qualité de comptable en date du 1er juillet 2005 par Y._ SA. Parallèlement à l'exercice de sa profession , il a suivi dès janvier 2006 des cours à Lausanne en vue de l'obtention du brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Le 26 août 2008, il a résilié son contrat de travail pour le 31 décembre 2008. Il a obtenu le brevet convoité en date du 29 avril 2009. Dans sa déclaration fiscale 2006, X._ a déduit de son revenu, à titre de frais de perfectionnement, de reconversion ou de réinsertion liés à la fréquentation de ces cours, un montant de 8'010 fr. 90, correspondant à des frais de matériel (1'214 fr. 40), de transport (1'830 fr. 50) et de repas (966 fr.). Après avoir recueilli certains renseignements complémentaires de la part du contribuable, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale ou le fisc) lui a notifié le 2 août 2007 deux décisions de taxation, l'une pour les impôts cantonaux et communaux, l'autre pour l'impôt fédéral direct, refusant toute déduction au titre de frais de perfectionnement. Suite à la réclamation de l'intéressé du 22 août 2007, qui ne précisait pas si elle concernait la taxation des impôts cantonaux et communaux et/ou celle de l'impôt fédéral direct, l'Administration fiscale cantonale, par décision du 15 octobre 2007, a maintenu les taxations litigieuses. B. Par acte du 13 novembre 2007, X._ a interjeté recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, devenue depuis le 1er janvier 2009 la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après: la Commission cantonale de recours), en omettant à nouveau de spécifier si son recours portait sur les impôts cantonaux et communaux ou sur l'impôt fédéral direct. Statuant par décision du 4 mars 2009, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours relatif aux impôts cantonaux et communaux, sans se prononcer sur l'impôt fédéral direct. Elle a considéré que les frais de perfectionnement professionnels n'étaient déductibles qu'en présence d'un rapport direct entre la formation entreprise et l'activité professionnelle exercée, soit dans l'hypothèse où le perfectionnement portait sur des connaissances utilisées dans le cadre de la profession, mais ne l'était pas lorsque, comme en l'espèce, la formation permettait de se spécialiser en acquérant de nouvelles connaissances. C. Saisi d'un recours dirigé contre la décision de la Commission cantonale de recours du 14 mars 2009, le Tribunal administratif du canton de Genève, (ci-après: le Tribunal administratif) l'a rejeté, par arrêt du 24 novembre 2009. Limitant son examen à la seule application du droit cantonal - sur la foi de l'indication de l'Administration fiscale cantonale, dont on peut se demander si elle est réellement fondée, selon laquelle la Commission cantonale de recours se prononcerait encore sur la taxation 2006 du contribuable au plan de l'impôt fédéral direct -, il a retenu en substance que les frais litigieux n'étaient pas déductibles aux motifs qu'ils auraient vraisemblablement permis à l'intéressé d'obtenir une promotion auprès de Y._ SA s'il n'avait pas quitté cette société et qu'ils n'avaient pas seulement pour but de maintenir ses connaissances professionnelles et son revenu, mais de pouvoir assumer une fonction supérieure et réaliser un revenu plus élevé. En outre, l'intéressé n'avait pas démontré à satisfaction qu'il était victime d'une inégalité de traitement par rapport à d'autres contribuables ayant suivi la même formation. D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'admettre en déduction les frais de perfectionnement invoqués, à concurrence de 5'000 fr., subsidiairement, de déclarer que les renseignements obtenus par le Tribunal administratif de la part de Y._ SA l'ont été en violation du principe de l'égalité et que le Tribunal administratif a violé les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Le Tribunal administratif renonce à formuler des observations et persiste dans les considérants et le dispositif de l'arrêt entrepris. L'Administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu dans une cause de droit public (art. 82 lettre a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, de sorte que, sous réserve des exigences légales de motivation et des motifs exposés ci-dessous (consid. 2), la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Le recourant étant destinataire de l'arrêt attaqué, il a qualité pour recourir (<ref-law>). 2. L'arrêt attaqué et les conclusions du recours ne concernent que les impôts cantonaux et communaux 2006. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Par conséquent, il examine en principe librement l'application du droit fédéral ainsi que la conformité du droit cantonal harmonisé et son application par les instances cantonales aux dispositions de la loi fédérale sur l'harmonisation fiscale. D'après l'<ref-law> en revanche, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droit fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ces griefs ont été invoqués et motivés. Il en va de même lorsque les dispositions de la loi sur l'harmonisation fiscale laissent une certaine marge de manoeuvre aux cantons, l'examen de l'interprétation du droit cantonal étant alors limité à l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2 p. 209 s.). Dans ces conditions, l'<ref-law> exige que l'acte de recours contienne, à peine d'irrecevabilité, un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et précise en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 67; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 143). 3. Le litige porte sur la déductibilité des frais de cours suivis en vue de l'obtention du brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. 3.1 Aux termes de l'art. 9 al. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), les dépenses nécessaires à l'acquisition du revenu et les déductions générales sont défalquées de l'ensemble des revenus imposables. Les frais de perfectionnement et de reconversion professionnelle en rapport avec l'activité exercée font également partie des dépenses nécessaires à l'acquisition du revenu. Malgré son caractère général, cette définition des frais d'acquisition du revenu est considérée comme claire et s'impose aux cantons (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 290 et les références citées). En droit cantonal genevois, la loi du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques - Détermination du revenu net - Calcul de l'impôt et rabais d'impôt - Compensation de la progression à froid (LIPP-V; RSGE 3 16, remplacée depuis le 1er janvier 2010 par la loi du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques [RSGE D 3 08]) prévoit à son art. 3 al. 2 que les frais de perfectionnement en rapport avec l'activité exercée sont déductibles à concurrence de 5'000 fr. A teneur de l'art. 9 let. b de la loi en revanche, les frais de formation professionnelle ne peuvent pas l'être. Cette réglementation correspond à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). L'<ref-law> dispose en effet que les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels en rapport avec l'activité exercée peuvent être déduits du revenu provenant d'une activité lucrative dépendante. Et l'<ref-law> précise que les frais de formation professionnelle ne peuvent pas l'être. Les dispositions du droit fédéral et du droit cantonal ont donc une portée identique, de sorte que leur interprétation doit être la même, en application du principe de l'harmonisation fiscale verticale. Les règles jurisprudentielles dégagées de l'application de la loi sur l'impôt fédéral direct sont donc transposables en droit cantonal genevois. 3.2 Il convient donc d'opérer une distinction entre les frais de perfectionnement (et de reconversion) déductibles fiscalement et les frais de formation, qui ne peuvent pas être déduits. Sont considérés comme des frais de perfectionnement ceux que le contribuable engage pour maintenir son niveau de connaissances et ceux qui lui permettent d'élargir ses connaissances afin de satisfaire aux exigences croissantes ou nouvelles de sa profession (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e édition, 2007 p. 141 et les références citées). Dans ces deux hypothèses, les cours suivis doivent être directement et objectivement en rapport avec la profession exercée. Une telle relation n'est pas établie lorsque la formation n'est entreprise que dans un but culturel ou d'enrichissement personnel (<ref-ruling> consid. 3b). En outre, les frais de perfectionnement destinés à obtenir une promotion professionnelle peuvent également être déduits s'ils permettent au contribuable de mieux exercer sa profession actuelle ou de mieux répondre aux exigences de celle-ci (J.-B. ECKERT, Commentaire romand de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, Bâle 2008, no 49 ad art. 26). Le perfectionnement englobe ainsi toute formation que le contribuable doit entreprendre pour maintenir à jour ses connaissances ou en acquérir de nouvelles qui sont nécessaires à sa profession. La consolidation de son bagage professionnel doit donc lui permettre d'assurer sa situation professionnelle (J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, l'Imposition du revenu et de la fortune, 2ème édition, Lausanne 1998, p. 378; B. KNÜSEL, Kommentar zum schweizerischem Steuerrecht, 1/2a, Bundesgericht über die direkte Bundesteuer, 2e édition, Bâle 2008, n° 8 ss ad <ref-law>; P. LOCHER, Kommentar zum DGB, Bâle 2001, n° 60 ss ad <ref-law> et n° 16 ss <ref-law>). A l'inverse, le frais de formation engagés pour une première activité professionnelle ou pour une nouvelle activité se différenciant clairement de la profession exercée ne sont pas déductibles du revenu. Dans ce sens, les frais d'une formation continue engagée en vue d'une ascension professionnelle ou qui ont permis ou favorisé un tel élan sont assimilés à ceux consentis dans le cadre d'une nouvelle formation (J.-B. ECKERT, op. cit., nos 49 et 50 ad art. 26 et la jurisprudence citée). Un tel avancement professionnel se traduit généralement par l'obtention d'un poste hiérarchique supérieur, comprenant des responsabilités plus étendues et une rémunération plus élevée. 3.3 En application de ces principes, le Tribunal fédéral a admis la déductibilité, à titre de frais de perfectionnement, des frais liés à un cours de français suivi par le titulaire d'un diplôme fédéral de comptable licencié de son poste de chef de la division des finances et de la comptabilité au sein d'une entreprise privée qui, après avoir retrouvé un emploi dans une fiduciaire, accéda au poste de chef comptable adjoint, sans que sa rémunération n'ait augmenté (<ref-ruling> ss, également publié in RDAF 1990 p. 113 ss). Il en a fait de même pour les frais d'acquisition d'un ordinateur et les frais d'inscription à un cours en matière de "Software" auprès de l'Ecole d'ingénieurs de Bienne pour un ingénieur actif dans la technique d'automatisation (arrêt 2A.222/1991 du 24 mars 1992, notamment publié in RDAF 1994 p. 85 ss), pour l'achat d'un ordinateur et les frais liés à la fréquentation de cours d'informatique et de gestion encourus par une assistante de chef de clinique au chômage effectuant à son domicile des travaux de rédaction de rapports médicaux (arrêt 2A.574/2002 du 13 mai 2003) et pour les frais engagés pour la fréquentation des cours de l'Ecole supérieure de cadres de Saint-Gall en vue de l'obtention d'un diplôme d'économiste d'entreprise de la part d'un cadre d'une entreprise privée, la formation en cause étant prioritairement destinée à assurer le poste qu'il occupait (arrêt 2A.671/2004 du 6 juillet 2005). Le Tribunal fédéral a en revanche refusé de déduire les frais relatifs à l'obtention d'un doctorat de la part d'un licencié en droit (ATF 2A.263/1990 du 14 mars 1991, notamment publié in Archives 60 p. 35 ss), ceux engagés pour des cours d'astrologie et de psychologie par une contribuable responsable d'un centre de rencontre et de séminaires (arrêt 2A.130/2002 du 8 août 2002, notamment publié in RDAF 2004 II p. 373 ss), ceux encourus pour l'obtention d'un "Master in Business Administration " (MBA) de la part d'un "Business Development Manager" déjà titulaire d'un "Bachelor in Business Administration" (2A.277/2003 du 18 décembre 2003, notamment publié in RF 59/2004 p. 451 ss) et de la part d'un économiste d'entreprise issu d'une école supérieure de cadres pour l'économie et l'administration (arrêt 2A.623/2004 du 6 juillet 2005, publié in StE 2006 B 22.3 n° 86), ceux liés à une spécialisation en psychiatrie et psychologie pour l'employée d'une clinique psychiatrique en qualité de médecin assistante (arrêt 2A.182/2005 du 17 octobre 2005 notamment publié in RDAF 2006 II p. 133 ss), ceux occasionnés par une formation de technicien économiste par un contribuable contremaitre dans le domaine de la rénovation (arrêt 2A.183/2005 du 3 novembre 2005 publié in StE 2006 B 22.3 n° 85), ceux liés à l'obtention d'un MBA en "wealth Management" de la part d'un employé de banque titulaire d'un diplôme d'économiste auprès de l'Ecole supérieure pour cadres en économie et en administration de la Suisse italienne (arrêt 2A.424/2005 du 18 avril 2006 publié in RTiD 2006 II p. 524 ss) et ceux engagés par le collaborateur d'une fiduciaire pour une formation en cours d'emploi en économie d'entreprise aboutissant à l'obtention d'un MBA (arrêt 2C_589/2007 du 9 avril 2008 publié in StE 2008 B 22.3 n° 96). Le Tribunal fédéral a en revanche refusé de déduire les frais relatifs à l'obtention d'un doctorat de la part d'un licencié en droit (ATF 2A.263/1990 du 14 mars 1991, notamment publié in Archives 60 p. 35 ss), ceux engagés pour des cours d'astrologie et de psychologie par une contribuable responsable d'un centre de rencontre et de séminaires (arrêt 2A.130/2002 du 8 août 2002, notamment publié in RDAF 2004 II p. 373 ss), ceux encourus pour l'obtention d'un "Master in Business Administration " (MBA) de la part d'un "Business Development Manager" déjà titulaire d'un "Bachelor in Business Administration" (2A.277/2003 du 18 décembre 2003, notamment publié in RF 59/2004 p. 451 ss) et de la part d'un économiste d'entreprise issu d'une école supérieure de cadres pour l'économie et l'administration (arrêt 2A.623/2004 du 6 juillet 2005, publié in StE 2006 B 22.3 n° 86), ceux liés à une spécialisation en psychiatrie et psychologie pour l'employée d'une clinique psychiatrique en qualité de médecin assistante (arrêt 2A.182/2005 du 17 octobre 2005 notamment publié in RDAF 2006 II p. 133 ss), ceux occasionnés par une formation de technicien économiste par un contribuable contremaitre dans le domaine de la rénovation (arrêt 2A.183/2005 du 3 novembre 2005 publié in StE 2006 B 22.3 n° 85), ceux liés à l'obtention d'un MBA en "wealth Management" de la part d'un employé de banque titulaire d'un diplôme d'économiste auprès de l'Ecole supérieure pour cadres en économie et en administration de la Suisse italienne (arrêt 2A.424/2005 du 18 avril 2006 publié in RTiD 2006 II p. 524 ss) et ceux engagés par le collaborateur d'une fiduciaire pour une formation en cours d'emploi en économie d'entreprise aboutissant à l'obtention d'un MBA (arrêt 2C_589/2007 du 9 avril 2008 publié in StE 2008 B 22.3 n° 96). 3.4 3.4.1 En l'espèce, le recourant soutient que les frais liés aux cours suivis en vue de l'obtention du brevet de spécialiste en finance et comptabilité constituent des frais de perfectionnement déductibles au sens de la loi fiscale genevoise. Il fait valoir que cette formation est clairement de type professionnel, que ce soit au plan des matières enseignées, de l'organisation des cours ou des conditions d'admission. Elle est dispensée parallèlement à l'exercice de l'activité professionnelle et requiert des candidats au brevet une pratique professionnelle antérieure dans le domaine comptable. En ce sens, elle nécessite un lien immédiat avec la profession actuelle exercée et se distingue des formations de type universitaire, postgrade ou de troisième cycle. Or, cette délimitation serait pertinente et décisive pour la définition des frais de perfectionnement déductibles. Il fait également grief au Tribunal administratif d'avoir confondu les notions de promotion et d'ascension professionnelles et d'avoir passé sous silence l'attestation de Y._ SA du 7 novembre 2007 selon laquelle la formation suivie devait lui permettre d'acquérir toutes les connaissances pour conserver son poste actuel pour retenir au contraire que cette formation lui avait permis de prétendre à une ascension professionnelle au vu de la lettre de Y._ SA du 29 septembre 2009 faisant état d'une probable promotion si son employé était resté à son service. Enfin, le recourant conteste l'appréciation du Tribunal administratif selon laquelle les différentes matières abordées dans les cours étaient sans rapport direct et objectif avec l'activité professionnelle qu'il exerçait, mais devait l'amener à assumer une fonction dirigeante dans tous les domaines de la finance ou de la comptabilité d'entreprise. 3.4.2 Si les modalités des cours dispensés (variété des matières abordées, coût, durée, enseignement en cours d'emploi, ou non) peuvent constituer, dans certains cas, des indices permettant de les ranger dans les cours de perfectionnement ou de formation, elles ne sauraient être décisives à elles seules. Dans ce sens, une formation de type universitaire à plein temps peut, selon les circonstances, être considérée comme un perfectionnement et un cours de type plus professionnel, fréquenté parallèlement à l'exercice de l'activité professionnelle, être considéré comme une formation facilitant une ascension professionnelle. Il convient donc d'examiner dans chaque cas particulier quelle était la nature de l'activité professionnelle avant la fréquentation de la formation litigieuse et de la comparer avec celle exercée ultérieurement, à moyen terme, après l'obtention du titre de formation visé. A cet égard, le dossier ne contient guère d'éléments sur la situation professionnelle exacte du recourant au sein de Y._ SA en 2006. Il en ressort uniquement que le recourant alors âgé de 29 ans exerçait la profession de comptable pour un revenu mensuel de brut de 6'350 fr. Or, le terme générique de comptable peut recouvrir des activités professionnelles variées dans des domaines différents, avec des responsabilités plus ou moins étendues. On ignore donc si les matières abordées dans les cours en cause, dont le fisc soutient que la variété et l'étendue traduisent un élargissement sensible des connaissances du recourant, étaient, ou non, en rapport direct et objectif avec le métier qu'il exerçait effectivement. En outre, toute comparaison avec l'activité professionnelle du recourant après l'obtention du brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité - dont le libellé et la description des avantages qu'il est censé procurer ne saurait suffire aux besoins des distinctions fiscales à opérer - est rendue impossible par l'absence totale de renseignements sur la nature de l'activité professionnelle qu'il a exercée depuis l'année 2009. Il faudrait pourtant pouvoir examiner si l'obtention du titre convoité a permis au recourant d'accéder à un poste dans une activité différente ou dans une activité analogue avec ou sans ascension professionnelle, au plan des responsabilités confiées, de la position hiérarchique, des perspectives professionnelles et du salaire réalisé. Les renseignements fournis par Y._ SA sont à ce sujet insuffisants et le recourant n'a pas fourni spontanément les éléments de faits relatifs à sa situation actuelle. Ces lacunes ne permettent pas au Tribunal fédéral de qualifier les cours litigieux ni les frais encourus, de sorte qu'il convient de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il complète utilement l'état de fait. 4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'annulation de l'arrêt rendu le 24 novembre 2009 par le Tribunal administratif. L'affaire est renvoyée pour complément d'instruction et nouvelle décision audit Tribunal (<ref-law>), qui réglera également à nouveau le sort des frais et dépens de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 6 LTF). Les frais judiciaires sont mis à la charge du canton de Genève, dont l'intérêt patrimonial est en cause (<ref-law>). Le canton de Genève versera en outre une indemnité à titre de dépens au recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et l'arrêt rendu le 24 novembre 2009 par le Tribunal administratif du canton de Genève est annulé. 2. La cause est renvoyée au Tribunal administratif du canton de Genève pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr. sont mis à la charge du canton de Genève. 4. Une indemnité de 1'500 fr. à payer au recourant est mise à la charge du canton de Genève. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Genève et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 26 août 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Zünd Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['372bb106-3ddb-4ec1-b00a-61c531a1d209', '4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'f7cf8fba-4aef-4626-b282-a230ccb6e2e5']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Y._ schloss gestützt auf ein Antragsformular vom 4. November 1996 mit der zur Gruppe der X._ gehörenden Z._ Lebensversicherungsgesellschaft per 1. November 1996 einen Lebensversicherungsvertrag ab, der ihr Leistungen im Falle einer Erwerbsunfähigkeit zusicherte. Am 13. April 1999 erlitt sie einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich Verletzungen im Bereich des Nackens zuzog. Sie war in der Folge zu verschiedenen Graden arbeitsunfähig. Am 23. März 2001 reichte Y._ beim Kantonsgericht Nidwalden gegen die X._ Klage auf Leistungen für Erwerbsausfall ein. Die X._ erhob Widerklage. Das Kantonsgericht erkannte am 28. Februar 2002, dass die Klage zur Zeit abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen werde; es verpflichtete Y._, der X._ Namen und Adressen der Krankenkassen bekannt zu geben, bei denen sie in den Jahren 1991 bis 1996 versichert war, und sie zu bevollmächtigen, bei diesen Kassen einen Auszug über die während dieser Zeit erbrachten medizinischen Leistungen zu verlangen und bei den betreffenden Ärzten Auskünfte einzuholen. Eine von Y._ eingereichte Appellation hiess das Obergericht des Kantons Nidwalden (Zivilabteilung, Kleine Kammer) mit Urteil vom 3. Oktober 2002 insofern teilweise gut, als es die Widerklage abwies. A.b Nachdem die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 12. Mai 2003 eine Berufung von Y._ gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts vom 3. Oktober 2002 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückgewiesen hatte, entschied diese am 31. Oktober 2003 von neuem. Sie hob das kantonsgerichtliche Urteil vom 28. Februar 2002 vollumfänglich auf, verpflichtete die X._, Y._ für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis zum 28. Februar 2002 Fr. 10'528.-- zuzüglich Zins zu zahlen und wies die Widerklage erneut ab. A.c In Gutheissung einer von der X._ eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde hob die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 16. März 2004 auch das Urteil vom 31. Oktober 2003 auf. In der Folge erkannte das Obergericht am 12. Mai 2005 im gleichen Sinne wie in seinem Entscheid vom 31. Oktober 2003. A.d Eine von der X._ gegen das Urteil vom 12. Mai 2005 erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 2. Juni 2006 ebenfalls gut. Das vom Obergericht hierauf am 26. Oktober 2006 neu gefällte Urteil lautet gleich wie die beiden vorangegangen. A.d Eine von der X._ gegen das Urteil vom 12. Mai 2005 erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 2. Juni 2006 ebenfalls gut. Das vom Obergericht hierauf am 26. Oktober 2006 neu gefällte Urteil lautet gleich wie die beiden vorangegangen. B. Die X._ hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung eingereicht. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt sie, das obergerichtliche Urteil vom 26. Oktober 2006 aufzuheben. Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Ist ein kantonales Urteil zugleich mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Berufung angefochten, wird in der Regel der Entscheid über die Berufung ausgesetzt bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 57 Abs. 5 OG). Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass. 2. Ist ein kantonales Urteil zugleich mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Berufung angefochten, wird in der Regel der Entscheid über die Berufung ausgesetzt bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 57 Abs. 5 OG). Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass. 3. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2002 hatte die Beschwerdegegnerin eine von der Beschwerdeführerin wegen Verletzung der Anzeigepflicht (Art. 6 VVG) am 9. Oktober 2002 abgegebene Rücktrittserklärung ins Recht gelegt. Da das Obergericht den Rücktritt vom Versicherungsvertrag in seinem Urteil vom 31. Oktober 2003 als verspätet qualifizierte, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben zu haben, sich zur Eingabe der Beschwerdegegnerin zu äussern, hob die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts den genannten Entscheid am 16. März 2004 auf. Im Rahmen des vom Obergericht in der Folge angeordneten Schriftenwechsels machte die Beschwerdeführerin in einer Eingabe vom 25. Oktober 2004 Ausführungen zu ihrer Rücktrittserklärung und brachte ausserdem vor, der in Frage stehende Versicherungsvertrag mit der Beschwerdegegnerin sei nichtig bzw. teilweise nichtig. Das Obergericht entschied am 12. Mai 2005 alsdann von neuem, ohne sich zur Frage der Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrags zu äussern. Wegen Missachtung der sich aus Art. 29 Abs. 2 BV ergebenden Pflicht der Behörden, ihre Entscheide zu begründen, hob die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 2. Juni 2006 auch dieses Urteil auf. Im dem hierauf am 26. Oktober 2006 gefällten, vorliegend angefochtenen Entscheid hält das Obergericht im Anschluss an prozessrechtliche Darlegungen zum Novenrecht fest, der Schriftenwechsel, in dessen Verlauf die Beschwerdeführerin sich (erstmals) auf die Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrags berufen habe, habe sich ausschliesslich auf die Frage des Vertragsrücktritts bzw. auf die Rücktrittserklärung der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2002 beschränkt. Es bemerkt, dass die Nichtigkeit von der Beschwerdeführerin bereits früher hätte geltend gemacht werden können und müssen; wie bei anderen in der Noveneingabe vom 25. Oktober 2004 enthaltenen Vorbringen handle es sich um unechte Noven, die verspätet angerufen worden seien und deshalb nicht mehr gehört werden könnten. Im dem hierauf am 26. Oktober 2006 gefällten, vorliegend angefochtenen Entscheid hält das Obergericht im Anschluss an prozessrechtliche Darlegungen zum Novenrecht fest, der Schriftenwechsel, in dessen Verlauf die Beschwerdeführerin sich (erstmals) auf die Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Vertrags berufen habe, habe sich ausschliesslich auf die Frage des Vertragsrücktritts bzw. auf die Rücktrittserklärung der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2002 beschränkt. Es bemerkt, dass die Nichtigkeit von der Beschwerdeführerin bereits früher hätte geltend gemacht werden können und müssen; wie bei anderen in der Noveneingabe vom 25. Oktober 2004 enthaltenen Vorbringen handle es sich um unechte Noven, die verspätet angerufen worden seien und deshalb nicht mehr gehört werden könnten. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Obergericht weder ihre rechtlichen Vorbringen zur Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit des Versicherungsvertrags noch die tatsächlichen Gegebenheiten, die bereits Gegenstand des Verfahrens gewesen seien und Grundlage der angerufenen Nichtigkeit gebildet hätten, gewürdigt habe. Damit habe die kantonale Instanz ihr ausdrücklich das rechtliche Gehör verweigert. 4.2 Die Rüge ist unbegründet: Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegt namentlich auch hinsichtlich der daraus sich ergebenden Pflicht der Behörden, ihre Entscheide zu begründen, nicht vor (dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 236 mit Hinweisen). Das Obergericht hat anhand des kantonalen Prozessrechts eingehend dargelegt, weshalb es auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Versicherungsvertrag sei nichtig bzw. teilweise nichtig, nicht eingetreten ist. Die Ausführungen der kantonalen Instanz erlaubten der Beschwerdeführerin ohne weiteres, sich über die Tragweite des Entscheids in diesem Punkt ein Bild zu machen und ihn sachgerecht anzufechten. 4.2 Die Rüge ist unbegründet: Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegt namentlich auch hinsichtlich der daraus sich ergebenden Pflicht der Behörden, ihre Entscheide zu begründen, nicht vor (dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 236 mit Hinweisen). Das Obergericht hat anhand des kantonalen Prozessrechts eingehend dargelegt, weshalb es auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Versicherungsvertrag sei nichtig bzw. teilweise nichtig, nicht eingetreten ist. Die Ausführungen der kantonalen Instanz erlaubten der Beschwerdeführerin ohne weiteres, sich über die Tragweite des Entscheids in diesem Punkt ein Bild zu machen und ihn sachgerecht anzufechten. 5. Soweit die Beschwerdeführerin in Abrede stellt, dass es sich bei dem von ihr in der Noveneingabe vom 25. Oktober 2004 zur Nichtigkeit des Vertrags Vorgebrachten um Noven gehandelt habe, wirft sie dem Obergericht eine fehlerhafte Anwendung kantonalen Prozessrechts vor. Hierzu hätte sie eine Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV (Willkürbeschwerde) erheben und darin klar und detailliert aufzeigen müssen, inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin vorträgt, erschöpft sich in einer rein appellatorischen Kritik und ist deshalb nicht zu hören (dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). 5. Soweit die Beschwerdeführerin in Abrede stellt, dass es sich bei dem von ihr in der Noveneingabe vom 25. Oktober 2004 zur Nichtigkeit des Vertrags Vorgebrachten um Noven gehandelt habe, wirft sie dem Obergericht eine fehlerhafte Anwendung kantonalen Prozessrechts vor. Hierzu hätte sie eine Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV (Willkürbeschwerde) erheben und darin klar und detailliert aufzeigen müssen, inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin vorträgt, erschöpft sich in einer rein appellatorischen Kritik und ist deshalb nicht zu hören (dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). 6. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtsgebühr ist mithin der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind und der Beschwerdegegnerin somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden (Zivilabteilung Kleine Kammer) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Oktober 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1960 geborene K._ war seit 1. Januar 1994 als Monteur bei der X._ AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 1. April 1996 erlitt er einen Unfall, als der von ihm gelenkte PW mit einem in seine Fahrbahn geratenen Auto kollidierte. Am 2. April 1996 begab sich der Versicherte zu Dr. med. A._, Facharzt FMH für Innere Medizin, spez. Rheumatologie, in Behandlung, der folgende Diagnose stellte: posttraumatisches akutes Cervicovertebralsyndrom mit leichter Hirnerschütterung; der Versicherte sei ab 2. April 1996 zu 100 % arbeitsunfähig. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 1. August 1996 erlitt der Versicherte bei einem Unfall eine Schulterluxation rechts, die im Oktober 1996 operiert wurde. In der Folge verletzte sich der Versicherte bei der Arbeit am 26. März 1997 den rechten Kleinfinger, am 22. April 1997 den linken Mittelfinger und am 9. Mai 1997 wiederum den rechten Kleinfinger. Am 28. Mai 1997 wurde ihm die Fingerkuppe des linken Mittelfingers teilamputiert. Nach Beizug verschiedener Arztberichte stellte die SUVA bezüglich des Unfalls vom 1. April 1996 die Heilbehandlung per sofort sowie die Taggeldleistungen per 31. August 1999 ein und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Begründung wurde ausgeführt, dem Versicherten seien grundsätzlich die gleichen Tätigkeiten wie vor dem Unfall zumutbar. Es liege keine unfallbedingte Erwerbseinbusse vor. Zwischen dem Unfall und allfälligen psychischen Beschwerden fehle der adäquate Kausalzusammenhang (Verfügung vom 25. August 1999). Die hiegegen erhobene Einsprache, in deren Rahmen der Versicherte weitere Arztberichte einreichte, wies die SUVA mit Entscheid vom 9. November 2000 ab. A. Der 1960 geborene K._ war seit 1. Januar 1994 als Monteur bei der X._ AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 1. April 1996 erlitt er einen Unfall, als der von ihm gelenkte PW mit einem in seine Fahrbahn geratenen Auto kollidierte. Am 2. April 1996 begab sich der Versicherte zu Dr. med. A._, Facharzt FMH für Innere Medizin, spez. Rheumatologie, in Behandlung, der folgende Diagnose stellte: posttraumatisches akutes Cervicovertebralsyndrom mit leichter Hirnerschütterung; der Versicherte sei ab 2. April 1996 zu 100 % arbeitsunfähig. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 1. August 1996 erlitt der Versicherte bei einem Unfall eine Schulterluxation rechts, die im Oktober 1996 operiert wurde. In der Folge verletzte sich der Versicherte bei der Arbeit am 26. März 1997 den rechten Kleinfinger, am 22. April 1997 den linken Mittelfinger und am 9. Mai 1997 wiederum den rechten Kleinfinger. Am 28. Mai 1997 wurde ihm die Fingerkuppe des linken Mittelfingers teilamputiert. Nach Beizug verschiedener Arztberichte stellte die SUVA bezüglich des Unfalls vom 1. April 1996 die Heilbehandlung per sofort sowie die Taggeldleistungen per 31. August 1999 ein und verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Begründung wurde ausgeführt, dem Versicherten seien grundsätzlich die gleichen Tätigkeiten wie vor dem Unfall zumutbar. Es liege keine unfallbedingte Erwerbseinbusse vor. Zwischen dem Unfall und allfälligen psychischen Beschwerden fehle der adäquate Kausalzusammenhang (Verfügung vom 25. August 1999). Die hiegegen erhobene Einsprache, in deren Rahmen der Versicherte weitere Arztberichte einreichte, wies die SUVA mit Entscheid vom 9. November 2000 ab. B. Hiegegen erhob der Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde und reichte in der Folge unter anderem ein Privatgutachten des Dr. med. B._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 2. März 2001 sowie eine Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle C._ vom 17. Juli 2001 ein. Die SUVA legte einen Bericht des Dr. med. D._, Facharzt FMH für Chirurgie, SUVA-Ärzteteam Unfallmedizin, vom 7. Mai 2001 auf. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. November 2002 ab. B. Hiegegen erhob der Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Beschwerde und reichte in der Folge unter anderem ein Privatgutachten des Dr. med. B._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 2. März 2001 sowie eine Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle C._ vom 17. Juli 2001 ein. Die SUVA legte einen Bericht des Dr. med. D._, Facharzt FMH für Chirurgie, SUVA-Ärzteteam Unfallmedizin, vom 7. Mai 2001 auf. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. November 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung der Verfügung, des Einspracheentscheides und des kantonalen Entscheides sei die SUVA zu verpflichten, ihm eine hälftige Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung von 35 % auszurichten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Er legt einen Bericht des Dr. med. E._, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Dezember 2002 auf. Das kantonale Gericht und die SUVA schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides (hier: 9. November 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides (hier: 9. November 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar. 2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 2b, 121 V 329 Erw. 2a, 117 V 360 Erw. 4, je mit Hinweisen; SVR 2000 UV Nr. 8 S. 26 Erw. 2), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) sowie bei organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 117 V 380 Erw. 3f, 382 ff. Erw. 4b und 4c, 115 V 133 ff.; RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80) im Besonderen zutreffend dargelegt. Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen über den im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) sowie den Beweiswert und die Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a; RKUV 2001 Nr. KV 189 S. 492 Erw. 5b). Darauf wird verwiesen. 2. Das kantonale Gericht hat die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 2b, 121 V 329 Erw. 2a, 117 V 360 Erw. 4, je mit Hinweisen; SVR 2000 UV Nr. 8 S. 26 Erw. 2), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) sowie bei organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 117 V 380 Erw. 3f, 382 ff. Erw. 4b und 4c, 115 V 133 ff.; RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80) im Besonderen zutreffend dargelegt. Ebenso verhält es sich mit den Ausführungen über den im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) sowie den Beweiswert und die Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a; RKUV 2001 Nr. KV 189 S. 492 Erw. 5b). Darauf wird verwiesen. 3. Zu beurteilen ist, ob im Zeitpunkt, in welchem die SUVA ihre Leistungen eingestellt hat (31. August 1999), noch entschädigungspflichtige Unfallfolgen gegeben waren. Das ist, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, zu verneinen. 3.1 Medizinisch erstellt und nicht streitig ist, dass die Schulterverletzung rechts vom 1. August 1996 und die 1997 erlittenen Fingerverletzungen im massgebenden Zeitpunkt keine invalidisierenden Gesundheitsschäden mehr zur Folge hatten. 3.2 Hinsichtlich des Unfalls vom 1. April 1996 bestand nach der gesamten Aktenlage kein klar organisch fassbarer unfallbedingter Gesundheitsschaden mit entsprechendem Korrelat. Ebensowenig lassen die Akten den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat, das zur entsprechenden Anwendung der Schleudertrauma-Praxis führen würde. Eine leichte Hirnerschütterung, wie sie Dr. med. A._ unmittelbar nach dem Unfall festgestellt hat, reicht hierfür nicht aus. Der Fall müsste mindestens im Grenzbereich zwischen Commotio und Contusio cerebri liegen. Indes ist dies für den Ausgang des Verfahrens ohne Belang, weil ohnehin die Schleudertrauma-Praxis greifen muss, welcher der gleiche Kriterienkatalog zugrunde liegt. 3.2 Hinsichtlich des Unfalls vom 1. April 1996 bestand nach der gesamten Aktenlage kein klar organisch fassbarer unfallbedingter Gesundheitsschaden mit entsprechendem Korrelat. Ebensowenig lassen die Akten den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat, das zur entsprechenden Anwendung der Schleudertrauma-Praxis führen würde. Eine leichte Hirnerschütterung, wie sie Dr. med. A._ unmittelbar nach dem Unfall festgestellt hat, reicht hierfür nicht aus. Der Fall müsste mindestens im Grenzbereich zwischen Commotio und Contusio cerebri liegen. Indes ist dies für den Ausgang des Verfahrens ohne Belang, weil ohnehin die Schleudertrauma-Praxis greifen muss, welcher der gleiche Kriterienkatalog zugrunde liegt. 4. 4.1 Es ist nicht über alle Zweifel erhaben, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides vom 9. November 2000 (noch) an einem für ein Schleudertrauma typischen Beschwerdebild litt und die geklagten Beschwerden medizinisch einer fassbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung zugeschrieben werden konnten. Wird dies unterstellt, kann der ursächliche natürliche (mindestens Teil-) Zusammenhang dieses Gesundheitsschadens mit dem Unfall vom 1. April 1996 als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden. Soweit sich der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgelegte neue Bericht des Dr. med. E._ vom 20. Dezember 2002 mit der schizoiden Persönlichkeitsstruktur befasst, hat das kantonale Gericht diese Diagnose des Psychiaters, die er nun als blosse, sich nicht bewahrheitete Arbeitshypothese in der Kennenlernphase des Versicherten bezeichnet, zutreffend eingeordnet. Eine psychische Prädisposition von einem Grad, der die natürliche Kausalkette zum Unfallereignis zu durchtrennen vermöchte, ist nicht auszumachen. 4.2 Die Adäquanz zwischen Unfall und Gesundheitsschaden, der beim Beschwerdeführer für die (weitere) Leistungspflicht des Unfallversicherers in Betracht fällt, beurteilt sich für eine Schleudertrauma-äquivalente Verletzung nach Massgabe der in <ref-ruling> Erw. 6 entwickelten Kriterien, wie die Vorinstanz zu Recht verfahren ist. 4.2.1 In grundsätzlicher Hinsicht verfängt der auf den Artikel von Max Sidler in AJP 7/2002 S. 791 ff., insbes. S. 792 f. gestützte Einwand des Versicherten, die vorliegend während mehr als drei Jahren erbrachten "kurzfristigen" Leistungen (Heilungskosten und Taggelder) bedeuteten, dass die einmal gegebene Adäquanz nicht unterbrochen werde, nicht. Denn zum einen hat das Gericht (nur) zu entscheiden, ob u.a. der adäquate Kausalzusammenhang im Zeitpunkt der Einstellung der erwähnten Leistungen gegeben war. Über das Bestehen der Adäquanz in einem früheren Zeitpunkt bei Beginn der Leistungsausrichtung und verneinendenfalls über die allfällige Rückerstattung von Leistungen hat es sich nicht auszusprechen. Diese würde wohl regelmässig an der Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit scheitern. Zum anderen ist erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen, ob die geklagten Beschwerden zum Unfallereignis adäquat kausal sind (Urteile R. vom 9. September 2002 Erw. 3.4, U 412/01, und A. vom 6. November 2001 Erw. 3, U 8/00, je mit Hinweisen). 4.2.2 Im Ergebnis hat das kantonale Gericht auf Grund der medizinischen Unterlagen einlässlich und zutreffend dargelegt, dass die adäquate Kausalität zwischen dem Unfall vom 1. April 1996 und den geklagten Beschwerden zu verneinen ist. Der Versicherte selber pflichtet übrigens in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde über weite Strecken den vorinstanzlichen Schlussfolgerungen bei. Mit Blick auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle C._ und die Berichte des Dr. med. E._ ist zu betonen, dass die objektivierte Beurteilung der Adäquanz anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien gerade dazu führt, dass die Notwendigkeit entfällt, nach anderen Ursachen zu forschen, welche die nach einem Schleudertrauma der HWS - oder einer äquivalenten Verletzung - aufgetretenen Beschwerden möglicherweise begünstigt haben könnten (<ref-ruling> Erw. 6). Vom Ablauf und den erlittenen Verletzungen her ist der Unfall höchstens im mittleren Bereich an der Grenze zu den leichten anzusiedeln. Entgegen dem Vorbringen des Versicherten hat die Vorinstanz eine ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung bezogen auf den Unfall vom 1. April 1996 nicht bestätigt, sondern zu Recht ausdrücklich verneint; wenn sie von einer recht langen Behandlungsdauer sprach, führte sie dies letztlich auch auf die später erlittenen Schulter- und Fingerverletzungen zurück, die aber im massgebenden Zeitpunkt keine invalidisierenden Beschwerden mehr verursachten. Die Kriterien der Dauerbeschwerden sowie des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit erachtete die Vorinstanz zwar als teilweise erfüllt, wobei sie auch hier eine Mitbeteiligung der späteren Schulter- und Fingerunfälle als gegeben ansah. Letztendlich ist jedoch festzuhalten, dass die hinsichtlich des Unfalls vom 1. April 1996 zu berücksichtigenden unfallbezogenen Kriterien nicht gehäuft oder auffallend vorhanden sind und keines von ihnen in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 6. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1955 geborene, verheiratete M._, Mutter zweier erwachsener Kinder, war seit April 1992 teilzeitlich als Raumpflegerin tätig. Seit Februar 1998 führte sie 18 Stunden in der Woche Reinigungsarbeiten für die X._ GmbH aus. Am 30. Oktober 1998 übertrat sie sich beim Aussteigen aus dem Tram den Fuss; am 11. Januar 1999 musste sie sich wegen einer posttraumatischen Osteochondrose Talusrolle links einem operativen Eingriff (Arthrotomie, Knorpelabrasio und Foragierung des Herdes) unterziehen. Am 7. Juli 1999 meldete sich M._ unter Hinweis auf die seit dem Unfall bestehenden Schmerzen in beiden Füssen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle zog nebst den Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, welche für den Unfall die gesetzlichen Leistungen erbracht hatte, und Auskünften der Arbeitgeberfirmen verschiedene Arztberichte, u.a. des Dr. med. S._ vom 14. Oktober 1999 und des Dr. med. R._ vom 9. November 2000, bei und veranlasste eine Abklärung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt (Bericht vom 12. Oktober 2000). Sie gelangte zur Auffassung, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden zu 57 % Haushaltarbeiten verrichten und zu 43 % eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Unter der Annahme, dass die Versicherte bei der Besorgung des Haushalts zu 60 % eingeschränkt sei und als Raumpflegerin noch in einem Teilzeitpensum von 30 % tätig sein könnte, ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 52 %, worauf sie M._ mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 rückwirkend ab 1. November 2000 eine halbe Invalidenrente zusprach. A. Die 1955 geborene, verheiratete M._, Mutter zweier erwachsener Kinder, war seit April 1992 teilzeitlich als Raumpflegerin tätig. Seit Februar 1998 führte sie 18 Stunden in der Woche Reinigungsarbeiten für die X._ GmbH aus. Am 30. Oktober 1998 übertrat sie sich beim Aussteigen aus dem Tram den Fuss; am 11. Januar 1999 musste sie sich wegen einer posttraumatischen Osteochondrose Talusrolle links einem operativen Eingriff (Arthrotomie, Knorpelabrasio und Foragierung des Herdes) unterziehen. Am 7. Juli 1999 meldete sich M._ unter Hinweis auf die seit dem Unfall bestehenden Schmerzen in beiden Füssen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle zog nebst den Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, welche für den Unfall die gesetzlichen Leistungen erbracht hatte, und Auskünften der Arbeitgeberfirmen verschiedene Arztberichte, u.a. des Dr. med. S._ vom 14. Oktober 1999 und des Dr. med. R._ vom 9. November 2000, bei und veranlasste eine Abklärung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt (Bericht vom 12. Oktober 2000). Sie gelangte zur Auffassung, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden zu 57 % Haushaltarbeiten verrichten und zu 43 % eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Unter der Annahme, dass die Versicherte bei der Besorgung des Haushalts zu 60 % eingeschränkt sei und als Raumpflegerin noch in einem Teilzeitpensum von 30 % tätig sein könnte, ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 52 %, worauf sie M._ mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 rückwirkend ab 1. November 2000 eine halbe Invalidenrente zusprach. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher M._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung der Verwaltungsverfügung sei ihr ab 1. November 2002 anstelle der halben eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ab (Entscheid vom 27. November 2002). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher M._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung der Verwaltungsverfügung sei ihr ab 1. November 2002 anstelle der halben eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ab (Entscheid vom 27. November 2002). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), bei Nichterwerbstätigen, namentlich im Haushalt tätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (<ref-law> in Verbindung mit Art. 26bis und 27 Abs. 1 und 2 IVV) sowie bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 21. Dezember 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), bei Nichterwerbstätigen, namentlich im Haushalt tätigen Versicherten nach der spezifischen Methode (<ref-law> in Verbindung mit Art. 26bis und 27 Abs. 1 und 2 IVV) sowie bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 21. Dezember 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. November 2000 anstelle der halben eine ganze Invalidenrente beanspruchen kann. 2.1 Während Verwaltung und Vorinstanz den Invaliditätsgrad nach der gemischten Methode ermittelten, wobei sie den auf die Erwerbstätigkeit entfallenden Anteil entsprechend der zuletzt ausgeübten Teilzeitarbeit von 18 Stunden wöchentlich auf 43 % festlegten, macht die Versicherte geltend, dass sie ohne Gesundheitsschaden vollzeitlich erwerbstätig wäre. Sie habe seit rund zehn Jahren aus gesundheitlichen Gründen ein reduziertes Arbeitspensum verrichtet. Der Invaliditätsgrad sei daher anhand eines Einkommensvergleichs zu bemessen. 2.1 Während Verwaltung und Vorinstanz den Invaliditätsgrad nach der gemischten Methode ermittelten, wobei sie den auf die Erwerbstätigkeit entfallenden Anteil entsprechend der zuletzt ausgeübten Teilzeitarbeit von 18 Stunden wöchentlich auf 43 % festlegten, macht die Versicherte geltend, dass sie ohne Gesundheitsschaden vollzeitlich erwerbstätig wäre. Sie habe seit rund zehn Jahren aus gesundheitlichen Gründen ein reduziertes Arbeitspensum verrichtet. Der Invaliditätsgrad sei daher anhand eines Einkommensvergleichs zu bemessen. 2.2 2.2.1 Im Bericht vom 18. April 2001 hielt Dr. med. R._ fest, dass die Beschwerden der Versicherten sicher schon längere Zeit bestünden und wahrscheinlich schon vor der "100 %igen-Krankschreibung" durch den Hausarzt zu einer Reduktion der Arbeitsfähigkeit geführte hätten, die jedoch vom Ehepaar habe kaschiert werden können. Der Arzt kann sich für diese Annahme jedoch auf keine medizinischen Befunde, sondern einzig auf die Schilderungen der Beschwerdeführerin stützen. In der Anmeldung zum Leistungsbezug gab die Versicherte selbst an, die Behinderung sei dem Unfall zuzuschreiben und bestehe seit 30. Oktober 1998. Dieses Ereignis bildet in der Tat eine Zäsur in der Entwicklung der gesundheitlichen Situation. Nach dem Unfall wurde eine posttraumatische Osteochondrose linke Talusrolle diagnostiziert und operativ angegangen. Mit diesem Befund ist laut Bericht des Dr. med. S._ vom 14. Oktober 1999 eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verbunden, während die übrigen Diagnosen die Einsatzfähigkeit der Versicherten nicht beeinträchtigen. Da Dr. S._ die Beschwerdeführerin seit 1. September 1986 behandelt und damit die Krankengeschichte in der fraglichen Periode überblicken kann, ist auf seine Angaben abzustellen. 2.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, sie hätte auf Grund der finanziellen Situation ihrer Familie in den zehn Jahren vor der Anmeldung bei der Invalidenversicherung eine ausserhäusliche Vollzeitbeschäftigung ausgeübt, wenn ihr Gesundheitszustand dies erlaubt hätte. Für die Beurteilung der Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachginge, wenn sie nicht invalid wäre, ist nicht entscheidend, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit infolge Unterschreitens des Existenzminimums wirtschaftlich notwendig wäre, sondern inwieweit sie bei den gegebenen Verhältnissen als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten ist (Urteil G. vom 19. August 2002, I 160/02). Die aktuellen Einkommensverhältnisse der Familie der Versicherten gebieten keine volle Erwerbstätigkeit, wie sich der vorinstanzlichen Verfügung betreffend Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege entnehmen lässt, und auch für den Zeitraum vor der Anmeldung bei der Invalidenversicherung fehlen Anhaltspunkte für die Notwendigkeit, das Arbeitspensum auszudehnen. Auch mit Rücksicht auf die erheblich schwankenden Einkommen, die sich aus den individuellen Konten der Versicherten ergeben (tiefstes Einkommen 1992: Fr. 6322.-; höchstes Einkommen 1995: Fr. 20'736.-), erscheint es ferner unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin aus finanziellen Gründen auf ein möglichst hohes Erwerbseinkommen angewiesen war. Andernfalls hätten sich ihre Einkünfte kaum in einer derart grossen Spannbreite bewegt, sondern wären regelmässig höher gewesen, allenfalls unter Inanspruchnahme von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung. Für die Aufteilung der Bereiche Haushalt und Erwerbstätigkeit ist daher mit der Vorinstanz auf die Verhältnisse vor dem Unfall vom 30. Oktober 1998 mit Anteilen von 57 % Haushaltführung und 43 % Erwerbstätigkeit abzustellen. Für die Aufteilung der Bereiche Haushalt und Erwerbstätigkeit ist daher mit der Vorinstanz auf die Verhältnisse vor dem Unfall vom 30. Oktober 1998 mit Anteilen von 57 % Haushaltführung und 43 % Erwerbstätigkeit abzustellen. 3. Die Behinderung im Haushaltbereich ist entprechend den Ergebnissen der Abklärung an Ort und Stelle (Abklärungsbericht Haushalt vom 12. Oktober 2000) auf 40 % festzusetzen. Dieser Bericht stellt im vorliegenden Fall eine geeignete und genügende Grundlage für die Invaliditätsbemessung im Haushalt dar (AHI 1997 S. 291 Erw. 4a). Gründe für ein Abweichen von den Abklärungsresultaten werden nicht geltend gemacht und sind entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des kantonalen Gerichts auch nicht ersichtlich. Insbesondere bietet auch der Bericht des Dr. med. R._ vom 18. April 2001 keinen hinreichenden Anlass, um vom Abklärungsbericht abzugehen. Was schliesslich die Behinderung im erwerblichen Bereich betrifft, erübrigen sich nähere Ausführungen. Denn selbst unter Annahme voller Arbeitsunfähigkeit in sämtlichen in Betracht fallenden Erwerbstätigkeiten ergäbe sich ein Invaliditätsgrad von unter zwei Dritteln (40 % x 0,57 + 100 % x 0,43 = 65,8 %). Die vorinstanzlich bestätigte Zusprechung einer halben Invalidenrente erweist sich somit als rechtens.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. Oktober 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a']

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de

Zusatzversicherung, hat sich ergeben: A.- Der seit dem 1. September 1995 bei der Kranken- und Unfallversicherung Y._ (nachstehend: Y._) in den Kategorien Basis (obligatorische Krankenversicherung), Complementa Plus, Optima Plus, Denta und Natura versicherte M.F._ begab sich am 6. August 1998 wegen Problemen in der Schulter für eine Operation in die Klinik H._ in Zürich. An die dort entstandenen Kosten von Fr. 13'940. 60 bezahlte die Y._ gemäss Abrechnung vom 29. Januar 1999 Fr. 2'077. 50. Von der Differenz anerkannte M.F._ den Selbstbehalt von Fr. 97.50; bezüglich des Rests führten Verhandlungen zu keinem Erfolg. B.- In teilweiser Gutheissung der Klage von M.F._, mit der er von der Y._ Fr. 11'765. 60 plus Verzugszins verlangt hatte, verurteilte das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beklagte am 13. Juli 2000, dem Kläger Fr. 11'735. 50 zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. März 1999 zu bezahlen. C.- Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, die Klage sei in Abänderung des Urteils des Versicherungsgerichts vollumfänglich abzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf diese eingetreten werden kann. Das Versicherungsgericht hat unter Hinweis auf seine Urteilsbegründung und die Akten auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Dem Eintreten auf die Berufung gegen das von einem Versicherungsgericht gefällte Urteil steht nichts entgegen (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 3d S. 330; nur in einem hier nicht interessierenden Bereich bezüglich des Eintretens abweichend <ref-ruling> E. 2 S. 463 f.). Auch der erforderliche Streitwert (Art. 46 OG) ist erreicht. 2.- Das Versicherungsgericht hat den am 1. September 1995 abgeschlossenen Versicherungsvertrag nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt und entschieden, der Kläger habe davon ausgehen dürfen, er könne den Arzt und das Spital in der ganzen Schweiz frei wählen. Die Beklagte macht geltend, das vom Versicherungsgericht ermittelte Auslegungsergebnis nach dem Vertrauensprinzip, bzw. der Unklarheitenregel sei falsch. Einerseits verweise die Versicherungspolice von 1995 bloss auf die Versicherungsbedingungen, in denen darauf hingewiesen werde, dass sie nur Leistungen bezahlen müsse, die von genehmigten Einrichtungen erbracht worden seien. Weil es damals Spitallisten noch nicht gab, habe es bloss faktisch keine Einschränkung gegeben. Andererseits dürfe nicht auf einen Prospekt aus dem Jahre 1994 abgestellt werden, und sie habe mit ihrer Klageantwort den Beweis erbracht, dass dem Kläger die Einschränkung der Wahl im Januar und Februar 1998 mitgeteilt worden sei. a) Die vorab zu entscheidende Frage, ob die Beklagte den vom Kläger eingeklagten Betrag gestützt auf den Versicherungsvertrag schuldet, richtet sich im Bereich der Zusatzversicherungen nach Privatrecht (Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG, SR 832. 10; <ref-ruling> E. 2b). Das Versicherungsgericht stellt für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. II/5a S. 368; <ref-ruling> E. 4b S. 22 unten), die Beklagte habe den Optima-Plus Versicherten in der ganzen Schweiz die freie Arzt- und Spitalwahl gewährt, obwohl im Ingress der Besonderen Versicherungsbedingungen für die Kategorie "Optima Plus" (nachstehend: BVB) von der "Wahlbeschränkung der Einrichtung" die Rede sei und Art. 3.1 BVB ebenfalls auf die "genehmigten Einrichtungen" verweise. Auch habe die Beklagte von der Möglichkeit der Einschränkung der freien Wahl erst im Januar und Februar 1998 Gebrauch gemacht, nachdem im Kanton Solothurn mit der Erstellung von Spitallisten begonnen worden sei. Weiter wird im angefochtenen Urteil festgestellt, die Versicherung "Optima Plus" sei vor der Einführung des Produkts "Ultra" das Maximalangebot der Beklagten gewesen und diese habe dem Kläger von sich aus erst nach dem 1. Januar 1999 einen Vertrag angeboten, der ihm die freie Wahl in der ganzen Schweiz ermöglicht hätte. Schliesslich stellt das Versicherungsgericht auch verbindlich fest, der Kläger habe an der Instruktionsverhandlung glaubhaft gemacht, er habe entsprechend dem früheren Zustand auch anlässlich des Vertragsschlusses vom 1. September 1995 die freie Wahl versichert haben wollen. Die Ermittlung des Willens der Parteien nach dem Vertrauensprinzip verlangt, dass Verträge und Willensäusserungen der Parteien vom Wortlaut ausgehend so auszulegen sind, wie sie von einem vernünftigen Adressaten nach Massgabe der festgestellten Umstände in guten Treuen verstanden werden durften und mussten. Hier ist namentlich auf die BVB abzustellen, die auch systematisch ausgelegt werden dürfen (<ref-ruling> E. II/5a S. 368; <ref-ruling> E. 4b S. 22 unten; <ref-ruling> E. 2). Gelangt man mittels Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu klaren Ergebnissen, braucht entgegen der Ansicht des Klägers die subsidiäre Unklarheitenregel nicht bemüht zu werden (<ref-ruling> E. 1b S. 158; <ref-ruling> E. 2d S. 124). Das ist hier der Fall: b) Die Vorinstanz hat ihre Ansicht, der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, er könne frei wählen, ohne Verletzung von Bundesrecht in rechtlicher Hinsicht doppelt abgestützt. Ein Prospekt aus dem Jahre 1994, der nach Ansicht der Vorinstanz für den Abschluss der Versicherung vom 1. September 1995 massgebend war, sichert mit der Formulierung "in der ganzen Schweiz" sinngemäss die freie Arzt- und Spitalwahl zu. Das Versicherungsgericht hat auch die bis anfangs 1998 gelebte Vertragswirklichkeit im gleichen Sinn gewürdigt (lit. a Abs. 2 hiervor). Weil sowohl im Ingress ("Wahlbeschränkung der Einrichtung") als auch in Art. 3.1 ("in einer genehmigten Einrichtung") die Möglichkeit der Einschränkung der Wahlfreiheit klar vorbehalten ist, hat die Beklagte ohne Verletzung des Versicherungsvertrages ihre Leistungen auf Behandlungen in Einrichtungen beschränkt, die auf der Spitalliste stehen, wie sie zu Recht geltend macht. Dass die Beklagte die Einschränkung im Januar oder Februar 1998 angekündigt hat, wird von der Vorinstanz festgestellt und ist denn auch belegt. Der Kläger wendet zwar ein, er sei anfangs 1998 nur mit Massensendungen über die Einschränkung aufmerksam gemacht worden und habe keine Spitalliste erhalten. Damit gibt er aber zu, dass er erkennen konnte und angesichts sowohl des Ingresses der BVB als auch deren Art. 3.1 erkennen musste, dass die Beklagte die Wahl der Leistungserbringer einschränken durfte. Daraus folgt zwingend, dass der Kläger die Einschränkung umgehend hätte ablehnen müssen, falls er der Meinung gewesen wäre, ihm stehe die Wahlfreiheit noch immer zu. Sein Schweigen muss ihm als Einverständnis angerechnet werden (Art. 1 Abs. 2 und Art. 6 OR; <ref-ruling> E. 3a S. 69 f., 123 III 53 E. 5a S. 59 f.). Dass er sich statt einer entsprechenden Reaktion mehr als fünf Monate später einer Operation in einer nicht auf der Spitalliste stehenden Einrichtung unterzog, weist im Ergebnis ebenfalls darauf hin, dass auch er seit Anfang 1998 wusste, bzw. wissen musste, dass die Beklagte die Wahlfreiheit ohne Verletzung der BVB einschränken durfte. Für den Zeitraum nach anfangs 1998 behauptet die Beklagte somit zu Recht, der Kläger sei bezüglich der Wahlfreiheit nicht in seinem Vertrauen zu schützen. Offen bleiben kann, ob der Inhalt der BVB dem Kläger schon seit dem 1. September 1995 als bekannt hätte angerechnet werden müssen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2c/aa a.E. S. 123). c) Besteht nach diesem Zwischenergebnis keine Pflicht der Beklagten, dem Kläger aus Vertrag die Kosten der Operation im August 1998 zu ersetzen, ist weiter zu prüfen, ob dafür andere Gründe bestehen. 3.- Das Versicherungsgericht hat entschieden, die Beklagte habe die Bestandesgarantie gemäss <ref-law> verletzt. Weil der Kläger seinen Arzt und sein Spital vor Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 frei habe wählen dürfen und ihm erst ab Januar 1999 Verträge mit freier Arzt- und Spitalwahl angeboten worden seien, müsse die Beklagte die eingeklagte Differenz grundsätzlich bezahlen. Die Beklagte wendet ein, die Bestandesgarantie sei im vorliegenden Fall gar nicht betroffen; jedenfalls sei sie schon mit dem Produkt Optima Plus gewahrt. Sie rügt weiter, die freie Arzt- und Spitalwahl sei nicht durch eine Anpassung der Versicherungsbedingungen an das neue Recht eingeschränkt worden; dies sei vielmehr Folge davon, dass im Kanton Solothurn erstmals anfangs 1998 Spitallisten erstellt worden seien, die im Übrigen jederzeit abgeändert werden dürften. a) <ref-law> verpflichtet die Krankenversicherer, ihren Versicherten binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des neuen Krankenversicherungsrechts eine Versicherung anzubieten, mit der mindestens der gleiche Leistungskatalog versichert ist, wie unter der Herrschaft des alten Rechts. Der Gesetzgeber wollte sicherstellen, dass diese Revision nicht zu einem Abbau des Versicherungsschutzes führt (Bestandesgarantie); der Versicherte soll von den früher vertraglich zugesicherten Leistungen weiterhin profitieren können und insoweit vor einer Verschlechterung seiner Versicherungsdeckung bewahrt werden (<ref-ruling> E. 1a/aa S. 46 f., 434 E. 3 S. 435; Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl. 1992 I S. 93, 214 Mitte und 290 f.; U. Kieser, Die Neuordnung der Zusatzversicherung zur Krankenversicherung, Eine Würdigung der übergangsrechtlichen Bestimmung von <ref-law>, AJP/PJA 1997, S. 13 f. bei Fn 25 bis 29). Muss der Krankenversicherer mit Rücksicht auf die Bestandesgarantie einen neuen Vertrag offerieren, sind die Versicherungsbedingungen des alten Vertrages mit denjenigen des neuen nach Massgabe des jeweils geltenden Gesetzesrechts zu vergleichen (P. Streit, Assurances complémentaires selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA): expériences et perspectives, in: Sécurité sociale 1997, S. 225 links unten; R. Spira, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, SVZ 63/1995 S. 195 f.). Diese Bestandesgarantie kommt in der Regel dann zum Tragen, wenn ein über den obligatorischen Standard (<ref-law>) hinausgehender Versicherungsvertrag dem neuen Recht anzupassen ist. Denn <ref-law> ist eine übergangsrechtliche Bestimmung, wie aus der Überschrift des zweiten Kapitels der Schlussbestimmungen ("Übergangsrecht") und aus <ref-law> klar hervorgeht. Somit kann die Bestandesgarantie in jedem Fall erst eine Rolle spielen, wenn sich der versicherte Leistungskatalog durch das neue Recht zu Ungunsten des nach altem Recht Versicherten verändert hat (<ref-ruling> E. 1a, 1b und 3 a.A.; A. Maurer, Verhältnis obligatorische Krankenversicherung und Zusatzversicherung, in: LAMal - KVG, Receuil de travaux, Genf 1997, S. 725 f.; derselbe, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 137; Kieser, a.a.O. S. 13 bei Fn 23 f.; Spira, a.a.O. S. 194 f.). b) Im vorliegenden Fall wird weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass das seit dem 1. Januar 1996 geltende Recht eine Änderung des am 1. September 1995 geschlossenen Versicherungsvertrages bewirkt hätte. Zwar erachtet der Kläger die Bestandesgarantie als verletzt, macht aber nicht geltend, das neue Recht habe eine Änderung des bestehenden Vertrages notwendig gemacht. Er verweist einzig darauf, dass die Beklagte ihm einen Vertrag mit freier Wahl erst anfangs 1999 anbot. Wohl behauptet er, die Beklagte habe ihm einen neuen Vertrag anbieten müssen, leitet die Anbietungspflicht aber einzig aus den Umständen ab, dass die Beklagte die Wahlfreiheit anfangs 1998 eingeschränkt und erst ein Jahr später eine Versicherung mit Wahlfreiheit angeboten hat. Das sind aber sachfremde Argumente: Zum einen war die Beklagte auf Grund der Revision des KVG rechtlich nicht verpflichtet, dem Kläger an Stelle der am 1. September 1995 geschlossenen eine neue Versicherung anzubieten. Zum anderen hätte die Beklagte gestützt auf den bestehenden Vertrag die Wahlmöglichkeit schon vor Inkrafttreten des KVG einschränken können mit der Folge, dass die Bestandesgarantie offensichtlich nicht betroffen gewesen wäre. Damit ist gleichzeitig aber auch belegt, dass die erfolgte Einschränkung nichts mit der Revision des KVG zu tun hat. Die Beklagte hat bloss ein aus dem Vertrag fliessendes Recht wahrgenommen; hätte sie ihr Recht nicht ausgeübt, wäre niemand auf die Idee gekommen, <ref-law> könnte betroffen sein. Die Bestandesgarantie ist mangels eines übergangsrechtlichen Bezuges nicht verletzt. 4.- Der Kläger macht offenbar für den Fall des Obsiegens der Beklagten erfolglos geltend, ein Vertrag ohne freie Arzt- und Spitalwahl würde ihm keinen Mehrwert bringen, den es zu versichern lohne. Erstens gibt er in anderem Zusammenhang selber zu, dass zumindest die Mehrkosten für die Hotellerie gedeckt sind. Zweitens ist unerfindlich, inwiefern die bezüglich der Einschränkung der Wahlmöglichkeit klar formulierten BVB Anlass für aufsichtsrechtliche Massnahmen hätten geben können (Art. 21 und 98 Abs. 1 und 2 KVG; Art. 3 Abs. 3 der V über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG, SR 832. 10; Art. 13, 24 ff. und 28 ff. KVV, SR 832. 102; vgl. Art. 1, 4 lit. f, Art. 7 und 30 VAG, SR 961. 01). Drittens kann nicht gesagt werden, dem Kläger sei mit irreführenden oder unüblichen Versicherungsbedingungen der (z. B. in der Vertragsüberschrift) versprochene Versicherungsschutz faktisch entzogen worden (Art. 8 lit. a und b UWG, SR 241; <ref-ruling> E. 3, 119 II 443 E. 1). 5.- Die Vorinstanz hat entschieden, die weiteren Einwände der Beklagten, der Kläger habe es versäumt, von ihr eine Kostengutsprache zu verlangen und ihr nach Art. 14 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatz-Krankenversicherung (mit subsidiärer Unfalldeckung) gemäss dem VVG (Ausgabe 1997) den Spitalaufenthalt zu melden und damit den Deckungsanspruch verwirkt, vermöchten am Ergebnis nichts zu ändern. Dringt die Beklagte nach den vorstehenden Erwägungen mit der Berufung durch, kommt auf ihre weiteren Einwendungen, namentlich zur angeblich unterlassenen Meldung und zur fehlenden Begründung im Urteil, nichts an. Auch die Vorbringen des Klägers, mit denen er die Argumente der Beklagten entkräften will, vermögen am gefundenen Resultat nichts zu ändern. Das Gleiche gilt für die vom Kläger erläuterten Abrechnungsmodalitäten im interkantonalen Verhältnis. 6.- Bei diesem Ergebnis dringt die Berufung durch und der unterliegende Kläger wird kosten- und grundsätzlich auch entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Da die nicht anwaltlich vertretene Beklagte keinen Aufwand geltend macht, der über das zur Wahrung der eigenen Interessen erforderliche Mass hinausgeht, kann ihr keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-ruling> E. 5b mit Hinw.). Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens kann das Bundesgericht nicht befinden (Art. 157 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 13. Juli 2000 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt. 3.- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.- Die Akten werden zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 21. Dezember 2000 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: A. A._ verlor am 6. Juni 2013 seine Arbeitsstelle. Am selben Tag nahm er telefonisch Kontakt zum Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B._ auf und wünschte, wie während einer vorhergehenden Zeit der Arbeitslosigkeit, von C._ beraten zu werden. Ein Mitarbeiter des RAV B._ erklärte ihm, der gewünschte Berater sei zur Zeit abwesend; der Stellensuchende habe sich aber zunächst auf der Gemeinde und alsdann beim RAV anzumelden. Am 12. Juni 2013 telefonierte A._ mit demselben Mitarbeiter des RAV B._; erst während dieses Gesprächs realisierte letzterer, dass der Versicherte nicht mehr im Einzugsgebiet des RAV B._ wohnt. Der Mitarbeiter beschied dem Versicherten allerdings, es sei vielleicht trotzdem möglich, sich von C._ beraten zu lassen, dieser weile indessen zur Zeit in den Ferien. Die Anmeldung auf der Gemeinde habe indessen noch Zeit bis zur Rückkehr von C._. Der Versicherte meldete sich daraufhin am 20. Juni 2013 bei der Gemeinde D._ an. Nach seiner Rückkehr lehnte es C._ ab, einen Stellensuchenden zu beraten, welcher nicht im Einzugsgebiet seines RAV wohnt. Daraufhin meldete sich A._ am 25. Juni 2013 auf dem örtlich zuständigen RAV E._ an. In ihrer Abrechnung vom 13. September 2013 legte die Öffentliche Arbeitslosenklasse Basel-Landschaft die Rahmenfrist für den Leistungsbezug des A._ auf die Zeit vom 25. Juni 2013 bis 24. Juni 2015 fest. Nachdem sich der Versicherte damit nicht einverstanden erklärt hatte, hielt die Kasse mit Verfügung vom 30. Dezember 2013 und Einspracheentscheid vom 25. Juni 2014 an ihrer Abrechnung und damit an der Rahmenfrist fest. B. Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 20. März 2015 teilweise gut und legte unter Aufhebung des Einspracheentscheids die Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 20. Juni 2013 bis 19. Juni 2015 fest. Gleichzeitig sprach das kantonale Gericht dem Versicherten eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 372.50 zu. C. Mit Beschwerde beantragt A._, es sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides die Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf die Zeit vom 12. Juni 2013 bis 11. Juni 2015 festzulegen. Die für das kantonale Verfahren ausgerichtete Parteientschädigung sei entsprechend zu erhöhen, eventualiter aufgrund der korrekt ermittelten anwaltlichen Aufwendungen neu festzusetzen. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, das Kantonsgericht Basel-Landschaft deren Gutheissung, soweit sie die Parteientschädigung betrifft. In materieller Hinsicht verzichtet das kantonale Gericht auf eine Vernehmlassung. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 137 f.). Das Bundesgericht prüft indessen, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.1 S. 138). 1.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). 2. Streitig ist der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug des Versicherten. Dabei steht fest, dass er sich erst am 20. Juni 2013 bei der Gemeinde angemeldet hat. Zu prüfen ist jedoch, ob sich der Versicherte auf die (falsche) Aussage eines Mitarbeiters des RAV vom 12. Juni 2013 verlassen durfte, wonach er mit einer Anmeldung auf der Gemeinde noch zuwarten könne. 3. 3.1. Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten gemäss <ref-law>, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt nach <ref-law> mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Gemäss <ref-law> muss sich der Versicherte möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei seiner Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen. 3.2. Nach dem in <ref-law> verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung (vgl. dazu 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193 mit Hinweisen) dafür ist, dass: a)es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt. 4. 4.1. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde dem Versicherten am 12. Juni 2013 durch einen Mitarbeiter des RAV B._ eine unrichtige Auskunft gegeben. Während sich der Versicherte auf diese falsche Auskunft beruft, scheitert gemäss den Erwägungen des kantonalen Gerichts eine Berufung auf den Vertrauensschutz daran, dass er die Unrichtigkeit der Auskunft ohne weiteres hätte erkennen können. Unbestritten ist im vorliegenden Verfahren, dass die weiteren Voraussetzungen des Vertrauensschutzes (vgl. E. 3.2 hievor) erfüllt wären. 4.2. Rechtsprechungsgemäss haben die mit der Durchführung der Arbeitslosenversicherung betrauten Stellen die Versicherten auf den Umstand, dass eine Arbeitslosenentschädigung frühestens ab dem Tag der Anmeldung auf der Gemeinde ausbezahlt werden kann, speziell hinzuweisen (vgl. Urteil C 113/02 vom 13. August 2003 E. 4.3). Somit kann entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen diese Regelung nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. 4.3. Der Versicherte war bereits im Juni 2013 bezüglich der Arbeitslosenversicherung nicht völlig unerfahren. Zudem wartete er für die Anmeldung bei der Gemeinde nicht, wie vom Mitarbeiter des RAV empfohlen, auf die Rückkehr des von ihm gewünschten Beraters, sondern meldete sich dort bereits am 20. Juni 2013 an. Daraus schloss die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer sei die Notwendigkeit der Anmeldung bei der Gemeinde bewusst gewesen. Dem ist grundsätzlich beizupflichten; wie jedoch der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, kann daraus noch nicht der Schluss gezogen werden, ihm sei auch bewusst gewesen, dass der genaue Tag der Anmeldung für die Höhe der ihm zustehenden Leistungen von Bedeutung sein kann. Dasselbe gilt bezüglich des Telefonats vom 6. Juni 2013, während welchem der Versicherte über seine Verpflichtung, sich bei der Gemeinde anzumelden, informiert wurde: Da der Beschwerdeführer dieses Telefonat mit demselben Mitarbeiter des RAV führte, welcher ihn am 12. Juni 2013 falsch beraten hat, ist davon auszugehen, er sei auch am 6. Juni 2013 nicht auf die Bedeutung des Anmeldetages bei der Gemeinde aufmerksam gemacht worden. Kannte nämlich dieser Mitarbeiter die Bedeutung des Anmeldetages am 12. Juni 2013 nicht, so war er sich dieser überwiegend wahrscheinlich auch sechs Tage vorher nicht bewusst und konnte entsprechend auch nicht darüber informieren. Anzufügen bleibt, dass auch kein Interesse ersichtlich ist, aufgrund dessen der Beschwerdeführer - hätte er die Unrichtigkeit der Auskunft vom 12. Juni 2013 erkannt - mit seiner Anmeldung auf der Gemeinde noch hätte zuwarten sollen. 4.4. Konnte der Beschwerdeführer somit entgegen den Ausführungen der Vorinstanz die Unrichtigkeit der Auskunft vom 12. Juni 2013 nicht ohne weiteres erkennen, so sind alle Voraussetzungen für die Berufung auf das Vertrauensprinzip erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Einsprache- und der kantonale Gerichtsentscheid sind aufzuheben. Die Sache ist an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie in einem neuen Entscheid den Versicherten so stelle, als hätte er sich bereits am 12. Juni 2013 bei der Gemeinde angemeldet. 5. Da die Beschwerde materiell gutzuheissen ist und die Sache bereits aus dem Grund an die Vorinstanz zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangen Verfahrens zurückzuweisen ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Rügen des Beschwerdeführers bezüglich der Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen Parteientschädigung. 6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). Diese wird gemäss Honorarnote des Rechtsvertreters auf Fr. 3'200.15 festgesetzt.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 20. März 2015 und der Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 25. Juni 2014 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie einen neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen fälle. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'200.15 zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Baselland, schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. August 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Nabold

CH_BGer_008

Federation

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fdd8e4cb-d6c3-4de0-81e7-c618b3d2bd85

de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 11. Juni 2014 des Kantonsgerichts Luzern, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die (auf Grund eines Strafbefehls der Staatsanwaltschaft erfolgte) Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner für Fr. 3'062.70 (nebst Zins) nicht eingetreten ist, in das sinngemässe Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Kantonsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass die Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 11. Juni 2014 hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass das Kantonsgericht im Entscheid vom 11. Juni 2014 erwog, in seiner kantonalen Beschwerde stelle der Beschwerdeführer keinen Antrag und setze sich auch nicht mit dem erstinstanzlichen Entscheid auseinander, er lege nicht dar, auf welchen Beschwerdegrund er sich berufe und an welchen Mängeln der erstinstanzliche Entscheid leide, auf die Beschwerde sei mangels Begründung nicht einzutreten, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die kantonsgerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, die materielle Begründetheit der Betreibungsforderung zu bestreiten, weil diese weder Gegenstand des kantonalen Rechtsöffnungsverfahrens bildete noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann, dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der kantonsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. Juni 2014 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juli 2014 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: von Werdt Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: A. Die Eheleute A.X._ und B.X._ geb. Y._ deklarierten in ihrer Steuererklärung "2001 B" namentlich ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Ehemannes in der Höhe von insgesamt Fr. 5'306'911.--. Neben weiteren Abzügen beanspruchten sie die Anrechnung noch nicht verrechneter Vorjahresverluste. Im Juni 2005 nahm die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft bei der X._ & Co. T._, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter A.X._ ist, eine Buchprüfung vor. Die Prüfung ergab, dass der geltend gemachte Vorjahresverlust bereits mit Einkommen aus einem früheren Jahr hatte verrechnet werden können. B. Am 31. Oktober 2005 erliess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft die Veranlagungsverfügung über die direkte Bundessteuer 2001. Darin rechnete sie gegenüber der Selbstschatzung einen Zins von Fr. 129'010.-- auf. Auf diese Weise ergab sich ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von nunmehr Fr. 5'435'921.--, das unter den Positionen "selbständige Erwerbstätigkeit" (Fr. 2'480'513.--) und "gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel" (Fr. 2'955'408.--) ausgewiesen wurde. Den geltend gemachten Vorjahresverlust schloss die Steuerverwaltung vom Abzug aus. Bei einem steuerbaren und satzbestimmenden Einkommen von je Fr. ... und dem Maximalsatz von 11,5 Prozent resultierte eine Steuerschuld von Fr. .... C. Im Anschluss an eine Besprechung mit der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft erhoben die Eheleute X._-Y._ am 30. November 2005 Einsprache und beantragten sinngemäss, der Vorjahresverlust sei zu berücksichtigen und die Aufrechnung des Zinses sei rückgängig zu machen. Längere Zeit später, am 20. Mai 2010, erliess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft unter dem Titel "Veranlagungsverfügung - ersetzt Verfügung vom 31.10.2005" einen Hoheitsakt, dessen Charakter bis vor Bundesgericht umstritten ist. Unstreitig wurde die Position "selbständige Erwerbstätigkeit" von zuvor Fr. 2'480'513.-- um Fr. 129'010.-- auf Fr. 2'351'503.-- herabgesetzt. Die Position "gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel" (Fr. 2'955'408.--) erschien hingegen nicht mehr. Entsprechend diesem Hoheitsakt betrugen das steuerbare und satzbestimmende Einkommen nunmehr Fr. ... und die Steuerschuld belief sich auf Fr. ..., mithin rund Fr. 350'000.-- weniger als zuvor. Der Rechtsmittelbelehrung liess sich entnehmen, "gegen die vorliegende Veranlagung [sei] kein Rechtsmittel gegeben, da sie auf einem bereits rechtskräftigen Einspracheentscheid basier[e]". D. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft wandte sich in der Folge mit Schreiben vom 20. September 2010 an die Eheleute X._-Y._. Im Wesentlichen führte sie aus, die Veranlagungsverfügung vom 20. Mai 2010 sei irrtümlich ergangen und habe die ursprüngliche Verfügung vom 31. Oktober 2005 nicht ersetzt. Es fehle [noch] an einem Einspracheentscheid, womit "die Basis für diese irrtümlich ausgelöste Veranlagungsverfügung gar nicht gegeben" sei. Die Position "gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel" von Fr. 2'955'408.-- sei in der Einsprache unangefochten geblieben. Bei einem um rund Fr. 350'000.-- verminderten Steuerbetrag habe sofort klar werden müssen, "dass etwas offensichtlich nicht berücksichtigt worden ist, d. h. die Veranlagung fehlerhaft ausgelöst worden ist". Die Veranlagungsverfügung vom 20. Mai 2010 könne deshalb "gar keine Rechtsgültigkeit erlangen" und sei als gegenstandslos zu betrachten. E. Mit Datum vom 2. November 2010 erliess die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft einen als "Einsprache-Entscheid" bezeichneten Hoheitsakt. Sie verweigerte die Verlustverrechnung weiterhin, sah jedoch von der Aufrechnung des Zinses ab. Demzufolge hiess sie die Einsprache teilweise gut und setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. ... fest. F. Die gegen den Einspracheentscheid gerichtete Beschwerde der Eheleute X._-Y._ wies das Steuer- und Enteignungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Steuergericht, am 27. Mai 2011 ab. Es hielt die Veranlagungsverfügung vom 20. Mai 2010 für nichtig, da das Einspracheverfahren mit einem Einspracheentscheid hätte beendet werden müssen. Die Beschwerde an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, blieb ebenso erfolglos. Anders als das Steuer- und Enteignungsgericht verwarf das Kantonsgericht in seinem Urteil vom 14. März 2012 einen Nichtigkeitsgrund, bejahte aber die Berichtigungsfähigkeit des Hoheitsakts vom 20. Mai 2010. Mit dem Einspracheentscheid vom 2. November 2010 habe die Steuerverwaltung "implizit" die Verfügung vom 20. Mai 2010 berichtigt. Dies sei nicht zu beanstanden. G. Mit Eingabe vom 18. Juni 2012 erheben die Eheleute X._-Y._ (hiernach: die Steuerpflichtigen) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Ihr Hauptantrag lautet auf Aufhebung des Urteils vom 14. März 2012 und Feststellung, dass der Einspracheentscheid vom 2. November 2010 nichtig sei. Eventualiter beantragen sie, das Urteil vom 14. März 2012 sowie der Einspracheentscheid vom 2. November 2010 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Steuerpflichtigen für die Steuerperiode 2001 bereits veranlagt worden seien. Während das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, auf eine Vernehmlassung verzichtet, nehmen die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung DVS, je gesondert Stellung und beantragen die Abweisung der Beschwerde. Dies veranlasst die Steuerpflichtigen zur Einreichung abschliessender Bemerkungen.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amtes wegen (<ref-law>) und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 476; <ref-ruling> E. 1 S. 475; <ref-ruling> E. 1.4 S. 262; <ref-ruling> E. 1 S. 417). 1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen (End-)Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist grundsätzlich gegeben (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 und Art. 90 BGG i.V.m. Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Die Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution; <ref-ruling> E. 2.2 S. 540; <ref-ruling> E. 3 S. 386; <ref-ruling> E. 2.2. S. 550). Trotz der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (<ref-law>), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur, soweit eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Fragen des Bundesrechts klärt das Bundesgericht mit freier Kognition (Urteile 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 1.4; 2C_711/2012, 2C_712/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.4). 1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz können nur berichtigt werden, sofern sie entweder offensichtlich unrichtig, d. h. willkürlich ermittelt worden sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.1 S. 356; zum Willkürbegriff: <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 2.4 S. 5) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Zudem hat die beschwerdeführende Partei aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2 S. 234). 1.5 Die Steuerpflichtigen machen eine Verletzung von <ref-law> (Berichtigung) sowie von Art. 8 und 9 BV geltend. Als willkürlich gerügt werden die Sachverhaltserhebung und die Rechtsanwendung. Mit der Vorinstanz gehen die Steuerpflichtigen davon aus, dass der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 rechtswirksam sei. Abweichend von der Vorinstanz, die dem Einspracheentscheid die "implizite" Berichtigung der Verfügung vom 20. Mai 2010 zuschreibt und dies billigt, halten sie die Berichtigung indessen für ausgeschlossen. Wie die Vorinstanz verwerfen sie einen Rechnungsfehler, überdies aber auch ein Schreibversehen. 2. 2.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in aller Regel nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar, und sie erwachsen dementsprechend durch Nichtanfechtung in Rechtskraft. Nichtigkeit der Verfügung oder des Entscheids tritt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein, wenn: (a) der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, (b) er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und (c) zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel einer Verfügung oder eines Entscheids führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Fehlt einer Verfügung oder einem Entscheid zufolge Nichtigkeit jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch die Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 503 f.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 275; <ref-ruling> E. 2.4.3 S. 225; <ref-ruling> E. 3.3 S. 495 f.; <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 367; <ref-ruling> E. 2.1 S. 346; HUGO CASANOVA, in: Danielle Yersin/Yves Noël [Hrsg.], Commentaire romand, LIFD, 2008, N. 4 der Einführung zu Art. 147-153 DBG; THOMAS ZIEGLER, in: Peter B. Nefzger/Madeleine Simonek/Thomas P. Wenk [Hrsg.], Kommentar zum Steuergesetz des Kantons Basel-Landschaft, 2004, N. 2 zu § 132 StG/BL). 2.2 Auf eine nicht nichtige, (noch) unangefochtene Verfügung kann die (Steuer-)Behörde während der laufenden Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die nach Eintritt der formellen Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssten (Widerruf pendente lite; Urteil 4A_447/2009 vom 9. November 2009 E. 2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 261; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 111; <ref-ruling> E. 2 S. 247 f.; <ref-ruling> E. 1a/bb S. 278; Urteil 2A.108/2007 vom 22. Februar 2007 E. 2; ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in: ZBl 108/2007 S. 293, insb. 309 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, N. 995; PATRICK M. MÜLLER, Aspekte der Verwaltungsrechtspflege, 2006, S. 8; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl., 2009, N. 26 zu <ref-law>; MARTIN ZWEIFEL, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2b, DBG, 2. Aufl., 2008, N. 3 zu <ref-law>; ZIEGLER, a.a.O., N. 2 zu § 132 StG/BL). Macht die Behörde vom Widerrufsrecht Gebrauch und erlässt sie eine neue Verfügung (Zweitverfügung), so wird die rektifizierte Erstverfügung in gleicher Weise von Gesetzes wegen durch die Zweitverfügung ersetzt, wie ein Einspracheentscheid die mit Einsprache angefochtene Verfügung ersetzt (zum Einspracheentscheid <ref-ruling> E. 6.1 S. 375; Urteil 9C_877/2010 vom 28. März 2011 E. 3.1; HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [<ref-law>], in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, 2007, S. 65, insb. 100). Die Praxis zur Frage der Wiedererwägung von Amtes wegen ("Widerruf") unter dem seinerzeitigen Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; BS 6 390; insb. BGE <ref-ruling> E. 1a/bb S. 278) gilt im Bereich des DBG und des harmonisierten kantonalen Steuerrechts entsprechend weiter (Urteile 2C_637/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 5.1; 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012, in: RDAF 2012 II 418, StE 2012 B 97.3 Nr. 9, StR 67/2012 S. 367). Während laufender Rechtsmittelfrist hat die steuerpflichtige Person ohnehin mit einer Behördenbeschwerde zu rechnen (<ref-law>; auf kantonaler Ebene etwa Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 190 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21. Mai 2000 [StG/BE; BSG 661.11]; Urteil 2A.459/2000 vom 23. Februar 2001 E. 2). Ähnlich verhält es sich in der Folge hinsichtlich des nicht angefochtenen Einspracheentscheids: Ihn kann die Steuerbehörde während laufender Beschwerdefrist in Wiedererwägung ziehen (PIERRE TSCHANNEN/ ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, N. 23; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>). 2.3 Was die bereits formell rechtskräftigen Veranlagungsverfügungen und Einsprachentscheide anbelangt, kennt das Recht der direkten Bundessteuer einen numerus clausus von Rechtsgründen, die es der Steuerbehörde - aus eigenem Antrieb oder auf Antrag hin - erlauben, darauf zurückzukommen (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl., 2012, § 24 passim; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl., 2012, § 26 N. 114; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 13 zu den Vorbemerkungen zu Art. 147-153a DBG). Dieselben Gründe bestehen im Bereich des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14). Auch dort herrscht ein strikter numerus clausus (KLAUS A. VALLENDER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, StHG, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu den Vorbemerkungen zu Art. 51-53 StHG; vgl. Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 2.6, zur Publ. bestimmt). Bei diesen Rückkommensgründen handelt es sich um die Revision (zugunsten der steuerpflichtigen Person; <ref-law> bzw. Art. 51 StHG), die Berichtigung (zugunsten der steuerpflichtigen Person oder der öffentlichen Hand; <ref-law> bzw. Art. 52 StHG) und schliesslich die Nachsteuer (zugunsten der öffentlichen Hand; <ref-law> bzw. Art. 53 f. StHG). Weitere Aufhebungs- oder Abänderungsgründe bestehen nicht (zum Ganzen Urteil 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012, in: RDAF 2012 II 418, StE 2012 B 97.3 Nr. 9, StR 67/2012 S. 367). 2.4 Der Berichtigungstatbestand im Sinne von <ref-law> und Art. 52 StHG bzw. auf kantonaler Ebene § 140 des Gesetzes [des Kantons Basel-Landschaft] über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/BL; SGS 331) in der Fassung vom 8. Dezember 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005, soll sicherstellen, dass rechtskräftige Verfügungen und Entscheide, die aufgrund eines Kanzleifehlers den wirklichen Willen der betreffenden Steuer- oder Steuergerichtsbehörde unzutreffend zum Ausdruck bringen, möglichst formlos korrigiert werden können (OBERSON, a.a.O., § 24 N. 14; REICH, a.a.O., § 26 N. 134; VALLENDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 52 StHG). Der Tatbestand räumt der Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde das Recht ein, auf eine rechtskräftige Verfügung oder einen rechtskräftigen Einspracheentscheid zurückzukommen, begrenzt diese Befugnis indessen in zeitlicher (absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren) wie sachlicher (Kanzleifehler) Hinsicht. Die Bestimmung trägt damit auch den Charakter einer Schutznorm zugunsten der steuerpflichtigen Person (zitiertes Urteil 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.4.1; so schon Urteil A.316/1977 vom 5. Mai 1978 E. 3d, in: ASA 48 S. 188). Berichtigungsfähige Kanzleifehler haben den Ausdruck des Verfügungsinhalts und des behördlichen Willens, also die Willensäusserung zum Gegenstand (MARTIN ZWEIFEL/HUGO CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht - Direkte Steuern, 2008, § 26 N. 63). Bei der Berichtigung geht es damit um die Klarstellung eines Erklärungsirrtums, in welchem sich die Steuerbehörde befand. Kennzeichnend für Kanzleifehler ist, dass sie bei der behördlichen "Handarbeit" auftreten (Urteil 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.4.3; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; CONRAD WALTHER, in: Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3. Aufl., 2009, N. 6 zu § 205 StG/AG). 2.5 Die von den Kanzleifehlern abzugrenzenden Verfügungsfehler entspringen dagegen der "Kopfarbeit". Ein inhaltlicher Fehler der Verfügung und damit der Willensbildung der Behörde liegt vor, wenn die Verfügung auf einer unzutreffenden tatbeständlichen oder rechtlichen Würdigung beruht, ungeachtet dessen, ob für die steuerpflichtige Person erkennbar ist, dass sich die Behörde in einem Sach- oder Rechtsirrtum und damit einem eigentlichen Grundlagenirrtum befand. Veranlagungsfehler sind nicht berichtigungsweise, sondern im Rechtsmittelweg geltend zu machen (grundlegend zum Ganzen <ref-ruling> E. 1 S. 20; erwähntes Urteil A.316/1977 vom 5. Mai 1978 E. 2; ferner Urteile A.495/1984 vom 24. Juli 1985 E. 1, in: ASA 55 S. 512, StE 1987 B 92.11 Nr. 1; 2A.251/1988 vom 10. August 1989 E. 3; 2A.96/1992 vom 29. Juni 1993 E. 3; 2A.283/1996 vom 10. Dezember 1998 E. 2a, in: NStP 53/1999 S. 63). Hierzu verfügt auch die öffentliche Hand über die erforderlichen Rechtsmittelmöglichkeiten (Art. 141 Abs. 1, Art. 145 Abs. 2 DBG; Art. 50 Abs. 3 StHG) und sehen die Kantone mitunter die Möglichkeit der "Staatseinsprache" vor (so der bereits zitierte Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 190 Abs. 2 StG/BE oder § 122 Abs. 1 StG/BL in der Fassung vom 18. Mai 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001). 2.6 Zum Anwendungsbereich des Berichtigungstatbestandes besteht eine reiche höchstrichterliche Praxis, die auf Art. 127 BdBSt zurückgeht. Als berichtigungsfähig, wenn auch unter der früheren Rechtslage erst im Ergebnis, beurteilte das Bundesgericht im Urteil A.316/1977 vom 5. Mai 1978 eine Situation, bei welcher anlässlich der Ermittlung des Durchschnittseinkommens zweier Jahre ein Kommafehler aufgetreten war (rund Fr. 300'000.-- anstelle, wie geboten, Fr. 3'000'000.--). Angesichts der konkreten Umstände hielt das Bundesgericht die Berufung der steuerpflichtigen Person auf die Bestandskraft der Verfügung in der Folge für rechtsmissbräuchlich. Denselben Korrekturmechanismus wandte es im Urteil A.495/1984 vom 24. Juli 1985 (Fehlmanipulation am Computer durch den Veranlagungsbeamten) an und analog, mit Bezug auf das kantonale Steuerrecht, im Urteil 2P.401/1996 vom 19. Februar 1996, in: SJ 1996 S. 655 ("défectuosité du programme informatique contenant le barème applicable"). Im bereits mehrfach zitierten Urteil 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012 befasste sich das Bundesgericht mit den Auswirkungen der heutigen Veranlagungstätigkeit am Bildschirm auf den Berichtigungstatbestand. Angesichts der Wandlung der Veranlagungstätigkeit greift danach die bisher rein ablaufbezogene Betrachtung - Fehler schon in der Willensbildung oder erst in der Willensäusserung? - heute zu kurz (E. 3.5.1). In allgemeiner Weise lasse sich kaum sagen, ob ein Versehen in der Jahreszahl einen berichtigungsfähigen Tatbestand darstellt (E. 3.5.2). Es konnte die Frage aus prozessualen Gründen offenlassen. Als nicht berichtigungsfähig erachtete das Bundesgericht eine Konstellation, bei welcher es um die Ablesung eines unzutreffenden Tarifs ging (<ref-ruling>; mangels Vorliegens eines Rechnungsfehlers i.S.v. Art. 127 Abs. 1 BdBSt) oder im Fall eines fehlerhaften Buchprüfungsberichts (Urteil 2A.251/1988 vom 10. August 1989; Grundlagenirrtum der Behörde und nicht Rechnungsfehler). Ebenso wenig war eine Berichtigung am Platz, als es beim "Fehler" um die Übernahme einer falschen Selbstveranlagung ging. Dabei handelte es sich bloss um einen "Folgefehler" und nicht einen originären Fehler der Behörde (Urteil 2A.283/1996 vom 10. Dezember 1998). 3. 3.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) trug der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 den Titel "Veranlagungsverfügung - ersetzt Verfügung vom 31.10.2005". Aus den Akten ergibt sich, dass die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft darin die Position "selbständige Erwerbstätigkeit" von Fr. 2'480'513.-- um den strittigen Zinsanteil (Fr. 129'010.--) auf Fr. 2'351'503.-- herabsetzte, wogegen sie die Anrechnung angeblich noch nicht verrechneter Vorjahresverluste weiterhin verweigerte. Von der Position "gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel" (gemäss Selbstschatzung Fr. 2'955'408.--) war, wie aus dem angefochtenen Urteil weiter hervorgeht, im Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 keine Rede mehr - wenngleich der Position kein Widerspruch seitens der Steuerpflichtigen erwachsen war. Die Nichtberücksichtigung des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels schlug sich im steuerbaren und satzbestimmenden Einkommen, mithin auch im Steuerbetreffnis nieder. Schliesslich war der Rechtsmittelbelehrung die Formulierung zu entnehmen, "gegen die vorliegende Veranlagung [sei] kein Rechtsmittel gegeben, da sie auf einem bereits rechtskräftigen Einspracheentscheid basier[e]". 3.2 Es fragt sich vorab, ob die Rektifikation der Veranlagungsverfügung vom 31. Oktober 2005 (Widerruf pendente lite) unter den gegebenen Umständen überhaupt zulässig war. Dies ist zu verneinen. Das Recht zur Wiedererwägung entsteht und erlischt im Gleichschritt mit dem Recht zur Einsprache. Auf diese Weise wird im Steuerverfahren, das wesensgemäss ein Massenverfahren ist, "Waffengleichheit" zwischen der Veranlagungsbehörde und der steuerpflichtigen Person herbeigeführt und gleichzeitig der Eintritt der formellen Rechtskraft unzweideutig geregelt. Mit Blick auf die gebotene Rechtssicherheit ist dies unabdingbar, ansonsten Zweifel über die Rechtskraft aufkommen könnten. 3.3 Nach den zitierten Feststellungen der Vorinstanz erging der fragliche Hoheitsakt am 20. Mai 2010, also längst nach Ablauf der dreissigtätigen Einsprachefrist (<ref-law>), welche die Veranlagungsverfügung vom 31. Oktober 2005 ausgelöst hatte. Aus dem zeitlichen Ablauf ergibt sich ohne Weiteres, dass der Hoheitsakt am 20. Mai 2010 eine Reaktion der Behörde auf die Einsprache darstellte. Die von Amtes wegen vorgenommene Wiedererwägung der Veranlagungsverfügung setzt freilich das Fehlen einer Einsprache voraus. Wurde eine solche erklärt, verfügt die Einsprachebehörde ohnehin über alle Möglichkeiten zur Abänderung (<ref-law>). Sie kann, nach Anhörung der steuerpflichtigen Person, selbst zur reformatio in peius schreiten, wenngleich beschränkt auf den durch die Rechtsbegehren umschriebenen Streitgegenstand (SEILER, a.a.O., S. 96 f.). Da <ref-law> allerdings im Regelfall keine Begründung verlangt, ist davon auszugehen, dass eine Veranlagungsverfügung ohne thematische Eingrenzung geprüft werden kann, wenn sich aus Rechtsbegehren und etwaiger Begründung nichts Gegenteiliges ergibt. 3.4 Beabsichtigte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft eine Wiedererwägung "pendente lite", wofür die Titelwahl und die Rechtsmittelbelehrung sprechen, musste dies schon daran scheitern, dass fristgerecht Einsprache erklärt worden war. Damit entfiel die Möglichkeit des Widerrufs. Der Veranlagungsbehörde ist bei der Handhabung des Verfahrensrechts damit ein krasser Fehler im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zu den Nichtigkeitsgründen unterlaufen. Der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 erweist sich, soweit in ihm eine Rektifikationsverfügung erblickt wird, als nichtig. Aufgrund der Nichtigkeit kann die Veranlagungsverfügung vom 31. Oktober 2005 nicht verdrängt worden sein und besteht grundsätzlich weiter. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt, ob die missratene Widerrufsverfügung in einen Einspracheentscheid umzudeuten ist. Auch zu den Anforderungen an einen Einspracheentscheid enthält das Recht der direkten Bundessteuer keine abschliessende Regelung. Mit Blick auf Art. 5 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) ergibt sich, dass eine schriftliche Verfügung, worunter auch Einspracheentscheide fallen (<ref-law>), als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz auf Verfügungen zugeschnitten ist, die von Bundesverwaltungsbehörden ausgehen (<ref-law>), wogegen die direkte Bundessteuer durch die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer vollzogen wird (<ref-law>). Als "begründet" gilt eine Veranlagungsverfügung oder ein Einspracheentscheid von Steuerrechts wegen, wenn die Abweichungen von der Steuererklärung bekannt gegeben werden (<ref-law>, was analog auch für <ref-law> gilt). Eine weitergehende Begründungspflicht sieht das DBG weder für die Veranlagungsverfügung noch für die Einsprache vor (Urteil 2A.62/2001 vom 9. August 2001 E. 1b, in: ASA 71 S. 623, RDAF 2003 II 285, StE 2002 B 93.4 Nr. 5). 4.2 Für den Fall, dass eine Veranlagungsverfügung von überhaupt keiner Begründung begleitet ist, erkannte das Bundesgericht schon vor längerer Zeit, die fehlende Begründung ziehe keine Nichtigkeit der Verfügung nach sich, setze unter Umständen aber einen Revisionsgrund (Urteil 2A.288/1993 vom 21. Februar 1995, in: ASA 65 S. 472, RDAF 1997 II 618 und StE 1996 B 93.6 Nr. 15). Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 zur Begründung lediglich auf die Verfügung betreffend die Kantonssteuer verwies. Es kann offenbleiben, ob dies unter den gegebenen Umständen als hinreichende Begründung eines Einspracheentscheids betrachtet werden könnte. Mit Blick auf die dargestellte Praxis, von der abzuweichen kein Anlass besteht, lässt der Verweis auf die Kantonssteuerverfügung jedenfalls keine Nichtigkeit eintreten. Im Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 kam die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft den Steuerpflichtigen ohnehin zu einem gewissen Teil entgegen. Sie machte die Aufrechnung der Zinskomponente rückgängig, liess hingegen die Verlustverrechnung weiterhin nicht zu. Die Steuerpflichtigen haben dies hingenommen und keine weiteren Schritte unternommen. 4.3 Den Parteien dürfen aus unrichtiger Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen (<ref-ruling> E. 1.2.2.1 S. 376 zu <ref-law>). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) enthielt der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 keine (positive) Rechtsmittelbelehrung. Vielmehr hielt er (negativ) fest, dass keine Rechtsmittelmöglichkeit bestehe. Begründet wurde dies damit, dass "die vorliegende Veranlagung" auf einem bereits rechtskräftigen Einspracheentscheid" beruhe. Dieser Hinweis war freilich unzutreffend. Ein eigentlicher Einspracheentscheid, auf den gegebenenfalls hätte Bezug genommen werden können, lag nach den Feststellungen der Vorinstanz tatsächlich erst am 2. November 2010 vor. Dessen ungeachtet kann nicht davon gesprochen werden, den Steuerpflichtigen sei aufgrund der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung ein (nicht wieder gutzumachender) Nachteil entstanden. Tatsache ist, dass die Steuerpflichtigen von Schritten gegen den Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 absahen. Mit ihrem Rechtsmittel gegen den als "Einspracheentscheid" titulierten Hoheitsakt vom 2. November 2010 wandten sie sich denn auch nicht gegen das vermeintliche Rektifikat vom 20. Mai 2010, sondern versuchten gegenteils, dessen Weitergeltung sicherzustellen. Der Hoheitsakt fiel für sie ausserordentlich günstig aus, blieb doch - aus Gründen, die sich auch dem vorinstanzlichen Entscheid nicht entnehmen lassen - ein beträchtlicher Teil des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit unberücksichtigt. Die Rechtsmittelmöglichkeit gegen die versagte Verlustverrechnung, so sie diese hätten anfechten wollen, blieb den Steuerpflichtigen gewahrt, wenn auch erst gegen den präsumptiven Einspracheentscheid vom 2. November 2010. 4.4 Selbst wenn der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 weder eine eigenständige Darstellung der Abweichungen von der Steuererklärung noch eine zutreffende Rechtsmittelbelehrung enthielt, ist sein Bestand mit Blick auf die geschilderte Praxis nicht in Frage zu stellen. Es liegt kein ausserordentlich schwerwiegender inhaltlicher Mangel vor, der die Nichtigkeit des Einspracheentscheids nach sich ziehen müsste (BGE <ref-ruling> E. 3.1 S. 275). Materiell erfüllt er die Anforderungen an einen Einspracheentscheid, wenn auch knapp. Dementsprechend ist eine Umdeutung als Einspracheentscheid am Platz, zumal es der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft darum ging, auf die Einsprache vom 30. November 2005 zu reagieren. 5. 5.1 Der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft war es damit benommen, einen (weiteren) Einspracheentscheid zu erlassen. Der Hoheitsakt vom 20. Mai 2010, der materiell einen Einspracheentscheid darstellt, war am 2. November 2010 längst in Rechtskraft erwachsen. Unbenommen war es ihr hingegen, eine Berichtigungsverfügung im Sinne von <ref-law> zu erlassen. Anlass dazu bot ihr die Tatsache, dass die Position "gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel" (Fr. 2'955'408.--), wenngleich von den Steuerpflichtigen unbestritten, keinen Eingang in den Einspracheentscheid vom 20. Mai 2010 gefunden hatte. 5.2 Mit der Vorinstanz handelte es sich beim vorliegenden Versäumnis um einen klassischen Übertragungsfehler ("erreur de transcription"; ausführlich dazu CASANOVA, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>), mithin um einen Fehler bei der "Handarbeit" (E. 2.4 hiervor). Die vorinstanzlichen Feststellungen, wonach die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft nicht beabsichtigt habe, von der Position "gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel" (Fr. 2'955'408.--) abzusehen, ist jedenfalls nicht willkürlich. Das Bundesgericht hat keinen Anlass von dieser tatsächlichen Beurteilung abzuweichen (<ref-law>). Den Steuerpflichtigen oblag diesbezüglich eine qualifizierte Begründungspflicht (<ref-law>). Ihre Rügen wären klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen gewesen (BGE <ref-ruling> E. 2.8 S. 494; Urteile 2C_545/2012 vom 22. Februar 2013 E. 2.2; 2C_72/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.1). Dies ist unterblieben. Das Bundesgericht hat folglich davon auszugehen, dass seitens der Steuerverwaltung keine Absicht bestand, den gewerbsmässigen Liegenschaftshandel nicht (mehr) zu erfassen. 5.3 Für ein solches Vorgehen wären ohnehin keine vernünftigen Gründe ersichtlich, zumal die Steuerpflichtigen diese Position nach den Feststellungen der Vorinstanz auch nie beanstandet hatten. Das Legalitätsprinzip, welches das Steuerrecht beherrscht (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 35; <ref-ruling> E. 5.1 S. 348 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 159; <ref-ruling> E. 3.1; Urteil 2C_798/2011 vom 24. August 2012 E. 3.1), gebietet, eine Steuer zu erheben, wo deren Tatbestand erfüllt ist. Die Nichterhebung der gesetzlich geschuldeten Steuer im Einzelfall bedarf einer gesetzlichen Grundlage (zum Einzelfallverzicht MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012, S. 259; PETER STÄHLI, Das Steuergrundpfandrecht, 2006, N. 4.630 S. 278). Fehlt es an einem Entschliessungsermessen der Steuerbehörde darüber, ob die Steuer geltend zu machen sei, hat sie die nachgewiesenen Einkommens- und Vermögensbestandteile zwingend zu erfassen. 5.4 Dem als Einspracheentscheid zu deutenden Hoheitsakt vom 20. Mai 2010 wohnt ein Fehler in der Willensäusserung inne. Die Berichtigung zufolge des Übertragungsfehlers ist gesetzlich geboten. Ihr stehen keine Hindernisse entgegen (Urteil 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.4). Mit Recht hat die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft das mängelbehaftete "Rektifikat" (recte: Einspracheentscheid) vom 20. Mai 2010 mit dem "Einspracheentscheid" (recte: Berichtigungsverfügung) vom 2. November 2010 richtig gestellt. 5.5 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid im Sinne der Erwägungen zu bestätigen. 6. Die Steuerpflichtigen haben aufgrund ihres Unterliegens die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG). Dem Kanton Basel-Landschaft, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen. 2. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. März 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Kocher

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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Sachverhalt: A. Am 26. Dezember 2012 erteilte die Einwohnergemeinde Saanen der C._ AG die Baubewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Schwimmbad, Nebenräumen, einer Einstellhalle und einem Technikraum auf der Parzelle Nr. 6321 und wies die Einsprachen von A._ und B._ ab. B. Dagegen erhoben A._ am 21. Januar 2013 und B._ am 25. Januar 2013 je Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese vereinigte die Verfahren und sistierte sie ein erstes Mal bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zur Anwendbarkeit von <ref-law> auf hängige Beschwerdeverfahren. Nachdem das Bundesgericht diese Frage mit den Urteilen vom 22. Mai 2013 geklärt hatte, wurde das Verfahren wieder aufgenommen. Die Bauherrschaft hielt an ihrem Vorhaben fest und beantragte u.a., das Beschwerdeverfahren sei erneut zu sistieren, bis auf Bundesebene die Ausführungsgesetzgebung zu <ref-law> in Kraft getreten sei. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 sistierte die BVE das Verfahren in diesem Sinne. C. Gegen die erneute Sistierung erhoben A._ und B._ je am 7. November 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Am 15. Januar 2014 vereinigte das Verwaltungsgericht die Verfahren und trat auf die Beschwerden nicht ein. D. Dagegen haben A._ und B._ am 14. und 17. Februar 2014 Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. A._ (1C_82/2014) beantragt, das angefochtene Urteil und die Sistierungsverfügung der BVE seien aufzuheben. Die Baubewilligung der Einwohnergemeinde Saanen vom 26. Dezember 2012 sei aufzuheben bzw. für nichtig zu erklären. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, über die Baubeschwerde in der Sache zu entscheiden. B._ (1C_84/2014) beantragt, der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die BVE sei anzuweisen, unverzüglich einen Entscheid im hängigen Baubeschwerdeverfahren zu fällen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, einen neuen Entscheid im Beschwerdeverfahren betreffend die Verfahrenssistierung zu fällen. E. Am 18. Februar 2014 nahm die BVE das Beschwerdeverfahren wieder auf. Am 14. März 2014 hiess es die Beschwerden insofern gut, als der Gesamtbauentscheid der Gemeinde Saanen vom 26. Dezember 2012 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. F. Die C._ AG (im Folgenden: die Beschwerdegegnerin) beantragt, auf die Beschwerden sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie als gegenstandslos abzuschreiben. Subeventuell seien sie abzuweisen. A._ und B._ unterstützen gegenseitig ihre Beschwerden und beantragen deren Gutheissung. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerden, weil die Voraussetzungen gemäss <ref-law> - die identisch seien mit denjenigen gemäss Art. 61 des Berner Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) - nicht vorlägen. Das BVE beantragt, die Beschwerden seien als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein Entscheid des Verwaltungsgerichts (als kantonal letzter Instanz), mit dem auf die Beschwerden gegen die Sistierungsverfügung der BVE nicht eingetreten wurde. Da die BVE die Sistierung zwischenzeitlich aufgehoben und in der Sache entschieden hat, ist das aktuelle Interesse an der Behandlung der Beschwerden dahingefallen. Es liegt kein Grund vor, diese trotz fehlenden aktuellen Interesses zu behandeln. Die Beschwerdeverfahren können damit zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden (<ref-ruling> E. 1 S. 374; <ref-ruling> E. 3a S. 354), im Verfahren gemäss <ref-law>. 2. Ist eine Beschwerde ans Bundesgericht gegenstandslos geworden, so ist nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> über die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden. Dem Bundesgericht steht dabei ein weites Ermessen zu, und es kann nach ständiger Praxis nicht darum gehen, bei der Beurteilung des Kostenpunktes über die materielle Begründetheit der Beschwerde abschliessend zu befinden (<ref-ruling> E. 4 S. 494; <ref-ruling> E. 7 S. 191, mit Hinweisen). 3. Das BVE hat das Verfahren wieder aufgenommen, unter Berücksichtigung zwischenzeitlich ergangener Entscheide des Verwaltungsgerichts. Dies lässt darauf schliessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Beschwerdeführer in der Sache Aussicht auf Erfolg gehabt hätten. Dies war jedoch im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen; streitig war vielmehr, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden hätte eintreten müssen. Gegen Zwischenentscheide ist die Beschwerde nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig (vgl. Art. 61 VRPG und für das bundesgerichtliche Verfahren <ref-law>); i.d.R. wird ein nicht wieder gutzumachender Nachteil verlangt (Art. 61 Abs. 3 lit. a VRPG; <ref-law>). Das Bundesgericht verzichtet allerdings bei Beschwerden wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung auf das Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (<ref-ruling> E. 1.1 S. 261 mit Hinweis), sofern dieses Vorbringen genügend begründet wird (<ref-ruling> E. 6 S. 191 f.). Da die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht geltend gemacht hatten, dass die unberechtigte Sistierung das Beschleunigungsverbot verletze und eine Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung bewirke, erscheinen ihre Beschwerden jedenfalls nicht von vornherein als aussichtslos (mit Ausnahme der den Sachentscheid betreffenden Anträge des Beschwerdeführers 1, auf die nicht hätte eingetreten werden können). Unverständlich ist dagegen, dass die Beschwerdeführer trotz der nur wenige Tage nach Beschwerdeerhebung erfolgten Wiederaufnahme des Verfahrens nicht reagiert und ihre Beschwerdeanträge nicht angepasst haben, mit der Folge, dass Vernehmlassungen zu den Beschwerden eingeholt wurden. Der hierdurch entstandene unnötige Aufwand ist von den Beschwerdeführern zu tragen (Art. 66 Abs. 3 und Art. 68 Abs. 4 BGG). Schliesslich ist bei der Kostenfestsetzung noch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer bereits je Fr. 750.-- an Gerichtskosten und Fr. 3'439.80 an Parteientschädigungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zahlen mussten. Bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerden wären diese Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen gewesen. Unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich, die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, die sich dafür nicht an den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens beteiligen muss. Die Beschwerdegegnerin muss die Beschwerdeführer für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens entschädigen, darf aber die Parteientschädigungen vor Verwaltungsgericht behalten.

Demnach verfügt der Instruktionsrichter: 1. Die Verfahren 1C_82/2014 und 1C_84/2014 werden als gegenstandslos abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin C._ AG auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer mit je Fr. 3'439.80 zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Saanen, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichterin, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Juni 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Instruktionsrichter: Merkli Die Gerichtsschreiberin: Gerber

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. X._ (geb. 1964) stammt aus der Türkei. Er heiratete im Jahr 2002 die Schweizer Bürgerin V._ und reiste 2003 in die Schweiz ein. Das Ausländeramt des Kantons St. Gallen erteilte ihm in der Folge eine Aufenthalts- und am 6. Juni 2008 eine Niederlassungsbewilligung. Seit dem 30. September 2008 leben X._ und seine Schweizer Gattin getrennt. Am 8. Dezember 2008 ersuchte X._ um Nachzug seiner Kinder aus erster Ehe, nämlich Y._ (geb. 1992), Z._ (geb. 1994) und W._ (geb. 1996). Sie hielten sich zu jenem Zeitpunkt bei der Grossmutter väterlicherseits in der Türkei auf. Der Kanton St. Gallen wies die Nachzugsgesuche ab, wogegen X._ kein Rechtsmittel erhob. Die Grossmutter väterlicherseits verstarb im September 2009. B. Im Oktober 2009 zog X._ in den Kanton Zürich und stellte am 6. Juli 2010 beim Migrationsamt des Kantons Zürich erneut ein Nachzugsgesuch für seine Kinder. Das Migrationsamt lehnte das Gesuch am 9. Mai 2011 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 19. Januar 2012 ab. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb erfolglos. C. Mit Eingabe vom 12. April 2012 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2012 aufzuheben, dem Nachzugsgesuch sei - eventuell verbunden mit einer Integrationsvereinbarung - stattzugeben. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Das Bundesamt für Migration beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen: 1. 1.1 Die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist mit Blick auf die Ausschlussgründe des <ref-law> zulässig, da der Beschwerdeführer 1 als niederlassungsberechtigter Ausländer einen Bewilligungsanspruch nach Art. 43 AuG (Ausländergesetz; SR 142.20) in vertretbarer Weise geltend macht. Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten. 1.2 In Bezug auf Art. 43 AuG ist unerheblich, dass die Tochter Z._ inzwischen über achtzehn Jahre alt ist, da sie dieses Alter im Zeitpunkt der Einreichung des Nachzugsgesuchs am 6. Juli 2010 noch nicht erreicht hatte (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 - 3.9 S. 499 ff.). Hinsichtlich der bereits bei der Gesuchseinreichung volljährigen Tochter Y._ (Beschwerdeführerin 2) behauptet der Beschwerdeführer 1 zwar das Vorliegen eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses (<ref-ruling> E. 2. S. 13; <ref-ruling> E. 1e S. 261; Urteile 2C_547/2011 vom 28. November 2011 E. 5.2). Da er dieses jedoch nicht begründet, kann auf die Beschwerde mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nicht eingetreten werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 133 II 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 403); auch fehlt für die Beschwerdeführerin 2 eine Vollmacht. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>), Art. 47 Abs. 4 AuG und Art. 12 der Kinderrechtskonvention (Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes; SR 0.107) verletzt, indem sie die Beschwerdeführer 3 und 4 hinsichtlich der Beziehung zu deren Mutter nicht angehört habe. 2.2 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern sowie auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (<ref-ruling> E. 2b S. 56). Indessen räumt <ref-law> - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 1 - keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (<ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.). Auch steht diese Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 2.1 S. 428; Urteil 2C_276/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>). 2.3 Die Vorinstanz hat davon abgesehen, die nachzuziehenden Kinder anzuhören, weil sie dies aufgrund der vorliegenden Akten als entbehrlich erachtete. Dem ist nichts entgegenzuhalten: Der Beschwerdeführer 1 hatte in den vorinstanzlichen Verfahren Gelegenheit, die Situation seiner Kinder in der Türkei umfassend darzulegen. Eingereicht und berücksichtigt wurde auch ein Schreiben der Kindsmutter, wo festgehalten wird, der Kontakt zwischen ihr und den Kindern sei "sehr oberflächlich" und sie lebe nicht mit ihren Kindern zusammen. Welche weiteren relevanten Ausführungen nur in einer Anhörung mit einem Dolmetscher noch hätten ermittelt werden können und müssen, ist nicht ersichtlich, sodass die Vorinstanz von einer solchen absehen durfte, ohne <ref-law> zu verletzen. Weitergehende Rechte ergeben sich auch nicht aus Art. 47 Abs. 4 AuG und dem vom Beschwerdeführer 1 angerufenen Art. 12 der Kinderrechtskonvention (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 368, Urteile 2C_793/2011 vom 22. Februar 2012 E. 2.3; 2C_711/2011 vom 27. März 2012 E. 5.3; 2C_746/2009 vom 16. Juni 2010 E. 4). 3. 3.1 Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Niedergelassenen haben Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Das entsprechende Recht muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden; Kinder über zwölf Jahre sind innerhalb von zwölf Monaten nachzuziehen (Art. 47 Abs. 1 AuG). Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von ausländischen Staatsangehörigen mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung bzw. der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 AuG) oder mit dem Inkrafttreten des Gesetzes (Art. 126 Abs. 3 AuG) zu laufen. 3.2 Die Kinder des Beschwerdeführers 1 waren bei Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug bereits 17 3/4 Jahre (Beschwerdeführerin 3) bzw. gut 15 1/2 Jahre alt (Beschwerdeführer 4). Sie wären - nachdem keine Hinweise auf ein fristgerechtes, jedoch erfolgloses Nachzugsersuchen gestützt auf die Aufenthaltsbewilligung ersichtlich sind (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3.3 S. 397; Urteil 2C 888/2011 E. 2.4) - innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 nachzuziehen gewesen (Art. 47 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 126 Abs. 3 AuG). Der Beschwerdeführer 1 hatte zwar innerhalb dieser Frist nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung um Familiennachzug ersucht; gegen den negativen Entscheid wurde jedoch kein Rechtsmittel ergriffen. Damit kann einem späteren Gesuch nur noch ausnahmsweise, aus wichtigen familiären Gründen, entsprochen werden (vgl. Art. 47 Abs. 4 AuG; Urteil 2C_276/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling>). 4. 4.1 Wichtige familiäre Gründe liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. <ref-law> [SR 142.201]). Entgegen dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung ist dabei nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, welche die Integration der Kinder erleichtern will, indem diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben; dabei ist Art. 47 Abs. 4 erster Satz AuG jeweils dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> nicht verletzt wird (Urteile 2C_765/2011 vom 28. November 2011 E. 2.1; 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.2; 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1). 4.2 Der Beschwerdeführer 1 bringt vor, es bestünden aufgrund der veränderten Betreuungssituation in der Türkei wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG, welche den Nachzug seiner Kinder auch ausserhalb der Fristen rechtfertigen würden. Er macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und falsch gewürdigt; sie sei in unzulässiger Weise davon ausgegangen, die Kindsmutter könne sich um die Kinder kümmern. Dabei habe diese schriftlich das Gegenteil festgehalten, zudem lebe sie in einem anderen Dorf. Auch die Grossmutter mütterlicherseits könne sich nicht um die Beschwerdeführer 3 und 4 kümmern. Insgesamt würden seine Kinder damit seit mehr als 2 Jahren ohne Betreuung leben, und es bestehe nunmehr nur zum Vater eine enge familiäre Beziehung. 4.3 Wenn die kantonalen Behörden nun einen "nachträglichen" Familiennachzug im Rahmen von Art. 47 Abs. 4 AuG abgelehnt haben, ist dies - trotz der Vorbringen der Beschwerdeführer - nicht bundesrechtswidrig: 4.3.1 Die Beschwerdeführer 3 und 4 lebten bis zum Scheidungsurteil im Jahr 2000 bei ihrer Mutter; entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 1 kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass sie mit ihr eine enge Beziehung aufgebaut haben. Nach der Scheidung lebten die Kinder zwar bis zu deren Tod im Jahr 2009 bei der Grossmutter väterlicherseits; es ist jedoch unbestritten, dass während dieser Zeit nach wie vor Kontakte zur Mutter bestanden. Dem Scheidungsurteil aus dem Jahr 2000 kann entnommen werden, dass der Mutter ein übliches Besuchsrecht eingeräumt wurde, was gegen die Behauptung des Beschwerdeführers 1 spricht, seine ehemalige Gattin wollte sich nicht weiter um die Kinder kümmern. Auch das vom Beschwerdeführer 1 bei der Vorinstanz eingereichte Dokument mit einer Vollmachtserteilung, wonach die Kinder mit seiner ehemaligen Gattin reisen und mit ihr oder alleine im Ausland leben dürften, weist darauf hin, dass zwischen dieser und den Kindern eine enge Beziehung besteht. Die Mutter wohnt gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. <ref-law>) im Nachbardorf, von dem aus eine (Mit-)Betreuung der fast bzw. bereits volljährigen Kinder möglich ist. Dem Urteil der Sicherheitsdirektion lässt sich zudem entnehmen, dass die älteste, bereits zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung volljährige Tochter des Beschwerdeführers 1 Betreuungsaufgaben in der Familie wahrnimmt. Auch die Grossmutter mütterlicherseits als eine weitere nahe Verwandte hat Wohnsitz im Dorf, wo sich die Kinder aufhalten. Es ist somit nicht davon auszugehen, der Vater sei die einzige Person, mit welcher die Kinder eine familiäre Bindung und Beziehung leben könnten. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, eine zumindest punktuelle Betreuung der fast volljährigen Kinder sei in ihrem Heimatstaat gegeben. Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zwei mit dem Nachzugsgesuch eingereichte Schreiben der Kindsmutter, wo unter anderem festgehalten wird, sie pflege eine nur "oberflächliche Beziehung" zu den Kindern, im Rahmen ihrer freien Beweiswürdigung als zweckgerichtet und unglaubwürdig erachtet hat, ist weder offensichtlich unrichtig noch willkürlich. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 1 ist im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs nach Art. 47 Abs. 4 AuG nicht allein sein - verständlicher - Wunsch zu berücksichtigen, mit den Beschwerdeführern 3 und 4 in der Schweiz leben zu können, sondern es sind auch die Betreuungsverhältnisse im Heimatstaat zu beachten (vgl. oben E. 4.1). Sein Vorbringen, er habe nach dem Ableben seiner Mutter mit der Einreichung eines neuerlichen Nachzugsgesuchs zuwarten müssen, weil er sich u.a. mit dem Aufbau seines Restaurationsbetriebs beschäftigen musste, überzeugt ebenso wenig, wie seine Darlegung, die Ablehnung seines - unangefochten gebliebenen - ersten Ersuchens sei gestützt auf eine überholte Rechtsprechung erfolgt, was im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei. Entgegen seiner Ansicht besteht auch keine dem Urteil des EGMR i.S. Tuquabo-Tekle und andere gegen Niederlande vom 1. Dezember 2005 (Nr. 60665/00) vergleichbare Situation; dort war einer verwitweten Mutter, welche so bald wie möglich nach ihrer Flucht aus Eritrea versucht hatte, ihr Kind zu sich zu holen, der Familiennachzug verweigert worden. 4.3.2 Die Beschwerdeführer 3 und 4 besuchen zurzeit das Gymnasium in der Türkei und haben ihre Sozialisierung ebenso wie ihre bisherige Ausbildung in der Türkei durchlaufen. Sie sprechen keine hiesige Landessprache und waren noch nie in der Schweiz, weshalb ihnen die Eingliederung ins Berufsleben und in die lokalen Verhältnisse schwerfallen würde. Auch dürfte es kaum in ihrem Interesse liegen, ihre Ausbildung, die ihnen ein Studium in der Türkei ermöglicht, kurz vor dessen Abschluss abzubrechen. Zwar ist die Grossmutter väterlicherseits, welche die Kinder lange betreut hatte, im Jahr 2009 verstorben, doch waren die Beschwerdeführer 3 und 4 zu diesem Zeitpunkt bereits in einem Alter, das es ihnen erlaubte, mit der finanziellen Hilfe des Beschwerdeführers 1 von der Schweiz aus, allenfalls unter punktueller Betreuung durch die in der Heimat lebende Mutter und die erwachsene Schwester oder durch Dritte, für sich selbst zu sorgen (vgl. die Urteile 2C_780/2012 vom 3. September 2012 E. 2.3.2; 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 3.2; 2C_506/2012 vom 12. Juni 2012 E. 2). Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Interessenabwägung weder Art. 8 EMRK, <ref-law>, Art. 43 i.V.m. Art. 47 Abs. 4 AuG noch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt. 5. 5.1 Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Entscheid verletzt weder nationales noch internationales Recht. Damit erübrigt sich die Behandlung der Eventualanträge. 5.2 Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftung zu tragen (vgl. <ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Oktober 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '9f5d4810-102f-4f27-aea1-3f5e4b634ccd', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '9f5d4810-102f-4f27-aea1-3f5e4b634ccd', '9f5d4810-102f-4f27-aea1-3f5e4b634ccd']

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fr

Faits: A. K._, né en 1962, a travaillé en qualité d'aide-maçon au service d'une entreprise de construction et était, à ce titre, assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 10 juin 2008, il s'est tordu la cheville gauche dans une anfractuosité naturelle du terrain, le long d'un chantier. Les examens médicaux et radiologiques ont permis de diagnostiquer une déchirure partielle du ligament péronéo-astragalien, une ténosynovite et des discrètes anomalies de signal compatibles avec une maladie de Sudeck (algodystrophie ou algoneurodystrophie) débutante. L'assuré a été incapable de travailler dès le 11 juin 2008 et la CNA a pris en charge le cas. L'intéressé a séjourné à la Clinique X._ du 27 octobre au 24 novembre 2009 et a été examiné par le docteur L._, spécialiste en chirurgie et médecin d'arrondissement de la CNA. Dans un rapport du 1er mars 2010, ce médecin a indiqué que l'absence de signes cliniques et radiologiques spécifiques permettait d'écarter le soupçon de maladie de Sudeck et il a confirmé le point de vue des médecins de la Clinique X._, selon lequel la reprise du travail à plein temps dans une activité adaptée était exigible. Par décision du 3 février 2011, confirmée sur opposition le 22 mars suivant, la CNA a alloué à l'assuré, à partir du 1er février 2011, une rente d'invalidité fondée sur un taux de 20 % et a nié son droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 20 janvier 2012. C. K._ forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à l'octroi d'une "rente entière" d'invalidité et d'une juste indemnité pour atteinte à l'intégrité. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle complète l'instruction, notamment par la mise en oeuvre d'une expertise médicale, le tout sous suite de frais et dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, tandis que la juridiction cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à présenter des déterminations.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable. 2. Le litige porte sur le taux de la rente d'invalidité de l'assurance-accidents allouée au recourant depuis le 1er février 2011, ainsi que sur son droit éventuel à une indemnité pour atteinte à l'intégrité. La procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (<ref-law>). 3. Par un premier moyen de nature formelle, le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu par la juridiction cantonale, à laquelle il reproche d'avoir rejeté sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une expertise médicale, bien que les avis médicaux versés au dossier soient contradictoires. 3.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 370). Le droit d'être entendu ne s'oppose cependant pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui permettent de se forger une conviction et que, procédant d'une façon non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient plus l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148). 3.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a considéré l'ensemble des avis médicaux versés au dossier et exposé de manière circonstanciée les motifs pour lesquels elle a privilégié les conclusions du docteur L._. Ce faisant, elle a considéré qu'un complément d'instruction n'était pas susceptible de modifier son opinion et elle a procédé à une appréciation anticipée des preuves sans violer le droit d'être entendu de l'intéressé. 4. 4.1 Sur le fond, le recourant se plaint d'une constatation inexacte des faits pertinents (<ref-law>). Il reproche à la juridiction cantonale de s'être fondée sur l'appréciation du docteur L._ pour retenir que sa capacité de travail est entière dans une activité adaptée, à savoir une activité exercée essentiellement en position assise, avec alternance des positions et n'exigeant pas le port de charges de plus de 5 à 10 kg. Selon le recourant, le docteur L._ n'a pas examiné ce qu'il en était vraiment de ses problèmes à la cheville. En particulier, son appréciation ne tient pas compte des pathologies qui ressortent des IRM effectuées en 2008, c'est-à-dire l'existence d'un conflit postérieur au niveau de la cheville et d'un syndrome du carrefour postérieur. Dans la mesure où elles ne prennent pas en considération ces pathologies qui peuvent expliquer ses douleurs, le recourant soutient que les conclusions du médecin prénommé n'ont pas de valeur probante. 4.2 En l'espèce, on ne voit pas précisément sur quelle IRM le recourant se fonde pour étayer son point de vue selon lequel il souffre de différentes pathologies dont le docteur L._ n'aurait pas tenu compte. Il ressort bien plutôt des rapports d'IRM versés au dossier (rapports des docteurs C._ [des 25 août et 4 décembre 2008] et H._ [du 4 novembre 2009]), que le diagnostic d'algoneurodystrophie, évoqué à l'origine, a pu être finalement écarté. Les allégations du recourant ne sont dès lors pas de nature à mettre en cause les constatations objectives et le diagnostic du docteur L._, à savoir un status après entorse simple de la cheville gauche avec probable déchirure partielle du ligament péronéo-astragalien antérieur et postérieur. Quant aux avis médicaux invoqués par le recourant (docteur B._ [rapport du 11 août 2010], docteur T._ [rapport du 5 août 2011], docteur M._ [rapport du 12 août 2011], doctoresse O._ [rapport du 31 octobre 2011] et docteur A._ [rapport du 7 novembre 2011]), ils ne mentionnent aucun élément objectif justifiant de s'écarter de l'appréciation du docteur L._, selon laquelle la capacité de travail de l'assuré est entière dans une activité exercée essentiellement en position assise, avec alternance des positions et n'exigeant pas le port de charges de plus de 5 à 10 kg. Il est dès lors superflu d'ordonner une expertise médicale, comme le demande le recourant. Par ailleurs, celui-ci ne conteste pas les bases économiques qui ont servi à fixer le taux de la rente d'invalidité, lequel doit être confirmé. 5. A l'appui de sa conclusion tendant à l'octroi d'une "juste" indemnité pour atteinte à l'intégrité, le recourant se contente d'alléguer qu'il subit, à cause de l'accident, une atteinte importante et durable à son intégrité physique. Ce faisant, il n'expose pas en quoi les suites de l'accident devraient conduire à l'octroi d'une telle indemnité ni ne précise quel taux d'atteinte à l'intégrité devrait lui être reconnu. Sur ce point, le recours ne répond donc pas aux exigences de motivation posées à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF et cette conclusion n'est pas recevable. 6. Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 14 mars 2013 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Leuzinger Le Greffier: Beauverd

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680']

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fdddf681-4c15-4bb2-80dd-953d9c0d4e65

de

Erwägungen: 1. X._ befindet sich im Strafvollzug in Österreich. Gestützt auf das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen stellte X._ das Gesuch um Überstellung in die Schweiz zur Verbüssung der Reststrafe. Das Amt für Justizvollzug ersuchte in der Folge die Anklagekammer des Kantons St. Gallen, die Urteile des Landesgerichts Feldkirch vom 8. April und 31. August 2010 formell vollstreckbar zu erklären und die Dauer der von X._ in der Schweiz noch zu verbüssenden Reststrafe zu bestimmen. 2. Am 4. Februar 2011 ersuchte X._ um amtliche Verteidigung im Verfahren betreffend die Vollstreckbarerklärung. Der Präsident der Anklagekammer des Kantons St. Gallen wies das Gesuch mit Entscheid vom 11. Februar 2011 ab. Zur Begründung führte er zusammenfassend aus, dass es sich vorliegend nicht um einen Fall der notwendigen Verteidigung handle. Im Verfahren betreffend die Vollstreckbarerklärung würden sich einzig formelle Fragen stellen, die weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bieten würden. Eine Verteidigung zur Wahrung der Interessen sei daher nicht geboten. 3. X._ führt gegen den Entscheid des Präsidenten der Anklagekammer mit Eingabe vom 15. Februar 2011 Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 4. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung der Anklagekammer, die zur Abweisung des Gesuchs um amtliche Verteidigung führte, nicht auseinander und vermag nicht darzulegen, inwiefern die Anklagekammer dabei Recht im Sinne von <ref-law> verletzt haben sollte. Da die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Ausführungen keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheids darstellen, ist mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 5. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, Präsident, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Februar 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Fonjallaz Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fdde376b-52d9-43c7-b519-c62fea09546b

fr

Faits: Faits: A. D._ est affiliée à la Caisse cantonale vaudoise de compensation en qualité de personne sans activité lucrative. Dans une décision du 30 mars 2005, la caisse a fixé à 776 fr. 45 le solde des cotisations personnelles dues par D._ en ce qui concerne la période du 1er janvier 2003 au 31 mars 2005. Dans une autre décision rendue le même jour, elle a fixé à 207 fr. 05 les cotisations trimestrielles à verser dès le 1er avril 2005. Le 2 avril 2005, D._ a déclaré qu'elle était dans l'impossibilité de payer les sommes réclamées. Elle demandait à ne plus être affiliée à la caisse. Par décision sur opposition du 29 juillet 2005, la caisse a avisé D._ qu'en sa qualité de personne sans activité lucrative, son affiliation était obligatoire. Elle lui réclamait le montant de 983 fr. 50 (776 fr. 45 + 207 fr. 05). Elle l'informait qu'en cas d'importantes difficultés financières, elle avait la possibilité de lui soumettre une proposition concrète et précise de paiement par acomptes de sa dette de cotisations. Par décision sur opposition du 29 juillet 2005, la caisse a avisé D._ qu'en sa qualité de personne sans activité lucrative, son affiliation était obligatoire. Elle lui réclamait le montant de 983 fr. 50 (776 fr. 45 + 207 fr. 05). Elle l'informait qu'en cas d'importantes difficultés financières, elle avait la possibilité de lui soumettre une proposition concrète et précise de paiement par acomptes de sa dette de cotisations. B. Par jugement du 22 juin 2006, notifié à D._ le 23 août 2006, la Présidente du Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par D._ contre cette décision. B. Par jugement du 22 juin 2006, notifié à D._ le 23 août 2006, la Présidente du Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par D._ contre cette décision. C. Dans une lettre du 23 août 2006, D._ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Elle déclare qu'elle ne peut payer que 100 fr. par mois. Le 24 août 2006, le Tribunal fédéral des assurances a attiré l'attention de D._ sur le fait que son recours ne semblait pas remplir les exigences requises en ce qui concerne les motifs invoqués ainsi que les conclusions et qu'il était possible d'y remédier dans le délai de recours. Par lettre du 25 août 2006, D._ conteste la décision prise. Elle affirme que son fils S._ était en formation en attendant de commencer son apprentissage et qu'elle a envoyé les documents (...) quand il a commencé et quand il a fini.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Selon l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit administratif doit indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant. Cette exigence a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige. La jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent implicitement du mémoire de recours; il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde d'autre part. Il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais elle doit se rapporter au litige en question. Le simple renvoi à des écritures antérieures ou à l'acte attaqué ne suffit pas. S'il manque soit des conclusions soit des motifs, même implicites, le recours de droit administratif est irrecevable d'entrée de cause, sans que le recourant ait la faculté de remédier à cette irrégularité (<ref-ruling> consid. 1a et les références; cf. <ref-ruling> consid. 1.3, 475 consid. 1.3, 130 I 320 consid. 1.3.1). 1. Selon l'art. 108 al. 2 OJ, le recours de droit administratif doit indiquer notamment les conclusions et les motifs du recourant. Cette exigence a pour but de fixer le juge sur la nature et l'objet du litige. La jurisprudence admet que les conclusions et les motifs résultent implicitement du mémoire de recours; il faut cependant pouvoir déduire de ce dernier, considéré dans son ensemble, à tout le moins ce que le recourant demande d'une part, et quels sont les faits sur lesquels il se fonde d'autre part. Il n'est pas nécessaire que la motivation soit pertinente, mais elle doit se rapporter au litige en question. Le simple renvoi à des écritures antérieures ou à l'acte attaqué ne suffit pas. S'il manque soit des conclusions soit des motifs, même implicites, le recours de droit administratif est irrecevable d'entrée de cause, sans que le recourant ait la faculté de remédier à cette irrégularité (<ref-ruling> consid. 1a et les références; cf. <ref-ruling> consid. 1.3, 475 consid. 1.3, 130 I 320 consid. 1.3.1). 2. 2.1 La jurisprudence a relevé, à propos de l'art. 108 al. 2 OJ, qu'il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits («sachbezogen») sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif. En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (<ref-ruling> consid. 1.3.1 et les références). 2.2 Les écritures de la recourante des 23 et 25 août 2006 ne pemettent pas de discerner sur quel état de fait elle se fonde. Ses affirmations sur la nécessité d'apporter une aide financière à son mari et sur les documents qu'elle a envoyés en ce qui concerne son fils en formation ne suffisent pas pour rendre le moyen recevable au regard de l'art. 108 OJ, faute d'indication des faits pertinents en ce qui concerne le montant des cotisations réclamées pendant la période du 1er janvier 2003 au 30 juin 2005. Sa proposition de verser 100 fr. par mois concerne le plan de paiement par acomptes accordé par la caisse (cf. la communication du 25 août 2005), lequel n'est pas l'objet de la décision sur opposition du 29 juillet 2005 et échappe ainsi au pouvoir d'examen de la Cour de céans. Les actes de recours ne contiennent donc pas de motivation topique, dès lors qu'ils n'indiquent pas, même implicitement, quels faits auraient été retenus de manière erronée par l'instance précédente. Il s'ensuit que le présent recours est irrecevable, sous l'angle de l'art. 108 al. 2 OJ, faute d'indication des faits pertinents (<ref-ruling> consid. 1.3.2).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 décembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier:

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nan

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fdded32e-d18f-4668-9fd7-355c730ce846

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Faits: A. S._, né en 1973, exerçait la profession de pizzaïolo au sein du restaurant dont il était le propriétaire. Il a développé au fil des années une allergie à la farine qui l'a rendu inapte à exercer son métier. Le 20 janvier 2006, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à un reclassement dans une nouvelle profession. Par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007 et 9 octobre 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) a accepté de prendre en charge une formation intensive en anglais (du 1er novembre 2006 au 31 août 2007) et un reclassement en tant qu'employé de commerce (du 3 septembre 2007 au 31 juillet 2010). Au cours de cette période, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité. Après l'obtention du certificat fédéral de capacité (CFC) d'employé de commerce, l'assuré a souhaité compléter sa formation par un brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Afin de lui permettre d'atteindre un revenu comparable à celui qu'il obtenait dans son activité antérieure, l'office AI lui a accordé, par communication du 29 septembre 2010, la prolongation du reclassement professionnel pour la première année de cette formation, soit du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011, renouvelable en fonction de la réussite de l'année et pour autant que l'assuré trouve dans l'intervalle un emploi dans le domaine commercial. L'office AI a également poursuivi le versement d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité. Interpellé par son nouveau conseiller en réadaptation qui avait repris la gestion de son dossier le 25 mai 2011, l'assuré a indiqué le 7 juillet 2011 que ses recherches d'emploi étaient demeurées jusqu'à ce jour infructueuses. Après avoir soumis le cas à son juriste, l'office AI a fait parvenir à l'assuré un projet de décision du 14 septembre 2011, aux termes duquel il l'informait de son intention de mettre un terme avec effet au 31 juillet 2011 à la mesure de reclassement et au versement des indemnités journalières, motif pris que la condition - posée à la poursuite de la prise en charge de la formation - de l'obtention d'un emploi au cours de la première année de formation n'avait pas été remplie. Bien que l'intéressé ait annoncé à l'office AI avoir trouvé un emploi d'aide-comptable à 50 % dès le 10 octobre 2011, l'office AI a, par décision du 25 octobre 2011, maintenu sa position, l'obtention d'un travail étant survenue trop tardivement. B. Par jugement du 13 décembre 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a annulé la décision du 25 octobre 2011 et renvoyé le dossier à l'office AI pour nouvelle décision " afin qu'il octroie la prolongation du reclassement professionnel en en déterminant les conditions et qu'il fixe le montant de l'indemnité journalière [...] ". C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande en substance l'annulation. S._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. Bien que le dispositif de l'acte entrepris renvoie la cause à l'office recourant, il ne s'agit pas d'une décision incidente au sens de l'<ref-law>, dès lors que la juridiction cantonale a statué définitivement sur les points contestés, le renvoi de la cause ne visant qu'à contraindre l'administration à mettre en oeuvre le jugement cantonal. Le recours est par conséquent recevable, puisqu'il est dirigé contre un jugement final (<ref-law>; arrêt 9C_684/2007 du 27 septembre 2007 consid. 1.1, in SVR 2008 IV n° 39 p. 131). 2. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 3. 3.1. La juridiction cantonale a jugé qu'il n'y avait pas lieu de suivre le raisonnement de l'office AI ayant conduit à la mise à terme de la mesure de reclassement professionnel. Examinant les conditions posées par l'office AI à la prise en charge de la mesure, elle a constaté en premier lieu que la condition de la réussite de la première année de formation était remplie. S'agissant ensuite de la seconde condition, soit la prise d'un emploi au cours de la première année de formation, il ne semblait pas ressortir que cette condition avait un caractère impératif. Il résultait des pièces du dossier que la prise d'emploi avait été avant tout exigée dans l'optique que l'assuré puisse satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux. Or, il avait été établi au cours de la procédure que l'exigence de trois années d'expérience dans la branche était remplie au vu du parcours de l'assuré. Dans ces conditions, l'office AI ne pouvait mettre un terme au reclassement professionnel octroyé, au motif que le recourant n'avait pas obtenu un emploi dans le délai requis et qu'il ne satisfaisait ainsi pas aux conditions d'admission aux examens du brevet fédéral. Dans la mesure où des indemnités journalières avaient été versées à l'assuré durant le reclassement professionnel dont il avait bénéficié ainsi que durant les prolongations successives accordées et que son incapacité de travail demeurait totale dans son activité habituelle, celui-ci avait droit à la poursuite du versement des indemnités journalières, l'emploi obtenu à mi-temps en qualité d'aide-comptable dès le 10 octobre 2011 justifiant tout au plus une réduction de ces dernières en application de l'<ref-law>. 3.2. L'office recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral, en retenant qu'il n'était pas légitimé à refuser de prolonger les mesures de réadaptation accordées à l'intimé. Il lui fait plus particulièrement grief de s'être écartée du texte clair de la communication du 29 septembre 2010 faisant état de l'obligation pour l'intimé de trouver un emploi avant le 31 juillet 2011 pour en déduire que la réelle condition qu'il avait posée pour pouvoir prétendre à la prolongation de la mesure était de pouvoir être admis aux examens finaux. Par ailleurs, l'intimé ne remplissait pas les conditions pour avoir droit à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité, que cela soit sous l'angle de l'<ref-law> ou de l'<ref-law>. En fait, le présent litige posait la question de savoir s'il incombait à l'assurance-invalidité ou à l'assurance-chômage de prendre en charge le droit aux indemnités journalières d'un assuré capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée à son état de santé pendant qu'il suit une formation qui ne l'empêcherait pas de mettre à profit cette pleine capacité de travail. Dans la mesure où l'intimé avait obtenu un CFC en juin 2009 à la suite duquel il avait débuté une formation compatible avec l'exercice d'une activité lucrative à plein temps, il lui incombait de s'annoncer auprès de l'assurance-chômage. 4. La question litigieuse porte en l'espèce sur la question de savoir si l'office recourant était en droit de mettre un terme à ses prestations (reclassement et indemnités journalières). 5. 5.1. Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à des prestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées de la personne assurée doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 208 et la référence). 5.2. Selon l'<ref-law>, la personne assurée a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée. 5.3. Est réputé invalide au sens de l'<ref-law> celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 489 et les références). 5.4. Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à la personne assurée une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'intéressé n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas. En particulier, il ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 489 et les références). 5.5. Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, dès lors qu'elles présupposent un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules entrent en ligne de compte, en vue de l'acquisition d'une formation professionnelle, celles qui peuvent s'articuler sur ce minimum de connaissance. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. La personne qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (<ref-ruling> consid. 2a p. 110). Une mesure de reclassement ne saurait être interrompue de façon prématurée, aussi longtemps que le but de réadaptation visé peut, dans les limites de la proportionnalité, encore être atteint (arrêt I 34/95 du 21 juillet 1995 consid. 3c). 5.6. La personne assurée qui s'est vu allouer par l'assurance-invalidité une mesure de reclassement a droit, selon les circonstances, à des mesures supplémentaires de reclassement. Tel est le cas lorsque la formation prise en charge n'est pas de nature à procurer à la personne assurée un revenu satisfaisant et qu'elle doit recourir à des mesures supplémentaires pour obtenir un gain comparable à celui qu'elle obtenait dans son activité antérieure avant la survenance de l'invalidité. Dans ce contexte, le droit à ces mesures ne dépend pas du fait que le seuil minimal requis pour fonder le droit au reclassement soit atteint (arrêt I 131/98 du 23 décembre 1998 consid. 3b, in VSI 2000 p. 29). 6. 6.1. En l'occurrence, l'office recourant a, par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007, 9 octobre 2009 et 29 septembre 2010, alloué à l'intimé une mesure de reclassement consistant d'abord en une formation intensive en anglais, puis en une formation en vue de l'obtention d'un certificat fédéral de capacité d'employé de commerce, et enfin en une formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Il avait alors considéré, implicitement du moins, que ces mesures étaient appropriées et nécessaires pour lui permettre de recouvrer sa capacité de gain antérieure. Eu égard à l'objet du litige, la présente procédure n'est pas le lieu pour examiner le bien-fondé de l'octroi de ces mesures, ce d'autant que l'office recourant ne prétend nullement qu'il aurait été induit en erreur par des indications erronées ou incomplètes de l'intimé. Dans la mesure où l'office recourant a considéré que l'intimé pouvait prétendre, dans son principe, à une mesure de reclassement en raison de son invalidité, il était tenu de lui octroyer la formation complète et appropriée qui était nécessaire dans son cas. Le fait que l'octroi de cette mesure puisse apparaître, après un examen plus attentif de la situation, n'être pas justifié ou n'avoir pas été consenti en pleine conformité avec le droit fédéral importe désormais peu. Pour des motifs liés au respect du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 261), l'intimé ne saurait subir les conséquences dommageables d'un comportement principalement imputable à l'office recourant. Dans la mesure où le reclassement n'avait pas - encore - atteint le but de réadaptation initialement visé, il appartenait à l'office recourant de prendre les mesures nécessaires pour y parvenir, notamment en prolongeant la formation complémentaire allouée. Compte tenu des obligations qui lui incombent, l'office recourant n'était pas en droit de mettre prématurément et unilatéralement un terme aux prestations qu'il avait allouées, sans examiner au préalable si le but de réadaptation avait effectivement été atteint (cf. arrêt 9C_576/2010 du 26 avril 2011 consid. 4.2, in SVR 2011 AI n° 74 p. 224). 6.2. Cela précisé, il n'en demeure pas moins que toute personne assurée est soumise à l'obligation de collaborer à la mise en oeuvre des mesures qui lui sont allouées, au risque sinon de voir les prestations être réduites ou refusées temporairement ou définitivement (<ref-law> et 7 al. 2 LAI en corrélation avec l'<ref-law>). L'office recourant ne saurait toutefois se prévaloir en l'espèce de ce que l'intimé n'aurait pas respecté les conditions qui avaient été posées à la poursuite du reclassement. Comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, les indications figurant dans la communication du 29 septembre 2010 étaient sujettes à interprétation. En considérant, sur la base de l'ensemble des éléments figurant au dossier, que la prise d'un emploi semblait avant tout exigée dans le but de satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux de la formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des faits. Du moins, l'office recourant ne cherche pas à démontrer le caractère manifestement inexact de cette constatation. On ne voit d'ailleurs pas - et l'office recourant ne l'explique pas - en quoi il était impérieux que l'intimé retrouve un emploi au cours de la première année de sa formation complémentaire. Cette exigence ne pouvait en tout cas pas résulter de la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de l'assurance-invalidité, puisque, comme le soutient l'office recourant à l'appui de son recours (cf. infra consid. 7), l'intimé ne pouvait prétendre à l'octroi d'indemnités journalières pour la période de prolongation du reclassement professionnel. 6.3. Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que l'office recourant ne disposait d'aucun motif pertinent justifiant de mettre un terme à la mesure de reclassement complémentaire qu'il avait allouée par communication du 29 septembre 2010. 7. 7.1. Aux termes de l'<ref-law>, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant l'exécution des mesures de réadaptation prévues à l'<ref-law>, si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins. Le droit aux indemnités journalières suppose - également en cas d'incapacité de travail d'au moins 50 % - que les mesures de réadaptation soient appliquées pendant au moins trois jours consécutifs (<ref-ruling> consid. 2c p. 17). L'indemnité journalière de l'assurance-invalidité est une prestation accessoire à certaines mesures de réadaptation; elle ne peut être versée que si et tant que des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité sont exécutées (<ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 1a p. 140 et les références). Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. En effet, l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003) charge le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, pour la durée de l'instruction du cas, pour le temps précédant la réadaptation, pour le placement à l'essai et lors d'une interruption des mesures de réadaptation pour cause de maladie, d'accident ou de maternité. Ainsi, l'assuré qui se soumet à une mesure de réadaptation durant trois jours isolés au moins au cours d'un mois a droit, en vertu de l'<ref-law>, à une indemnité journalière: (a) pour chaque jour de réadaptation durant lequel il est toute la journée empêché d'exercer une activité lucrative par la mesure de réadaptation; (b) pour chaque jour de réadaptation et pour les jours se situant dans l'intervalle s'il présente, dans son activité professionnelle habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins. 7.2. Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, l'intimé ne remplit pas les conditions pour se voir allouer des indemnités journalières de l'assurance-invalidité durant la période nécessaire à l'accomplissement de sa formation complémentaire. La formation suivie par l'intimé dans le but d'obtenir le brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité a lieu sur trois ans, par l'intermédiaire de cours donnés en soirée, généralement une à deux fois par semaine et parfois le samedi matin. Dans ces conditions, l'octroi des indemnités journalières n'est possible ni en vertu de l'<ref-law>, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs en raison de la mesure de reclassement litigieuse, ni en vertu de l'<ref-law>, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours entiers au cours d'un mois en raison de la mesure de reclassement litigieuse (cf. <ref-ruling>). Il convient plus généralement de constater que le législateur, que ce soit dans la loi elle-même ou dans le cadre de la délégation de compétence législative de l'<ref-law>, n'a pas prévu l'octroi d'indemnités journalières dans les situations où la mesure de reclassement est allouée sous la forme de cours effectués en dehors des heures de travail. 8. 8.1. Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que si l'assuré peut prétendre à la poursuite de la prise en charge de ses frais de formation, il ne saurait se voir allouer des indemnités journalières durant la période nécessaire à cette formation. 8.2. Vu l'issue du litige, l'office recourant obtient partiellement gain de cause. Il se justifie de répartir les frais judiciaires à raison de la moitié à la charge de l'office recourant et de la moitié à la charge de l'intimé (<ref-law>). L'office recourant versera à l'intimé des dépens réduits dans la même proportion (<ref-law>). 8.3. L'intimé a produit une note d'honoraires détaillée pour un montant de 3'868 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée). Ce montant apparaît toutefois excessif compte tenu de la nature du litige, de sorte qu'il convient d'allouer à l'intimé un montant forfaitaire moins élevé (<ref-law>; voir également le règlement sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral du 31 mars 2006 [RS 173.110.210.3]).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 13 décembre 2012 est réformé au sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis pour 250 fr. à la charge du recourant et pour 250 fr. à la charge de l'intimé. 3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 1'400 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, pour nouvelle décision sur les frais et les dépens de la procédure antérieure. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 3 juillet 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Piguet

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nan

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de

Erwägungen: 1. X._ wurde vom Kantonalen Steueramt St. Gallen zu den Staats- und Gemeindesteuern sowie zur direkten Bundessteuer 2009 nach Ermessen veranlagt. Auf die gegen diese Ermessensveranlagungen erhobenen Einsprachen trat das Kantonale Steueramt am 25. März 2011 nicht ein. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies die gegen diese Einspracheentscheide erhobenen Rechtsmittel (Rekurs betreffend Staats- und Gemeindesteuern, Beschwerde betreffend direkte Bundessteuer) mit Entscheiden vom 8. Dezember 2011 ab; ebenso wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die dagegen erhobenen Beschwerden mit zwei Urteilen vom 23. August 2012 ab, soweit darauf einzutreten war. Mit einer Eingabe vom 17. Oktober 2012 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen die beiden verwaltungsgerichtlichen Urteile. Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde gegen einen Entscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Fristen, die durch eine Mitteilung ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (<ref-law>). Ist der letzte Tag ein Samstag, ein Sonntag oder ein vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endet die Frist am nächstfolgenden Werktag (<ref-law>). Die Beschwerdefrist ist eingehalten, wenn die Beschwerdeschrift spätestens am letzten Tag beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat die zwei Urteile des Verwaltungsgerichts unbestrittenermassen am 14. September 2012 entgegengenommen; die Beschwerdefrist endete mithin am Montag, 15. Oktober 2012. Die Beschwerdeschrift datiert vom 17. Oktober 2012 und wurde an diesem Tag zu Handen des Bundesgerichts bei der Schweizerischen Post aufgegeben. Die Beschwerdefrist ist nicht eingehalten worden, was grundsätzlich zum Nichteintreten auf die Beschwerde führt. 2.2 Der Beschwerdeführer ersucht indessen um Wiederherstellung der Frist. Gemäss <ref-law> wird die Frist wiederhergestellt, wenn die Partei bzw. ihr Vertreter unverschuldeterweise abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln, sofern die Partei unter Angabe des Grundes (für die Verspätung) innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Fristwiederherstellung ist nur zu gewähren, wenn die darum ersuchende Partei klarerweise kein Verschulden an der Säumnis trifft und sie auch bei gewissenhaftem Vorgehen nicht rechtzeitig hätte handeln können; es gilt ein strenger Massstab (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; je zum mit <ref-law> im Wesentlichen übereinstimmenden Art. 35 Abs. 1 des bis Ende 2006 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; zu <ref-law> selber etwa Urteile 1C_294/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 3 und 2C_458/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Doktrin). Begründet wird die Fristversäumnis vorliegend damit, dass der Beschwerdeführer irrtümlich die auf dem Umschlag vermerkte Frist 18. September 2012 für verbindlich gehalten haben will; erst sein Rechtsberater habe ihn am 17. September 2012 (sic) darauf hingewiesen, wie die Fristberechnung zu erfolgen habe; mit der Beschwerdeeinreichung vom 17. Oktober 2012 sei damit die Frist gewahrt. Die Säumnis ist nach dieser Darstellung auf einen blossen - leicht auszuräumenden und letztlich nur schwer nachvollziehbaren - Irrtum zurückzuführen. Es fehlt an einem valablen Fristwiederherstellungsgrund. Unbehelflich ist der (sinngemässe) Hinweis des Beschwerdeführers auf die Zustellfiktion gemäss <ref-law>, ist doch vorliegend die Zustellung innert der Abholungsfrist zu einem klar bestimmten Zeitpunkt erfolgt. Das offensichtlich unbegründete Fristwiederherstellungsgesuch ist abzuweisen, sodass auf die verspätete Beschwerde nicht eingetreten werden kann. 2.3 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Fristwiederherstellungsgesuch wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Oktober 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1969 geborene M._, gelernte Kosmetikerin und Mutter eines 1996 geborenen Kindes, meldete sich am 29. April 2002 unter Hinweis auf seit längerem bestehende psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte u.a. einen Bericht des Dr. med. Y._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 2. September 2002 ein, veranlasste eine Abklärung im Haushalt (Bericht vom 3. Februar 2003) und zog eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 8. April 2003 bei. Gestützt darauf lehnte sie unter Annahme einer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zu 40 % ausgeübten ausserhäuslichen Beschäftigung, einer Erwerbseinbusse von 25 % sowie einer Leistungsverminderung im Haushalt von 10 % den Rentenanspruch auf der Basis einer gewichteten Gesamtinvalidität von 16 % (0,4 x 25 % + 0,6 x 10 %) ab (Verfügung vom 23. April 2003). Daran wurde auf Einsprache der Versicherten sowie des diese sozialhilferechtlich unterstützenden und im Verfahren vertretenden Sozialamtes X._ hin - nach Kenntnisnahme eines weiteren Berichts des Dr. med. Y._ vom 18. Juni 2003 - mit Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2003 festgehalten. A. Die 1969 geborene M._, gelernte Kosmetikerin und Mutter eines 1996 geborenen Kindes, meldete sich am 29. April 2002 unter Hinweis auf seit längerem bestehende psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte u.a. einen Bericht des Dr. med. Y._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 2. September 2002 ein, veranlasste eine Abklärung im Haushalt (Bericht vom 3. Februar 2003) und zog eine Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 8. April 2003 bei. Gestützt darauf lehnte sie unter Annahme einer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zu 40 % ausgeübten ausserhäuslichen Beschäftigung, einer Erwerbseinbusse von 25 % sowie einer Leistungsverminderung im Haushalt von 10 % den Rentenanspruch auf der Basis einer gewichteten Gesamtinvalidität von 16 % (0,4 x 25 % + 0,6 x 10 %) ab (Verfügung vom 23. April 2003). Daran wurde auf Einsprache der Versicherten sowie des diese sozialhilferechtlich unterstützenden und im Verfahren vertretenden Sozialamtes X._ hin - nach Kenntnisnahme eines weiteren Berichts des Dr. med. Y._ vom 18. Juni 2003 - mit Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2003 festgehalten. B. Die hiegegen durch M._ und das Sozialamt erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen sowie zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 15. Juni 2004). B. Die hiegegen durch M._ und das Sozialamt erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen sowie zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 15. Juni 2004). C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Invaliditätsgrad der Versicherten im erwerblichen Bereich nicht, wie vom kantonalen Gericht angenommen, 28 % sondern 10 % betrage und dass - im Rahmen der dem Grundsatze nach nicht bestrittenen vorinstanzlichen Rückweisung der Sache zur weiteren medizinischen Abklärung in Bezug auf die Beeinträchtigung im Haushalt - bei der Einschätzung der verbliebenen Leistungsfähigkeit in den haushaltlichen Verrichtungen die Belastung durch die Erwerbstätigkeit nicht zu berücksichtigen sei. Während M._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) und das Sozialamt sich einer ausdrücklichen Stellungnahme enthalten, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin die formellen Prozessvoraussetzungen, insbesondere die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf ein Rechtsmittel (Beschwerde oder Klage) eingetreten ist, von Amtes wegen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis; SVR 1998 ALV Nr. 12 S. 37 Erw. 2). 1.2 Die vorinstanzliche Beschwerdelegitimation des Sozialamtes X._ wurde im kantonalen Entscheid vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdegegnerin 1 schon seit geraumer Zeit durch dieses finanziell unterstützt wird und daher ein schutzwürdiges Interesse der Behörde an der Zusprechung einer Rente an die Versicherte besteht, zu Recht bejaht und auf dessen Rechtsmittel eingetreten (vgl. auch den ähnlich gelagerten, ebenfalls das Sozialamt X._ betreffenden Sachverhalt, auf welchem das Urteil I. vom 26. November 2004, P 37/04, [Erw. 1 mit Hinweisen] basiert). 1.2 Die vorinstanzliche Beschwerdelegitimation des Sozialamtes X._ wurde im kantonalen Entscheid vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdegegnerin 1 schon seit geraumer Zeit durch dieses finanziell unterstützt wird und daher ein schutzwürdiges Interesse der Behörde an der Zusprechung einer Rente an die Versicherte besteht, zu Recht bejaht und auf dessen Rechtsmittel eingetreten (vgl. auch den ähnlich gelagerten, ebenfalls das Sozialamt X._ betreffenden Sachverhalt, auf welchem das Urteil I. vom 26. November 2004, P 37/04, [Erw. 1 mit Hinweisen] basiert). 2. 2.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law> mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweis). 2. 2.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts stellt der Rückweisungsentscheid einer kantonalen Rekursinstanz eine im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law> mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht anfechtbare Endverfügung dar. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheides. Verweist indessen das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweis). 2.2 2.2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gemäss Antrag und Begründung gegen die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich des auf Grund eines Einkommensvergleichs ermittelten Invaliditätsgrades im erwerblichen Bereich von - gewichtet - 28 % sowie der Modalitäten in Bezug auf die Rückweisung zur weiteren Abklärung der gesundheitsbedingten Einschränkung im Haushalt. 2.2.2 Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des kantonalen Entscheides wird die Sache zu ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen. Die Rückweisung zur weiteren Abklärung dient, wie den Entscheidmotiven entnommen werden kann, einzig der präziseren Feststellung der im Lichte der Gesamtbelastung Erwerbstätigkeit/Haushalt im Haushaltbereich vorhandenen Beeinträchtigung (Erw. 4c und d [recte Erw. 4d und e]), wohingegen im Dispositiv nicht auf die Erwägungen bezüglich des für die Bemessung des erwerblichen Invaliditätsgrades vorgenommenen Einkommensvergleichs (Validen-, Invalideneinkommen; Erw. 4b und b [recte: Erw. 4b und c]) verwiesen wird. Letztere bilden somit rechtsprechungsgemäss nicht Bestandteil des Dispositivs und nehmen nicht an der formellen Rechtskraft des Entscheides teil, weshalb deren Anfechtbarkeit, da keine diesbezügliche Verbindlichkeit für die Beschwerdeführerin besteht, zu verneinen ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann demnach insoweit nicht eingetreten werden. 2.2.2 Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des kantonalen Entscheides wird die Sache zu ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurückgewiesen. Die Rückweisung zur weiteren Abklärung dient, wie den Entscheidmotiven entnommen werden kann, einzig der präziseren Feststellung der im Lichte der Gesamtbelastung Erwerbstätigkeit/Haushalt im Haushaltbereich vorhandenen Beeinträchtigung (Erw. 4c und d [recte Erw. 4d und e]), wohingegen im Dispositiv nicht auf die Erwägungen bezüglich des für die Bemessung des erwerblichen Invaliditätsgrades vorgenommenen Einkommensvergleichs (Validen-, Invalideneinkommen; Erw. 4b und b [recte: Erw. 4b und c]) verwiesen wird. Letztere bilden somit rechtsprechungsgemäss nicht Bestandteil des Dispositivs und nehmen nicht an der formellen Rechtskraft des Entscheides teil, weshalb deren Anfechtbarkeit, da keine diesbezügliche Verbindlichkeit für die Beschwerdeführerin besteht, zu verneinen ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann demnach insoweit nicht eingetreten werden. 3. 3.1 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin 1 bis längstens zum Erlass des Einspracheentscheides vom 6. Oktober 2003, welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), Rentenleistungen zugute hat. 3.2 Diese Frage beurteilt sich, stehen doch keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des Art. 82 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), sondern Dauerleistungen im Streit, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Rechtslage und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen des ATSG und dessen Ausführungsverordnungen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Keine Anwendung finden dagegen die per 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG. 3.2 Diese Frage beurteilt sich, stehen doch keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangsrechtlichen Ausnahmebestimmung des Art. 82 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), sondern Dauerleistungen im Streit, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Rechtslage und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen des ATSG und dessen Ausführungsverordnungen (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Keine Anwendung finden dagegen die per 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG. 4. 4.1 Das kantonale Gericht hat die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies den Begriff der Invalidität (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; bis 31. Dezember 2002: vgl. <ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) sowie die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; bis 31. Dezember 2002: vgl. <ref-law>), bei Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung) bzw. - ab 1. Januar 2003 - von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung), namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten, nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs (ab 1. Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV sowie <ref-law> [je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung]; bis 31. Dezember 2002: vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 2 IVV [in der vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung]) und bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode unter gewichteter Berücksichtigung beider Teilbereiche (ab 1 Januar 2003: <ref-law> in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV sowie Art. 8 Abs. 3 und <ref-law> [je in den vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassungen]; bis 31. Dezember 2002: vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 27bis Abs. 1 und 2 IVV [in den vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassungen]). Darauf wie auch auf die korrekten Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 2b [= ZAK 1982 S. 34]; vgl. zudem <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) wird verwiesen. 4.2 Zu ergänzen ist, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung ergibt. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch <ref-law> bewirkt, wie in Erw. 3.4 des erwähnten Urteils dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von neu<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; in HAVE 2004 S. 316 f. zusammenfasstes Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (vgl. namentlich <ref-ruling>; <ref-ruling>). 4.2 Zu ergänzen ist, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit, namentlich in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung ergibt. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch <ref-law> bewirkt, wie in Erw. 3.4 des erwähnten Urteils dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von neu<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; in HAVE 2004 S. 316 f. zusammenfasstes Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, Erw. 4) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (vgl. namentlich <ref-ruling>; <ref-ruling>). 5. Unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 40 % erwerbstätig und zu 60 % im Haushalt beschäftigt wäre, sodass die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode zu erfolgen hat. Ebenfalls nicht beanstandet wird die gemäss den Berichten des Dr. med. Y._ vom 2. September 2002 und 18. Juni 2003 auf 30 % geschätzte Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich. Es besteht weder im Lichte der Akten noch auf Grund der Vorbringen der Parteien Anlass, hiervon abzuweichen (<ref-ruling> und 417, je oben). Uneinigkeit herrscht demgegenüber bezüglich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Leistungseinschränkung - was indes im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist (vgl. Erw. 2 hievor) - sowie der Modalitäten hinsichtlich der von der Vorinstanz entschiedenen, in grundsätzlicher Hinsicht nicht gerügten Rückweisung der Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung der Behinderung im Haushalt. 5. Unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen zu 40 % erwerbstätig und zu 60 % im Haushalt beschäftigt wäre, sodass die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode zu erfolgen hat. Ebenfalls nicht beanstandet wird die gemäss den Berichten des Dr. med. Y._ vom 2. September 2002 und 18. Juni 2003 auf 30 % geschätzte Arbeitsfähigkeit im Erwerbsbereich. Es besteht weder im Lichte der Akten noch auf Grund der Vorbringen der Parteien Anlass, hiervon abzuweichen (<ref-ruling> und 417, je oben). Uneinigkeit herrscht demgegenüber bezüglich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Leistungseinschränkung - was indes im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist (vgl. Erw. 2 hievor) - sowie der Modalitäten hinsichtlich der von der Vorinstanz entschiedenen, in grundsätzlicher Hinsicht nicht gerügten Rückweisung der Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung der Behinderung im Haushalt. 6. Im angefochtenen Entscheid wurde - u.a. auch unter Hinweis auf die seitens der Verwaltung nicht befolgte Empfehlung der RAD-Ärztin vom 8. April 2003 hin, wonach eine präzisierende Rückfrage beim behandelnden Psychiater nach der konkreten zeitlichen Belastbarkeit im Haushalt vorzunehmen sei - richtig erwogen, dass weder der Abklärungsbericht Haushalt vom 3. Februar 2003 noch die Stellungnahmen des Dr. med. Y._ vom 2. September 2002 und 18. Juni 2003 den namentlich bei Vorliegen psychischer Leiden von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen für eine rechtsgenügliche Bemessung der Invalidität im Haushaltbereich (AHI 2004 S. 137 [= Urteil B. vom 22. Dezember 2003, I 311/03]; Urteile P. vom 6. April 2004, I 733/03, Erw. 5.1.1 - 5.1.3 und R. vom 2. März 2004, I 462/03, Erw. 4.2.2, je mit Hinweisen) zu genügen vermögen. Die Sache wurde in diesem Punkt mithin zu Recht zur medizinischen Ergänzung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Fehl geht das kantonale Gericht indessen einmal mehr in seiner Argumentation, dass in diesem Zusammenhang auch "die Gesamtbelastbarkeit bei einer allfällig ausserhäuslichen Teilerwerbstätigkeit fachärztlich" zu klären sei. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend geltend gemacht und vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bereits erkannt und wiederholt bekräftigt worden ist (<ref-ruling> ff. Erw. 5c/dd mit Hinweisen, bestätigt u.a. im - ebenfalls einen Entscheid der heutigen Vorinstanz betreffenden - Urteil R. vom 2. März 2004, I 462/03, mit diversen Hinweisen), auf die entsprechenden Erwägungen wird verwiesen, sind mögliche Wechselwirkungen zwischen der Erwerbs- und der Haushaltsarbeit bei der Ermittlung der leidensbedingten Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen grundsätzlich unbeachtlich. 6. Im angefochtenen Entscheid wurde - u.a. auch unter Hinweis auf die seitens der Verwaltung nicht befolgte Empfehlung der RAD-Ärztin vom 8. April 2003 hin, wonach eine präzisierende Rückfrage beim behandelnden Psychiater nach der konkreten zeitlichen Belastbarkeit im Haushalt vorzunehmen sei - richtig erwogen, dass weder der Abklärungsbericht Haushalt vom 3. Februar 2003 noch die Stellungnahmen des Dr. med. Y._ vom 2. September 2002 und 18. Juni 2003 den namentlich bei Vorliegen psychischer Leiden von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen für eine rechtsgenügliche Bemessung der Invalidität im Haushaltbereich (AHI 2004 S. 137 [= Urteil B. vom 22. Dezember 2003, I 311/03]; Urteile P. vom 6. April 2004, I 733/03, Erw. 5.1.1 - 5.1.3 und R. vom 2. März 2004, I 462/03, Erw. 4.2.2, je mit Hinweisen) zu genügen vermögen. Die Sache wurde in diesem Punkt mithin zu Recht zur medizinischen Ergänzung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Fehl geht das kantonale Gericht indessen einmal mehr in seiner Argumentation, dass in diesem Zusammenhang auch "die Gesamtbelastbarkeit bei einer allfällig ausserhäuslichen Teilerwerbstätigkeit fachärztlich" zu klären sei. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend geltend gemacht und vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bereits erkannt und wiederholt bekräftigt worden ist (<ref-ruling> ff. Erw. 5c/dd mit Hinweisen, bestätigt u.a. im - ebenfalls einen Entscheid der heutigen Vorinstanz betreffenden - Urteil R. vom 2. März 2004, I 462/03, mit diversen Hinweisen), auf die entsprechenden Erwägungen wird verwiesen, sind mögliche Wechselwirkungen zwischen der Erwerbs- und der Haushaltsarbeit bei der Ermittlung der leidensbedingten Einschränkung in den häuslichen Verrichtungen grundsätzlich unbeachtlich. 7. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Ob der Beschwerdegegnerin 1 bei diesem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses überhaupt eine Parteientschädigung zustünde, kann offen bleiben, da als deren Vertretung das Sozialamt X._ - und damit eine Institution der öffentlichen Sozialhilfe - fungiert, weshalb ohnehin kein Anspruch auf Parteikostenersatz besteht (<ref-ruling> Erw. 5 mit Hinweis).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Juni 2004 insoweit aufgehoben, als die IV-Stelle des Kantons St. Gallen darin im Rahmen der Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Versicherten im Haushalt angewiesen wird, auch der Gesamtbelastung von Erwerbstätigkeit und Haushalt Rechnung zu tragen. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Juni 2004 insoweit aufgehoben, als die IV-Stelle des Kantons St. Gallen darin im Rahmen der Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Versicherten im Haushalt angewiesen wird, auch der Gesamtbelastung von Erwerbstätigkeit und Haushalt Rechnung zu tragen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 27. Januar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78']

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fde0aa72-9cd8-476c-a5c6-bd263757ec5b

de

Nach Einsicht in die (als Beschwerde gemäss <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen den (mangels Vorliegens eines Sachurteils im Sinne von § 156 GVG/ZH allein durch die juristische Sekretärin unterzeichneten) Zirkulationsbeschluss vom 22. September 2010 des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, das eine Nichtigkeitsbeschwerde der Verfahrensbeteiligten gegen ein Urteil des Obergerichts (Berufungsinstanz) des Kantons Zürich vom 11. Mai 2009 (betreffend die Gutheissung einer paulianischen Anfechtungsklage nach <ref-law> der Beschwerdegegner gegen die Verfahrensbeteiligte als Beklagte) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Kassationsgericht im Wesentlichen erwog, die Verfahrensbeteiligte habe keinen Nichtigkeitsgrund nachgewiesen, dass die Beschwerde (mangels eines anfechtbaren Entscheids) zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer ein Schreiben des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 2009 mitanficht, dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden kassationsgerichtlichen Erwägungen eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 22. September 2010 rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und ausserdem missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist, dass mit dem Beschwerdeentscheid die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers (insbesondere aufschiebende Wirkung) gegenstandslos werden, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen (namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche) ohne Antwort abzulegen, dass über die Beschwerde der Verfahrensbeteiligten in dieser Sache in einem separaten Verfahren (5A_747/2010) zu entscheiden sein wird, dass schliesslich die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 11. Mai 2009 ebenfalls Gegenstand eines separaten Verfahrens ist (5A_773/2010),

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Verfahrensbeteiligten und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. November 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9']

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fde387c7-395b-4c54-8702-88f75fc4cf9f

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121). Sie wirft ihm vor, über einen längeren Zeitraum Betäubungsmittel erworben und gewinnbringend weiterverkauft zu haben. X._ wurde am 4. November 2011 festgenommen und mit Verfügung des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 7. November 2011 in Untersuchungshaft versetzt. Mit Verfügung vom 6. Februar 2012 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 6. Mai 2012. Eine dagegen von X._ erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15. März 2012 ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 23. März 2012 beantragt X._, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst sei aus der Haft zu entlassen. Das Zwangsmassnahmengericht und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme dazu im Wesentlichen an seinen Anträgen und Rechtsauffassungen fest.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Entlassung aus der Untersuchungshaft. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> gegeben. Anwendbar ist die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0; siehe Art. 453 f. StPO). Danach ist der angefochtene Entscheid kantonal letztinstanzlich (<ref-law>, <ref-law>). Beim Beschluss des Obergerichts handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirken kann. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Der Antrag auf Haftentlassung ist somit zulässig. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1 Die Untersuchungshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (<ref-law>). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach <ref-law> als auch nach <ref-law> einer Grundlage im Gesetz selbst. Nach <ref-law> ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktionentzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet gemäss <ref-law> an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Die Auslegung und die Anwendung der im Bundesrecht geregelten Voraussetzungen für die mit strafprozessualen Zwangsmassnahmen einhergehenden Grundrechtsbeschränkungen prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-law>; Urteile 1B_379/2011 vom 2. August 2011 E. 1; 1B_126/2011 vom 6. April 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; je mit Hinweisen). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>). Das Obergericht bejahte sowohl den dringenden Tatverdacht als auch die Kollusionsgefahr. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die erhobenen Beweise diesen Schluss rechtfertigen. Er ist jedoch der Ansicht, dass sämtliche Beweise, auf welche sich das Obergericht abstützt, nicht verwertbar seien. Zudem macht er geltend, die Untersuchungshaft sei aufgrund massivster Verfahrensverletzungen und strafbarer Handlungen der Polizei unverhältnismässig geworden. Eine angemessene Verteidigung sei nicht mehr möglich. 2.2 Das Obergericht führt zur Begründung aus, Ausgangspunkt der Untersuchung gegen den Beschwerdeführer sei eine mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 22. März 2011 bewilligte polizeiliche Observation gewesen. In der Tiefgarage des Mehrfamilienhauses, welches der Beschwerdeführer bewohnte, sei nach Beweismitteln gesucht worden. Gemäss <ref-law> könne die Polizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten, wenn anzunehmen sei, dass Verbrechen oder Vergehen begangen wurden und die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. In der Lehre werde die Ansicht vertreten, dass allgemein zugängliche Räume von Wohnhäusern als öffentlicher Raum gelten. Folglich lasse sich nicht sagen, das Vorgehen der Polizei sei prima vista eindeutig unzulässig gewesen. Wie es sich damit tatsächlich verhalte, werde der Sachrichter abzuklären haben. Betreffend die mit Hausdurchsuchungsbefehl vom 14. April 2011 angeordnete Durchsuchung des Geräteschranks des Beschwerdeführers könne ebenfalls nicht von der Unverwertbarkeit der dabei sichergestellten Beweismittel ausgegangen werden. <ref-law> sei eine blosse Ordnungsvorschrift. Die Abwesenheit des Beschwerdeführers bei der Hausdurchsuchung führe deshalb nicht zur Unverwertbarkeit. Da somit weder die polizeiliche Observation noch die Hausdurchsuchung prima vista als eindeutig unzulässig bezeichnet werden könnten, bestehe auch keine Fernwirkung in Bezug auf später erhobene Beweise. In dieser Hinsicht weist das Obergericht auf ein Geständnis des Beschwerdeführers und auf die Belastung durch einen Mitbeschuldigten. Der Beschwerdeführer habe anlässlich der polizeilichen Hafteinvernahme vom 4. November 2011 ausführliche Angaben zum Umfang des von ihm betriebenen Kokainhandels gemacht. So habe er eingestanden, seit ca. einem Jahr im Kokainhandel tätig zu sein. Er habe Schulden von Fr. 160'000.-- um die Hälfte reduzieren können. Für die 250 g Kokaingemisch, welche anlässlich der Verhaftung auf ihm gefunden worden seien, habe er dem Verkäufer Fr. 27'000.-- bezahlen müssen. Er habe beabsichtigt, das Kokain für Fr. 120.-- pro Gramm weiterzuverkaufen, wobei ein Gewinn von Fr. 5'000.-- resultiert hätte. Die Menge von 250 g hätte ungefähr einen Monat ausgereicht. Auf die Frage des ihn einvernehmenden Beamten, weshalb er so freizügig über den von ihm betriebenen Betäubungsmittelhandel Auskunft gebe, habe er geantwortet, er wolle die Sache so schnell wie möglich hinter sich bringen. Er wisse, was er gemacht habe und stehe dazu. Erst in der darauffolgenden delegierten polizeilichen Einvernahme vom 11. Januar 2012 sei der Beschwerdeführer darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass ihn betreffende Überwachungsmassnahmen angeordnet worden seien, wobei ihm die Zeitspanne der Überwachung nicht genannt worden sei. Der Beschwerdeführer habe also Auskunft erteilt, ohne zu wissen, welche Beweismittel gegen ihn vorlagen. Die von ihm nun als unverwertbar bezeichneten Beweismittel seien ihm damals nicht vorgehalten worden. Mithin wäre das Geständnis auch dann nicht eindeutig unverwertbar, wenn es die polizeiliche Observation und die Hausdurchsuchung wären. Auch hinsichtlich der Belastung durch den Mitbeschuldigten Y._ sei nicht von Unverwertbarkeit auszugehen. Es gebe keine Hinweise dafür, dass das betreffende Verfahren nicht korrekt durchgeführt worden sei. Zum besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr führt das Obergericht im Wesentlichen aus, die Strafuntersuchung sei noch nicht abgeschlossen. Laut der Staatsanwaltschaft seien mit dem Beschwerdeführer und weiteren in den Betäubungsmittelhandel involvierten Personen umfangreiche Einvernahmen durchzuführen und diesen dabei die Resultate der Telefonüberwachungen vorzuhalten. Auch die Konfrontationseinvernahmen stünden noch aus. Der Verteidiger des Beschwerdeführers habe eingeräumt, dass dieser vom Mitbeschuldigten Y._ über das Geständnis hinaus belastet werde. In dieser Hinsicht, aber auch in Bezug auf die Aussagen der weiteren Mitbeschuldigten könnte der Beschwerdeführer deshalb versucht sein, die Abklärung des Sachverhalts zu seinen Gunsten zu beeinflussen. 2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Tiefgarage, in welcher die Observation stattgefunden habe, handle es sich nicht um einen allgemein zugänglichen Raum. Der Zutritt sei nur Anwohnern gestattet und möglich. Wie sich die Polizei Zutritt verschafft habe, sei unklar. In der Folge habe die Staatsanwaltschaft eine Hausdurchsuchung angeordnet und den Befehl gegeben, allfällige Drogen zu beschlagnahmen. Die Polizei habe diesen Befehl missachtet, als sie erneut in die Garage gegangen und im Geräteschrank seiner Schwester 148 g Kokaingemisch gefunden habe. Diese Drogen seien nämlich nicht beschlagnahmt worden; vielmehr habe man ihm einen Köder vor die Nase gesetzt. Mit diesem Verhalten habe sich die Polizei strafbar gemacht. Zudem seien die Mitwirkungsrechte gemäss <ref-law> verletzt und sei kein Protokoll erstellt worden. Faktisch handle es sich bei der Hausdurchsuchung um eine geheime Überwachungsmassnahme, denn er sei erst am 2. Februar 2012 darüber informiert worden. Weder die Observation noch die Hausdurchsuchung seien Beweise, die geheim erhoben werden dürften, schon gar nicht ohne Bewilligung durch das Zwangsmassnahmengericht. Die gewonnen Beweise seien absolut unverwertbar. Das Obergericht habe sich schliesslich zum Vorgehen der Polizei nicht geäussert und dadurch die Begründungspflicht verletzt. Weiter falle auf, dass das Obergericht mit Verfügung vom 9. September 2011 eine Verlängerung der Überwachung von Fahrzeugen genehmigte, obwohl gar nicht ersichtlich sei, ob eine solche früher schon angeordnet worden war. Die Verhaftung sei aber erst durch die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und die Überwachung von Fahrzeugen mit technischen Überwachungsgeräten möglich geworden. Der Beschwerdeführer kritisiert weiter, am Verhaftungstag sei in seiner Wohnung ohne Hausdurchsuchungsbefehl und ohne seine Anwesenheit eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden. Auch sei er von der Polizei befragt worden, ohne dass er amtlich vertreten gewesen wäre. Am 11. Januar 2012 habe erstmals in der Gegenwart des amtlichen Verteidigers eine delegierte Einvernahme stattgefunden, jedoch sei dabei die Rechtsbelehrung unterblieben. In der Folge seien Y._ und der Lieferant der Drogen verhaftet worden. Y._ habe ihn in zwei Einvernahmen belastet. Auch dabei habe keine Rechtsbelehrung stattgefunden. Zusammenfassend hält der Beschwerdeführer fest, der Kokainfund habe die gesamte Aktion ins Rollen gebracht. Die Verhaftungen und alle folgenden Beweiserhebungen seien nur infolge der verbotenen Observation und der Hausdurchsuchung möglich gewesen. Somit gebe es keine verwertbaren Beweise, die zur Begründung der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft herangezogen werden könnten. Da das Strafverfahren auf massivsten Verfahrensverletzungen beruhe, sei zudem eine angemessene Verteidigung nicht mehr möglich und die Haft unverhältnismässig. 2.4 Die Frage, ob strafprozessuale Beweisverwertungsverbote vorliegen, ist grundsätzlich vom Strafrichter zu beurteilen. Im Haftprüfungsverfahren reicht es aus, wenn die Verwertbarkeit der Beweismittel, welche den Tatverdacht begründen, nicht zum Vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteile 1B_326/2009 vom 11. Mai 2010 E. 4.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 1B_123/2008 vom 2. Juni 2008 E. 2.4 mit Hinweis). Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise wird in <ref-law> geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung sind Beweise, die in Verletzung von <ref-law> erhoben wurden, in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. Nach Abs. 2 dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind dagegen gemäss Abs. 3 verwertbar. Mit der Frage der Fernwirkung von Beweisverboten befasst sich Abs. 4: Ermöglichte ein Beweis, der nach Abs. 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Mithin ist der zweite Beweis nur dann unverwertbar, wenn er ohne den ersten nicht hätte erhoben werden können, dieser also conditio sine qua non des zweiten ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1184 Ziff. 2.4.1.1). Laut der Botschaft wäre beispielsweise die Aussage eines Zeugen, der gestützt auf eine - wegen fehlender Belehrung unverwertbaren - Aussage der beschuldigten Person gefunden werden konnte, verwertbar. Dies, weil der Zeuge auch ohne die unverwertbare Aussage der beschuldigten Person hätte ausfindig gemacht werden können. Unverwertbar wäre dagegen ein Gutachten, das auf unverwertbaren Aussagen der beschuldigten Person beruht (a.a.O.). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Praxis vor Inkrafttreten der StPO, wonach einzig von der Unverwertbarkeit aufgrund einer Fernwirkung auszugehen ist, wenn der ursprüngliche, ungültige Beweis unverzichtbare Voraussetzung des mittelbar erlangten Beweises ist (<ref-ruling> E. 2.4.1 mit Hinweis). 2.5 Der Beschwerdeführer hat, wie von der Vorinstanz dargelegt, anlässlich der polizeilichen Hafteinvernahme vom 4. November 2011 ausführliche Angaben zum Umfang des von ihm betriebenen Kokainhandels gemacht. Es gibt keine Hinweise dafür, dass diese Einvernahme als Beweismittel unverwertbar wäre. Aus dem vom Beschwerdeführer unterzeichneten Einvernahmeprotokoll geht hervor, dass die von <ref-law> vorgeschriebenen Hinweise gemacht wurden. Insbesondere wurde der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit der Verweigerung der Aussage und der Mitwirkung sowie auf sein Recht hingewiesen, eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen. Der Beschwerdeführer erklärte sich ausdrücklich damit einverstanden, in dieser Einvernahme ohne Anwalt Angaben zu machen. Das Geständnis erscheint nicht kausal durch die vom Beschwerdeführer kritisierten früheren Beweiserhebungen (Observation und Hausdurchsuchung) bedingt. Im Gegensatz zu <ref-ruling>, wo der Betroffene bei der polizeilichen Befragung das vorgeworfene Delikt zunächst bestritten hatte und erst unter Vorhaltung beweisrechtlich unverwertbarer Filmaufnahmen gestand (a.a.O., E. 2.4.2 S. 225 f.), erteilte der Beschwerdeführer vorliegend Auskunft, ohne zu wissen, welche Beweismittel gegen ihn vorlagen. Die vom Beschwerdeführer als unverwertbar bezeichneten Beweismittel wurden ihm nicht vorgehalten. Unter diesen Voraussetzungen kann nicht gesagt werden, die beanstandeten früheren Beweismittel seien unabdingbare Voraussetzung für das spätere Geständnis. Dessen Verwertbarkeit erscheint damit nicht von vornherein ausgeschlossen, weshalb es das Obergericht zu Recht zur Bejahung des dringenden Tatverdachts herangezogen hat. Ob die Kritik des Beschwerdeführers an der Observation und der Hausdurchsuchung gerechtfertigt ist und wie es sich mit der Verwertbarkeit dieser Beweismittel verhält, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 2.6 Die Rüge der ungenügenden Begründung des angefochtenen Entscheids ist ebenfalls unbegründet. Das rechtliche Gehör nach <ref-law> verlangt nicht, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt die oben wiedergegebene Begründung des vorinstanzlichen Haftentscheids zweifellos. 2.7 Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensverletzungen zur Unverhältnismässigkeit und damit zur Unrechtmässigkeit der Untersuchungshaft führen könnten. Die behaupteten Verfahrensverletzungen stehen in keinem direkten Zusammenhang zu den Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Nicht nachvollziehbar ist zudem die Behauptung, dass unter den gegebenen Voraussetzungen eine angemessene Verteidigung nicht mehr möglich sein sollte. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Urs P. Keller wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, dem Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. April 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Dold

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits : A. La société X._ SA (ci-après X._ ou la Société), dont le siège social est à A._ (commune de B._) a pour but l'exploitation d'un café-restaurant, hôtel et discothèque. Le 29 mai 2009, X._ a déposé sa déclaration en matière d'impôts cantonaux et communaux (ci-après ICC) et d'impôt fédéral direct (ci-après IFD) pour l'exercice 2007/2008. Le 31 août 2010, elle a fait de même pour l'exercice 2008/2009. Les comptes de profits et pertes annexés indiquaient, pour chacun des deux exercices, un montant de 120'000 fr. au titre de " D._/honoraires consultant ". Après enquête, le Service cantonal des contributions du Valais (ci-après le Service cantonal) a constaté que X._ avait versé ces montants à C._, titulaire d'un permis L depuis 2003, puis d'un permis B depuis le 1er février 2008. Le 29 octobre 2010, le Service cantonal a informé la contribuable qu'il allait procéder aux rappels des impôts à la source pour les périodes 2007/2008 et 2008/2009, les reprises portant sur les montants de 120'000 fr., calculées au taux de 25 %, ce qui représentait 30'000 fr. par exercice. Le 2 novembre 2010, il a notifié à X._ les décisions de taxation modifiées en ce sens. Le 2 décembre 2010, la Société a formé réclamation, l'avocat de la contribuable demandant un délai de 60 jours en lien avec des questions à poser à l'autorité inférieure. Le Service cantonal a accordé à X._ un premier délai au 1er mars 2011, puis un autre délai pour transmettre des pièces et des explications supplémentaires, prolongé au 15 mai 2011 puis à fin juillet 2011. Par la suite, deux prolongations ont encore été accordées. Le 8 décembre 2011, l'avocat de X._ a remis au Service cantonal un extrait du registre du commerce sud-africain selon lequel C._ était directeur de D._ Ltd. Il précisait que " le 100 % des honoraires versés à D._ Ltd par X._ Verbier SA selon contrat de mandat ad hoc, étaient versés sur le compte ouvert au nom de C._ dans une banque luxembourgeoise " et était ensuite transféré sur le compte de la société D._ auprès d'une banque en Afrique du Sud. X._ demandait aussi un délai de 20 jours pour transmettre au Service cantonal les pièces indiquant les transferts effectués sur le compte de D._ depuis le compte luxembourgeois. Après échange de correspondance, le Service cantonal a fait suite à la demande de l'avocat et accordé un délai au 30 avril 2012 pour produire lesdits documents bancaires. Le jour de l'expiration du délai, la contribuable a demandé un délai supplémentaire de trente jours. Le 25 mai 2012, le Service cantonal a rejeté la réclamation, relevant que X._ n'avait pas été en mesure de fournir les documents et explications justifiant une annulation des taxations notifiées en novembre 2010. X._ a recouru auprès de la Commission cantonale valaisanne de recours en matière fiscale (ci-après la Commission de recours), tout en demandant un délai supplémentaire jusqu'au 20 décembre 2012 pour fournir des documents déterminants. Par décision du 23 janvier 2013 (notifiée le 23 avril 2013), la Commission de recours a rejeté le recours dans la mesure où il n'était pas sans objet et confirmé les impositions opérées par le Service cantonal. Elle a considéré que la Société n'était pas parvenue à démontrer que les montants versés sur le compte de C._ l'avaient été pour le compte de D._ Ltd, de sorte que ces montants devaient être soumis à l'impôt à la source. Aucun recours n'a été déposé contre cette décision qui est entrée en force. B. Le 22 mai 2013, X._ Verbier SA a formé une demande de révision, subsidiairement de reconsidération à l'encontre de la décision du 23 janvier 2013. Elle a produit une déclaration écrite en anglais de D._ Ltd, non datée, mais dont la contribuable prétendait qu'elle avait été établie le 10 mai 2013. Ce document indiquait que D._ Ltd avait conclu un contrat avec X._, mais que, pour des motifs politiques et fiscaux liés à l'Afrique du Sud, il avait été convenu que les montants dus à D._ Ltd seraient payés par X._ à C._, qui était un employé de D._, sur le compte de celui-ci en Europe, au nom de D._ et que cette dernière verserait ensuite un salaire à C._. Etaient joints un extrait du registre des sociétés concernant D._ et deux extraits du grand livre établi par X._ faisant état de montants de 30'000 fr. versés trimestriellement à partir de décembre 2007 jusqu'en septembre 2009 sur le compte de C._. D'autre part, selon X._, celui-ci percevait, sur des comptes situés à Londres et à Bruxelles, pour le compte et au nom de D._, les honoraires que X._ versait à cette dernière. Par décision du 18 septembre 2013, la Commission de recours a rejeté la demande de révision dans la mesure de sa recevabilité. C. A l'encontre de cette décision, X._ déclare former un "recours" au Tribunal fédéral en concluant en substance à ce que la lettre du 10 mai 2013 soit considérée comme un motif de révision et au renvoi de la cause à la Commission de recours pour ré-ouverture de la procédure d'instruction et prononcé d'un jugement révisé sur la base de la nouvelle preuve. La Commission de recours, tout en renvoyant à sa décision, conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'Administration fédérale des contributions propose de rejeter le recours, en se ralliant à la décision du 18 décembre 2013. X._ a formulé des observations finales, soutenant que le refus de prendre en considération la lettre produite et ses annexes comme preuves était arbitraire. Elle a au surplus indiqué avoir cessé toute activité depuis fin octobre 2010 et annoncé sa prochaine liquidation.

Considérant en droit : 1. La décision attaquée a des effets concernant tant l'ICC que l'IFD. Le fait que la Commission de recours ait rendu un seul arrêt pour les deux catégories d'impôts (ICC et IFD) et le recourant un seul recours est admissible (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'ICC (2C_1104/2013), l'autre l'IFD (2C_1105/2013). Comme l'état de fait est identique et que l'argumentation présentée ci-après vaut pour les deux causes, celles-ci seront jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et 24 PCF [RS 273]; arrêt 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 1, non publié in <ref-ruling> mais in RDAF 2014 II 40). 2. 2.1. La recourante, pourtant dûment représentée par un avocat, n'a pas qualifié son recours. Cette désignation incomplète ne saurait lui nuire, à condition que son recours remplisse les exigences de la voie de droit ouverte. La cause relevant du droit public (<ref-law>) et ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>, elle peut en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf. également <ref-law> et 73 al. 1 LHID). 2.2. Déposé en temps utile et dans les formes requises (art. 42 al. 1 et 2 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF; art. 150 al. 2 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 [LF/VS]; RS/VS 642.1). Par ailleurs, il a été interjeté par la contribuable, destinataire de la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière. 3. 3.1. La recourante a annoncé qu'elle avait cessé ses activités et qu'elle allait être prochainement liquidée. Comme elle figure encore, sans mention d'une liquidation, au registre du commerce, cette annonce n'a en l'état aucune portée dans la présente cause. 3.2. Le litige porte exclusivement sur la révision. A juste titre, la recourante ne critique pas le refus de la Commission de recours d'envisager sa requête sous l'angle d'une demande de reconsidération, dès lors que dans la procédure cantonale, la contribuable s'en était rapporté à justice sur ce point. 4. La motivation du recours doit être complète; il n'est, sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, pas possible de présenter de nouveaux griefs passé le délai de recours (cf. arrêt 2C_347/2012 consid. 2.6 non publié in <ref-ruling>). Lorsqu'une réplique est déposée, le recourant peut certes compléter sa motivation, mais uniquement dans la mesure où cela s'avère nécessaire pour répondre aux déterminations des autres participants à la procédure (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 21; arrêts 4A_617/2013 du 30 juin 2014 consid. 2.2; 1C_128/2013 du 17 juin 2014 consid. 2). Dans ses déterminations finales, la recourante formule pour la première fois le grief d'arbitraire en lien avec l'établissement des faits, critiquant directement la position de la Commission de recours qui aurait arbitrairement refusé de prendre en compte à titre de moyen de preuve la pièce produite à l'appui de sa demande de révision et ses annexes. Un tel grief formé après l'expiration du délai de recours est irrecevable. 5. 5.1. La Commission de recours a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la demande de révision en se fondant sur plusieurs motifs distincts : premièrement, elle a considéré que la déclaration écrite par la recourante, rédigée en anglais et non datée, n'avait pas la force probante suffisante pour démontrer que les honoraires versés à C._ étaient effectivement reversés à la société D._ (consid. 2c1); deuxièmement, se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral (cause 4A_213/2009), la Commission de recours a estimé que cette lettre qui, selon la recourante, aurait été établie le 10 mai 2013, était postérieure à sa décision, de sorte qu'elle ne pouvait donner matière à révision (consid. 2c2); troisièmement, même si cette lettre était admise comme motif de révision, celle-ci serait exclue, car la recourante aurait pu déposer une déclaration écrite de la société D._ déjà dans le cadre ordinaire des procédures de taxation, de réclamation et de recours, si elle avait fait preuve d'un minimum de diligence (consid. 2c3) Il en découle que la décision attaquée est fondée sur une triple motivation, les deux premières conduisant à l'irrecevabilité de la demande de révision en raison de l'absence de motif valable, la dernière, subsidiaire, conduisant à son rejet sur le fond. 5.2. Selon la jurisprudence, en pareil cas, soit lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes pour sceller le sort de la cause, la partie recourante doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'elles est contraire au droit (<ref-ruling> consid. 4.1.4 p. 100; <ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.). Dès que l'une des motivations permet de maintenir la décision entreprise, le recours doit être rejeté (<ref-ruling> consid. 7 p. 228; <ref-ruling> consid. 6 p. 20). 5.3. En l'espèce, dans son mémoire de recours, la contribuable critique le refus de la Commission de recours de tenir compte de la lettre prétendument rédigée le 10 mai 2013, d'une part, parce que celle-ci serait postérieure à la décision du 23 janvier 2013 et, d'autre part, parce qu'en faisant preuve de diligence, il lui aurait été possible de déposer une telle déclaration dans le cadre de la procédure ordinaire de taxation. En revanche, elle ne critique pas le premier point de la motivation de l'arrêt attaqué, à savoir l'absence de valeur probante liée à ce document. C'est seulement dans ses observations finales que la recourante se prévaut du contenu de cette lettre et des annexes produites avec celle-ci soutenant qu'en refusant de tenir compte de cette preuve, la Commission de recours serait tombée dans l'arbitraire. Or, comme déjà indiqué, un tel grief, formé passé le délai de recours, ne peut être pris en considération (cf. supra consid. 4). Dans ces circonstances, à défaut d'un grief recevable à l'encontre de l'une des motivations multiples formulées par la Commission de recours, le recours doit être considéré comme irrecevable, tant en ce qu'il concerne l'IFD que l'ICC. 5.4. Au demeurant, il n'est pas inutile de rappeler à la recourante, à l'instar de ce qu'a fait la Commission de recours, que le déroulement de la procédure ordinaire, en particulier tous les délais et prolongations qu'elle a obtenus de décembre 2010 à décembre 2012, démontre que la contribuable aurait eu largement le temps d'obtenir de D._ et même si cette dernière ne se montrait pas très empressée, des pièces démontrant la réalité des versements en faveur de cette dernière, ce qui exclut toute révision (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 210; arrêt 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.7; en matière fiscale, arrêt 2P.112/2003 du 29 août 2003 consid. 3.3, in RDAF 2004 II 161). 6. Dans ces circonstances, la recourante, qui succombe, supporte les frais judiciaires (<ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Les causes 2C_1104/2013 et 2C_1105/2013 sont jointes. 2. Le recours est irrecevable en ce qu'il concerne l'IFD. 3. Le recours est irrecevable en ce qu'il concerne l'ICC. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. sont mis à la charge de la recourante. 5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service cantonal des contributions du canton du Valais, à la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais et à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 4 septembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Seiler La Greffière : Vuadens

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Einem Rückweisungsentscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 2009 folgend, veranlasste die IV-Stelle des Kantons Zürich u.a. Begutachtungen beim Medizinischen Abklärungszentrum X._ (Gutachten vom 20. August 2009), sowie bei der Klinik Y._ für ambulante psychosomatische Behandlung und Rehabilitation (psychiatrisches Gutachten vom 15. Oktober 2009), holte eine Stellungnahme dieser Institute betreffend ärztliche Konsensbildung vom 18. März 2010 ein und verneinte gestützt darauf den von S._ (Jahrgang 1958) geltend gemachten Anspruch auf Rente mangels leistungsbegründenden Invaliditätsgrades (Verfügung vom 5. Oktober 2010). B. S._ liess hiegegen Beschwerde führen und weitere medizinische Unterlagen auflegen. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 25. Februar 2011 das eingereichte Rechtsmittel ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt S._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; "eventualiter veranlasse das Gericht ein Obergutachten zur Beurteilung der Invaliditätsfrage".

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Unterlagen, auch der im kantonalen Gerichtsverfahren eingereichten Berichte der Klinik S._, Rheumatologie, vom 8. November 2010 sowie des Kantonsspitals Z._, Klinik für Rheumatologie, vom 24. Dezember 2010, zutreffend erkannt, dass zur Beurteilung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit auf die Gutachten des Medizinischen Abklärungszentrums X._ vom 20. August 2009 sowie der Klinik Y._ vom 15. Oktober 2009 abgestellt werden kann. Danach sind wegen der rheumatologisch-orthopädischen Befunde (Polyarthralgien mit/bei Polyarthrosen im Bereich der Fingergelenke beider Hände, Erguss, Bakerzyste und Chondropathie im Bereich des linken Kniegelenks, degenerativen Veränderungen im Bereich der Halswirbelsäule) körperlich mittelschwer bis schwer belastende Arbeiten, die wie der zuletzt ausgeübte Beruf im Gastgewerbe mit repetitivem Einsatz beider Hände verbunden sind und die überwiegend stehend und gehend verrichtet werden müssen, nicht mehr zumutbar, leichtere Tätigkeiten mit wechselbelastenden Anteilen sind hiegegen ganztags möglich. Aus psychiatrischer Sicht konnten keine die Arbeitsfähigkeit einschränkenden psychopathologischen Befunde erhoben werden. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör, weil ihr die "ärztliche Konsensbildung" vom 18. März 2010, auf die sich die Abweisung ihres Begehrens stütze, nicht bekannt gewesen sei. Wohl sandte die IV-Stelle der Versicherten die vorschriftsgemäss in den Akten (vgl. <ref-law>) erfasste, von der Vorinstanz in die Beweiswürdigung einbezogene Konsensbildung der ärztlichen Sachverständigen des Medizinischen Abklärungszentrums X._ und der Klinik Y._ vom 18. März 2010 weder zu, noch nahm sie darauf mit Vorbescheid vom 20. August 2010 und Verfügung vom 5. Oktober 2010 Bezug. Indessen begründete sie mit der im vorinstanzlichen Verfahren der Beschwerdeführerin zugestellten Vernehmlassung den Antrag auf Abweisung der kantonalen Beschwerde gestützt auf dieses Aktenstück. Die durch einen Sozialversicherungsexperten vertretene Versicherte hätte daher vom genannten Bericht ohne weiteres Kenntnis haben können und auch müssen, steht ihr doch ein Recht auf Akteneinsicht zu (<ref-law>). Sie hat sich denn auch am 28. Dezember 2010 nochmals an die Vorinstanz gewandt, ohne indessen sich mit dem Bericht auseinanderzusetzen. 2.3 Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz die vorhandenen Beweismittel im Sinne von <ref-law> willkürlich gewürdigt haben soll (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a, 124 IV 86 E. 2a S. 88, je mit Hinweisen). Solches betrifft insbesondere nicht die Feststellung, dass die Gutachter des Medizinischen Abklärungszentrums X._ die belastungsabhängigen Schmerzen bei der Umschreibung des Tätigkeitsprofils sowie Einschätzung des Arbeitspensums berücksichtigt haben und der Beschwerdeführerin angesichts eines fehlenden psychiatrischen Befundes die Ausübung einer entsprechenden Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Von den eventualiter beantragten zusätzlichen Abklärungen ist abzusehen. Nachdem die Beschwerdeführerin die vorinstanzlich bestimmten Vergleichseinkommen nicht beanstandet und der gestützt darauf zu ermittelnde Invaliditätsgrad unter dem Schwellenwert von 40 % liegt, besteht kein Anspruch auf Invalidenrente. 3. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt. 4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 62 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Juli 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1959 geborene Z._ arbeitete bis am 24. Oktober 2001 in der Firma V._ AG im Gemüse- und Früchte-Grosshandel. Ab Januar 2002 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung und nach seiner Aussteuerung im Sommer 2003 lebte er von kommunalen Sozialhilfeleistungen. Ab 3. März bis 18. Juni 2004 unterzog er sich einer stationären Alkoholentziehungskur in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie X._. In deren Austrittsbericht vom 9. Juli 2004 wurden unter anderm eine psychosoziale Dekompensation sowie eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom erwähnt und der Verdacht auf eine narzisstische Persönlichkeitsstörung geäussert. Am 26. November 2004 gelangte Z._ an die Invalidenversicherung mit dem Begehren um "Umschulung/Wiedereingliederung in die bisherige Tätigkeit". Die IV-Stelle Schwyz lehnte dieses Gesuch am 7. März 2005 mangels Invalidität ab. Mit Einspracheentscheid vom 5. August 2005 hielt sie an ihrem Standpunkt fest. A. Der 1959 geborene Z._ arbeitete bis am 24. Oktober 2001 in der Firma V._ AG im Gemüse- und Früchte-Grosshandel. Ab Januar 2002 bezog er Taggelder der Arbeitslosenversicherung und nach seiner Aussteuerung im Sommer 2003 lebte er von kommunalen Sozialhilfeleistungen. Ab 3. März bis 18. Juni 2004 unterzog er sich einer stationären Alkoholentziehungskur in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie X._. In deren Austrittsbericht vom 9. Juli 2004 wurden unter anderm eine psychosoziale Dekompensation sowie eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom erwähnt und der Verdacht auf eine narzisstische Persönlichkeitsstörung geäussert. Am 26. November 2004 gelangte Z._ an die Invalidenversicherung mit dem Begehren um "Umschulung/Wiedereingliederung in die bisherige Tätigkeit". Die IV-Stelle Schwyz lehnte dieses Gesuch am 7. März 2005 mangels Invalidität ab. Mit Einspracheentscheid vom 5. August 2005 hielt sie an ihrem Standpunkt fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 6. Dezember 2005 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 6. Dezember 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Z._ die Zusprache der Leistungen gemäss Invalidenversicherungsgesetz, namentlich berufliche Massnahmen in Form einer Umschulung beantragen; eventuell sei der medizinische Sachverhalt ergänzend abzuklären. Das kantonale Gericht hält an seinem Entscheid fest. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 1.2 Das kantonale Gericht hat den Invaliditätsbegriff (Art. 7 und 8 Abs. 1 ATSG) sowie die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf eine Umschulung im Besonderen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch die Umschreibung des Umschulungsbegriffs (vgl. <ref-law> und <ref-ruling> f. Erw. 2a). 1.2 Das kantonale Gericht hat den Invaliditätsbegriff (Art. 7 und 8 Abs. 1 ATSG) sowie die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf eine Umschulung im Besonderen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch die Umschreibung des Umschulungsbegriffs (vgl. <ref-law> und <ref-ruling> f. Erw. 2a). 2. 2.1 Wie die IV-Stelle bereits in ihrem Einspracheentscheid vom 5. August 2005 festgehalten hat, begründet Alkoholismus als solcher noch keine Invalidität im Sinne des Gesetzes. Anders verhält es sich rechtsprechungsgemäss dann, wenn die Alkoholsucht eine Krankheit oder einen Unfall bewirkt hat, in deren Folge ein körperlicher oder geistiger Gesundheitsschaden eingetreten ist, oder aber wenn sie selber Folge eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens ist, welchem Krankheitswert zukommt. Dabei ist das ganze, für die Alkoholsucht massgebende Ursachen- und Folgespektrum in eine Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (<ref-ruling> Erw. 2; Urteil vom 24. April 2001 [I 366/01] Erw. 1.2). 2.2 Anhaltspunkte dafür, dass es auf Grund eines körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens zur Alkoholsucht des Beschwerdeführers gekommen wäre, sind nicht ersichtlich. Auch ein als Folge des über Jahre hinweg anhaltenden massiven Alkoholkonsums eingetretener Gesundheitsschaden ist kaum auszumachen. Insoweit lässt sich die Auffassung der IV-Stelle, wonach als Hauptgrund für die seit Januar 2002 bestehende Arbeitslosigkeit primär der Alkoholabusus in Frage kommt und der Verlust der letzten Anstellung nicht auf behinderungsbedingten Gründen beruht, nicht ohne weiteres von der Hand weisen. Dass der Beschwerdeführer in der Folge gegenüber der Arbeitslosenversicherung deklarierte, voll arbeitsfähig zu sein, mag immerhin als gewichtiges - wenn auch für sich allein betrachtet nicht ausschlaggebendes - Indiz für die Richtigkeit dieser Argumentation gelten. 2.3 Im Austrittsbericht der Klinik X._ wie auch in der Stellungnahme des Sozialpsychiatrischen Dienstes des Kantons Schwyz (SPD) vom 17. Dezember 2004 wird nebst dem langjährigen Alkoholmissbrauch übereinstimmend eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F32.11) und ängstlich-sozialphobischer Färbung erwähnt, wobei das depressive Zustandsbild gemäss Angaben der Klinik nach dem erfolgreichen Entzug immerhin weitgehend abgeklungen sei. 2.3.1 Entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in der depressiven Entwicklung des Beschwerdeführers kein psychischer Gesundheitsschaden mit Krankheitswert zu erblicken, welcher die Erwerbsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt beeinträchtigen würde. Schon der Umstand, dass das psychische Leidensbild während der erfolgreichen Entzugsbehandlung in der Klinik X._ weitgehend zum Verschwinden gebracht werden konnte, steht, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, der Annahme einer dauerhaften psychischen Schädigung entgegen. Auch die Bescheinigung einer seit dem 23. Dezember 2003 anhaltenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit durch den SPD vom 17. Dezember 2004 überzeugt nicht, nachdem feststeht, dass zumindest bis zum Klinikaustritt in X._ im Juni 2004 eine wesentliche Verbesserung des psychischen Zustandes eingetreten ist, sodass - zumindest vorübergehend - auch von einer Steigerung des erwerblichen Leistungsvermögens ausgegangen werden musste. Im Übrigen bezeichnete der SPD den Gesundheitszustand als "besserungsfähig". Die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit scheint sich denn auch ausschliesslich auf die frühere Tätigkeit im Lebensmittel-Grosshandel zu beziehen, bejahte der SPD doch die Frage nach der Zumutbarkeit anderer Einsätze ausdrücklich, wobei lediglich zu Beginn eine um rund 50 % verminderte Arbeitsfähigkeit zu erwarten sei, welche im Zuge einer Arbeitsrehabilitation jedoch gesteigert werden könne. Eine ruhigere Arbeit im administrativen oder kaufmännischen Bereich hingegen erachtete der SPD als "im Rahmen eines üblichen Arbeitstages zumutbar". 2.3.2 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 6. Dezember 2005 zu Recht ausführt, handelt es sich bei der klinisch festgestellten psychischen Problematik und der vom SPD gestellten ärztlichen Diagnose (mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom [ICD-10: F32.11] und ängstlich-sozialphobischer Färbung [Erw. 2.3 hievor]) doch eher um einen auf belastende psychosoziale Faktoren zurückzuführenden Befund. Dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwand jedenfalls, es sei nicht sachgerecht, die mittelgradige depressive Episode als überwindbar oder gar überwunden zu betrachten, kann nicht gefolgt werden. Die depressive Phase lässt sich ohne weiteres mit der Überforderungssituation am früheren Arbeitsplatz, die darauf folgende lange Arbeitslosigkeit mit Aussteuerung bei der Arbeitslosenkasse, die weiter bestehenden Schwierigkeiten auf der Stellensuche, die Abhängigkeit von der Sozialhilfe und der aus dieser persönlichen Situation resultierenden Minderung des Selbstwertgefühls, mithin als durch die psychosoziale Situation bedingt, erklären. 2.4 Ein invalidisierender Gesundheitsschaden ist unter diesen Umständen mit Vorinstanz und Verwaltung zu verneinen (<ref-ruling> Erw. 5a). Eine andere Betrachtungsweise drängt sich auch im Hinblick auf die von der Klinik X._ erwähnte psychosoziale Dekompensation und den dort entstandenen Verdacht auf eine narzisstische Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.80) nicht auf. Ebenso ist von den beantragten zusätzlichen Abklärungen der medizinischen Situation abzusehen, sind davon doch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche sich auf die Beurteilung auswirken könnten. 2.4 Ein invalidisierender Gesundheitsschaden ist unter diesen Umständen mit Vorinstanz und Verwaltung zu verneinen (<ref-ruling> Erw. 5a). Eine andere Betrachtungsweise drängt sich auch im Hinblick auf die von der Klinik X._ erwähnte psychosoziale Dekompensation und den dort entstandenen Verdacht auf eine narzisstische Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.80) nicht auf. Ebenso ist von den beantragten zusätzlichen Abklärungen der medizinischen Situation abzusehen, sind davon doch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, welche sich auf die Beurteilung auswirken könnten. 3. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch vor dem 1. Juli 2006 eingereicht wurde, sind keine Gerichtskosten zu erheben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleichskasse Verom, Schlieren und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 20. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A._ (geb. 1986) stammt aus Mazedonien. Er reise im Jahr 1992 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt im Jahr 2000 eine Niederlassungsbewilligung. Nach einem Strafbefehl des Bezirksamtes Zofingen wegen Sachbeschädigung und geringfügigen Diebstahls (10 Tage bedingte Haft und Busse von Fr. 500.--) verwarnte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau A._ am 24. März 2006. Im Folgenden ergingen gegen den Beschwerdeführer drei weitere Verurteilungen infolge verschiedener Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz. Am 24. Juni 2010 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau A._ unter anderem wegen versuchter vorsätzlicher Tötung sowie mehrfachen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und einer Busse von Fr. 2'000.--. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde an das Bundesgericht blieb erfolglos (Urteil 6B_823/2010 vom 25. Januar 2011). Während des hängigen Berufungsverfahrens wegen versuchter vorsätzlicher Tötung ans Obergericht erfolgte im Juli 2010 sodann eine Verurteilung zu 90 Tagessätzen à Fr. 90.-- und einer Busse von Fr. 1'500.-- wegen Strassenverkehrsdelikten. B. Mit Verfügung vom 15. August 2011 widerrief das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau die Niederlassungsbewilligung und wies A._ auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug weg. Eine dagegen erhobene Eingabe an den Rechtsdienst des Amts für Migration und Integration lehnte dieses am 12. Dezember 2011 ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau blieb ohne Erfolg (Urteil vom 20. September 2013). C. Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2013 beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung sei abzusehen. Das Amt für Migration und Integration und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Gegen den Widerruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig, ungeachtet davon, ob sie auf einem Rechtsanspruch beruht (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4; Urteile 2C_207/2014 vom 6. März 2014 E. 2.1; 2C_235/2012 vom 13. März 2013 E. 1.1). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG). 1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.). 1.3. Neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel sind im bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (<ref-law>). Auf die beiden Schreiben, die nach dem angefochtenen Entscheid erstellt wurden und die der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde eingereicht hat (Schreiben seiner Ehefrau und der Firma B._), kann nicht weiter eingegangen werden. Auch zwei weitere Dokumente, mit denen der Beschwerdeführer seine Kooperation im Strafvollzug belegen möchte, können nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich um unzulässige Noven. 2. 2.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; <ref-ruling> E. 4.2 S. 381; <ref-ruling> E. 2) oder wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Hiervon ist auszugehen, wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr bringt oder sie sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und damit zeigt, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig erscheint, sich an die Rechtsordnung zu halten, was jeweils im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu prüfen ist (<ref-ruling> E. 2, 31 E. 2, 145 E. 2; <ref-ruling> E. 3 S. 302 ff.; Urteile 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.2 und 2C_310/2011 vom 17. November 2011 E. 5). Die genannten Widerrufsgründe gelten auch für Niederlassungsbewilligungen ausländischer Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten (Art. 63 Abs. 2 AuG). 2.2. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss in jedem Fall verhältnismässig sein (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 4.3 u. 4.5). Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3; vgl. auch das Urteil des EGMR i.S. Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], Ziff. 53 ff. bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und das bereits zitierte EGMR-Urteil Trabelsi ). Bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der die Sicherheit und Ordnung derart beeinträchtigt (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5; das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190). 3. Der Beschwerdeführer bestreitet einzig die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat. Entgegen seinen Ausführungen hat die Vorinstanz die widerstreitenden Interessen sorgsam gewichtet, in zulässiger Weise gegeneinander abgewogen und den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers zurecht als verhältnismässig erachtet: 3.1. Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig wegen versuchter vorsätzlicher Tötung und anderen Delikten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Wie sich aus den Akten ergibt (<ref-law>), hatte er anlässlich eines Streits aus nichtigem Anlass einem unbeteiligten Opfer völlig überraschend von hinten mit einem Maurerhammer auf den Kopf eingeschlagen und es dabei lebensgefährlich verletzt. Das Obergericht bezeichnete sein Verschulden als schwer. Der Beschwerdeführer habe skrupellos und in Geringschätzung menschlichen Lebens gehandelt. Das Verwaltungsgericht durfte ausländerrechtlich - auch unter generalpräventiven Überlegungen - von einem gravierenden Verstoss gegen die Rechtsordnung und einem entsprechend hohen öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers ausgehen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 - E. 4.4 S. 185 ff.; Urteile 2C_218/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2; 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 5.1.3). Mit den Vorbringen, er sei alkoholisiert gewesen und seine Gruppe sei "durch Rechtsextremisten provoziert" worden, rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine rechtswidrige Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz. Er verkennt jedoch, dass diese an die rechtskräftigen Erkenntnisse des Strafgerichts gebunden ist, das allfällige schuldmildernde Umstände berücksichtigt. Keine Bedeutung zu erlangen vermögen sodann seine Hinweise auf ein Wohlverhalten seit seinem jüngsten Delikt im Juli 2010. Der Umstand, dass sich der seit 2011 im Strafvollzug befindliche Beschwerdeführer nach der letzten Verurteilung nichts mehr hat zuschulden kommen lassen, lässt angesichts der im Strafvollzug vorhandenen, verhältnismässig engmaschigen Betreuung keine verlässlichen Rückschlüsse auf das Verhalten in Freiheit zu (vgl. Urteile 2C_512/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2.1; 2C_125/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 3.4; 2C_331/2010 vom 16. September 2010 E. 3.3). 3.2. Die gegenläufigen privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz fallen demgegenüber - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - weniger ins Gewicht. Der Beschwerdeführer hält sich zwar seit langer Zeit in der Schweiz auf und ist seit 2013 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Die Heirat erfolgte während des Strafvollzugs und nach der verfügten Wegweisung; der Gattin musste klar gewesen sein, dass sie die Beziehung angesichts der wiederholten und schweren Delikte allenfalls inskünftig nicht weiter in der Schweiz würde leben können (vgl. Urteil 2C_873/2012 vom 28. März 2013 E. 4.2.4). Ihr steht es selbstverständlich offen, in der Schweiz zu verbleiben und den Kontakt zum Beschwerdeführer durch Kommunikationsmittel oder durch Besuche aufrecht zu erhalten (vgl. Urteile 2C_963/2012 vom 1. April 2013 e. 6.2; 2C_679/2011 vom 21. Februar 2012 E. 3.4.3). Der Beschwerdeführer selbst kann angesichts der Tatsache, dass er seit seinem 19. Lebensjahr immer wieder und schwer straffällig geworden ist, nicht als sozial integriert gelten. Entgegen seiner Ansicht können die erheblichen öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung aufgrund des von ihm begangenen Gewaltdelikts auch nicht durch eine "sehr negative Gruppendynamik" in der Tatnacht relativiert werden. Nach seiner Verwarnung durch das Migrationsamt, die bereits im Jahr 2006 erfolgte, hätte er wissen müssen, dass er mit weiteren Straftaten seine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz riskierte. Der Beschwerdeführer spricht albanisch, hat immer wieder Ferien in Mazedonien verbracht und ist auch durch seine Eltern mit der mazedonischen Kultur vertraut. Die nunmehr abgeschlossene Ausbildung als Spengler kann ihm hilfreich sein, sich in Mazedonien beruflich zu integrieren. Sein Vorbringen, wonach das wirtschaftliche Fortkommen in seinem Herkunftsland schwieriger sein werde, kann im Rahmen der Überprüfung des Widerrufs nicht entscheidend sein (vgl. Urteile 2C_695/2012 vom 28. Januar 2013 E. 3.2.3; 2C_1029/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Eine Ausreise in sein Heimatland ist ihm zumutbar. Zwar sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers nach einem längeren Aufenthalt in der Schweiz und der Beziehung zu seiner Schweizer Gattin bedeutend; sie vermögen jedoch das gewichtige sicherheitspolizeiliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts aufgrund der schweren Delinquenz nicht zu überwiegen. 4. Die Beschwerde ist demnach unbegründet und abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. April 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Seiler Die Gerichtsschreiberin: Hänni

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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it

Fatti: A. Il 18 maggio 2000 A._, cittadino svizzero, ha acquistato mediante l'esercizio di un diritto di compera la proprietà del fondo xxx di Lugano al prezzo di fr. 1'250'000.--. Il 26 settembre 2002 l'ha venduto, al medesimo prezzo, alla B._SA, della quale deteneva l'intero pacchetto azionario. Il 20 novembre 2002 l'Autorità di I.a istanza del Distretto di Lugano per l'applicazione della legge federale del 16 dicembre 1983 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE; RS 211.412.41) ha considerato che quest'ultima operazione non era assoggettata alla legislazione federale. La decisione è stata confermata il 16 dicembre 2003 dalla Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione della LAFE. Adito dall'Ufficio federale di giustizia il 4 marzo 2004, il Tribunale federale ha tuttavia annullato entrambe le decisioni cantonali e ha rinviato la causa all'autorità di prime cure affinché completi gli accertamenti. Al riguardo ha precisato che data l'identità delle persone, di cui si dirà, detti accertamenti dovevano anche includere il primo acquisto di A._ (sentenza 2A.510/2003 del 4 maggio 2004). B. Il 27 settembre 2004 l'Autorità di I.a istanza del Distretto di Lugano per l'applicazione della LAFE ha quindi avviato una procedura di accertamento nei confronti di A._ (cfr. <ref-law>) e, il 7 febbraio 2006, dopo avere stabilito che l'acquisto del fondo xxx di Lugano era stato finanziato in modo determinante da persone all'estero - non disponendo il compratore di mezzi propri sufficienti - ha dichiarato il negozio soggetto ad autorizzazione, ha negato la medesima e ha confermato il blocco del registro fondiario ordinato in precedenza. Il 29 luglio 2008 la Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione della LAFE ha tuttavia annullato la citata decisione e ha stabilito che l'acquisto del fondo xxx di Lugano da parte di A._ non era soggetto ad autorizzazione. C. L'8 settembre 2008 l'Ufficio federale di giustizia ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con cui chiede che l'acquisto in questione sia dichiarato soggetto ad autorizzazione e che questa venga rifiutata. Chiamati ad esprimersi A._ ha proposto la reiezione del gravame, mentre l'Autorità di I.a istanza del Distretto di Lugano per l'applicazione della LAFE non ha formulato osservazioni. Da parte sua la Commissione cantonale di ricorso ha confermato in sostanza il suo operato con risposta del 9 ottobre 2008.

Diritto: 1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1.1 con riferimenti). 1.1 Il ricorso concerne una causa di diritto pubblico (<ref-law>) che non ricade sotto alcuna delle eccezioni previste dall'<ref-law> ed è diretto contro una decisione finale (<ref-law>) emanata dall'ultima istanza cantonale per l'applicazione della LAFE (art. 15 cpv. 1 lett. c LAFE e art. 18 e 19 della legge cantonale di applicazione alla LAFE, del 21 marzo 1988). Presentato in tempo utile (<ref-law>) da un'autorità federale legittimata a ricorrere (<ref-law> e art. 20 cpv. 2 lett. b combinato con l'<ref-law>), il gravame è pertanto di massima ammissibile. 1.2 Con il ricorso in materia di diritto pubblico può in particolare essere censurata la violazione del diritto federale (<ref-law>), nozione che include anche i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3). Di principio il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (<ref-law>) e non è quindi vincolato né agli argomenti sollevati nel ricorso né ai considerandi sviluppati dall'istanza precedente. La violazione di diritti fondamentali è per contro esaminata unicamente se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). L'accertamento dei fatti può invece essere contestato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio è determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>). Se non ricorrono questi presupposti, che possono indurre anche ad una rettifica o a una completazione d'ufficio (<ref-law>), il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>).

2. Nella sentenza 2A.510/2003 del 4 maggio 2004, questa Corte aveva constatato che A._ aveva acquistato il fondo per fr. 1'250'000.--, finanziandosi con un credito ipotecario di fr. 900'000.-- e, per la rimanenza, con un mutuo concesso da C._, suo cugino, cittadino turco all'estero. Ha poi rilevato che nel contratto di vendita stipulato in seguito tra A._ e la B._SA era stato previsto che il prezzo, sempre di fr. 1'250'000.--, andava soluto mediante il versamento di fr. 600'000.-- di provenienza estera e con l'assunzione del debito ipotecario esistente a quel momento, di fr. 650'000.--. Tra le due operazioni A._ aveva pertanto rimborsato alla banca fr. 250'000.--. Non disponendo di liquidità, se anche per questo ammortamento egli avesse ricevuto fondi dall'estero, il capitale straniero complessivo utilizzato dalla B._SA, vista l'identità delle persone, avrebbe raggiunto fr. 850'000.-- (fr. 600'000.-- + fr. 250'000.--), superando la soglia dei 2/3 dell'investimento totale ammesso dalla giurisprudenza. Per questi motivi il Tribunale federale, nella sentenza citata in precedenza la quale riguardava di per sé solo l'acquisto della B._SA, aveva invitato l'autorità cantonale di prima istanza a verificare anche le modalità di diminuzione del debito ipotecario di A._ (cfr. sentenza 2A.510/2003 menzionata, consid. 3.1). 3. 3.1 Nella decisione ora impugnata la Commissione cantonale di ricorso per l'applicazione della LAFE ha ritenuto che sulla base degli accertamenti di fatto eseguiti "il ragionamento del Tribunale federale non era più sostenibile" (sentenza cantonale consid. 8, prima frase). In effetti dai medesimi risultava che, pur avendo la banca concesso un credito ipotecario di fr. 900'000.--, A._ vi aveva attinto soltanto per l'importo di fr. 650'000.--, mentre l'importo rimanente di fr. 600'000.-- gli era stato mutuato dal suo cugino turco. L'autorità ricorsuale cantonale ne ha dedotto che tale partecipazione estera, inferiore alla metà (48 %) del prezzo pattuito di fr. 1'250'000.-- e non garantita da ipoteca, non conferiva una posizione predominante al finanziatore straniero. Per questi motivi essa ha annullato la decisione dell'autorità di prima istanza. Questa aveva invece accertato una forte esposizione di A._ nei confronti di persone all'estero al momento dell'esercizio del diritto di compera, sulla quale non avevano potuto influire i capitali pervenutigli successivamente grazie a una donazione importante e alla vendita di un immobile a Manno; indebitamento che, accanto all'insufficiente capacità finanziaria dell'interessato, evidenziava un negozio fiduciario. 3.2 A parere dell'Ufficio federale di giustizia questa motivazione è sommaria e molto unilaterale. Pur accettando gli accertamenti concernenti le percentuali del finanziamento bancario e del mutuo del capitale straniero - del 52 % rispettivamente del 48 % - sostiene però che nel caso specifico quest'ultimo capitale non dovrebbe superare il 28 %, perché occorreva dedurre la quota del 20 % di mezzi propri che la prassi bancaria svizzera impone a chi acquista un'abitazione. Tanto più che al momento dell'acquisto A._ disponeva soltanto di fr. 21'000.-- di liquidità, cioè l'1,68 %. L'ufficio ricorrente afferma poi che l'autorità cantonale avrebbe dovuto esaminare se, oltre all'eccessiva quota di finanziamento estero, non vi fossero altri motivi che potrebbero comportare una dipendenza dell'istante dal creditore turco e rimprovera a A._ di avere rifiutato di collaborare nonché di avere fornito informazioni poco chiare. 4. In via di principio le persone all'estero necessitano di un'autorizzazione per acquistare fondi in Svizzera (<ref-law>). All'acquisto di fondi è parificato quello di altri diritti che procurano all'acquirente una posizione analoga a quella del proprietario (art. 4 cpv. 1 lett. g LAFE). Ciò si verifica, tra l'altro, quando gli accordi, l'ammontare dei crediti o la situazione finanziaria del debitore pongono l'acquirente in un particolare rapporto di dipendenza dal creditore (art. 1 cpv. 2 lett. b dell'ordinanza del 1° ottobre 1984 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, OAFE; RS 211.412.411). La posizione di dipendenza può derivare anche da operazioni di finanziamento di carattere obbligatorio che non hanno effetti di diritto reale. In particolare un creditore può esercitare un'influenza determinante sulle sorti del fondo quando l'ammontare del credito supera chiaramente le condizioni di mercato abituali - che situano il limite del credito attorno ai 2/3 del valore venale del fondo - per cui si può presumere che non sarebbe stato concesso da una persona non implicata nell'operazione (cfr. sentenza 2A.510/2003 del 4 maggio 2004, consid. 2 e riferimenti). 4.1 Il ricorrente aderisce a queste regole interpretative. Ne pone però una supplementare: siccome A._ non disponeva di liquidità, la quota ammissibile del finanziamento straniero andrebbe ridotta del 20 % per tenere conto della partecipazione con mezzi propri che le banche usano chiedere. Questa tesi, che non si concilia con la giurisprudenza, non può essere condivisa. Il creditore pignoratizio non ha di per sé prerogative analoghe a quelle del proprietario, nemmeno in caso d'insolvenza. Egli non può infatti acquisire direttamente l'immobile (<ref-law>) e non gode di diritti prioritari nell'ambito dell'incanto. È per questo motivo che il finanziamento dell'acquisto di un fondo per mezzo di un credito straniero, garantito da pegni immobiliari, è di principio ammesso perlomeno fintanto che tale credito rimane entro i limiti dell'aggravio usuale. Solo il superamento netto di questa soglia è indice di dipendenza, specialmente laddove i mezzi propri sono inferiori al 10-15 % (<ref-ruling> consid. 4; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, ad art. 4 n. 77). Al di fuori di questa eventualità la porzione di capitale proprio investita dall'acquirente non è determinante; la legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero si prefigge di evitare l'eccessivo dominio straniero del suolo indigeno (<ref-law>), non di limitare l'indebitamento dei proprietari fondiari. Queste considerazioni valgono, a maggior ragione, per il creditore straniero che non beneficia di garanzie ipotecarie e per il quale è pertanto più difficile esercitare un'influenza determinante e acquisire una posizione analoga a quella del proprietario. 4.2 Nel caso specifico, è accertato che i fondi messi a disposizione dal cugino turco non beneficiavano di garanzie reali e raggiungevano soltanto il 48 % del prezzo d'acquisto; il resto era stato finanziato con un credito ipotecario di una banca svizzera. La partecipazione di capitale estero si manteneva quindi abbondantemente al di sotto di quanto sarebbe stato usuale e ammesso anche per un credito ipotecario in mano estera (in ragione dell'evoluzione delle condizioni di mercato, oggi la soglia parrebbe del resto essersi posizionata attorno all'80 % del valore dell'investimento totale; cfr. sentenza 2A.184/2001 del 7 settembre 2001, consid. 2). Da quel che precede discende che le censure dell'ufficio ricorrente, nella misura in cui attengono all'ammontare del credito concesso all'acquirente dal cittadino straniero, sono infondate: la Commissione cantonale di ricorso per l'applicazione della LAFE non ha leso gli art. 4 cpv. 1 lett. g LAFE e 1 cpv. 2 lett. b OAFE. 5. Secondo il ricorrente la dipendenza economica di A._ da persone all'estero potrebbe derivare anche da altre circostanze, a prescindere dall'ammontare del capitale estero. Non fornisce però elementi concreti in questo senso, quali potrebbero essere, ad esempio, le modalità anomale del credito concesso dallo straniero oppure eventuali obblighi particolari assunti dall'acquirente nei suoi confronti. Il ricorrente non propone neppure argomenti che potrebbero suffragare la tesi dell'atto fiduciario formulata dall'autorità di prime cure. Di fronte a una contestazione così generica (cfr. consid. 1.2) non vi è motivo di scostarsi dai fatti accertati dalla Commissione cantonale di ricorso. Infine, quanto alla mancanza di cooperazione da parte di A._, che secondo il ricorrente dovrebbe giustificare l'applicazione dell'<ref-law>, basti osservare che l'asserita reticenza non risulta né dalla decisione impugnata né dal giudizio di prima istanza. Anche questa censura, non sorretta dai fatti, è pertanto infondata. 6. 6.1 Per i motivi che precedono la decisione querelata è conforme al diritto federale. Essa va pertanto confermata, mentre il gravame dev'essere respinto. 6.2 L'ufficio ricorrente, che ha agito nell'ambito delle sue funzioni, è esente da spese giudiziarie (<ref-law>). Esso dovrà però rifondere alla controparte, assistita da un avvocato, un'indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso in materia di diritto pubblico è respinto. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. L'Ufficio federale di giustizia rifonderà a A._ un'indennità di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 4. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, all'Autorità di I.a istanza del Distretto di Lugano per l'applicazione della LAFE e alla Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione della LAFE.

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Kreuzstrasse ist eine in der Gemeinde Kriens gelegene Privatstrasse, welche vom Gebiet Kuonimatt/Wegmatt nach Hinderschlund führt. Auf Gesuch der Kreuzstrasse-Genossenschaft beschloss der Gemeinderat Kriens am 16. November 2005 die Erstellung eines Trottoirteilstücks auf der Nordseite der Kreuzstrasse auf den Grundstücken Nr. 3259 (im Eigentum der X._ AG) sowie Nr. 1236 (Eigentümer: Staat Luzern) und bewilligte ein entsprechendes Projekt. Eine Einsprache der X._ AG wies er ab, soweit er darauf eintrat. In der Folge ersuchte er den Regierungsrat um Genehmigung der Projektbewilligung sowie um Erteilung des Enteignungsrechts für ein öffentliches Geh- und Fahrwegrecht für das neu zu erstellende Trottoir entlang der Südseite des Grundstücks der X._ AG einerseits und für ein bereits bestehendes, rechtlich aber nicht gesichertes Trottoir auf der Ostseite dieses Grundstücks andererseits. A. Die Kreuzstrasse ist eine in der Gemeinde Kriens gelegene Privatstrasse, welche vom Gebiet Kuonimatt/Wegmatt nach Hinderschlund führt. Auf Gesuch der Kreuzstrasse-Genossenschaft beschloss der Gemeinderat Kriens am 16. November 2005 die Erstellung eines Trottoirteilstücks auf der Nordseite der Kreuzstrasse auf den Grundstücken Nr. 3259 (im Eigentum der X._ AG) sowie Nr. 1236 (Eigentümer: Staat Luzern) und bewilligte ein entsprechendes Projekt. Eine Einsprache der X._ AG wies er ab, soweit er darauf eintrat. In der Folge ersuchte er den Regierungsrat um Genehmigung der Projektbewilligung sowie um Erteilung des Enteignungsrechts für ein öffentliches Geh- und Fahrwegrecht für das neu zu erstellende Trottoir entlang der Südseite des Grundstücks der X._ AG einerseits und für ein bereits bestehendes, rechtlich aber nicht gesichertes Trottoir auf der Ostseite dieses Grundstücks andererseits. B. Mit Entscheid vom 22. August 2006 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Projektbewilligung des Gemeinderates und wies eine Verwaltungsbeschwerde der X._ AG ab. Zugleich erteilte er der Gemeinde Kriens unter Abweisung einer Einsprache der X._ AG das Enteignungsrecht für das vorgelegte Strassenprojekt und für ein öffentliches Geh- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der X._ AG. B. Mit Entscheid vom 22. August 2006 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Projektbewilligung des Gemeinderates und wies eine Verwaltungsbeschwerde der X._ AG ab. Zugleich erteilte er der Gemeinde Kriens unter Abweisung einer Einsprache der X._ AG das Enteignungsrecht für das vorgelegte Strassenprojekt und für ein öffentliches Geh- und Fahrwegrecht zulasten des Grundstücks der X._ AG. C. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies mit Urteil vom 1. Februar 2007 eine von der X._ AG geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit sie sich gegen die Neuerstellung des Gehweges auf Grundstück Nr. 3259 und gegen die Erteilung des Enteignungsrechts für ein öffentliches Gehwegrecht richtete. Soweit sich die Beschwerde gegen die Erteilung eines Enteignungsrechts für ein öffentliches Fahrwegrecht richtete, hiess es diese im Sinne der Erwägungen gut. C. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies mit Urteil vom 1. Februar 2007 eine von der X._ AG geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit sie sich gegen die Neuerstellung des Gehweges auf Grundstück Nr. 3259 und gegen die Erteilung des Enteignungsrechts für ein öffentliches Gehwegrecht richtete. Soweit sich die Beschwerde gegen die Erteilung eines Enteignungsrechts für ein öffentliches Fahrwegrecht richtete, hiess es diese im Sinne der Erwägungen gut. D. Mit "öffentlichrechtlicher Beschwerde" vom 12. März 2007 beantragt die X._ AG die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Enteignerin bzw. der Gemeinde Kriens vor allen Instanzen, soweit die Beschwerde abgewiesen bzw. nicht darauf eingetreten worden war und soweit der Beschwerdeführerin Kosten auferlegt worden waren, sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dem entsprechend sei das Enteignungsbegehren abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei die Beschwerdeführerin "vollumfänglich und vorbehaltlos" zu entschädigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung der Eigentumsgarantie in Verbindung mit einer mangelhaften Überprüfung der Eingriffsvoraussetzungen des Art. 36 BV, Rechtsverweigerung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs sowie die Verletzung des Anspruchs auf gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. D. Mit "öffentlichrechtlicher Beschwerde" vom 12. März 2007 beantragt die X._ AG die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Enteignerin bzw. der Gemeinde Kriens vor allen Instanzen, soweit die Beschwerde abgewiesen bzw. nicht darauf eingetreten worden war und soweit der Beschwerdeführerin Kosten auferlegt worden waren, sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dem entsprechend sei das Enteignungsbegehren abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventuell sei die Beschwerdeführerin "vollumfänglich und vorbehaltlos" zu entschädigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung der Eigentumsgarantie in Verbindung mit einer mangelhaften Überprüfung der Eingriffsvoraussetzungen des Art. 36 BV, Rechtsverweigerung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs sowie die Verletzung des Anspruchs auf gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. E. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern mit Eingabe vom 23. März 2007, der Gemeinderat Kriens und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern je mit Eingaben vom 25. April 2007 beantragen übereinstimmend, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Kreuzstrasse-Genossenschaft schliesst in ihrer Stellungnahme vom 29. März 2007 auf Abweisung der Beschwerde und sinngemäss auf Bestätigung des ursprünglichen Projekts. E. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern mit Eingabe vom 23. März 2007, der Gemeinderat Kriens und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern je mit Eingaben vom 25. April 2007 beantragen übereinstimmend, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Kreuzstrasse-Genossenschaft schliesst in ihrer Stellungnahme vom 29. März 2007 auf Abweisung der Beschwerde und sinngemäss auf Bestätigung des ursprünglichen Projekts. F. Die X._ AG hat mit Eingabe vom 13. Juli 2007 von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme Gebrauch gemacht, worauf sich die Kreuzstrasse-Genossenschaft mit Eingabe vom 6. August 2007 ihrerseits nochmals vernehmen liess. F. Die X._ AG hat mit Eingabe vom 13. Juli 2007 von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme Gebrauch gemacht, worauf sich die Kreuzstrasse-Genossenschaft mit Eingabe vom 6. August 2007 ihrerseits nochmals vernehmen liess. G. Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde mit Verfügung vom 19. Juni 2007 die aufschiebende Wirkung beigelegt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., S. 1242). Der angefochtene Entscheid ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Damit finden auf das vorliegende Beschwerdeverfahren die Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes Anwendung (Art. 132 Abs. 1 BGG). 1.2 Gemäss Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Gegen das angefochtene Urteil, welches in Anwendung öffentlichen Rechts ergangen ist, steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (Art. 82 ff. i.V.m. Art. 90 BGG); ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG). Ebenso wenig liegen die Unzulässigkeitsgründe der Art. 84 und 85 BGG vor. Die Beschwerde erweist sich im Grundsatz als zulässig. 1.3 Das Verwaltungsgericht ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 86 Abs. 2 BGG. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und den Vorinstanzen teilgenommen. Sie ist als Eigentümerin des vom Strassenplan und vom Fusswegrecht betroffenen Grundstücks durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 89 Abs. 1 lit. a-c BGG). Sie ist daher im Grundsatz zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. 1.4 Der angefochtene Entscheid bestätigt das von der Gemeinde Kriens beschlossene Projekt sowie die Erteilung des Enteignungsrechts für ein öffentliches Gehwegrecht. Insoweit schliesst er das kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Der Umstand, dass die Vorinstanz den Entscheid des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements bezüglich des Enteignungsrechts für ein öffentliches Fahrwegrecht aufgehoben und die Sache insoweit an den Regierungsrat zurückgewiesen hat, ändert hieran nichts: Wird das vorinstanzliche Urteil rechtskräftig, kann das strittige Trottoirteilstück gebaut werden. Insofern handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid. Die Beschwerde erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als zulässig. 1.5 Der angefochtene Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales Strassen-, Planungs- und Enteignungsrecht. Als Beschwerdegrund kommt daher im Wesentlichen die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung sowie von Garantien der EMRK in Frage (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Anwendung kantonalen Rechts als solchen bildet nicht Beschwerdegrund; überprüft werden kann insoweit nur, ob der angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder ob das Gesetz oder seine Anwendung sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstossen. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120) weiterzuführen (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4344; <ref-ruling> E. 1.4.2). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht demzufolge nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120). 1.6 Das Bundesgericht kann nach Art. 107 Abs. 2 BGG in der Sache selbst entscheiden oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder an die erste Instanz zurückweisen. Darüber ist im Sachzusammenhang zu befinden. 1.6 Das Bundesgericht kann nach Art. 107 Abs. 2 BGG in der Sache selbst entscheiden oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder an die erste Instanz zurückweisen. Darüber ist im Sachzusammenhang zu befinden. 2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die nach Art. 36 BV für Eingriffe in das Eigentum erforderlichen Voraussetzungen des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit nicht ernsthaft geprüft zu haben. Sie rügt vor diesem Hintergrund in mehrfacher Hinsicht formelle Rechtsverweigerung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Insbesondere macht sie geltend, wesentliche Vorbringen seien nicht ernsthaft, sondern bloss schematisch mittels Textbausteinen und unter Verletzung der Begründungspflicht gewürdigt und beantragte Beweise nicht abgenommen worden; der Sachverhalt sei offenkundig unrichtig festgestellt worden. Ferner habe die Vorinstanz die Offizialmaxime von § 53 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG/LU; SRL Nr. 40) missachtet, die Beweislast für die eine Enteignung rechtfertigenden Gründe nicht dem Enteigner, sondern dem betroffenen Grundeigentümer auferlegt, und bei der Beurteilung der strittigen Eigentumsbeschränkung in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ihre Überprüfungsbefugnis nicht ausgeschöpft. 2.1 Soweit die Beschwerdeführerin Rügen im Zusammenhang mit der Sachverhaltsermittlung erhebt, kann sie nur geltend machen, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG. In Ergänzung zu den Rügen, die sich auf Art. 95 f. BGG stützen, sind unter den engen Voraussetzungen von Art. 97 Abs. 1 BGG auch Vorbringen gegen die Sachverhaltsfeststellung zulässig. Ein solcher Einwand kann nach der letztgenannten Bestimmung jedoch nur erhoben werden, wenn die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Eine Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV) führt indessen grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, es sei denn, sie könne von der Rechtsmittelinstanz ausnahmsweise geheilt werden. Insoweit gilt das Prinzip der formellen Natur des rechtlichen Gehörs weiterhin (Botschaft zum BGG, BBl 2001 4338; Kiener BTJP 2006 S. 277, Urteil 1C_14/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 3; vgl. die nachfolgende E. 2.2). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG. 2.1 Soweit die Beschwerdeführerin Rügen im Zusammenhang mit der Sachverhaltsermittlung erhebt, kann sie nur geltend machen, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG. In Ergänzung zu den Rügen, die sich auf Art. 95 f. BGG stützen, sind unter den engen Voraussetzungen von Art. 97 Abs. 1 BGG auch Vorbringen gegen die Sachverhaltsfeststellung zulässig. Ein solcher Einwand kann nach der letztgenannten Bestimmung jedoch nur erhoben werden, wenn die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Eine Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV) führt indessen grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides, es sei denn, sie könne von der Rechtsmittelinstanz ausnahmsweise geheilt werden. Insoweit gilt das Prinzip der formellen Natur des rechtlichen Gehörs weiterhin (Botschaft zum BGG, BBl 2001 4338; Kiener BTJP 2006 S. 277, Urteil 1C_14/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 3; vgl. die nachfolgende E. 2.2). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG. 2.2 2.2.1 Im Zusammenhang mit der Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts bringt die Beschwerdeführerin vor, es seien von ihr konkret beantragte, sachlich gebotene Beweiserhebungen unterblieben, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und der Sachverhalt in verschiedenerlei Hinsicht offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei. Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (statt vieler <ref-ruling> E. 2 S. 242 mit Hinweisen; vgl. auch Alfred Koller, Der Gehörsanspruch im erstinstanzlichen Zivilprozess, ZSR 105 [1986] S. 229 f., 231). Wie in E. 2.1 hiervor dargelegt, ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 437; <ref-ruling> E. 2d/bb S. 24; <ref-ruling> E. 3 S. 118). Der Richter kann jedoch das Beweisverfahren schliessen, wenn er in willkürfreier vorweggenommener Würdigung zum Ergebnis gelangt, dass die Abnahme weiterer Beweise an seiner Überzeugung nichts ändern würde (<ref-ruling> E. 3 S. 158; <ref-ruling> E. 5b S. 285, je mit Hinweisen). Willkür ist indes nur anzunehmen, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 474; <ref-ruling> E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70). Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Gehörsanspruchs im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung rügt, stellt sich somit in erster Linie die Frage, ob es im konkreten Zusammenhang vor dem Willkürverbot haltbar war, aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung von den entsprechenden Beweisabnahmen abzusehen. Darauf ist im Sachzusammenhang einzugehen. 2.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz sei verschiedentlich nicht ernsthaft auf ihre Argumente eingegangen und habe ihren Entscheid nicht oder bloss mit schematischen Textbausteinen begründet. Sie beschwert sich auch insoweit über Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör leitet das Bundesgericht ferner in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (<ref-ruling> E. 2b S. 102; zu Art. 4 aBV grundlegend BGE 112 la 107 E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. <ref-ruling> S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 1a S. 181; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 57, je mit Hinweisen). Auch hierauf ist im Sachzusammenhang zurückzukommen. 2.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert verschiedentlich, die Vorinstanz habe die Offizialmaxime (§ 53 VRG/LU) verletzt und ihr zu Unrecht die Beweislast zugeschoben. Sie legt aber weder im Zusammenhang mit den einleitenden methodischen Erwägungen der Vorinstanz noch im konkreten Sachzusammenhang in einer Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise dar, inwieweit die Vorinstanz dadurch das kantonale Verfahrensrecht willkürlich ausgelegt haben oder sonst wie in Rechtsverweigerung verfallen sein soll. Die Beschwerdeführerin setzt sich insbesondere nicht mit dem Umstand auseinander, dass nach § 55 Abs. 1 VRG/LU die Parteien bei der Sachverhaltsermittlung mitzuwirken haben, zumal wenn sie das Verfahren durch eine Rechtsvorkehr veranlasst haben (lit. a) oder in einem Verfahren Anträge stellen (lit. b). Darin liegt, wie das Bundesgericht in vergleichbaren Fällen wiederholt festgehalten hat (<ref-ruling> E. 2b S. 142 f. mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2 S. 485 f.), weder eine offensichtliche Verletzung der Offizialmaxime oder des Art. 29 Abs. 2 BV noch eine falsche, dem auch im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Art. 8 ZGB widersprechende Verteilung der Beweislast. Ebenso wenig zu beanstanden ist vor diesem Hintergrund die Auffassung der Vorinstanz, dass von der beschwerdeführenden Partei durchaus erwartet werden dürfe, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht das Zumutbare zur Substanziierung ihres Standpunktes beizutragen und dass es nicht Sache eines Augenscheins oder einer Expertise sein könne, Begründungen für Behauptungen zu liefern, die ohne weiteres im Schriftenwechsel hätten vorgebracht und belegt werden können. Auf die hierzu vorgebrachten Rügen im Einzelnen ist wiederum im Sachzusammenhang einzugehen. 2.4 Die Rüge schliesslich, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der der Beschwerdeführerin auferlegten Eigentumsbeschränkung ihre Überprüfungsbefugnis nicht ausgeschöpft, ist im Lichte von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 4.6 S. 104). Danach hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (sog. "civil rights") zu entscheiden hat. Ein Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung liegt unter anderem vor, wenn ein Grundeigentümer öffentlich-rechtliche Normen anruft, um eine Beeinträchtigung seiner mit dem Grundbesitz verbundenen Eigentumsrechte zu verhindern (Urteil 1P.434/2002 vom 10. April 2003 E. 3.3.1; <ref-ruling> E. 3e und f S. 300 f.). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. 2.4.1 Für zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nach bundesgerichtlicher Praxis die freie richterliche Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsfragen erforderlich, nicht dagegen Ermessenskontrolle (in <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 2b; <ref-ruling> E. 2a S. 34; 120 la 19 E. 4c S. 30 mit Hinweisen). Indes muss sichergestellt sein, dass das Gericht auch Verwaltungsentscheide, die überwiegend auf Ermessen beruhen, wirksam überprüfen kann (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] vom 28. Juni 1990 i.S. Obermeier c. Österreich, Serie A Band 179 Ziff. 70.; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Rz. 427 S. 271 f.). Die Beschwerdeführerin bringt weder Argumente gegen diese Praxis vor, noch tut sie dar, inwiefern in der gegebenen Situation die wirksame Überprüfung der angefochtenen Verfügung umfassender Ermessenskontrolle bedurft hätte. Dies ist auch nicht ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin doch vor dem Verwaltungsgericht - zumal was die von ihr bestrittenen Eingriffsvoraussetzungen öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit gemäss Art. 36 BV betrifft - nur Sachverhalts-, Verfahrens- und Rechtsanwendungsrügen erhoben. Die Rüge ist unbehelflich. 2.4.2 Die Beschwerdeführerin weist auch auf den aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgenden Anspruch auf öffentliche Verhandlung hin. Weder belegt sie aber, im kantonalen Verfahren ein entsprechendes Begehren gestellt zu haben, noch erhebt sie diesbezüglich vor Bundesgericht eine ausdrückliche Rüge. 2.4.2 Die Beschwerdeführerin weist auch auf den aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK folgenden Anspruch auf öffentliche Verhandlung hin. Weder belegt sie aber, im kantonalen Verfahren ein entsprechendes Begehren gestellt zu haben, noch erhebt sie diesbezüglich vor Bundesgericht eine ausdrückliche Rüge. 3. Als Gehörsverweigerung bezeichnet die Beschwerdeführerin insbesondere die Ablehnung verschiedener Beweisanträge (Augenschein, Aktenedition, Expertise), die zu falschen Sachverhaltsannahmen der Vorinstanz und im Ergebnis zu unzutreffender Würdigung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit des vorgesehenen Trottoirprojekts geführt habe. 3.1 Der Editionsantrag bezog sich auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren V 05 342, somit auf gerichtsnotorische Sachverhalte und Akten. Das entsprechende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. August 2006 liegt bei den Akten des vorliegenden Verfahrens. Die Beschwerdeführerin war selber Partei und hatte es in der Hand, auf allfällig wesentliche Aspekte substanziiert hinzuweisen. Die Rüge ist unbegründet. 3.2 Die Anträge auf Augenschein und Expertise bezogen sich namentlich auf Fragen der bestehenden Trottoirsituation entlang der Kreuzstrasse, zu deren Erschliessungsfunktion, zum nach Auffassung der Beschwerdeführerin nicht relevanten Fussgängerverkehr, zu Alternativen zum vorgesehenen Projekt sowie zu den Behauptungen, dass das Trottoirprojekt lediglich den privaten Interessen der benachbarten Firma Y._ AG diene und dass die Ausführung des Projekts die betriebliche Situation der Beschwerdeführerin schwer und irreparabel beeinträchtige. Regierungsrat und Vorinstanz haben auf die Abnahme dieser Beweise insbesondere in der Erwägung verzichtet, dass die massgeblichen Tatsachen für diese Beweisthemen in genügender Weise aus den Akten hervorgingen oder dass die entsprechenden Vorbringen seitens der Beschwerdeführerin nicht im Rahmen des Zumutbaren substanziiert worden seien. Auf das hiegegen Vorgebrachte ist nachfolgend einzugehen. 3.2.1 Die Beschwerdeführerin erachtet die Feststellung des Verwaltungsgerichts und seiner Vorinstanzen, dass mit dem strittigen Projekt lediglich eine Trottoirlücke gefüllt werde, als unhaltbar und rügt, diese Behauptung hätte sich bei Durchführung eines Augenscheins vermeiden lassen, denn in Wahrheit fehle längs der Kreuzstrasse auf weite Strecken ein Trottoir. Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz in Willkür verfallen ist, wenn sie auf die in den Akten liegenden Pläne, insbesondere den von der Beschwerdegegnerin im verwaltungs- und erneut im bundesgerichtlichen Verfahren eingereichten Plan über das heute ausgebaute oder im Rohbau bestehende Trottoir längs der Kreuzstrasse, sowie die verschiedenen Fotodossiers abgestellt hat; die Beschwerdeführerin macht dies auch nicht in einer Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden, konkreten Weise geltend. Damit ist auch der Gehörsrüge der Boden entzogen. Die Rüge ist im Übrigen sachlich unbegründet. Nach den vorhandenen Plänen verläuft auf der Nordseite der Kreuzstrasse ab dem östlichen Teil der Liegenschaft Nr. 3259 der Beschwerdeführerin in nordöstlicher Richtung ein nur durch Strasseneinmündungen unterbrochenes Trottoir bis zur Blumenstrasse. Auf der Südseite der Liegenschaft Nr. 3259 fehlt ein Trottoir gänzlich, während weiter westlich ein solches teilweise zwar erst im Rohbau besteht, in der Nähe der Einmündung der Ringstrasse aber wiederum in ausgebautem Zustand vorhanden ist. Die Feststellung der Vorinstanz, dass mit dem strittigen Projekt eine Trottoirlücke geschlossen werden solle, ist weder willkürlich, noch verstossen die entsprechenden Erwägungen gegen die Begründungspflicht. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, mangels der durch den Anspruch auf rechtliches Gehör gebotenen Abnahme der beantragten Beweise verkenne die Vorinstanz, dass auf der mit einem Fahrverbot belegten Kreuzstrasse und namentlich im Bereich ihrer Liegenschaft weder ein relevantes Fussgängeraufkommen noch nennenswerter Motorfahrzeugverkehr bestehe, vor dem Fussgänger geschützt werden müssten. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz führe zu einer unzutreffenden Würdigung der Frage des öffentlichen Interesses an der Schaffung des strittigen Trottoirs und den damit verbundenen Eigentumsbeschränkungen. In Anbetracht der vorhandenen Beurteilungsgrundlagen verletzt der Verzicht der Vorinstanz auf die Abnahme der beantragten Beweise die angerufenen verfassungsmässigen Rechte nicht. Allein schon die Betriebe der Beschwerdeführerin selber und der Y._ AG verursachen nach eigener Darstellung der Beschwerdeführerin einen gewissen Schwerverkehr; Gegenstand des zur Edition beantragten Verfahrens V 05 342 war nicht zuletzt die mit letzterem Betrieb verbundene Verkehrssituation. Dass die Kreuzstrasse nebst Wohnquartieren eine grössere Gewerbezone mit entsprechend zu erwartendem Verkehr erschliesst, durfte aus den in den Akten vorhandenen Plänen ohne Willkür geschlossen werden. Die Einschätzung von Vorinstanz und Regierungsrat, dass die Kreuzstrasse eine Fussgänger- und Radfahrerverbindung vom Wegmattquartier zur Ringstrasse und zum neu eröffneten Pilatusmarkt bildet und letzterer eine Steigerung namentlich des Fussgängerverkehrs erwarten lässt, ist im Lichte des Willkürverbots auch ohne Verkehrszählung vertretbar. Von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird ferner, dass der Verkehrsrichtplan der Gemeinde Kriens an der fraglichen Stelle die Schaffung eines "separaten Rad-/Gehweges" vorsieht, ebenso wenig, dass die Kreuzstrasse an der fraglichen Stelle eine Kurve beschreibt und wegen der bestehenden Hecke unübersichtlich ist. Die Folgerung der Vorinstanz, dass ein öffentliches Interesse an der Schaffung eines durchgehenden Trottoirs und der Schliessung der im Bereich der Liegenschaft der Beschwerdeführerin bestehenden Lücke besteht, ist daher nicht zu beanstanden und durchaus sachgerecht begründet. Auch die von rund 400 Personen unterzeichnete, auf Schaffung dieser Verbindung gerichtete Petition, die der Einwohnerrat Kriens entgegengenommen und als Postulat überwiesen hat, durfte als gewichtiges Indiz hiefür angesehen werden. In Anbetracht dessen durfte die Vorinstanz ohne Willkür von weiteren Beweisabnahmen absehen. Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs sowie einer Verletzung der Begründungspflicht schlägt nicht durch. 3.2.3 Auch bezüglich der Behauptung, das Trottoirprojekt werde lediglich im Hinblick auf die privaten Interessen der Y._ AG gefördert, ist eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz in Anbetracht der fehlenden Substanziierung dieses Vorbringens im kantonalen Verfahren nicht ersichtlich. Die Begründungspflicht bezieht sich, wie dargelegt, auf relevante Vorbringen. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren beschränkt sich die Beschwerdeführerin indes in dieser Hinsicht auf blosse appellatorische Behauptungen. Die Rüge ist im Übrigen auch angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz am 22. August 2006 eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen ein Bauvorhaben der Y._ AG nicht zuletzt mit Blick auf die problematische Verkehrssituation geschützt hat, nicht stichhaltig. 3.2.4 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz mangels Abnahme der genannten Beweise sodann, dass ein Trottoir, wenn es denn als erforderlich erachtet würde, auf der Höhe der beschwerdeführerischen Liegenschaft besser auf der südlichen Seite der Kreuzstrasse angelegt würde. Auf die Argumentation, mit welcher das Verwaltungsgericht diesen Ansatz verworfen hat, geht die Beschwerdeführerin jedoch nicht konkret ein; sie belegt nicht rechtsgenüglich (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG), dass die Vorinstanz die massgeblichen tatsächlichen Umstände willkürlich gewürdigt hätte, und legt auch ihre Vorstellungen einer möglichen besseren Linienführung nicht näher dar. Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz der Fortführung des Trottoirs auf der Nordseite anstelle der Erstellung eines isolierten Teils auf der Südseite den Vorzug gibt, halten im Übrigen vor dem Willkürverbot offenkundig stand und genügen auch der Begründungspflicht ohne weiteres. Wie die Vorinstanz ohne Willkür erwägen durfte, schliesst das strittige Projekt lediglich eine Lücke in dem stets auf der Nordseite der Kreuzstrasse verlaufenden Trottoirs, während allein schon der mit den Betrieben der Beschwerdeführerin und der Y._ AG verbundene Werkverkehr diese Lösung als unzweckmässig und gefährlich erscheinen lässt, die - zumal im Bereich einer wegen der bestehenden Hecke auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin wenig übersichtlichen Kurve - eine Überquerung der Strasse verlangt. 3.2.5 Die Beschwerdeführerin befürchtet, dass ihr aus der Realisierung des Projekts gravierende betriebliche Folgen erwachsen werden und beschwert sich auch in diesem Zusammenhang über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs mangels Abnahme der beantragten Beweise. Insbesondere erwartet sie schwere Beeinträchtigungen ihres Rohmateriallagers und der Zufahrt zu ihrer Rampe. Indessen dringt auch hier die Rüge der Gehörsverweigerung nicht durch, wenn ohne Willkür der Schluss gezogen werden konnte, es bedürfe keiner weiteren Beweise. Die kantonalen Instanzen haben erwogen, dass nicht ersichtlich sei, weshalb und inwieweit die Beanspruchung einer heute weitgehend mit einer Hecke bewachsenen Fläche von knapp 100 m2 die betriebliche Nutzung der rund 4'200 m2 grossen Parzelle Nr. 3259 derart gravierend beeinträchtigen könnte. In der Tat hat die Beschwerdeführerin diese behaupteten Probleme weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht substanziiert. Dass ein überfahrbares Trottoir eine derartige Beeinträchtigung soll verursachen können, durfte die Vorinstanz deshalb durchaus als nicht nachvollziehbar beurteilen. Sie durfte daher ohne Willkür von der Abnahme weiterer Beweise absehen. Sie durfte auch, wie bereits erwähnt, ohne Willkür und ohne Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erwägen, es sei nicht Sache eines Augenscheins oder einer Expertise, Begründungen für Behauptungen zu liefern, die von der interessierten Partei ohne weiteres im Schriftenwechsel hätten vorgebracht und belegt werden können. 3.2.6 Was die Beschwerdeführerin aus ihrer wiederum nicht substanziierten Behauptung ableiten will, beim Anschluss der Autobahn N 2 sei ein anderes Konzept als ursprünglich aufgelegt verwirklicht worden, erhellt aus ihren Darlegungen nicht. 3.3 Gesamthaft erweist sich der Vorwurf der Verweigerung des rechtlichen Gehörs wegen unterbliebener Beweisabnahmen mit Blick auf die Akten als unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat seine Schlussfolgerungen in hinreichender Weise begründet. Auch die im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör erhobenen Rügen betreffend willkürlicher Sachverhaltsfeststellungen sind daher nicht stichhaltig. 3.4 Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus weitere falsche Tatsachenfeststellungen und "Sachverhaltsfiktionen" ohne direkten Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung von Parteirechten geltend macht, kann das Bundesgericht nur eingreifen, wenn diese offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich und zudem ergebnisrelevant sind. Dies ist nicht ersichtlich. Bereits dargelegt wurde, dass die Annahmen des Verwaltungsgerichts zur Trottoirsituation einschliesslich derjenigen, dass das zu erstellende Trottoir auch die Fussgängerverbindung zum Pilatusmarkt erleichtern wird und auch deshalb einem Bedürfnis entspricht, zumindest vertretbar sind. Die Behauptung, das auf dem Boden der Beschwerdeführerin bestehende Trottoir diene lediglich der Erschliessung der Dattenmattstrasse, ist demgegenüber appellatorisch und lässt die Annahmen der Vorinstanz nicht als unhaltbar erscheinen. Die Rüge schliesslich, das Verwaltungsgericht stelle willkürlich fest, dass auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin "bereits ein Trottoir mit entsprechenden Dienstbarkeiten" bestehe, beruht zum einen auf einem Missverständnis, denn die Vorinstanz hält einerseits fest, dass zulasten des Grundstücks Nr. 3259 eben noch keine Wegdienstbarkeiten bestehen - diese sollen ja erst enteignet werden - und spricht in dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Zusammenhang lediglich davon, dass in der Umgebung des Grundstücks der Beschwerdeführerin bereits durch Gehwegdienstbarkeiten gesicherte Trottoirs bestehen. Zum anderen ist die fragliche Feststellung ohnehin nicht entscheidrelevant. 3.4 Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus weitere falsche Tatsachenfeststellungen und "Sachverhaltsfiktionen" ohne direkten Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung von Parteirechten geltend macht, kann das Bundesgericht nur eingreifen, wenn diese offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich und zudem ergebnisrelevant sind. Dies ist nicht ersichtlich. Bereits dargelegt wurde, dass die Annahmen des Verwaltungsgerichts zur Trottoirsituation einschliesslich derjenigen, dass das zu erstellende Trottoir auch die Fussgängerverbindung zum Pilatusmarkt erleichtern wird und auch deshalb einem Bedürfnis entspricht, zumindest vertretbar sind. Die Behauptung, das auf dem Boden der Beschwerdeführerin bestehende Trottoir diene lediglich der Erschliessung der Dattenmattstrasse, ist demgegenüber appellatorisch und lässt die Annahmen der Vorinstanz nicht als unhaltbar erscheinen. Die Rüge schliesslich, das Verwaltungsgericht stelle willkürlich fest, dass auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin "bereits ein Trottoir mit entsprechenden Dienstbarkeiten" bestehe, beruht zum einen auf einem Missverständnis, denn die Vorinstanz hält einerseits fest, dass zulasten des Grundstücks Nr. 3259 eben noch keine Wegdienstbarkeiten bestehen - diese sollen ja erst enteignet werden - und spricht in dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Zusammenhang lediglich davon, dass in der Umgebung des Grundstücks der Beschwerdeführerin bereits durch Gehwegdienstbarkeiten gesicherte Trottoirs bestehen. Zum anderen ist die fragliche Feststellung ohnehin nicht entscheidrelevant. 4. Dass das Strassenbauprojekt und das damit verbundene Enteignungsvorhaben auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Ihre Vorbringen zielen - wie bereits eingangs erwähnt (E. 2 hiervor) - darauf ab, das mangelnde öffentliche Interesse und die fehlende Verhältnismässigkeit des Trottoirbaus und der Enteignung darzutun. Letzteres sind Rechtsfragen, die das Bundesgericht im Rahmen der Anrufung der Eigentumsgarantie vorbehältlich der Würdigung der besonderen örtlichen Umstände sowie des gestützt auf Art. 2 Abs. 3 RPG zu respektierenden Gestaltungsspielraums der örtlichen Behörden frei prüft (<ref-ruling> E. 2c S. 222; <ref-ruling> E. 3c S. 121). In Anbetracht der von den Vorinstanzen getroffenen, eingehend begründeten Tatsachenfeststellungen, die sich im Lichte der dem Bundesgericht zustehenden Befugnis zur Tatsachenüberprüfung als vertretbar erwiesen haben, ist der Schluss auf ein das Projekt und die Enteignung rechtfertigendes öffentliches Interesse im Lichte der Eigentumsgarantie nicht zu beanstanden. Auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist im Rahmen der erhobenen Rügen nicht verletzt. Weder ist eine unzumutbare Betriebseinschränkung der Beschwerdeführerin ersichtlich noch erscheinen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten, aber nicht überzeugend begründeten Alternativen als sinnvollere Lösungsansätze. Die Festsetzung der Enteignungsentschädigung bildet im Übrigen nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. In Anbetracht der von den Vorinstanzen getroffenen, eingehend begründeten Tatsachenfeststellungen, die sich im Lichte der dem Bundesgericht zustehenden Befugnis zur Tatsachenüberprüfung als vertretbar erwiesen haben, ist der Schluss auf ein das Projekt und die Enteignung rechtfertigendes öffentliches Interesse im Lichte der Eigentumsgarantie nicht zu beanstanden. Auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist im Rahmen der erhobenen Rügen nicht verletzt. Weder ist eine unzumutbare Betriebseinschränkung der Beschwerdeführerin ersichtlich noch erscheinen die von der Beschwerdeführerin angedeuteten, aber nicht überzeugend begründeten Alternativen als sinnvollere Lösungsansätze. Die Festsetzung der Enteignungsentschädigung bildet im Übrigen nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. 5. Die Beschwerdeführerin ficht schliesslich den Kostenspruch des angefochtenen Urteils wegen Willkür, Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung der Begründungspflicht an. Sie macht geltend, was die Vorinstanz betreffend die ungerechtfertigte Kürzung der Kostennote vortrage, sei schon sprachlich unverständlich. Zudem sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdeführerin auf eine Beschwerde in diesem Punkt (d.h. auf Anfechtung des regierungsrätlichen Kostenspruchs) verzichtet haben solle. Willkürlich sei auch die Kürzung der Kostennote im Verfahren vor der Vorinstanz. 5.1 Bezüglich des aus Art. 97 Abs. 1 BGG folgenden Erfordernisses zur Substanziierung von Verfassungsverletzungen kann auf das in E. 1.5 Ausgeführte hingewiesen werden. Insoweit bleibt die Praxis zu Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG massgebend. Diesen Anforderungen genügen die Rügen der Beschwerdeführerin nicht. 5.2 Nach der Dispositionsmaxime erwachsen Entscheiddispositive in formelle Rechtskraft, soweit sie nicht fristgerecht angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid des Regierungsrates vom 22. August 2006 ausdrücklich "mit Ausnahme der Kostenentscheidung in den Ziffern 6 und 7" angefochten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 2006, Rechtsbegehren Ziff. 1). Die Beschwerdeführerin tut weder in genügender Weise dar, weshalb das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es dem expliziten Rechtsbegehren grösseres Gewicht beigemessen hat als der im Kosten- und Entschädigungspunkt sehr summarischen Beschwerdebegründung, noch dass es verfassungsrechtlich verpflichtet gewesen wäre, wegen des Widerspruchs zwischen Rechtsbegehren und Begründung nochmals bei der Beschwerdeführerin nachzufragen. Ebenso wenig wird in der Beschwerde an das Bundesgericht ausgeführt, weshalb und inwieweit die Vorinstanz die angerufenen Beschwerdegründe gesetzt haben soll, indem sie die vom Regierungsrat vorgenommene Kürzung der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin unbeanstandet gelassen hat. Inwieweit die Beschwerdeführerin die Erwägungen des Verwaltungsgerichts als sprachlich unverständlich erachtet, geht aus ihren Ausführungen nicht hervor. 5.2 Nach der Dispositionsmaxime erwachsen Entscheiddispositive in formelle Rechtskraft, soweit sie nicht fristgerecht angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid des Regierungsrates vom 22. August 2006 ausdrücklich "mit Ausnahme der Kostenentscheidung in den Ziffern 6 und 7" angefochten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 2006, Rechtsbegehren Ziff. 1). Die Beschwerdeführerin tut weder in genügender Weise dar, weshalb das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es dem expliziten Rechtsbegehren grösseres Gewicht beigemessen hat als der im Kosten- und Entschädigungspunkt sehr summarischen Beschwerdebegründung, noch dass es verfassungsrechtlich verpflichtet gewesen wäre, wegen des Widerspruchs zwischen Rechtsbegehren und Begründung nochmals bei der Beschwerdeführerin nachzufragen. Ebenso wenig wird in der Beschwerde an das Bundesgericht ausgeführt, weshalb und inwieweit die Vorinstanz die angerufenen Beschwerdegründe gesetzt haben soll, indem sie die vom Regierungsrat vorgenommene Kürzung der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin unbeanstandet gelassen hat. Inwieweit die Beschwerdeführerin die Erwägungen des Verwaltungsgerichts als sprachlich unverständlich erachtet, geht aus ihren Ausführungen nicht hervor. 6. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Demzufolge wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ein Grund, von dieser Regel abzuweichen, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Eine Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen. Eine Parteientschädigung an die Gemeinde Kriens und an die Kreuzstrasse-Genossenschaft ist nicht zuzusprechen. Die Gemeinde Kriens hat in ihrem amtlichen Wirkungskreis gehandelt (Art. 68 Abs. 3 BGG); sie stellt kein Entschädigungsbegehren. Die Kreuzstrasse-Genossenschaft stellt ein Entschädigungsbegehren, war aber nicht anwaltlich vertreten und weist keine sonst wie notwendigen Kosten aus (Art. 68 Abs. 2 BGG). Im Übrigen nimmt sie hier unabhängig von ihrer Rechtsform, welche aus der Beschwerdeantwort nicht hervorgeht, ihrerseits jedenfalls im Ergebnis öffentliche Interessen wahr (vgl. Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Kriens, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Oktober 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

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nan

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Sachverhalt: A. Der 1964 geborene K._ ist bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn zum Leistungsbezug angemeldet. Im Nachgang zu dem im Auftrag der IV-Stelle am 16. März 2011 erstellten Gutachten des medizinischen Zentrums X._ reichte K._ diverse neue Arztberichte ein. Die IV-Stelle liess diese zusammen mit Fragen des RAD-Arztes den Gutachtern zukommen. worauf diese zu deren Beantwortung eine Nachbegutachtung von K._ für erforderlich erachteten. K._ verlangte, dass diese Begutachtung bei einer anderen Stelle als dem medizinischen Zentrum X._ durchgeführt werde. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2012 hielt die IV-Stelle an der Nachbegutachtung durch das medizinische Zentrum X._ fest. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 10. Januar 2013 ab. C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung der Verfügung vom 2. Dezember 2012 und des vorinstanzlichen Entscheids sei eine Neubegutachtung durch eine Drittstelle anzuordnen. Verfahrensmässig lässt er u.a. um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit Publikums- und Presseanwesenheit sowie mit zusätzlicher Parteibefragung und der Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen.

Erwägungen: 1. Nach <ref-ruling> sind kantonale Entscheide und solche des Bundesverwaltungsgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gutachten nicht an das Bundesgericht weiterziehbar, ausser es stehen formelle Ausstandsgründe zur Diskussion (<ref-ruling> E. 4 S. 280; vgl. auch statt vieler: 8C_555/2012 vom 18. September 2012 und 8C_894/2012 vom 29. November 2012). Es stellt sich dergestalt vorab die Frage, inwieweit der vorinstanzliche Entscheid vor Bundesgericht überhaupt anfechtbar ist. Wird der vorinstanzlichen Auffassung gefolgt, wonach nicht die erstmalige Einsetzung der Experten Streitgegenstand ist, sondern diese bereits eingesetzt sind und nur die ihnen gestellten Zusatzfragen beantworten sollen, verbleibt kaum noch Raum für die (nochmalige) Überprüfung formeller Ausstandsgründe. Soweit die Vorbringen Art und Umfang der Begutachtung betreffen, sind diese vielmehr erst mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung (Qualität des Gutachtens) zu behandeln (<ref-ruling> E. 6.5 S. 108 f.). Insoweit kann auf die Beschwerde daher nicht eingetreten werden. 2. Die Vorinstanz erachtete in tatsächlicher Hinsicht die angeordnete Nachbegutachtung beim medizinischen Zentrum X._ als auf die Beantwortung der vom RAD-Arzt am 6. Oktober 2011 gestellte Frage beschränkt. Gleichzeitig wertete sie diese als durch neuere Arztberichte bedingte Ergänzungsfragen zur Entwicklung des Beschwerdebildes einerseits und zur Klärung offener Fragen zum bereits erstellten Gutachten vom 16. März 2011 andererseits. Eine umfassende Neubegutachtung, in deren Rahmen die Gutachter sich mit der Schlüssigkeit ihres eigenen Erstgutachtens befassen müssten, läge nicht vor. Inwiefern diese Beurteilung als offensichtlich unrichtig oder sonst rechtswidrig im Sinne von <ref-law> sein soll, wird weder nachvollziehbar dargetan noch ist dies sonst wie ersichtlich. Vielmehr stützen die Akten, namentlich die Inhalte der Korrespondenz zwischen der Verwaltung und dem medizinischen Zentrum X._, die Erwägungen des kantonalen Gerichts. 3. In einem zweiten Schritt schloss das kantonale Gericht in Nennung dazu ergangener Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 6.1 S. 266 f.; <ref-ruling> E. 7 S. 109 ff.; Urteile 9C_726/2012 vom 31. Oktober 2012 E. 1; 8C_282/2012 vom 11. Mai 2012 E. 5; 8C_119/2011 vom 26. April 2011 E. 4 ; 9C_134/2011 vom 6. Juni 2011 E. 2.2; 9C_1032/2010 vom 1. September 2011 E. 4.1; 9C_273/2009 vom 14. September 2009 E. 3.4) auf das Fehlen von formellen Ausstands- oder Ablehnungsgründen gegen die Gutachter des medizinischen Zentrums X._ und erachtete die angeordnete Nachbegutachtung als zulässig. Darauf kann vorbehaltslos verwiesen werden, zumal die dort vorgenommene rechtliche Würdigung des Sachverhalts den Grundsätzen vollumfänglich Rechnung trägt, welche die Rechtsprechung zum Anschein der Befangenheit infolge Vorbefasstheit des Experten und zum sich daraus ergebenden Ausstandsgrund erarbeitet hat. 4. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich Art. 6 Ziff. 1 EMRK als im vorinstanzlichen Verfahren verletzt betrachtet, weil keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden sei, ist ihm mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass Prozessentscheide über den Ausstand nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (dazu: Urteile 9C_795/2007 vom 21. Dezember 2007 und 1P.428/2001 vom 14. Dezember 2001 E. 2 mit Hinweisen; zuletzt bestätigt in Urteil 5A_680/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.2.2). Aus demselben Grund ist ebenso das letztinstanzlich gestellte Gesuch um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK abzuweisen. Auch sonst sind keine Gründe zur Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung ersichtlich (<ref-law>). 5. Insgesamt erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird. Aus demselben Grund ist in Anwendung von <ref-law> das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. 6. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer zu überbinden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 8. März 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. X._ erhob am 9. Januar 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das am 5. Oktober 2011 vom Grossen Rat des Kantons Freiburg beschlossene, am 29. November 2011 promulgierte (Publikation im Amtsblatt des Kantons Freiburg vom 9. Dezember 2011) Gesetz über den Beitritt des Kantons Freiburg zum Westschweizer Konkordat über Anbau und Handel von Hanf. Mit Verfügung vom 16. Januar 2012 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis spätestens am 7. Februar 2012 einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- einzuzahlen. Am 23. Januar 2012 ersuchte sie um Festsetzung des Kostenvorschusses auf Fr. 500.--, was der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung am 26. Januar 2012 ablehnte. Einem diesbezüglichen Wiedererwägungsgesuch vom 12. Februar 2012 wurde nicht stattgegeben, und der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 15. Februar 2012 eine nicht erstreckbare Nachfrist zur Vorschussleistung bis zum 27. Februar 2012 angesetzt. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> hat die Partei, die das Bundesgericht anruft, einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten. Der Abteilungspräsident (vgl. <ref-law>) setzt zur Leistung des Kostenvorschusses eine angemessene Frist; läuft diese unbenutzt ab, so setzt er der Partei eine Nachfrist; wird der Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Bundesgericht auf die Eingabe nicht ein (<ref-law>). Gemäss <ref-law> ist die Frist für die Zahlung des Vorschusses gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten des Bundesgerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Die Beweislast für rechtzeitige Zahlung obliegt der zur Vorschussleistung verpflichteten Partei. 2.2 Diesen Vorgaben entsprechend wurde die Beschwerdeführerin schon in der Kostenvorschussverfügung vom 16. Januar 2012 und sodann in der Nachfristverfügung vom 15. Februar 2012 dahin gehend belehrt, dass der Betrag innert der Frist in bar zu bezahlen oder zu Gunsten der Gerichtskasse entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder - bei Erteilung eines Zahlungsauftrages an die Post oder an eine Bank - einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden/Gesuch stellenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten sei. Die Verfügung vom 15. Februar 2012 enthielt die zusätzliche Information, dass bei Erteilung eines Zahlungsauftrags innerhalb von zehn Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen sei, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist; unterbleibe die Einreichung der Bestätigung, ohne dass der Vorschuss innerhalb der Nachfrist dem Konto der Gerichtskasse gutgeschrieben werde, so trete das Bundesgericht mangels Nachweises der rechtzeitigen Vorschusszahlung auf das Rechtsmittel nicht ein. Der Betrag von Fr. 3'000.-- ist dem Konto der Bundesgerichtskasse erst am 1. März 2012, nach Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist für die Vorschussleistung vom 27. Februar 2012, gutgeschrieben worden. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, bis spätestens am 8. März 2012 (innert zehn Tagen seit Ablauf der Nachfrist) eine Bestätigung über eine allenfalls früher erfolgte Belastung ihres Kontos bzw. des Kontos des für sie Handelnden oder sonst wie für frühere Zahlungshandlungen einzureichen. Den Akten lässt sich nichts entnehmen, woraus sich in anderer Weise die offensichtliche Rechtzeitigkeit der Zahlung ergeben würde; vielmehr lassen die Unterlagen von Postfinance darauf schliessen, dass die Überweisung aus dem Konto der Beschwerdeführerin bzw. eine entsprechende Verrechnung erst am 1. März 2012 erfolgte. Die Beschwerdeführerin hat den ihr obliegenden Beweis der Einhaltung der Zahlungs-Nachfrist nicht erbracht. 2.3 Auf die Beschwerde ist wegen Säumnis bei der Vorschussleistung gestützt auf <ref-law> mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2.4 Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. März 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A._, geboren 1978, war seit 1. April 2010 als Schwimmbadbaumonteur für die B._ AG tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 17. Juni 2012 zog sich der Versicherte bei einem Kopfsprung in einen untiefen Swimmingpool unter anderem eine Berstungsfraktur des Halswirbelkörpers (HWK) 6 mit der Folge einer inkompletten Tetraplegie zu. Nachdem der Versicherte zunächst im Spital C._ und anschliessend im Paraplegikerzentrum D._ bis zum 16. April 2013 stationär hospitalisiert blieb, sprach ihm die SUVA ab dem Bezug einer eigenen, baulich angepassten Wohnung am 17. April 2013 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu (Verfügung vom 19. Juli 2013). Auf Einsprache hin hielt die SUVA an der Verfügung fest (Einspracheentscheid vom 13. September 2013). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 8. August 2014 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ unter Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides beantragen, die SUVA habe ihm eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades zu entrichten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung der Hilflosigkeit und anschliessender Neuverfügung an die SUVA zurückzuweisen. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 S. 129 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 584; je mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen für die Gewährung einer Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung (Art. 26 UVG in Verbindung mit Art. 9 ATSG), die nach Massgabe von drei unterschiedlichen Schweregraden der Hilflosigkeit festzusetzende Höhe der Entschädigung (Art. 38 UVV) und die sechs rechtsprechungsgemäss für die Bestimmung des jeweiligen Hilflosigkeitsgrades relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege, Verrichten der Notdurft, Fortbewegung [im oder ausser Haus]/Kontaktaufnahme; vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 97, 125 V 297 E. 4a i.f. S. 303, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen über die bei Lebensverrichtungen, welche mehrere Teilfunktionen umfassen, zu beachtenden Kriterien (<ref-ruling> E. 3c S. 91 mit Hinweisen) sowie über den Begriff und die Bedeutung der indirekten Dritthilfe (<ref-ruling> E. 1b S. 139 mit Hinweisen). Beizufügen ist, dass sich die Bemessung der Hilflosigkeit im Unfallversicherungsrecht nach den gleichen Kriterien richtet wie in der Alters- und Hinterlassenen- sowie in der Invalidenversicherung (<ref-ruling> E. 1d S. 115; SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 61, H 150/03 E. 1.2), weshalb auch die in diesen Sozialversicherungszweigen ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (Urteil des EVG [Eidg. Versicherungsgericht; heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 442/04 vom 25. April 2005 E. 1 i.f.). Darauf wird verwiesen. 3. Strittig ist der Grad der Hilflosigkeit ab 17. April 2013. Während die SUVA gemäss Verfügung vom 19. Juli 2013 von einer Hilflosigkeit leichten Grades ausgeht, beantragt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht eine Hilflosenentschädigung auf Grund einer Hilflosigkeit mittleren Grades. 4. Fest steht und vor Bundesgericht unbestritten ist, dass der Versicherte hinsichtlich der Lebensverrichtung "Fortbewegung" auf regelmässige Dritthilfe angewiesen und auch in Bezug auf die Verrichtungen "Aufstehen/Absitzen/Abliegen" hilfsbedürftig ist. Mit Blick auf die Lebensverrichtungen des "Ankleidens und Auskleidens" anerkennt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, unter den in zeitlicher Hinsicht hier massgebenden Umständen sowie unter dem Vorbehalt der Geltendmachung einer späteren anspruchserheblichen Änderung der relevanten Verhältnisse einstweilen ohne Dritthilfe auszukommen. 5. Zu prüfen bleibt demnach, ob der Versicherte, welcher unbestritten bereits in zwei alltäglichen Lebensverrichtungen (vgl. E. 4 hievor) im Sinne von Art. 38 Abs. 4 lit. a UVV hilfsbedürftig ist, unter zusätzlicher Mitberücksichtigung allfälliger Einschränkungen in Bezug auf die Körperpflege, das Essen und die Verrichtung der Notdurft in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und folglich nach Art. 38 Abs. 3 lit. a UVV Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades hat. 5.1. Soweit die Vorinstanz betreffend Körperpflege eine Hilfsbedürftigkeit verneint hat, kann dem angefochtenen Entscheid nicht gefolgt werden. Bereits dem Abschlussbericht des Paraplegikerzentrums D._ vom 13. Juni 2013 ist zu entnehmen, dass der Versicherte im Zeitpunkt des Austrittes aus dem Paraplegikerzentrum D._ bei der morgendlichen Körperpflege von der Spitex unterstützt wurde. Gestützt auf die unmittelbar nach Verfügungserlass (vom 19. Juli 2013) erstellte SCIM III (Spinal Cord Independence Measure Version III) -Auswertung vom 21. Juli 2013 zum Patientenbesuch vom 17. Juli 2013 (nachfolgend: SCIM-Auswertung) ist erstellt, dass der Beschwerdeführer beim Transfer in und aus dem Duschrollstuhl auf Hilfeleistungen angewiesen ist, wie dies die SUVA im Einspracheentscheid vom 13. September 2013 ursprünglich zutreffend berücksichtigt hatte. Auf diese Einschätzung ist abzustellen. Diese Hilfsbedürftigkeit ist praxisgemäss bei der Lebensverrichtung "Körperpflege" zu berücksichtigen (Urteil des EVG I 214/03 vom 3. September 2003 E. 3.2; vgl. auch Alexandra Rumo-Jungo/André Pierre Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 174 f.). 5.2. In Bezug auf die Lebensverrichtung des Essens mit seinen Teilfunktionen ist die Beschwerde unbegründet. Zwar steht aktenkundig fest, dass der Versicherte hinsichtlich der Handfunktionen unfallbedingt infolge der inkompletten Tetraplegie C6 teilweise eingeschränkt ist. Warum er jedoch nicht bereits früher, sondern erstmals mit Einsprache vom 14. August 2013 geltend machte, dass er Fleisch und andere harte Speisen wegen den fehlenden Handfunktionen nicht selber schneiden könne, ihm jemand Getränke bereit stellen und in ein geeignetes Glas einschenken müsse, und es ihm auch nicht möglich sei, Speisen selber zuzubereiten und zu kochen, legt er nicht dar. Er vermag sich auch nicht auf entsprechende, fachmedizinisch bestätigte Einschränkungen zu berufen. Statt dessen zeugen nicht nur die im Wesentlichen auf Angaben des Beschwerdeführers beruhenden aktenkundigen Abklärungsergebnisse der SUVA vom 11. Juni 2013, sondern auch der Abschlussbericht der Ergotherapie im Paraplegikerzentrum D._ vom 8. Mai 2013 und die SCIM-Auswertung allesamt einheitlich von einer - abgesehen von einem leicht erhöhten Zeit- und Energieaufwand - grundsätzlich uneingeschränkten Selbstständigkeit im Lebensverrichtungsbereich des Essens, auch wenn der Versicherte beim Zerkleinern der Speisen auf ein Messer mit einem kantigen Griff angewiesen ist. Dass diese übereinstimmenden Abklärungsergebnisse auf rechtsfehlerhaften Sachverhaltsermittlungen basieren oder tatsachenwidrige Angaben enthalten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Auf diese ursprünglichen Ermittlungsergebnisse, welche zumindest zum Teil auf den unbefangenen, noch nicht von nachträglichen sozialversicherungsrechtlichen Überlegungen beeinflussten Angaben des Versicherten beruhen, ist nach der Beweismaxime der Aussage der ersten Stunde (<ref-ruling> E. 2a S. 47; SVR 2008 UV Nr. 12 S. 38, U 71/07 E. 4.1) abzustellen. Demnach bleibt es bei der vorinstanzlichen Verneinung einer Hilfsbedürftigkeit hinsichtlich der Lebensverrichtung des Essens. 5.3. Betreffend die Verrichtung der Notdurft hat das kantonale Gericht unter Berufung auf die Praxis (vgl. insbesondere das Urteil 9C_604/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 5 mit Hinweisen) nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, weshalb mit Blick auf die konkret zu beurteilenden Verhältnisse verschiedene Gründe gegen die Annahme einer Hilflosigkeit in diesem Lebensverrichtungsbereich sprechen. Obwohl die Vorinstanz die Frage letztlich offen lassen konnte, weil ohnehin - selbst bei Bejahung der Hilfsbedürftigkeit in Bezug auf die Notdurft - insgesamt keine Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades resultierte, ist eine Hilflosigkeit im Bereich der Notdurft nach Aktenlage klar zu verneinen. Es ist auf die Begründung der vorangehenden Erwägung 5.2 zu verweisen, welche in analoger Weise auch hinsichtlich der strittigen Hilfsbedürftigkeit im hier zu beurteilenden Lebensverrichtungsbereich zutrifft. Denn auch hier stehen die erst nach Verfügungserlass von Seiten des Beschwerdeführers erstmals erhobenen Einwände im Widerspruch zur klaren Aktenlage. Vermag eine blosse Erschwerung oder verlangsamte Vornahme von Lebensverrichtungen nicht bereits eine Hilflosigkeit zu begründen (ZAK 1986 S. 481, I 25/85 E. 2b), so bleibt es dabei, dass der Versicherte auch unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen bei Verrichtung der Notdurft aktenkundig nicht in regelmässiger und erheblicher Weise auf Hilfe Dritter angewiesen ist. 5.4. Steht demnach zusammenfassend fest, dass der Beschwerdeführer nur - aber immerhin - in drei alltäglichen Lebensverrichtungen (vgl. E. 4 und 5.1 hievor) hilfsbedürftig ist, so hat das kantonale Gericht mit angefochtenem Entscheid basierend auf der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 152; Urteil U 595/06 vom 19. Juni 2007 E. 3; Rz. 8009 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]) zutreffend auf eine Hilflosigkeit leichten Grades geschlossen. Zudem ist nicht zu beanstanden, dass Verwaltung und Vorinstanz unter den gegebenen Umständen in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94) auf weitere Abklärungen verzichtet haben. Demzufolge hat das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht die von der SUVA am 19. Juli 2013 verfügte und mit Einspracheentscheid vom 13. September 2013 bestätigte Hilflosenentschädigung geschützt. Die Beschwerde ist demnach unbegründet und daher abzuweisen. 6. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. März 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Hochuli

CH_BGer_008

Federation

social_law

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fr

Faits : A. A.a. A._ a, depuis son entrée dans le monde du travail, alterné des périodes d'activité lucrative et des périodes sans emploi. Alléguant souffrir de problèmes dorsaux et de troubles psychiques, l'assuré a déposé le 23 décembre 2005 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. A l'issue de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a, par décision du 25 septembre 2007, rejeté cette demande, au motif que le degré d'invalidité (fixé à 11 %) était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité. A.b. Le 4 mai 2011, A._ a déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, à laquelle était joint un rapport médical du 26 mai 2011 établi par la doctoresse B._, psychiatre traitante. Après avoir soumis le cas à son Service médical régional (SMR), l'office AI a, dans un projet de décision du 19 juillet 2011, informé l'assuré de son intention de rejeter la demande de prestations. A la suite de l'opposition formée par l'assuré à ce projet, l'office AI a réclamé des informations médicales complémentaires à la doctoresse B._ (rapport du 1 er novembre 2011), puis fait verser au dossier une expertise psychiatrique réalisée par le docteur C._ pour le compte de l'assurance perte de gain en cas de maladie du dernier employeur de l'assuré. Dans son rapport du 2 mars 2012, ce médecin a retenu le diagnostic de troubles mentaux et du comportement liés à l'utilisation d'alcool, à l'utilisation de cannabis et à l'utilisation des sédatifs ou d'hypnotiques (syndrome de dépendance, utilisation continue); la capacité de travail était complète dans le dernier emploi exercé (employé-magasinier) ou dans toute autre activité similaire. Par décision du 15 juin 2012, l'office AI a nié à l'assuré le droit à des prestations de l'assurance-invalidité, aux motifs que son état de santé n'avait pas évolué depuis la première demande et que son incapacité de gain était due avant tout à sa toxicodépendance. B. L'assuré a recouru contre la décision du 15 juin 2012 auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Après avoir entendu en audience l'assuré, la doctoresse B._ ainsi que l'assistante sociale en charge de l'assuré depuis 2005, la Cour de justice a confié la réalisation d'une expertise psychiatrique au docteur D._. Dans son rapport du 12 mai 2014, ce médecin a retenu les diagnostics de personnalité anxieuse-dépendante avec troubles anxieux mixtes et dysthymie et de syndrome de dépendance au cannabis; ces atteintes entraînaient une incapacité de travail de 100 % dans l'activité précédemment exercée et de 50 % dans une activité adaptée (peu stressante, sans contact sociaux ou interprofessionnels importants, sans obligation de rendement élevé, sans contrainte hiérarchique marquée et sans nécessité d'initiative ou d'adaptation fréquente). Par jugement du 23 décembre 2014, la Cour de justice a partiellement admis le recours, annulé la décision du 15 juin 2012, constaté que la capacité de travail de l'assuré était nulle à compter du mois de mars 2011 et de 50 % dans une activité adaptée à compter du mois de mai 2014, et renvoyé la cause à l'office AI "pour investigations complémentaires, calcul du degré d'invalidité et nouvelle décision". C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. A._ conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : 1. Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est une voie de réforme (<ref-law>), non de cassation, de sorte que la partie recourante est tenue en principe de prendre des conclusions tendant à la modification sur le fond de l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 317 et les références). En l'occurrence, l'office recourant se limite à demander l'annulation du jugement attaqué, sans prendre de conclusions portant sur le sort de la cause. Il ressort toutefois, à la lecture du mémoire de recours, qu'il entend - du moins implicitement - obtenir la confirmation de la décision du 15 juin 2012. Ses conclusions sont dès lors recevables. 2. En tant que son dispositif renvoie le dossier à l'administration pour nouvelle décision au sens des considérants, le jugement entrepris doit être qualifié de décision incidente qui ne peut être attaquée qu'aux conditions de l'<ref-law>. Dans le cas particulier, la juridiction cantonale a cependant constaté que la capacité de travail de l'intimé était nulle à compter du mois de mars 2011 et de 50 % dans une activité adaptée à compter du mois de mai 2014. Sur ces points, le jugement attaqué contient des constatations de fait impératives destinées à l'autorité inférieure qui ne lui laisse plus aucune latitude de jugement pour la suite de la procédure. En cela, l'office AI subit un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son recours (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 483). 3. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 4. 4.1. Se fondant sur les conclusions de l'expertise judiciaire, la juridiction cantonale a constaté que l'état de santé psychique de l'intimé s'était aggravé depuis le mois de décembre 2005 (recte: septembre 2007) - date de la décision initiale - et que la capacité résiduelle de travail était désormais réduite à 50 % depuis le 1er mai 2014 dans une activité adaptée telle que décrite par le docteur D._, étant précisé que la capacité de travail était jugée nulle dans toute activité depuis mars 2011. 4.2. L'office recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves, en accordant pleine valeur probante à l'expertise judiciaire réalisée par le docteur D._ et en écartant sans raison valable l'expertise du docteur C._. 5. 5.1. Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. 5.2. En principe, le juge ne s'écarte pas sans motifs impérieux des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut notamment constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 352 et les références). 5.3. L'office recourant considère que l'expertise judiciaire réalisée par le docteur D._ n'analyserait pas de façon correcte la problématique relative à une éventuelle dépendance à l'alcool de l'intimé, en ce sens que l'expert se serait fondé exclusivement sur les déclarations de l'intimé, sans les corroborer par des arguments biologiques. Or, en effet, il convient de relever, s'agissant d'une expertise où des problématiques de dépendance - anciennes et actuelles - faisaient partie du tableau clinique, que l'expert s'est fondé exclusivement sur les déclarations de l'intimé pour poser son diagnostic, sans les mettre en perspective avec d'autres sources d'information (tests biologiques et témoignages de tierces personnes). Dans la mesure où il est notoirement admis que la négation fait partie intégrante de l'alcoolisme, il est important que la démarche diagnostique se fasse de manière rigoureuse, afin de pouvoir exclure que d'éventuels troubles psychiatriques ne soient pas secondaires à la consommation d'alcool (voir sur le sujet l'arrêt 9C_618/2014 du 9 janvier 2015 consid. 5 et les références). Si on ajoute à ce qui précède le fait que la doctoresse B._ avait indiqué à l'expert que son patient était toujours dépendant à l'alcool (voir également le rapport des docteurs E._ et F._ du 25 janvier 2013), les critiques formulées par l'office recourant sont de nature à susciter le doute quant au bien-fondé de la méthodologie employée par l'expert dans le cas d'espèce et, partant, quant à la valeur probante de son expertise. 5.4. Pour autant, on ne saurait suivre les conclusions de l'expertise établie par le docteur C._. La juridiction cantonale a estimé que les témoignages recueillis au cours des audiences tenues devant la juridiction cantonale ainsi que les divergences diagnostiques entre l'expert et la doctoresse B._ étaient suffisants pour jeter un doute quant au bien-fondé des conclusions prises par le docteur C._. Les critiques formulées par l'office recourant à l'encontre de la motivation retenue dans l'ordonnance d'expertise, en tant qu'elles font grief à la juridiction cantonale de s'être fondée sur de simples hypothèses, ne suffisent pas à éliminer les divergences qui sont apparues entre les différents intervenants médicaux. Compte tenu des doutes existants, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'opportunité de la décision de la juridiction cantonale de compléter l'instruction du dossier en requérant la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise psychiatrique. 5.5. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il y a lieu d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle en complète l'instruction et rende une nouvelle décision. 6. Vu les circonstances, il y a lieu de renoncer exceptionnellement à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 23 décembre 2014 est annulé. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Le recours est rejeté pour le surplus. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 4 septembre 2015 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Glanzmann Le Greffier : Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1968 geborene N._ arbeitete bei der G._ AG als Chauffeur und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 3. März 2001 zog er sich bei einem Sturz von der Fahrzeughebebühne eine Kontusion des Hinterkopfes und des thoraco-lumbalen Übergangs zu. Die SUVA übernahm die Behandlungskosten und erbrachte Taggeldleistungen. Mit Verfügung vom 18. April 2002 hielt sie fest, dass der Versicherte ab 8. April 2002 zu 50 %, ab 15. April 2002 zu 75 % und ab 29. April 2002 zu 100 % arbeitsfähig sei. Dementsprechend stellte die Anstalt die Taggeldleistungen ab 15. April 2002 ein und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 14. August 2002. A. Der 1968 geborene N._ arbeitete bei der G._ AG als Chauffeur und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 3. März 2001 zog er sich bei einem Sturz von der Fahrzeughebebühne eine Kontusion des Hinterkopfes und des thoraco-lumbalen Übergangs zu. Die SUVA übernahm die Behandlungskosten und erbrachte Taggeldleistungen. Mit Verfügung vom 18. April 2002 hielt sie fest, dass der Versicherte ab 8. April 2002 zu 50 %, ab 15. April 2002 zu 75 % und ab 29. April 2002 zu 100 % arbeitsfähig sei. Dementsprechend stellte die Anstalt die Taggeldleistungen ab 15. April 2002 ein und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 14. August 2002. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, womit die Rechtsbegehren gestellt wurden, es sei N._ eine volle Unfallrente zuzusprechen, wobei die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid zu allen Vorbringen des Versicherten hätte Stellung nehmen und ein Dolmetscher hätte beigezogen werden müssen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Oktober 2003 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde, womit die Rechtsbegehren gestellt wurden, es sei N._ eine volle Unfallrente zuzusprechen, wobei die Beschwerdegegnerin in ihrem Einspracheentscheid zu allen Vorbringen des Versicherten hätte Stellung nehmen und ein Dolmetscher hätte beigezogen werden müssen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Oktober 2003 ab. C. N._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der kantonale Entscheid aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwer-de, während das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 30. Januar 2004 wies der Beschwerdeführer auf ein Aufgebot zu einer von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen Untersuchung durch das medizinische Zentrum R._ hin und beantragte die Sistierung des Verfahrens. Nachdem das entsprechende Gutachten vom 3. März 2004 eingereicht worden war, ordnete die Instruktionsrichterin einen zweiten Schriftenwechsel an. In den Eingaben vom 13. und 28. Mai 2004 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist unter dem Gesichtswinkel des in <ref-law> angelegten Anspruchserfordernisses der Kausalität, ob der (allenfalls zu Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit führende) Gesundheitszustand, wie ihn der Beschwerdeführer geltend macht, in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zum versicherten Unfall vom 3. März 2001 steht und ob dieser bis längstens zum Erlass des Einspracheentscheides vom 14. August 2002, welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), Anspruch auf Versicherungsleistungen gibt. Die zur Beurteilung der Frage der Kausalität rechtsprechungsgemäss erforderlichen Grundsätze hat das kantonale Gericht in allen Teilen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies hauptsächlich die Adäquanzprüfung bei psychogenen Unfallfolgen (<ref-ruling>). Darauf wird verwiesen. Richtig wurde auch festgehalten, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1.2, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. 1. Streitig und zu prüfen ist unter dem Gesichtswinkel des in <ref-law> angelegten Anspruchserfordernisses der Kausalität, ob der (allenfalls zu Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit führende) Gesundheitszustand, wie ihn der Beschwerdeführer geltend macht, in einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zum versicherten Unfall vom 3. März 2001 steht und ob dieser bis längstens zum Erlass des Einspracheentscheides vom 14. August 2002, welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), Anspruch auf Versicherungsleistungen gibt. Die zur Beurteilung der Frage der Kausalität rechtsprechungsgemäss erforderlichen Grundsätze hat das kantonale Gericht in allen Teilen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies hauptsächlich die Adäquanzprüfung bei psychogenen Unfallfolgen (<ref-ruling>). Darauf wird verwiesen. Richtig wurde auch festgehalten, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach den von der Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> Erw. 1.2, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) in materiellrechtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar ist. 2. Im angefochtenen Entscheid hat das kantonale Gericht festgestellt, dass in einem Kurzbericht der Notfallstation des Spitals B._ vom 3. März 2001 eine Brustwirbelsäulen- und Rippenkontusion sowie eine Schädelkontusion ohne Commotio cerebri diagnostiziert worden waren. Anhand mehrerer medizinischer Berichte (Bericht der Rheumaklinik des Spitals Z._ vom 11. Juni 2001, Zwischenberichte des Hausarztes Dr. med. S._ vom 8. September und 5. November 2001, kreisärztlicher Untersuchungsbericht von Dr. med. J._ vom 5. April 2002 und Bericht von Dr. med. P._ vom 20. Mai 2002) kam es zum Schluss, es liege kein Schleudertrauma vor, seit der kreisärztlichen Untersuchung bestünden keine somatischen Unfallfolgen mehr, und die ausgewiesenen psychischen Leiden seien nicht als adäquat kausale Folge des Unfallgeschehens zu qualifizieren. 2.1 Nach Lage der medizinischen Akten wurde im vorinstanzlichen Verfahren festgehalten, die beim Versicherten bereits vor dem Unfallereignis ausgewiesene psychosoziale Dauerbelastung habe zu einer Erschöpfungsdepression geführt. Diese psychische Störung mit Krankheitswert habe somatische Depressionsäquivalente in Form einer intensiven und topographisch ausgeweiteten Schmerzsymptomatik mit zusätzlichen vegetativen Symptomen bewirkt. Eine Commotio cerebri könne nur als fraglich bzw. möglich bewertet werden, wobei keine organischen Unfallfolgen mehr gegeben seien. Damit stehe fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Dauerschmerzen Folge seiner psychischen Erkrankung und nicht somatischen Ursprungs seien. 2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht der Beschwerdeführer eine unvollständige Abklärung des Sachverhalts und eine unzutreffende Prüfung der Adäquanz psychischer Unfallfolgen geltend. Er bringt hauptsächlich vor, der Unfall mit einer diagnostizierten Commotio cerebri und einer Pfählungsverletzung der Axilla links sei geeignet gewesen, eine psychische Fehlentwicklung auszulösen oder zu verstärken, zumal er bereits vor dem Unfall psychische Störungen aufgewiesen habe. Somatische unfallkausale Beschwerden seien während beinahe zwei Jahren attestiert worden und psychosomatische Schmerzen seien nach wie vor in invalidisierendem Ausmass vorhanden. Ähnlich wie bei einem Schleudertrauma mache es die ausgeprägte Schmerzproblematik schwierig, somatische von psychosomatischen Beschwerden zu unterscheiden. Jedenfalls könne dem Unfall Eindrücklichkeit nicht abgesprochen werden. Schliesslich seien die im nachgereichten Gutachten vom 3. März 2004 enthaltenen Ergebnisse zu berücksichtigen. 2.3 Entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers geht aus dem Bericht des Spitals B._ vom 3. März 2001 hervor, dass er beim Unfall eine Schädelkontusion ohne Commotio cerebri erlitten hatte. Zudem kann sich der Versicherte nicht auf den Umstand berufen, er habe sich seit dem 24. Januar 2003 im Psychiatrie-Zentrum H._ in stationärer Behandlung befunden, zumal aus dem entsprechenden Bericht vom 4. April 2003 hervorgeht, dass zwischen den Beschwerden aus dem Unfall und dem psychischen Zustand kein Zusammenhang hergestellt werden konnte. Schliesslich spricht sich auch das Gutachten des medizinischen Zentrums R._ vom 3. März 2004 gegen einen Zusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen Beschwerden aus. Es wird ausdrücklich festgehalten, es handle sich dabei mit Sicherheit nicht um Unfallfolgen. Im Übrigen distanziert sich der Beschwerdeführer selber von den im Gutachten enthaltenen Ausführungen und beantragt, es sei ein weiteres Gutachten einzuholen. Diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Auch wenn der natürliche Kausalzusammenhang zwar nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, erübrigt sich eine Rückweisung der Sache zwecks Einholung eines weiteren medizinischen Gutachtens. Denn selbst wenn - auch aufgrund zusätzlicher Abklärungen - der natürliche Kausalzusammenhang zu bejahen wäre, fehlt es - wie nachfolgend ausgeführt wird - am adäquaten Kausalzusammenhang. 2.4 Bezüglich der Adäquanzprüfung ist weitgehend auf die Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen. Insbesondere ist ihr beizupflichten, dass die Prüfung der Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Fehlentwicklungen nach einem Unfall vorzunehmen ist, da beim Versicherten bereits vor dem Unfall psychische Beschwerden vorlagen, die durch das Unfallereignis verstärkt wurden (<ref-ruling> ff.). Der Unfall ist den leichteren Fällen im mittleren Bereich zuzuordnen. Zur Bejahung der Kausalität wäre daher erforderlich, dass ein einzelnes unfallbezogenes Kriterium in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist oder dass die nach der Rechtsprechung massgebenden Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Insbesondere kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht behauptet werden, das Kriterium einer besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls sei gegeben. Ebenso wenig ausgewiesen sind, wie die Vorinstanz zutreffend befunden hat, die weiteren durch die Praxis festgelegten Kriterien.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 20. April 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: che contro A._ il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP) ha aperto un procedimento penale per i titoli di truffa, false indicazioni su attività commerciali, amministrazione infedele e falsità in documenti; che il PP ha depositato gli atti il 30 gennaio 2004 e che l'accusato ha postulato, con istanza dell'8 marzo 2004, l'assunzione di ulteriori prove, in particolare l'acquisizione di documenti, l'esperimento di una perizia e l'interrogatorio di testimoni; che le domande dell'accusato sono state parzialmente accolte dal PP con decisione del 7 dicembre 2004; che riguardo ai complementi di prova respinti dal PP, l'accusato ha adito il Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), che, con decisione dell'8 luglio 2005, ha accolto il reclamo limitatamente all'acquisizione in via rogatoriale di un documento commerciale; che il GIAR ha condannato il reclamante, in funzione della sua parziale soccombenza, al pagamento parziale delle spese processuali e di ripetibili alle parti civili, che avevano presentato osservazioni al reclamo; che A._ impugna con un ricorso di diritto pubblico del 12 settembre 2005 al Tribunale federale questo giudizio; che il ricorrente fa valere una violazione degli <ref-law>/TI nonché degli art. 9, 29 e 30 Cost., contestando unicamente l'assegnazione alle controparti di ripetibili della sede cantonale, poiché, semmai, esse avrebbero subito solo un danno indiretto e non potrebbero quindi essere validamente considerate quali parti civili; che non sono state chieste osservazioni sul ricorso; che il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 129 I 337 consid. 1 e rinvii); che la pronuncia del GIAR, che quale ultima istanza cantonale (cfr. <ref-law>/TI) accoglie soltanto parzialmente la richiesta di assunzione di ulteriori prove proposte dal ricorrente in applicazione dell'<ref-law>/TI, non pone fine alla procedura e costituisce una decisione incidentale; ch'essa concerne infatti solo una fase del procedimento penale aperto nei confronti del ricorrente e assume una funzione puramente strumentale rispetto a quella destinata a concluderlo (<ref-ruling> consid. 3b, 122 I 39 consid. 1a/aa); che in questo caso, secondo l'art. 87 OG, non trattandosi di una decisione pregiudiziale o incidentale sulla competenza o su una domanda di ricusazione notificata separatamente dal merito (cpv. 1), il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto se la decisione impugnata possa cagionare un pregiudizio irreparabile (cpv. 2); che se il ricorso di diritto pubblico contro una pronuncia di questo genere non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate soltanto mediante ricorso contro la decisione finale (cpv. 3); che le decisioni incidentali che riguardano l'assunzione di prove non arrecano di principio all'interessato un pregiudizio irreparabile di natura giuridica, ossia uno svantaggio che nemmeno una decisione finale a lui favorevole eliminerebbe interamente, come richiesto dall'art. 87 cpv. 2 OG (<ref-ruling>; causa 1P.179/2000, sentenza dell'11 aprile 2000, consid. 1d, apparsa in RDAT II-2000 n. 66, pag. 247 segg., causa 1P.359/2000, sentenza del 28 giugno 2000, consid. 1; Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6a ed., Basilea 2005, pag. 540/541, n. 11); che il ricorrente invero impugna unicamente l'assegnazione da parte del GIAR di ripetibili alle parti civili; che tuttavia, analogamente alla giurisprudenza del Tribunale federale resa in materia di decisioni di rinvio, le decisioni che riguardano l'assunzione di prove costituiscono decisioni incidentali, anche se vengono impugnate limitatamente all'accollamento delle spese e delle ripetibili (<ref-ruling> consid. 1a); ch'esse non comportano inoltre un pregiudizio irreparabile di natura giuridica, nemmeno quando non possono più costituire l'oggetto di una decisione nel prosieguo della procedura cantonale; che in effetti il giudizio sulle ripetibili può eventualmente ancora essere impugnato mediante ricorso contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale, oppure, se del caso, qualora non vi fosse un interesse a ricorrere nel merito in sede cantonale, direttamente dopo la decisione dell'autorità inferiore (<ref-ruling> consid. 1a, 117 Ia 251 consid. 1 e rinvii; sentenza 1P.598/2000 del 28 marzo 2001, consid. 2, pubblicata in RDAT II-2001, n. 65, pag. 261 segg.); che, del resto, il giudizio sulle ripetibili è in stretta connessione con quello relativo all'ammissione e al diniego dei complementi di prova richiesti dal ricorrente e che la contestazione delle ripetibili in questa sede potrebbe indirettamente implicare un esame della costituzionalità della decisione incidentale sull'assunzione delle prove complementari richieste; che un simile modo di procedere non corrisponderebbe tuttavia alle finalità dell'art. 87 OG, che, adottato per esigenze di economia processuale, vuole che il Tribunale federale non debba occuparsi più volte della medesima procedura, ma sia invece chiamato ad esprimersi con un'unica decisione su tutto il complesso della vertenza (<ref-ruling> consid. 1.1 e rinvii, 122 I 39 consid. 1a/aa); che, inoltre, la questione del danno subito dalle controparti e del loro risarcimento può, dandosene il caso, ancora essere oggetto di contestazioni in sede cantonale, segnatamente nell'ambito del dibattimento (cfr. art. 265 segg. CPP/TI); che la decisione del GIAR costituisce quindi, anche solo riguardo alle ripetibili, una decisione incidentale che non causa un pregiudizio irreparabile; che, di conseguenza, il ricorso di diritto pubblico deve essere dichiarato inammissibile in applicazione dell'art. 87 OG; che le spese della procedura federale seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente. 2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.-- è posta a carico del ricorrente. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino e, per conoscenza, al Ministero pubblico e al patrocinatore delle controparti.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. A._ et la société B._ sont propriétaires des parcelles n° 1406 et 4646 de la commune de Payerne. D'une surface totale de 52'444 m2, ces parcelles sont situées dans la zone industrielle "Le Verney", le long de la route cantonale Lausanne-Berne. La zone est régie par un plan d'extension partielle (PEP) approuvé en 1965 par le Conseil d'Etat vaudois et réservée aux bâtiments industriels, garages, dépôts et stations-service, ainsi qu'aux habitations nécessaires au gardiennage (art. 1 du règlement relatif au plan d'extension - RPE). Actuellement, deux halles sont aménagées sur le bien-fonds: le bâtiment n° 2349 abrite une piste de karting autorisée en septembre 1997; le n° 2128 est affecté en salle de minigolf et de jeux pour enfants (autorisations délivrées en janvier et en juillet 2001). A. A._ et la société B._ sont propriétaires des parcelles n° 1406 et 4646 de la commune de Payerne. D'une surface totale de 52'444 m2, ces parcelles sont situées dans la zone industrielle "Le Verney", le long de la route cantonale Lausanne-Berne. La zone est régie par un plan d'extension partielle (PEP) approuvé en 1965 par le Conseil d'Etat vaudois et réservée aux bâtiments industriels, garages, dépôts et stations-service, ainsi qu'aux habitations nécessaires au gardiennage (art. 1 du règlement relatif au plan d'extension - RPE). Actuellement, deux halles sont aménagées sur le bien-fonds: le bâtiment n° 2349 abrite une piste de karting autorisée en septembre 1997; le n° 2128 est affecté en salle de minigolf et de jeux pour enfants (autorisations délivrées en janvier et en juillet 2001). B. Au mois de mars 2003, A._ et B._ ont déposé une demande de permis de construire portant sur les aménagements extérieurs suivants: une extension goudronnée de la piste de karting située dans le bâtiment n° 2349; l'aménagement d'un espace de jeux extérieur pour enfants à l'angle nord du bâtiment n° 2128; la réalisation d'une piste extérieure goudronnée de karting pour enfants, entre les deux aménagements précités; une piste de karting-cross pour enfants en terre battue, située de l'autre côté de la halle n° 2349, et la création de 23 places de parc en bordure de la route cantonale. Mis à l'enquête au mois d'avril 2003, le projet a suscité de nombreuses oppositions. Dans sa synthèse du 30 juin 2003, la Centrale des autorisations CAMAC faisait état du préavis favorable du Service de l'environnement et de l'énergie (SEVEN): selon l'étude acoustique du 3 mars 2003, les nuisances de bruit restaient minimes. En respectant un horaire de fermeture à 20 heures toute l'année, la réglementation applicable en matière de protection contre le bruit serait respectée. Par décision notifiée le 10 décembre 2003, la Municipalité de Payerne a refusé le permis, au motif que le projet n'était pas conforme à l'affectation de la zone. Par décision notifiée le 10 décembre 2003, la Municipalité de Payerne a refusé le permis, au motif que le projet n'était pas conforme à l'affectation de la zone. C. Par arrêt du 27 décembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par A._ et B._. Limitant son examen à la question de la conformité du projet à la zone industrielle, le tribunal a estimé que l'art. 1 RPE n'interdisait pas toute activité de type commercial. La jurisprudence admettait des activités non industrielles qui pouvaient, dans d'autres zones, porter préjudice au voisinage. La question de savoir si cette jurisprudence pouvait être maintenue a été laissée indécise, car selon l'étude de bruit produite avec la demande de permis de construire, les nuisances provoquées par l'exploitation dépasseraient largement la zone industrielle pour toucher des locaux à usage sensible situés dans d'autres zones dont le degré de sensibilité était plus sévère qu'en zone industrielle. Les recourants invoquaient le principe de la bonne foi, mais aucune assurance précise n'avait été donnée par la commune; les recourants ne pouvaient non plus se prévaloir des autorisations accordées précédemment pour les changements d'affectation intérieurs, car les activités se déroulant à l'extérieur étaient différentes du point de vue du mode d'exploitation, de la configuration du sol et des nuisances. C. Par arrêt du 27 décembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par A._ et B._. Limitant son examen à la question de la conformité du projet à la zone industrielle, le tribunal a estimé que l'art. 1 RPE n'interdisait pas toute activité de type commercial. La jurisprudence admettait des activités non industrielles qui pouvaient, dans d'autres zones, porter préjudice au voisinage. La question de savoir si cette jurisprudence pouvait être maintenue a été laissée indécise, car selon l'étude de bruit produite avec la demande de permis de construire, les nuisances provoquées par l'exploitation dépasseraient largement la zone industrielle pour toucher des locaux à usage sensible situés dans d'autres zones dont le degré de sensibilité était plus sévère qu'en zone industrielle. Les recourants invoquaient le principe de la bonne foi, mais aucune assurance précise n'avait été donnée par la commune; les recourants ne pouvaient non plus se prévaloir des autorisations accordées précédemment pour les changements d'affectation intérieurs, car les activités se déroulant à l'extérieur étaient différentes du point de vue du mode d'exploitation, de la configuration du sol et des nuisances. D. A._ et B._ forment un recours de droit administratif, subsidiairement de droit public contre cet arrêt. Sur recours de droit administratif, ils concluent à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que le projet est reconnu conforme à l'affectation de la zone. Sur recours de droit public, ils demandent l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif pour nouvelle décision.

Le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt. Le SEVEN se réfère à ses préavis et déterminations. La Municipalité de Payerne conclut au rejet du recours. L'OFEFP considère, à l'instar du SEVEN, que l'exploitation extérieure n'entraînera aucun dépassement des valeurs de planification sur les zones adjacentes au site. Par acte du 23 mai 2005, les époux C._, opposants et destinataires de l'arrêt cantonal, ont déclaré vouloir intervenir dans la procédure, ce à quoi se sont opposés les recourants. Ceux-ci ont répliqué le 14 juin 2005. Les époux C._ ainsi que D._ - également destinataire de l'arrêt attaqué - ont déposé des observations le 30 juin 2005. Les autres opposants ne se sont pas déterminés. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité et la qualification juridique des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités). 1.1 Les recourants déclarent agir principalement par la voie du recours de droit administratif. Selon eux, l'arrêt cantonal n'est pas fondé sur une interprétation de la réglementation relative à la zone industrielle, mais sur les nuisances que l'exploitation pourra provoquer dans les zones voisines. Les recourants y discernent une application de la législation fédérale de protection contre le bruit, ce qui ouvrirait la voie du recours de droit administratif. 1.2 Dans la procédure cantonale de recours, le Tribunal administratif a informé les parties, le 22 juin 2004 qu'il envisageait de statuer "à titre préjudiciel" sur la conformité de l'installation projetée à l'affectation de la zone, avant de poursuivre l'instruction sur la question du bruit et la visite des lieux. Les parties ont acquiescé à ce mode de procéder. Ainsi, l'arrêt cantonal est exclusivement consacré à l'examen de cette question, comme cela est rappelé à son consid. 1, et la procédure de recours devant le Tribunal fédéral ne saurait permettre une extension de l'objet du litige aux questions de protection contre le bruit. Certes, tout en affirmant que les nuisances doivent être examinées dans le cadre de la législation fédérale de protection de l'environnement et non en rapport avec la conformité à la zone, le Tribunal administratif a, de manière contradictoire, considéré que les nuisances provoquées par l'exploitation du karting pouvaient toucher des locaux à usage sensible dans d'autres zones plus sévèrement réglementées. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il ne s'agit toutefois pas là de l'unique motif de rejet du recours. Examinant l'argument relatif au respect de la bonne foi, le Tribunal administratif a en effet relevé que la commune avait décidé d'exclure tout changement d'affectation à l'extérieur des bâtiments, alors qu'elle l'avait toléré pour les activités intérieures. Cette distinction entre activités intérieures et extérieures, reposant sur l'interprétation du RPE, constitue le motif essentiel pour nier la conformité du projet à l'affectation de la zone. Dès lors, l'arrêt cantonal demeure limité à cette question, en dépit d'une rédaction équivoque. Il s'ensuit que seul le recours de droit public est ouvert puisque l'arrêt attaqué se rapporte à une autorisation de construire en zone à bâtir, et que l'application du droit de l'aménagement du territoire est seule en jeu (art. 34 al. 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire - LAT; RS 700). Le recours de droit administratif est par conséquent irrecevable. 1.3 L'arrêt attaqué met fin, par un refus définitif, à la procédure d'autorisation de construire. Les recourants ont qualité pour agir (art. 88 OJ). Compte tenu de la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision est superfétatoire et, partant, irrecevable. 1.3 L'arrêt attaqué met fin, par un refus définitif, à la procédure d'autorisation de construire. Les recourants ont qualité pour agir (art. 88 OJ). Compte tenu de la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision est superfétatoire et, partant, irrecevable. 2. Pour les recourants, la distinction entre installations intérieures et extérieures ne serait pas décisive. La Municipalité aurait d'ailleurs entrepris une modification de l'art. 1er du RPE en ajoutant les activités de loisirs extérieures. 2.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée). 2.2 En l'occurrence, l'interprétation soutenue par la Municipalité, et confirmée - dans son résultat tout au moins - par le Tribunal administratif, n'a rien d'insoutenable. Selon l'art. 1 RPE, la zone concernée est réservée aux bâtiments industriels, garages, dépôts et stations-service, ainsi qu'aux locaux d'habitation nécessaires au gardiennage. Le règlement n'autorise pas les installations de loisirs. Toutefois, selon la pratique rappelée par le Tribunal administratif, des activités commerciales ont pu être autorisées au sein de différentes zones industrielles, soit en application du principe de l'égalité de traitement, soit en raison des nuisances que pouvaient provoquer l'implantation de ces exploitations dans les autres zones. Selon l'art. 8 RPE, la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire et son règlement d'application, ainsi que le règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions sont notamment applicables pour tout ce qui ne figure pas dans le RPE. La zone industrielle est régie par les art. 55 ss du règlement communal sur le plan général d'affectation et la police des constructions (RCA). Or, selon cette disposition, la zone industrielle est réservée aux établissements industriels, commerciaux, fabriques, garages-ateliers ou industriels, ainsi qu'aux entreprises artisanales et aux "locaux destinés aux loisirs ou sports". Ces dernières activités font figure d'exception dans une zone industrielle, normalement réservée aux activités des secteurs secondaires et primaires. La notion de locaux destinés aux loisirs ou aux sports peut par conséquent recevoir une interprétation restrictive, limitée à l'intérieur des bâtiments, à l'exclusion des activités extérieures. Outre qu'une telle distinction se fonde sur le texte clair de l'art. 55 RCA, elle repose également, comme l'a relevé le Tribunal administratif, sur les différences évidentes entre les deux modes d'exploitation du point de vue de la configuration du sol et des nuisances. 2.3 Loin de confirmer l'argumentation des recourants, le fait que la Municipalité ait accepté, à leur requête, d'entreprendre une modification de la réglementation du PEP afin de permettre la réalisation du projet, montre que celui-ci n'était pas réalisable selon la réglementation actuelle. Pour le surplus, les recourants renoncent à invoquer le principe de la bonne foi, et il apparaît clairement qu'ils ne sauraient se prévaloir des autorisations accordées, depuis 1997, pour les aménagements intérieurs. 2.3 Loin de confirmer l'argumentation des recourants, le fait que la Municipalité ait accepté, à leur requête, d'entreprendre une modification de la réglementation du PEP afin de permettre la réalisation du projet, montre que celui-ci n'était pas réalisable selon la réglementation actuelle. Pour le surplus, les recourants renoncent à invoquer le principe de la bonne foi, et il apparaît clairement qu'ils ne sauraient se prévaloir des autorisations accordées, depuis 1997, pour les aménagements intérieurs. 3. Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif est irrecevable, et le recours de droit public doit être rejeté. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire global est mis à la charge des recourants, de même que l'indemnité de dépens allouée à la Municipalité de Payerne, qui a procédé par un avocat. Propriétaires voisins, les intimés C._ et D._ (lequel n'a pas produit de procuration en faveur de son avocat) étaient opposants et parties à la procédure cantonale de recours. Susceptibles d'être touchés dans leurs droits, ils pouvaient se voir reconnaître la qualité de parties devant le Tribunal fédéral. Toutefois, compte tenu de l'issue évidente de la cause, la cour de céans n'avait pas jugé opportun de demander d'office une détermination à l'ensemble des destinataires de l'arrêt cantonal. Par conséquent, si l'intervention spontanée des intimés est certes recevable, ceux-ci n'auront droit qu'à des dépens réduits, à la charge solidaire des recourants.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est irrecevable. 1. Le recours de droit administratif est irrecevable. 2. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 3. Un émolument judiciaire global de 3000 fr. est mis à la charge des recourants. 3. Un émolument judiciaire global de 3000 fr. est mis à la charge des recourants. 4. Les recourants sont solidairement débiteurs des indemnités suivantes, allouées à titre de dépens: 4.1 2000 fr. à la Municipalité de Payerne; 4.2 1000 fr. aux intimés C._ et D._. 4.2 1000 fr. aux intimés C._ et D._. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la Municipalité de Payerne, au Département de la sécurité et de l'environnement, Service de l'environnement et de l'énergie, et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage. Lausanne, le 4 août 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

fdf12103-d5d3-40c6-9e06-0b9eb4a68daf

fr

Faits: Faits: A. Le 11 novembre 2002, T._, , alors apprenti ébéniste, a été victime d'un accident de la circulation : alors qu'il circulait à moto, il a été percuté par un scooter et a chuté sur la chaussée. Le docteur B._, chirurgien-orthopédiste FMH, a posé le diagnostic de contusions lombaires et de spondylolisthésis L5-S1 du premier degré. Il a prescrit un traitement conservateur par anti-inflammatoires, myorelaxants et physiothérapie, ainsi que le port d'un corset lombaire. Il a attesté une incapacité de travail de 100 % dès la date de l'accident (rapport du 20 décembre 2002). La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas. Le 16 mai 2003, le docteur B._ a pratiqué une spondylodèse inter-somatique par voie postérieure. Dans un premier temps, l'évolution a été favorable. Le 7 novembre 2003, à la suite d'un faux mouvement, le patient a de nouveau ressenti des douleurs au niveau lombaire. Plusieurs tentatives de reprise du travail se sont révélées infructueuses. Le 14 juin 2004, l'assuré a été victime d'un nouvel accident de circulation (le véhicule qu'il conduisait ayant été percuté par l'arrière). Cet accident a provoqué des cervicalgies et l'exacerbation des lombalgies présentes depuis la spondylodèse L5/S1. L'assuré a séjourné à l'Hôpital X._ du 8 septembre 2004 au 1er octobre 2004. Les médecins de la clinique ont posé les diagnostics de lombalgies chroniques, de spondylolisthésis de grade I de L5-S1, de spondylolise L5 bilatérale. Ils ont estimé que d'un point de vue strictement biomédical et biomécanique, l'intéressé était capable d'assumer les efforts à fournir dans une vie professionnelle et récréative normale. Le montage chirurgical était anatomiquement parfait et tout à fait stable. A priori, rien n'indiquait qu'il y eût des limitations dans les activités physiques et les observations faites au cours du séjour allaient dans ce sens. Les médecins n'ont cependant pas remis en cause la réalité des douleurs invoquées par l'assuré. Ils ont reconnu à celui-ci une incapacité totale de travail comme apprenti-ébéniste, mais une pleine capacité de travail dans une autre activité, par exemple celle de ferblantier-appareilleur (que l'assuré aurait déclaré vouloir exercer), ce à partir du 11 octobre 2004 (rapport du 19 octobre 2004). Une IRM de la colonne lombaire a été pratiquée le 26 janvier 2005. Elle a montré une intégrité de la chirurgie de stabilisation L5-S1 réalisée sans conflit disco-radiculaire et sans anomalie prothétique. Elle a révélé, à l'étage L4-L5, une suspicion de rupture du ligament commun vertébral postérieur avec une petite hernie discale protrusive inférieure à un tiers du canal médiane. Une discographie L4-L5 a en outre été pratiquée le 9 février 2005. Le médecin examinateur a conclu à une «responsabilité probable du disque L4-L5 sans instabilité décelée». Se fondant sur le résultat de ces deux examens, le docteur B._ a exprimé l'avis, dans une lettre au médecin-conseil de la CNA du 11 mars 2005, que l'on était maintenant en présence d'une décompensation du disque susjacent à la spondylodèse. Il ne s'agissait pas d'une conséquence directe de l'accident, mais il fallait cependant examiner la possibilité d'une nouvelle intervention qui viserait à prolonger la spondylodèse d'un niveau vers le haut. Il pourrait s'agir, toujours selon le docteur B._, d'une stabilisation de type dynamique sans greffe osseuse. La CNA a soumis le cas à l'appréciation du docteur K._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et rattaché à sa division de médecine des assurances. En conclusion d'un rapport du 30 mars 2005, ce médecin déclarait ne pas pouvoir se rallier à la proposition du docteur B._ de soumettre le patient à une nouvelle intervention sur le rachis : il y avait trop de points obscurs sur l'évolution future et d'incertitudes quant aux résultats que l'on pouvait attendre des suites de cette deuxième opération, après une première intervention qui s'était déjà soldée par un échec subjectif retentissant. Par décision du 6 avril 2005, la CNA a refusé de prendre en charge l'opération préconisée par le docteur B._. Saisie d'une opposition de l'assuré, elle l'a rejetée par une nouvelle décision, du 30 mai 2005. Par décision du 6 avril 2005, la CNA a refusé de prendre en charge l'opération préconisée par le docteur B._. Saisie d'une opposition de l'assuré, elle l'a rejetée par une nouvelle décision, du 30 mai 2005. B. T._ a recouru contre cette décision. Il a produit une attestation du 27 septembre 2005 du docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Statuant le 3 mai 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours. B. T._ a recouru contre cette décision. Il a produit une attestation du 27 septembre 2005 du docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Statuant le 3 mai 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours. C. T._ a interjeté un recours de droit administratif dans lequel il a conclu à l'annulation de ce jugement et à la prise en charge par la CNA de l'opération litigieuse. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. La CNA a conclu au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral de la santé publique, il ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. La seule question litigieuse est de savoir si le recourant a droit à la prise en charge par l'intimée de l'opération chirurgicale préconisée par le docteur B._. 2. La seule question litigieuse est de savoir si le recourant a droit à la prise en charge par l'intimée de l'opération chirurgicale préconisée par le docteur B._. 3. 3.1 A juste titre, les premiers juges ont examiné le cas sous l'angle de l'<ref-law> relatif au droit de l'assuré à un traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident. Dans l'éventualité visée par cette disposition, un traitement doit être pris en charge lorsqu'il est propre à entraîner une amélioration de l'état de santé ou à éviter une péjoration de cet état. Il n'est pas nécessaire qu'il soit de nature à rétablir ou à augmenter la capacité de gain (voir par exemple l'arrêt U 252/01 du 17 juin 2002). La simple possibilité d'une amélioration à plus ou moins long terme ne suffit pas pour fonder le droit à un traitement déterminé (Alfred Maurer, Schweizerisches Unfall-versicherungsrecht, Berne 1984, p. 274). Il en va de même de la persistance de douleurs si l'on ne peut attendre du traitement une amélioration sensible (André Ghélew/Olivier Ramelet/Jean-Baptiste Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 72, avec un renvoi à la jurisprudence). 3.2 En l'espèce, il n'y a pas de motifs de s'écarter de l'appréciation convaincante du docteur K._. Ce médecin expose que la discographie est une méthode des plus controversées pour éprouver l'indication à la pratique d'une spondylodèse. En outre l'IRM de la colonne lombaire réalisée le 26 janvier 2005 est plutôt réconfortante: le disque L4/L5 n'est ni gris, ni noir et il n'y a pas au niveau des plateaux vertébraux de signes inflammatoires. Ces éléments suggèrent que la thèse d'une discopathie symptomatique L4/L5 est insuffisamment étayée pour permettre de poser l'indication d'une nouvelle spondylodèse. Le docteur K._ rappelle d'autre part que les douleurs lombaires éprouvées par l'assuré après la chute du 11 novembre 2002 étaient restées les mêmes après l'opération. Il est de ce fait encore plus aléatoire d'impliquer les disques L4/L5 à leur source. S'il est exact qu'un disque adjacent à une spondylodèse peut être victime d'une dégénérescence qui est parfois symptomatique, il ne s'agit pas d'un phénomène immédiat. Cette discopathie se produit plus fréquemment s'il y a un déséquilibre sagittal du rachis qui n'est cependant pas démontrable chez l'intéressé. Aussi bien le docteur K._ suggère-t-il plutôt une prise en charge par l'assurance-invalidité afin que des spécialistes évaluent les facultés physiques et intellectuelles du patient en vue de l'apprentissage d'une nouvelle activité. Les observations qui seraient faites à cette occasion, par exemple sur les facteurs aggravants ou lénifiants des douleurs ou sur d'autres éléments comportementaux, permettraient d'avoir une meilleure vue d'ensemble du patient. Quant au docteur S._ - auquel le recourant s'est adressé pour obtenir un deuxième avis médical - il s'est montré pour le moins circonspect. Selon ce médecin, les éléments radiographiques à disposition conduisent progressivement à accepter le rôle du segment mobile L4-L5 dans les plaintes actuelles. Si l'on considère que ce segment est à la source des douleurs depuis l'automne 2003, un nouveau traitement chirurgical pourrait être envisagé qu'il soit sous la forme d'une augmentation de la fixation jusqu'à L4 ou la mise en place d'une prothèse discale L4-L5. Dans les deux cas, il s'agit d'une intervention majeure. L'extension de la stabilisation à l'étage L4-L5 risque d'être la source d'une décompensation au long terme de l'étage susjacent L3-L4. On sait en effet qu'à dix ans d'une spondylodèse, on observe parfois jusqu'à 30 % de décompensation susjacente. D'un autre côté, le patient est jeune. Or, les connaissances quant à la survie d'une prothèse discale ne sont actuellement pas connues à plus de dix ans. Dans 1 % des cas on observe une éjaculation rétrograde qui peut être la source d'une stérilité. Lors d'une discussion avec le patient, ce médecin a envisagé la possibilité du port d'un corset lombaire sur une longue période (six mois) afin d'espérer que la situation se stabilise d'elle-même. Le patient s'est toutefois montré réticent à cette idée. Enfin on note qu'auparavant les médecins de l'Hôpital X._ avaient exprimé l'avis qu'il convenait de renoncer à «une piste biomédicale et chirurgicale» pour faire face aux problèmes posés par les maux de dos du patient, les examens cliniques et radiologiques étant «tout à fait rassurants» (lettre du docteur F._ à l'assuré du 1er octobre 2004). 3.3 Sur la base de ces appréciations, on retiendra que l'opération litigieuse, si elle n'est pas formellement contre-indiquée, n'est pas de nature à entraîner une amélioration de l'état de santé (ou à éviter une péjoration de cet état). Elle présente même à terme un risque d'aggravation. En l'état elle paraît en tout cas prématurée. Une première opération n'a pas apporté de résultats significatifs. D'autres mesures (notamment le port d'un corset lombaire) doivent être au préalable tentées et l'opération ne devrait éventuellement intervenir qu'à titre d'ultima ratio. Dans ces conditions, la CNA était fondée à refuser de prendre en charge l'opération en cause. Dans ces conditions, la CNA était fondée à refuser de prendre en charge l'opération en cause. 4. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant a demandé à bénéficier de l'assistance judiciaire. Cette demande n'a d'objet que pour la prise en charge par le tribunal des honoraires de son avocat. En l'espèce la solution du litige ressortait clairement du jugement attaqué. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès de sorte que la requête doit être rejetée (art. 152 al. 1 et 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 9 mai 2007 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. X._ (geb. 1960) stammt aus der Republik Kamerun und durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Das Migrationsamt des Kantons Zürich nahm sie am 8. April 2008 in Ausschaffungshaft, welche das Bezirksgericht Zürich am 11. April 2008 prüfte und bis zum 7. Juli 2008 genehmigte. Hiergegen gelangte der Rechtsvertreter von X._ am 13. Mai 2008 mit dem Antrag an das Bundesverwaltungsgericht, den entsprechenden Entscheid aufzuheben und seine Klientin sofort aus der Haft zu entlassen. Die Eingabe wurde am 16. Mai 2008 zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet. 2. Die Beschwerde, welche als solche in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen ist (Art. 82 ff. BGG), erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden: 2.1 Die Beschwerdeführerin ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden und hätte das Land längst verlassen müssen; zwei hiergegen gerichtete Wiedererwägungsgesuche blieben am 5. April 2004 bzw. am 12. September 2007 ohne Erfolg. Dennoch ist die Beschwerdeführerin nicht ausgereist und hat am 8. April 2008 erklärt, nicht bereit zu sein, in ihre Heimat zurückzukehren. Sie ist insofern ihren verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen; gestützt auf ihr Verhalten besteht - wie der Haftrichter zu Recht angenommen hat - Untertauchensgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 3.1 S. 58 f.). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass die Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit möglich wäre (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) bzw. sich die Behörden nicht weiterhin mit Nachdruck hierum bemühen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG) -, verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 2.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Ihren gesundheitlichen Problemen (Knieschmerzen, Medikamentenallergie, Depression) kann im Rahmen des Vollzugs der administrativen Festhaltung in geeigneter Weise Rechnung getragen werden; das von ihr eingereichte ärztliche Zeugnis stellt weder ihre Hafterstehungsfähigkeit noch ihre Transportfähigkeit in Frage. Soweit sie geltend macht, in ihrer Heimat verfolgt zu werden und dort von keiner geeigneten medizinischen Betreuung profitieren zu können, verkennt sie, dass diese Probleme nicht (mehr) Gegenstand der Haftprüfung bilden können; hierüber ist im Asylverfahren rechtskräftig entschieden worden (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 197 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 220 f.). 3. Da die vorliegende Beschwerde keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatte, ist das damit verbundene Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Es kann jedoch aufgrund der Umstände (Bedürftigkeit, absehbarer Vollzug der Wegweisung) davon abgesehen werden, Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Mai 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

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Faits: A. X._, né en 1981, ressortissant de Guinée, est arrivé en Suisse le 11 avril 1998 sous le nom de Y._, né en 1980. La demande d'asile qu'il avait alors déposée a été rejetée le 27 octobre 1999. Un délai de départ au 15 décembre 1999 lui a été imparti pour quitter la Suisse. Par jugement du 25 novembre 1999, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné l'intéressé à trois ans d'emprisonnement et expulsion du territoire durant sept ans pour trafic de drogue en bande et par métier entre avril 1998 et janvier 1999. Le 6 janvier 2001, il a été libéré conditionnellement. Par jugement du 13 juin 2002, l'intéressé a été condamné une nouvelle fois par le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds à douze mois d'emprisonnement et à l'expulsion à vie du territoire suisse pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121) et rupture de ban. Par décision du 1er octobre 2004, l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) a prononcé à l'encontre de l'intéressé une interdiction d'entrée en Suisse de durée indéterminée. Par jugement du 14 octobre 2005, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a condamné l'intéressé à 2 mois d'emprisonnement pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et dénonciation calomnieuse. De décembre 2005 à juillet 2006, l'intéressé a été maintenu en détention administrative en vue de son renvoi. Il a refusé de collaborer à son renvoi de Suisse. Le 18 juillet 2006, cette mesure a été levée. Le 21 septembre 2007, X._ a épousé Z._, ressortissante suisse. C'est au cours des démarches entreprises dans ce but qu'il a révélé sa véritable identité à l'ODM. Par décision du 15 mai 2008, l'ODM a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour par le canton de Neuchâtel, et a fixé à l'intéressé un délai au 31 juillet 2008 pour quitter la Suisse. X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF), concluant à la restitution de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision attaquée et l'approbation de la décision du Service cantonal. Par décision incidente du 25 juillet 2008, le Juge instructeur du TAF a refusé la restitution de l'effet suspensif au motif que le recours était d'emblée voué à l'échec. Agissant par voie de recours en matière de droit public, X._ a demandé l'annulation de la décision rendue le 25 juillet 2008 par le Juge instructeur, recours rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 24 septembre 2008 (arrêt 2C_597/2008). Produisant un certificat de grossesse établi au sujet de son épouse, X._ a sollicité de l'ODM, le 15 octobre 2008, la reconsidération de la décision du 15 mai 2008. Par lettre du 6 novembre 2008, l'Office fédéral des migrations a fait savoir à l'intéressé que cette situation ne pouvait être considérée comme un élément nouveau dont l'importance justifiait, en regard des circonstances sur lesquelles se fondait le prononcé de refus d'approbation, un réexamen de ce dernier. Par envoi du 3 avril 2009, le recourant a fait parvenir au Tribunal administratif fédéral l'acte de décès à la naissance, le 21 mars 2009, de A._, l'enfant du couple. L'intéressé a relevé que, face à ce nouvel événement, les conjoints avaient besoin d'être encore plus proches l'un de l'autre. Il a en outre souligné qu'il n'avait commis aucun écart depuis le dépôt de son recours. Par arrêt du 19 mai 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours, rejet confirmé par le Tribunal fédéral le 19 octobre 2009 (arrêt 2C_454/2009). B. Le 3 mars 2010, X._ a présenté une demande de révision au TAF, argument pris que son épouse avait, en date du 5 février 2010, donné naissance à un enfant, B._, et que cette circonstance justifiait une nouvelle pesée des intérêts en présence dans le cadre de l'examen de ses conditions de séjour en Suisse. Le TAF, par arrêt du 12 mars 2010, n'est pas entré en matière sur la requête de l'intéressé. Dès lors que l'élément sur lequel X._ fondait sa demande de révision constituait un fait postérieur aux arrêts rendus par le TAF le 19 mai 2009, respectivement par le Tribunal fédéral le 19 octobre 2009, le TAF a transmis la requête de l'intéressé à l'ODM, qui a été invité à la traiter sous l'angle du réexamen. Par décision rendue le 16 août 2010, l'ODM a refusé d'entrer en matière, tout en considérant que la naissance de l'enfant B._ ne constituait pas un fait nouveau susceptible de modifier la pesée des intérêts en faveur de X._. Par arrêt du 14 octobre 2011, le TAF a rejeté le recours de X._ à l'encontre de cette décision de l'ODM, considérant que le prénommé n'avait fait valoir aucun élément ou changement notable, survenu postérieurement à la décision de l'ODM du 15 mai 2008, qui permettrait de considérer qu'il ne remplit plus les conditions de l'art. 51 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en relation avec l'art. 63 LEtr. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande principalement au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 14 octobre 2011 et, statuant au fond, de lui accorder la prolongation de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il requiert de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour un nouvel examen. Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif et l'assistance judiciaire. Il invoque les art. 8 CEDH, 20 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, 2 de l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; 0.142.112.681), 3 de l'annexe 1 ALCP et 9 Cst., et se plaint de la violation du droit fédéral et notamment constitutionnel, de la violation du droit international et de l'établissement inexact des faits. Reprenant des motifs déjà invoqués dans de précédentes procédures relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour, X._ se fonde principalement sur la naissance de son fils pour invoquer le droit à la protection de la vie privée et familiale. Par ordonnance incidente du 1er décembre 2011, le président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif.

Considérant en droit: 1. Le recourant a formé, en un seul acte (cf. <ref-law>), un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. La recevabilité du premier excluant celle du second (cf. <ref-law>), il convient d'examiner en priorité si la voie du recours en matière de droit public est ouverte. Il en va d'autant plus ainsi que le recourant n'a pas distingué ses moyens en fonction des conditions de recevabilité propres à chaque recours (cf. arrêt 2C_792/2010 du 25 mai 2011 consid. 1.1). 1.1 Le présent recours est dirigé contre la confirmation, sur recours, d'un refus d'autorisation de séjour prononcé à la suite d'une demande de réexamen. Le TAF a procédé à un examen complet sur le fond pour rendre sa décision. Quand l'autorité saisie d'une demande de réexamen entre en matière et rend une nouvelle décision au fond comme en l'espèce, cette dernière peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond (arrêt 2C_362/2009 du 24 juillet 2009 consid. 2.3; arrêt 2C_516/2007 du 4 février 2008, consid. 3; 2A.506/2003 du 6 janvier 2004 consid. 2, SJ 2004 I p. 389; <ref-ruling> consid. 3c p. 153/154). 1.2 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. D'après la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179). 1.3 Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le recourant a épousé une Suissesse et il n'est pas contesté qu'il cohabite avec elle. Par conséquent, le recours est recevable à cet égard (art. 83 let. c ch. 2 LTF). 1.4 La demande en reconsidération portant sur l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial en faveur du recourant a été formée le 26 novembre 2009. Dans la mesure où le recourant fait état, à l'appui de sa demande de réexamen, de la naissance de son fils le 5 février 2010, survenue postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau droit le 1er janvier 2008 (cf. arrêt 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 2.2.2), il y a lieu d'appliquer la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20] (art. 126 al. 1 LEtr a contrario). 1.5 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 269; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 146; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65; <ref-ruling> consid. 1d p. 261). Il est admis que le recourant vit avec sa femme et son fils, qui sont tous deux de nationalité suisse. Dans la mesure où le recourant invoque, en raison de la naissance de son fils, la violation du droit à la vie privée et familiale, son recours est donc aussi recevable, sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH, au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. 1.6 Au surplus, interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>), dirigé contre un jugement final rendu par le TAF (<ref-law>) et déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours en matière de droit public est recevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent irrecevable. 2. 2.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254, arrêt 5A_55/2007 du 14 août 2007 consid. 2.2), en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). 2.2 Le recourant fait grief au TAF d'avoir constaté de manière inexacte les faits pertinents pouvant influer sur le sort de la cause. Faute d'être motivé conformément aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, ce grief est irrecevable. Le recourant n'expose en effet pas en quoi les constatations de fait du TAF seraient arbitraires ni n'indique en quoi, le cas échéant, la correction du vice aurait une influence sur le sort du recours. Il n'est par conséquent pas possible de s'écarter des faits retenus dans l'arrêt attaqué. 2.3 Enfin, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>), de sorte qu'il ne sera pas tenu compte de la pièce nouvelle annexée au recours du 25 novembre 2011. 2.4 Le recourant fait en vain référence à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), dont il ne peut se prévaloir en tant que Guinéen. 2.5 La Suisse n'étant pas membre de la Communauté européenne, le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne n'est pas applicable sur son territoire, et le recourant ne peut en tirer aucun droit. 2.6 Le recourant invoque en vrac les art. 7 à 36 Cst. Faute de se conformer aux exigences légales de motivation (<ref-law>), ces griefs sont irrecevables. 3. Le recourant soutient que la naissance de son fils le 5 février 2010 constitue un élément nouveau justifiant la reconsidération de la décision de refus de l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur. Il invoque principalement l'art. 8 CEDH pour fonder sa demande, se plaignant de la violation du principe de la proportionnalité. Il fait valoir la durée de son séjour en Suisse, l'absence de menace actuelle qu'il fait peser sur l'ordre public, le lien purement formel avec son pays d'origine, ses liens étroits avec la Suisse, et enfin sa relation avec son fils. 3.1 L'art. 51 al. 1 let. b LEtr établit que les droits prévus à l'art. 42 LEtr (droits des membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse à l'octroi d'une autorisation de séjour et à sa prolongation) s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr, en lien avec l'art. 62 let. a ou b LEtr. Selon l'art. 63 al. 1 let. a LEtr, la révocation est notamment possible si l'étranger a fait de fausses déclarations ou dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation, ou si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 CP. Le Tribunal fédéral considère qu'une peine privative de liberté est de longue durée lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 379 ss). Les motifs de révocation de l'art. 63 LEtr correspondent en principe aux motifs d'expulsion prévus à l'art. 10 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1.113) (cf. arrêt 2C_758/2010 du 22 décembre 2010 consid. 6.1). Le recourant a fait l'objet, durant son séjour en Suisse, de plusieurs condamnations pénales d'une durée totale de quatre ans et deux mois, soit une première condamnation de trois ans d'emprisonnement pour infractions par bande et par métier à la loi fédérale sur les stupéfiants, puis une deuxième de douze mois pour trafic de stupéfiants, dans les deux cas, par dessein de lucre, infligées par jugements du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel du 25 novembre 1999 et du Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds du 13 juin 2002. En conséquence, condamné à une peine privative de longue durée, il réalise le motif de révocation mentionné à l'art. 62 let. b LEtr et son droit à l'octroi d'une autorisation de séjour s'est éteint. 3.2 Le refus, respectivement la révocation de l'autorisation ne se justifie toutefois que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée au sens de l'art. 96 LEtr (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 381 s. ). Il convient donc de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration respectivement la durée du séjour effectué en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (cf. art. 96 al. 1 LEtr; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 381 s.). Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (cf. arrêt 2C_26/2011 du 6 juin 2011 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a jugé à de multiples reprises que la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue un intérêt public important justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, surtout s'il n'est pas lui-même consommateur de drogue, mais qu'il a agi par pur appât du gain (arrêts 2C_739/2009 du 8 juin 2010 consid. 4.3 et 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.3). Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent donc s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (arrêt 2A.424/2001 du 29 janvier 2002 consid. 4a). Il s'agit d'un domaine où la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse (<ref-ruling> consid. 2c p. 436), le risque de récidive ne jouant pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constituant qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est le premier élément à prendre en considération (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 24). 3.3 De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, à certaines conditions précises, étant précisé que la prévention des infractions pénales et la mise en oeuvre d'une politique restrictive en matière de séjour des étrangers constituent des buts légitimes au regard de cette disposition conventionnelle (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 156). L'application de cette disposition implique aussi la pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 et 2.2 p. 154 ss). 4. 4.1 En l'espèce, le recourant a fait l'objet de deux condamnations à des peines privatives de longue durée en raison d'infraction à la LStup dans un dessein de lucre, justifiant son éloignement de Suisse. 4.2 Eu égard aux sévères condamnations qui lui ont été infligées, le recourant ne peut par principe pas se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse. Même s'il n'a plus donné lieu à des procédures pénales à son encontre depuis 2005, il ne s'est pas pour autant conformé à l'ordre établi en Suisse: il a fait usage d'une fausse identité de 1998 à 2007 et a refusé de coopérer avec les autorités pour préparer son départ de Suisse malgré une détention en vue de refoulement. Le recourant ne peut se prévaloir à son avantage du fait qu'il était mineur au moment de la première infraction pénale pour laquelle il a été condamné, dès lors qu'il a menti sur son âge (cf. 2C_454/2009 du 18 octobre 2009 consid. 5.2). Sans formation particulière, il ne peut pas arguer d'une bonne intégration socio-culturelle en Suisse. En outre, il a passé son enfance et son adolescence en Guinée, en connaît la langue et y a pour le moins encore son père. Enfin, il est encore jeune et en bonne santé. Ces circonstances étayent l'appréciation selon laquelle la réinsertion du recourant n'est pas compromise, ce qu'il n'allègue d'ailleurs pas. 4.3 La naissance de l'enfant B._, âgé aujourd'hui d'environ un an, est certes un fait survenu après le refus d'autorisation de séjour confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 24 septembre 2008 (arrêt 2C_597/2008). Il ne représente toutefois pas un élément permettant de renverser le résultat de la pesée des intérêts en faveur du recourant. Comme l'a relevé le TAF, la venue au monde de cet enfant n'a pas fondamentalement changé le contexte familial. En effet, au moment de leur mariage les époux X._ - Z._ n'ignoraient pas que le recourant était sous le coup d'une expulsion du territoire suisse, de sorte qu'ils risquaient de devoir vivre leur vie de famille à l'étranger ou de vivre séparés, avec toutes les conséquences potentielles que la décision de s'unir maritalement engendrait pour leurs futurs enfants. Il appartient, au demeurant, aux parents qui ont tous deux l'exercice de l'autorité parentale de décider s'ils souhaitent que l'enfant reste en Suisse avec sa mère ou rentre en Guinée avec son père, voire ses deux parents, et l'enfant devra, cas échéant, s'accommoder d'une séparation (arrêt 2C_972/2010). 4.4 Vu l'ensemble des circonstances attestant de l'incapacité du recourant à s'intégrer dans notre pays, il apparaît que l'intérêt public à éloigner ce dernier l'emporte sur son intérêt privé et celui de sa famille à pouvoir vivre ensemble en Suisse. Par conséquent, en rendant l'arrêt attaqué, le TAF n'a violé ni la LEtr, ni l'art. 8 CEDH, ni le principe de la proportionnalité. 5. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions du recourant étaient dé-pourvues de toute chance de succès, de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (<ref-law>). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation financière (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 4. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant. 5. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant et au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 20 février 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd La Greffière: Cavaleri Rudaz

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7']

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it

Fatti: A. G._, nato nel 1966, al momento dei fatti impiegato presso la ditta Z._ AG in qualità di macchinista e, in quanto tale, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), in data 30 marzo 2004, mentre lavorava presso il cantiere X._, è scivolato su una scala, riportando una contusione al ginocchio destro. In seguito alla lacerazione del corno posteriore del menisco destro, l'interessato è stato sottoposto a due interventi artroscopici. Esperiti numerosi accertamenti medici, sulla cui base l'assicurato è stato esaminato da un punto di vista ortopedico, neurologico e psichiatrico, con decisione del 30 agosto 2006, l'INSAI ha dichiarato estinto il diritto al versamento di indennità giornaliere a far tempo dal 1° dicembre 2005, perché l'assicurato, tenuto conto delle sole conseguenze organiche dell'infortunio, andava considerato completamente abile al lavoro, mentre per i disturbi di natura psichica non si riteneva responsabile. Con provvedimento del 14 novembre 2006, emanato in seguito all'opposizione presentata dall'interessato, rappresentato dall'avv. Sergio Sciuchetti, e dopo aver sottoposto il caso al dott. M._, della divisione di medicina assicurativa, specialista in chirurgia ortopedica, l'assicuratore infortuni ha confermato la precedente decisione. B. Sempre patrocinato dall'avv. Sciuchetti, l'assicurato si è quindi aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo l'accoglimento del ricorso con ripristino delle indennità giornaliere al 100% dal 23 agosto 2005, rispettivamente con riconoscimento di un nesso di causalità adeguato tra i disturbi psichici e l'infortunio, così come il rinvio degli atti all'INSAI per ulteriori indagini tese alla definizione di prestazioni LAINF. A motivazione delle proprie richieste l'assicurato ha in particolare addotto che, alla luce del rapporto medico del dott. K._, specialista in neurologia, l'origine dei dolori al ginocchio destro non era stata sufficientemente indagata. Per pronuncia del 19 novembre 2007, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha respinto il gravame, adducendo che non vi era un nesso di causalità adeguato tra disturbi psichici e infortunio, i disturbi di presunta origine neurologica non potevano essere oggettivati, mentre quelli di natura ortopedica lo erano solo in minima parte e non giustificavano una riduzione della capacità lavorativa. C. Contro la pronunzia cantonale l'assicurato, ancora rappresentato dall'avv. Sciuchetti, è insorto con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendone l'accoglimento e segnatamente l'annullamento del giudizio impugnato con conseguente rinvio degli atti all'INSAI per l'esecuzione degli accertamenti medici e ispettivi indicati al consid. 8 dell'atto scritto. Delle motivazioni si dirà, se necessario, nei considerandi di diritto. In seguito alla richiesta di questa Corte di versare un anticipo spese, il ricorrente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, trasmettendo la documentazione atta a sostanziare la propria richiesta. L'INSAI propone la reiezione del gravame, precisando che non è dato di sapere se la situazione medica accertata dagli specialisti del Servizio medico Y._ rispecchi quella esistente al momento della decisione su opposizione del 14 novembre 2006, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi .

Diritto: 1. 1.1 ll ricorso può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. L'accertamento dei fatti può venir censurato solo se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 1 e 2 LTF). Se, tuttavia, il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni - come nel caso concreto - può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (<ref-law>); il Tribunale federale in tal caso non è vincolato dall'accertamento dei fatti operato dall'autorità inferiore (<ref-law>). 1.2 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Esso non è vincolato dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può quindi accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte ricorrente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella ritenuta nel giudizio impugnato. Secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il ricorso dev'essere motivato in modo sufficiente. Il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se quest'ultime non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254; sentenza 1B_222/2007 del 29 novembre 2007, consid. 1.3). 2. 2.1 Con il ricorso G._ postula l'assunzione agli atti della perizia esperita dal Servizio medico Y._ per conto dell'Ufficio assicurazione invalidità (UAI) in data 28 novembre 2007, segnatamente le conclusioni cui è giunto il dott. A._, specialista in reumatologia, nel suo rapporto del 28 settembre 2007, in relazione alla limitata capacità lavorativa nell'attività precedentemente svolta a causa dei disturbi al ginocchio. Secondo l'<ref-law> possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Esclusi sono in particolare i fatti che si sono realizzati prima della pronuncia impugnata (i cosiddetti "unechte Nova"), così come i mezzi di prova che esistevano già in precedenza (<ref-ruling> consid. 2.2.1 pag. 226; sentenza 4A_36/2008 del 18 febbraio 2008, consid.4.1). Mediante sentenza 9C_40/2007 del 31 luglio 2007, consid. 3.1, questa Corte ha pure stabilito, che la giurisprudenza del Tribunale federale relativa agli art. 105 cpv. 2 e 132 vOG, secondo la quale nelle liti in cui vi era cognizione limitata, rispettivamente nei casi con cognizione lata, dopo la decorrenza del termine per il ricorso oppure dopo la conclusione di un secondo scambio di scritti, nuovi mezzi di prova o nuovi fatti rilevanti potevano essere presentati solo se potevano giustificare una revisione ai sensi dell'art. 137 let. b vOG (<ref-ruling>; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni del 10 dicembre 2001 [I 600/00]), andava applicata anche dopo l'entrata in vigore della LTF. Secondo l'<ref-law>, la revisione può tra l'altro essere domandata in materia civile e di diritto pubblico, se l'istante, dopo la pronuncia della sentenza, viene a conoscenza di fatti rilevanti o ritrova mezzi di prova decisivi che non ha potuto addurre nel procedimento precedente, esclusi i fatti e i mezzi di prova posteriori alla sentenza. Nella sentenza 8C_260/2007 del 31 ottobre 2007, consid. 2 in fine, questa Corte ha inoltre lasciato aperta la questione se mezzi di prova trasmessi per la prima volta in ultima istanza vanno considerati fatti nuovi inammissibili anche nelle procedure rette dalla cognizione lata secondo l'<ref-law> (nella sentenza 8C_82/2007 del 20 giugno 2007, consid 2.2, l'ammissibilità è stata negata con riferimento a Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berna 2007, n. 4 all'art. 99; si veda in proposito anche Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum BGG, Basilea 2008, n. 9, 11 e 40 all'art. 99, secondo cui una tale esclusione non sarebbe compatibile ("kaum vereinbar") con il principio del libero esame d'ufficio dei fatti e quindi sarebbe ammissibile solo in caso di violazione dell'obbligo di collaborare). Fatti nuovi realizzatisi dopo la decisione impugnata non rientrano nel campo di applicazione della disposizione (Meyer, op. cit., n. 43 all'art. 99; sentenza 2C_32/2008 del 25 aprile 2008, consid. 2.4). 2.2 In concreto, la perizia del Servizio medico Y._, prodotta con il ricorso, attesta, per quanto riguarda l'aspetto ortopedico, la situazione esistente al momento della decisione su opposizione dell'INSAI. Il referto è stato tuttavia redatto posteriormente alla pronuncia impugnata, mentre i consulti su cui si basa e gli accertamenti concreti risalgono ad un periodo precedente (agosto e settembre 2007). Il consulto del dott. A._ in particolare, a cui fa riferimento il ricorrente, è stato eseguito il 24 agosto e redatto il 28 settembre 2007 e quindi precedentemente alla decisione impugnata. Non essendo tuttavia stata ancora redatta la perizia del Servizio medico Y._ al momento della pronuncia impugnata, il referto del dott. A._ non poteva ancora essere prodotto. Ne consegue che le conclusioni di cui al consulto del dott. A._ possono essere considerate (sentenza 9C_40/2007 del 31 luglio 2007 succitata). Non è per contro necessario, ai fini del giudizio, stabilire se anche la perizia del Servizio medico Y._ (essendo essa stata redatta dopo la pronuncia del giudizio impugnato, ma attestando fatti precedenti; si veda in proposito, sentenza 8C_260/2007 del 31 ottobre 2007; si confronti anche <ref-ruling> consid. 2.2.1 pag. 226; Meyer, op. cit., n 9, 11 e 40 all'art. 99) lo debba essere. 3. Oggetto del contendere è il diritto dell'insorgente a prestazioni pecuniarie dell'assicurazione infortuni anche dopo il 1° dicembre 2005, segnatamente l'eventuale riduzione della capacità lavorativa causata dai disturbi di natura ortopedica al ginocchio destro. Incontestati in sede federale sono invece l'assenza di nesso di causalità adeguato tra disturbi psichici e infortunio e l'impossibilità di accertare l'esistenza di disturbi di origine neurologica (lesione del nervo infrapatellare). 4. Nei considerandi del giudizio impugnato l'autorità cantonale ha indicato in modo corretto le norme legali e l'ordinamento giurisprudenziale applicabili in concreto per quanto concerne l'assegnazione di prestazioni dell'assicurazione infortuni (art. 10 e 16 LAINF e <ref-law>). A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. Giova nondimeno ribadire che il diritto a prestazioni a dipendenza di un infortunio presuppone in primo luogo l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento infortunistico e il danno alla salute. Questo presupposto è da considerarsi adempiuto qualora sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare del tutto o comunque non nel modo in cui si è prodotto. Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno. È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezza-mento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile nel caso di specie, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 181, 402 consid. 4.3.1 pag. 406; <ref-ruling> consid. 1 pag. 337; <ref-ruling> consid. 1b pag. 289 e sentenze ivi citate). Se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extra-infortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine; cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 329, 1992 no. U 142 pag. 75 consid. 4b e riferimenti). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. Per contro, la semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi nel caso di specie della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurato, bensì all'assicuratore (RAMI 2000 no. U 363 pag. 46 consid. 2, 1994 no. U 206 pag. 329, 1992 no. U 142 pag. 76 consid. 4b). 5. Per determinarsi sull'esistenza ed estinzione di un rapporto di causalità naturale, il Tribunale deve ricorrere, in ambito medico, per necessità di cose, alle indicazioni del personale sanitario specializzato (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 181, 402 consid. 4.3.1 pag. 406; <ref-ruling> consid. 1 pag. 337; <ref-ruling> consid. 1b pag. 289 e sentenze ivi citate). Quanto alla valenza probatoria di un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a pag. 352; <ref-ruling> consid. 1c pag. 160; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg. questa Corte ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove (<ref-law> e <ref-law>, art. 95 cpv. 2, art. 113 e 132 vOG) definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. Così, in particolare, i referti affidati dagli organi dell'amministrazione a medici esterni oppure ad un servizio specializzato indipendente che fondano le proprie conclusioni su esami e osservazioni approfondite, dopo aver preso conoscenza dell'incarto, e che giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non vi siano indizi concreti a mettere in discussione la loro attendibilità (VSI 2001 pag. 109 consid. 3b/bb e pag. 110 consid. 3c). Se infine vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 673/00 dell'8 ottobre 2002, consid. 3.3). Al riguardo va tuttavia precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze precisando qual è l'opinione più adeguata (SVR 2000 UV no. 10 pag. 35 consid. 4b). 6. Il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra l'infortunio e il danno che ne deriva. Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 181, 402 consid. 2.2 pag. 405; <ref-ruling> consid. 5a pag. 461 e sentenze ivi citate). A quest'ultimo proposito occorre aggiungere che in presenza di un danno alla salute fisica la questione della causalità adeguata praticamente non si pone, in quanto l'assicuratore risponde anche in caso di complicazioni particolarmente singolari e gravi che, secondo l'esperienza medica, non si producono abitualmente (DTF <ref-ruling> consid. 3a pag. 291). È quindi essenzialmente in presenza di un'affezione psichica che la causalità adeguata riveste un ruolo importante. 7. 7.1 Nel proprio ricorso G._, partendo dal presupposto che è incontestata l'esistenza di disturbi al ginocchio destro di natura ortopedica riconducibili all'infortunio, seppure non nella misura da lui indicata, essendo essi in parte non oggettivabili, ritiene scorretta la conclusione del dott. U._, specialista in chirurgia, secondo cui egli disporrebbe di una piena capacità lavorativa nella precedente attività. In effetti il dott. L._, specialista in ortopedia, ha ritenuto l'assicurato abile unicamente al 50%, mentre gli specialisti della Clinica Q._ hanno considerato necessaria una riorganizzazione professionale. Tale tesi sarebbe suffragata dalle conclusioni del dott. A._, secondo cui la capacità lavorativa nell'attività di manovale, muratore, conducente di mezzi da cantiere e di treno sarebbe ridotta del 30%. 7.2 Dal canto suo la Corte cantonale ha statuito che i disturbi di cui soffre l'assicurato al ginocchio destro sono stati sufficientemente approfonditi dal profilo medico. Per quanto riguarda in particolare l'aspetto ortopedico il Tribunale adito ha evidenziato che sia gli specialisti w._ che quelli v._ non hanno oggettivato un reperto organico suscettibile di giustificare i dolori manifestati dall'interessato. Di conseguenza la Corte ha confermato la decisione secondo cui i disturbi residui non provocavano una limitazione della capacità lavorativa. 8. 8.1 In concreto, dagli atti emerge che, in seguito all'infortunio del 30 marzo 2004, l'assicurato ha manifestato una gonalgia anteriore destra persistente, malgrado i vari interventi chirurgici e i provvedimenti terapeutici applicati. In data 14 gennaio 2005, il medico di circondario, dott. F._, specialista in ortopedia, dopo aver riscontrato una discrepanza tra reperto soggettivo e oggettivo ha chiesto di disporre ulteriori accertamenti specialistici, affidati al dott. L._, il quale, in data 18 aprile 2005, ha riscontrato da un punto di vista oggettivo un ginocchio blando, con dei dolori anteriori e antero-mediali che non hanno una ripercussione massiccia sulla funzione del ginocchio. Da un punto di vista oggettivo risultava quindi difficile sostenere un'incapacità lavorativa. In occasione della successiva visita medica circondariale del 19 agosto 2005, il dott. F._, dopo aver ribadito la diagnosi di "stato dopo trauma distorsivo al ginocchio destro con lesione meniscale, stato dopo duplice artroscopia con meniscectomia, persistenti algie al ginocchio destro di natura da determinarsi", ha evidenziato nuovamente che i dolori importanti accusati dal paziente non erano oggettivabili neppure "se si trattasse di un'irritazione del nervo infrapatellare" (patologia che non è stata dimostrata, il fatto non è contestato). Lo specialista ha pertanto concluso che l'assicurato risultava inabile al lavoro al 50% in qualità di macchinista dal 22 agosto 2005 e che dopo la visita presso il dott. L._ in data 18 ottobre 2005 il caso sarebbe stato chiuso. Quest'ultimo specialista ha in particolare attestato che "basandomi sulla sintomatologia evocata e le manifestazioni soggettive che il paziente manifesta, ho difficoltà a credere in una capacità lavorativa. Basandomi semplicemente sui dati obiettivi allo status clinico (in particolar modo i segni patellari e a livello del portale antero-mediale), associati ai segni soprattutto dell'artro-RM del 2005 (che esclude una sofferenza particolare intra-articolare), ritengo che una capacità lavorativa del 50% sia indicata". In occasione dell'ulteriore visita circondariale del 21 novembre 2005, il dott. U._, ha ritenuto l'assicurato abile al lavoro nella misura del 100% dal 1° dicembre 2005; i reperti soggettivi infatti non potevano essere messi in correlazione con i reperti oggettivabili. In data 15 dicembre 2006, l'assicurato è quindi stato visitato dagli specialisti del ginocchio presso la Clinica Q._, i quali hanno precisato che i disturbi non sono spiegabili nella misura indicata dal paziente: "Morphologisch stellt sich lediglich eine kleine Unterflächenlesion des verbliebenen medialen Meniskus dar. Diese kann jedoch u. E. nicht für die Beschwerden des Patienten verantwortlich gemacht werden, welche vorwiegend infrapatellär lokalisiert sind. Ein gewisses Schmerzgeschehen dürfte sicher auch in vernarbten Hoffa-Fettkörper liegen... Beruflich müsste eine entsprechende Umgestaltung vorgenommen werden". 8.2 Prima dell'emanazione della decisione su opposizione, l'INSAI ha sottoposto il caso al dott. M._, il quale ha dichiarato che il ginocchio di G._ è stato sufficientemente esaminato e che correttamente sono state escluse modifiche rilevanti o trattabili, concludendo che "gemessen an den objektiven Befunden (dies setzen sich im Prinzip lediglich aus den zwangsläufigen Folgen der arthroskopischen Eingriffe mit Plica- und partiellem Meniskus-Resektion zusammen) kann das Knie problemlos einer alltäglichen Belastung standhalten, zum Beispiel in einem Beruf wie demjenigen des Maschinisten". 8.3 L'interessato è quindi stato nuovamente esaminato dal dott. A._, su incarico del Servizio medico Y._ in data 4 settembre 2007, il quale, oltre agli stati dopo gli interventi artroscopici, ha diagnosticato gonalgia a destra in stato dopo trauma con contusione e distorsione del ginocchio di destra, precisando che "l'esame clinico attuale mostra un ginocchio sostanzialmente nella norma senza gonfiori o sinoviti, senza versamenti. Non vi sono segni per lesioni ligamentari o meniscali clinicamente. Vi è una dolenzia soprattutto alla palpazione a livello della zona peripatellare alla parte mediale più che laterale. L'indagine radiologica da me eseguita mostra unicamente una leggera riduzione della rima articolare al compartimento mediale nell'ambito delle problematiche di discectomia e su una possibile iniziale artrosi a livello del compartimento mediale... Si tratta in questo paziente di reperti clinici e radiologici sostanzialmente blandi. Non ho potuto riscontrare delle patologie rilevanti a livello del ginocchio di destra". Egli ha quindi concluso per un'incapacità lavorativa del 30% in relazione all'attività di manovale/muratore, di conducente di trax, bagger o di un trenino presso X._, necessitando egli pause prolungate e essendovi limitazioni nello svolgere movimenti ripetitivi di flessione del ginocchio o nel lavorare con le ginocchia piegate. In un'attività adeguata per contro vi sarebbe una capacità lavorativa del 100%. 9. 9.1 Dai referti succitati emerge che da un punto di vista meramente ortopedico le diagnosi poste dai vari specialisti coincidono, segnatamente i reperti oggettivi sono considerati blandi e non spiegano i gravi disturbi risentiti soggettivamente dall'interessato, mentre l'iniziale artrosi accertata dal dott. A._ risale ad una radiografia eseguita dopo la pronuncia della decisione su opposizione contestata (si veda per contro il rapporto del dott. L._, in cui non è stata riscontrata artrosi). Contrastanti risultano invece le conclusioni circa la capacità lavorativa residua dell'assicurato: se infatti l'INSAI ritiene una capacità lavorativa totale nell'attività di macchinista (di questo parere era già il dott. L._ nell'aprile 2005, in base ad un referto particolarmente approfondito e motivato, mentre in seguito, senza che ve ne fosse motivo, ha attestato una capacità lavorativa del 50%), il dott. A._ ritiene vi sia una riduzione del 30% nell'attività precedente, mentre una capacità lavorativa intatta in un'attività adeguata. I medici della Clinica Q._ dal canto loro propongono invece una riorganizzazione a livello professionale. 9.2 Un attento esame dell'incarto non permette tuttavia di considerare, ai fini del giudizio, le conclusioni del dott. A._. Dall'intera documentazione agli atti, in particolare anche dalla perizia del Servizio medico Y._, emerge che l'assicurato, precedentemente all'infortunio, svolgeva l'attività di macchinista di treni per trasporto inerti, mentre il reumatologo interpellato dall'AI considera anche altre attività, senza tuttavia alcun substrato probatorio - neppure l'assicurato, che sostiene di aver svolto anche attività pesanti proprie del cantiere, non ne ha in alcun modo specificato il genere - e meglio quelle di manovale/muratore, di conducente di trax, bagger. Inoltre egli ha senz'altro tenuto conto anche dell'iniziale artrosi, riscontrata tuttavia dopo la pronuncia della decisione su opposizione, che potrebbe contribuire alla riduzione della capacità lavorativa nelle attività indicate. In simili condizioni, poiché non è verosimile che l'assicurato avrebbe svolto, oltre all'attività di macchinista, anche quelle di manovale e muratore, in cui le ginocchia risultano senz'altro già solo secondo la generale esperienza della vita maggiormente sollecitate, e che quindi potrebbero giustificare una riduzione della capacità lavorativa, non si può che concordare con le precedenti istanze, secondo cui, alla luce del blando referto obbiettivo, la capacità lavorativa non può essere considerata ridotta nell'attività precedente svolta di macchinista. Neppure rilevante è la valutazione del dott. L._ del 18 ottobre 2005, che differisce da quella precedente, non poggiando su alcun giustificato motivo. Ne consegue che, in quanto infondato, il ricorso in materia di diritto pubblico va respinto. 10. Il ricorrente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita. Ora, egli effettivamente risulta trovarsi in una situazione di indigenza ai sensi dell'<ref-law>. Per il resto, non si poteva pretendere che il richiedente difendesse i suoi interessi senza l'ausilio di un patrocinatore qualificato (<ref-law>). La domanda dev'essere pertanto accolta. 11. L'INSAI, vittorioso in causa, non ha diritto al rimborso di spese ripetibili (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Al ricorrente viene concessa l'assistenza giudiziaria. 3. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente e per il momento assunte dalla cassa del Tribunale. 4. L'Avvocato Sergio Sciuchetti, Lugano, viene designato patrocinatore del ricorrente per la procedura innanzi al Tribunale federale. La Cassa del Tribunale gli verserà un'indennità di fr. 2500.-. 5. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica.

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : Faits : A. Marié à Y._, X._ exerce une activité indépendante de médecin urologue FMH à Z._. Depuis les années 1980, il détenait des participations dans diverses sociétés, actives dans le domaine de la santé avant que leurs faillites ne soient prononcées entre 1999 et 2001. Dans leur déclaration pour la période fiscale 1993/1994, les époux X._ ont fait état d'un revenu imposable de 699'127 fr. et d'une fortune nulle. Le 1er avril 1996, la Commission d'impôt du district de Z._ (ci-après: la Commission d'impôt) leur a notifié une taxation définitive. Pour l'impôt cantonal et communal, elle a fixé le revenu imposable à 717'800 fr. et une fortune nulle. Pour l'impôt fédéral direct, elle a retenu un revenu imposable de 742'000 fr. Contre cette décision, les intéressés ont déposé une réclamation, retirée le 5 septembre 1996. Dans leur déclaration pour la période fiscale 1995/1996, les époux X._ ont fait état d'un revenu imposable de 92'692 fr. et d'une fortune nulle. Le 26 juin 1997, la Commission d'impôt leur a notifié une taxation définitive. Pour l'impôt cantonal et communal, elle a fixé le revenu imposable à 123'000 fr. et une fortune nulle. Pour l'impôt fédéral direct, elle a retenu un revenu imposable de 112'000 fr. Le 25 juillet 1997, la Commission d'impôt leur a notifié une nouvelle taxation définitive. Pour l'impôt cantonal et communal, elle a fixé le revenu imposable à 478'000 fr. et une fortune nulle. Pour l'impôt fédéral direct, elle a retenu un revenu imposable de 467'800 fr. Le 20 août 1997, les intéressés ont déposé une réclamation contre cette décision, qui a été confirmée par la Commission d'impôt. La réclamation a été maintenue le 25 septembre 1997. Pour la période fiscale 1997/1998, les époux X._ n'ont pas déposé de déclaration en temps utile. L'Administration cantonale des impôts (agissant également comme Administration cantonale de l'impôt fédéral direct; ci-après: l'Administration cantonale) leur a notifié des taxations d'office le 26 février 1998 pour l'impôt cantonal et communal et le 3 mars 1998 pour l'impôt fédéral direct, arrêtant le revenu imposable à 1'130'000 fr. et une fortune nulle. Le 26 mars 1998, les intéressés ont déposé une réclamation contre ces décisions. Le 9 avril 1998, ils ont déposé leur déclaration, faisant état d'un revenu imposable de 794'700 fr. et d'une fortune nulle. Le 10 octobre 1997, l'Administration cantonale a notifié un avis de contrôle aux époux X._ pour les périodes fiscales 1993/1994 à 1997/1998 et ouvert une procédure en soustraction d'impôts à leur encontre. Le 25 mars 2003, l'Administration cantonale a procédé à un rappel d'impôt total de 335'655 fr. 35 pour l'impôt cantonal et communal (revenu et fortune) et à un rappel total de 121'007 fr. pour l'impôt fédéral direct. Elle a prononcé des amendes d'un montant total de 389'700 fr. pour l'impôt cantonal et communal et de 152'700 fr. pour l'impôt fédéral direct. Le 25 avril 2003, les époux X._ ont déposé un réclamation contre cette décision Le 1er septembre 2005, l'Administration cantonale a admis partiellement les réclamations des 20 août 1997, 26 mars 1998 et 25 avril 2003. S'agissant de la période fiscale 1993/1994, elle a fixé le revenu et la fortune imposables pour l'impôt cantonal et communal à 934'100 fr. respectivement à 392'000 fr. et à 958'300 fr. pour l'impôt fédéral direct. Le montant total du rappel d'impôt cantonal et communal a été arrêté à 141'487 fr. 20 pour le revenu et à 4'453 fr. 75 pour la fortune. Le montant total du rappel d'impôt fédéral a été arrêté à 49'749 fr. Le montant de l'amende d'impôt cantonal et communal a été fixé à 218'900 fr., celui de l'amende pour l'impôt fédéral direct à 74'600 fr. S'agissant de la période fiscale 1995/1996, elle a fixé le revenu imposable pour l'impôt cantonal et communal à 294'100 fr. et à 283'900 fr. pour l'impôt fédéral direct. Le montant de l'amende d'impôt cantonal et communal a été fixé à 90'700 fr., celui de l'amende pour l'impôt fédéral direct à 44'400 fr. S'agissant de la période fiscale 1997/1998, pour l'impôt cantonal et communal, elle a fixé le revenu imposable à 832'000 fr. et la fortune imposable de 1'328'000 fr.; pour l'impôt fédéral direct, elle a fixé le revenu imposable à 822'700 fr. L'amende pour l'impôt fédéral direct a été fixée à 5'600 fr. Les décisions relatives aux rappels d'impôts ont été confirmées par l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 13 juillet 2006, lui-même confirmé par l'arrêt rendu dans les causes 2A.429/2006 et 2P.185/2006 le 27 novembre 2006 par le Tribunal fédéral. Celles relatives aux amendes fiscales ont été partiellement confirmées par arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 29 novembre 2006. Un recours déposé par les recourants contre ce dernier arrêt a été déclaré irrecevable par arrêt rendu dans les causes 2A.38/2007 et 2P.20/2007 le 13 mars 2007 par le Tribunal fédéral. Les décisions relatives aux rappels d'impôts ont été confirmées par l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 13 juillet 2006, lui-même confirmé par l'arrêt rendu dans les causes 2A.429/2006 et 2P.185/2006 le 27 novembre 2006 par le Tribunal fédéral. Celles relatives aux amendes fiscales ont été partiellement confirmées par arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 29 novembre 2006. Un recours déposé par les recourants contre ce dernier arrêt a été déclaré irrecevable par arrêt rendu dans les causes 2A.38/2007 et 2P.20/2007 le 13 mars 2007 par le Tribunal fédéral. B. Le 7 septembre 2006, l'Administration cantonale des impôts a adressé à X._ une décision de demande de sûretés d'un montant de 452'452 fr. (plus intérêts à 3,5% sur certaines tranches à diverses dates) aux fins de garantir l'impôt fédéral direct dû pour les années 1993 à 2003 ainsi que les amendes prononcées pour les années 1993 à 1998. Une seconde décision portant sur un montant de 327'852 fr. aux fins de garantir l'impôt fédéral direct pour les années fiscales 1993 à 2003 a également été adressée à Y._, à titre de débitrice solidaire. A l'appui de ses demandes, l'Administration cantonale des impôts a exposé que les créances fiscales étaient menacées du fait que les époux X._ avaient dissimulé systématiquement des éléments de leur revenu et de leur fortune en déposant des déclarations inexactes, que les objets mobiliers indiqués pour un montant de 1'050'000 fr. dans la déclaration d'impôt 2003 sous le code 445 n'étaient plus indiqués dans la déclaration 2004 des contribuables, que ces derniers ne possédaient que des liquidités, facilement réalisables et transférables, qu'il ne relevaient plus leur courrier. Les demandes de sûretés, assimilées à une ordonnance de séquestre, ont été exécutées le même jour par l'Office des poursuites de Z._ par deux avis de séquestre de créances notifiés par porteur à la Banque A._. L'Office des poursuites a également séquestré la collection d'oeuvre d'art et les tableaux sis au domicile des intéressés pour une valeur de 1'612'065 fr. Le 13 septembre 2006, la Banque A._ a informé l'Office des poursuites que X._ était titulaire d'un compte privé présentant un solde positif de 37'683 fr. et Y._ de deux comptes privés présentant des soldes positifs de 1'141'514 fr. et de 320'673 fr. Le 15 septembre 2006, l'Office des poursuites a informé la Banque A._ qu'il limitait les effets du séquestre à un montant de 1'400'000 fr. Saisie par les intéressés, l'Autorité inférieure de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite du Tribunal d'arrondissement de Z._ a accordé à la plainte déposée par les intéressés un effet suspensif partiel en ce sens que l'exécution du séquestre des comptes bancaires était suspendue, mais non celle du séquestre de la collection d'oeuvres d'art. Par décision du 1er décembre 2006, l'Autorité inférieure de surveillance a révoqué l'effet suspensif octroyé à la plainte déposée par X._ et Y._ contre les ordonnances de séquestres en prestation de sûretés ainsi que les avis de séquestre des avoirs des intéressés auprès de la Banque A._ et rejeté dite plainte sur le fond. Par décision du 1er décembre 2006, l'Autorité inférieure de surveillance a révoqué l'effet suspensif octroyé à la plainte déposée par X._ et Y._ contre les ordonnances de séquestres en prestation de sûretés ainsi que les avis de séquestre des avoirs des intéressés auprès de la Banque A._ et rejeté dite plainte sur le fond. C. Agissant séparément par la voie du recours de droit administratif, X._ et Y._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler les demandes de sûretés prononcées le 7 septembre 2006 en matière d'impôt fédéral direct. Ils se plaignent de la violation de l'<ref-law> ainsi que de l'art. 169 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) C. Agissant séparément par la voie du recours de droit administratif, X._ et Y._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler les demandes de sûretés prononcées le 7 septembre 2006 en matière d'impôt fédéral direct. Ils se plaignent de la violation de l'<ref-law> ainsi que de l'art. 169 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) . L'Administration cantonale des impôts a déposé le dossier de la cause. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet des recours. . L'Administration cantonale des impôts a déposé le dossier de la cause. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet des recours. D. Par courrier du 9 février 2007 donnant suite à l'arrêt rendu le 29 novembre 2006 par le Tribunal administratif du canton de Vaud concernant les prononcés d'amendes, l'Administration cantonale des impôts a réduit la demande de sûretés réclamées à X._ à 400'652 fr.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 Dirigés contre des décisions similaires, les deux recours reposent sur le même état de fait et soulèvent des griefs similaires. Il se justifie dès lors de joindre les causes par économie de procédure. 1.2 Les décisions attaquées ont été rendues avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Les présents recours doivent dès lors être examinés au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; <ref-law>). 1.3 Déposés en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre des décisions directement attaquables par la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral et fondées sur le droit public fédéral, les recours de droit administratif sont en principe recevables au regard des art. 97 ss OJ et de la règle particulière de l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006) qui s'applique aux demandes de sûretés postérieures à son entrée en vigueur le 1er janvier 1995, quelle que soit la période fiscale à laquelle se rapportent les impôts à garantir (cf. RDAT 1998 II 20t 343 consid. 1b et 4b; Archives 67 722 consid. 3a, 66 470 consid. 2a). 1.3 Déposés en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre des décisions directement attaquables par la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral et fondées sur le droit public fédéral, les recours de droit administratif sont en principe recevables au regard des art. 97 ss OJ et de la règle particulière de l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006) qui s'applique aux demandes de sûretés postérieures à son entrée en vigueur le 1er janvier 1995, quelle que soit la période fiscale à laquelle se rapportent les impôts à garantir (cf. RDAT 1998 II 20t 343 consid. 1b et 4b; Archives 67 722 consid. 3a, 66 470 consid. 2a). 2. Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 2 p. 211; <ref-ruling> consid. 1b p. 11). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 477 et les arrêts cités, voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 109). Par ailleurs, l'autorité intimée n'étant pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut également revoir d'office les constatations de fait (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). Il peut en particulier tenir compte de nouveaux moyens de preuve ou de faits postérieurs aux décisions entreprises, y compris ceux mentionnés lors du second échange d'écritures (<ref-ruling> consid. 2b p. 331; <ref-ruling> consid. 3b/c p. 248-250 et les références citées). Par ailleurs, l'autorité intimée n'étant pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut également revoir d'office les constatations de fait (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). Il peut en particulier tenir compte de nouveaux moyens de preuve ou de faits postérieurs aux décisions entreprises, y compris ceux mentionnés lors du second échange d'écritures (<ref-ruling> consid. 2b p. 331; <ref-ruling> consid. 3b/c p. 248-250 et les références citées). 3. Les recourants se plaignent de la violation de leur droit à un juge indépendant, impartial et établi par la loi. A leur avis, ne revêtant aucune de ces qualités, l'Administration cantonale des impôts ne pouvait pas, sans passer par le juge du séquestre de l'<ref-law>, délivrer une ordonnance de séquestre directement exécutable par un office des poursuites. 3.1 Selon l'<ref-law>, si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés, l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger des sûretés en tout temps, et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force. L'<ref-law> dispose à cet égard que la demande de sûreté est assimilée à l'ordonnance de séquestre au sens de l'art. 274 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Aux termes de cet article, l'assimilation de la demande de sûreté à une ordonnance de séquestre est immédiate; elle se passe de l'intervention du juge du séquestre, contrairement à ce que pensent les recourants. S'agissant d'une norme de droit fédéral, le Tribunal fédéral est tenu de l'appliquer conformément à l'art. 190 Cst. 3.2 Pour le surplus, il convient de souligner que l'art. 29a Cst., entré en vigueur le 1er janvier 2007, ne trouve pas d'application en l'espèce, ni d'ailleurs l'<ref-law> dans sa teneur dès le 1er janvier 2007, qui prévoit, pour tenir compte des exigences de l'art. 29a Cst., que le contribuable peut s'opposer à la demande de sûretés en formant un recours devant la commission cantonale de recours dans un délai de 30 jours à compter de la notification avant de déposer un éventuel recours auprès du Tribunal fédéral (<ref-law>). 3.2 Pour le surplus, il convient de souligner que l'art. 29a Cst., entré en vigueur le 1er janvier 2007, ne trouve pas d'application en l'espèce, ni d'ailleurs l'<ref-law> dans sa teneur dès le 1er janvier 2007, qui prévoit, pour tenir compte des exigences de l'art. 29a Cst., que le contribuable peut s'opposer à la demande de sûretés en formant un recours devant la commission cantonale de recours dans un délai de 30 jours à compter de la notification avant de déposer un éventuel recours auprès du Tribunal fédéral (<ref-law>). 4. 4.1 Selon l'<ref-law>, si le contribuable n'a pas de domicile en Suisse ou que les droits du fisc paraissent menacés, l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger des sûretés en tout temps, et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'art. 118 al. 1 AIFD - qui conserve sa valeur sur ce point sous l'angle de l'<ref-law> -, pour qu'une demande de sûretés soit valable, il est nécessaire que l'un des cas de séquestre mentionnés dans cette disposition soit réalisé, que l'existence de la créance fiscale apparaisse comme vraisemblable et que le montant de la garantie exigée ne se révèle pas manifestement exagéré. La détermination de l'obligation fiscale et la fixation de l'impôt effectivement dû demeurent cependant réservées à la procédure ordinaire concernant l'affaire fiscale elle-même; statuant sur la contestation de la demande de sûretés, le Tribunal fédéral ne peut examiner ces questions que préjudiciellement et en limitant son contrôle à un examen prima facie de la situation (RDAT 1998 II 20t 343 consid. 4b; Archives 67 722 consid. 3b, 66 470 consid. 3a, 66 479 consid. 2; voir aussi, s'agissant de l'art. 118 AIFD, <ref-ruling> consid. 2b p. 48, 459 consid. 3 p. 461/462; Archives 65 641 consid. 3a). Selon la jurisprudence, pour que la créance d'impôt paraisse menacée il n'est pas nécessaire que le recouvrement de l'impôt semble compromis par des actes du débiteur ayant pour effet de le soustraire à une éventuelle exécution forcée (Archives 67 722 consid. 3d, 66 479 consid. 2; pour la jurisprudence concernant l'art. 118 AIFD, cf. notamment Archives 65 386 consid. 2b, 65 641 consid. 4a, 64 318 consid. 2b, RF 51 1996 86 consid. 3a et les références citées). Il suffit que le recouvrement de la créance fiscale paraisse objectivement « menacé » au regard de l'ensemble des circonstances (RDAT 1998 II 20t 343 consid. 4c; Archives 67 722 consid. 3d, 66 479 consid. 2). Tel est notamment le cas lorsque le contribuable aménage son activité de manière à pouvoir se soustraire au fisc en transférant des biens à l'étranger (<ref-ruling> consid. 3 p. 52), lorsque le contribuable dissimule systématiquement les éléments de son revenu et de sa fortune à l'autorité de taxation (RDAT 1998 II 20t 343 consid. 4c; Archives 66 479 consid. 2), lorsqu'il transforme des biens immobiliers en liquidités, facilement réalisables et transférables (RF 51 1996 86 consid. 3d; Archives 65 386 consid. 3; 49 485 consid. 3b), lorsqu'il consent d'importantes donations, ou encore qu'il fait disparaître des éléments de sa fortune, par exemple en les transférant à l'étranger ou sur des comptes secrets (<ref-ruling> consid. 3 p. 51; Archives 67 722 consid. 3d, 65 641 consid. 4a, 64 318 consid. 2d). Enfin, il faut également tenir compte de l'attitude du contribuable pendant la procédure, notamment de la manière dont il a répondu aux demandes de renseignements sur sa situation financière (Archives 65 386 consid. 3). 4.2 En l'occurrence, les recourants sont domiciliés en Suisse, de sorte que le premier cas de séquestre mentionné par l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte. Il faut dès lors examiner si les droits du fisc à l'encontre des intéressés paraissent menacés. Il ressort du dossier concernant la procédure de rappel et de soustraction d'impôt déposé par l'Administration cantonale des impôts que le recourant ne tenait pas une comptabilité en tous points conforme aux exigences du droit commercial. Il a également omis de déclarer de nombreuses prestations appréciables en argent, notamment sous forme d'avantages à son endroit et à celui de son épouse (achats de tableaux, frais de voiture, abonnements à des revues et à des services de déménagement, honoraires non déclarés, abandons de créances sans cause à son profit) provenant de sociétés dans lesquelles il détenait des participations et qui sont tombées en faillite entre 1999 et 2001. A cette fin, il a notamment utilisé un jeu de comptes croisés commerciaux et privés. Les masses en faillite de deux des sociétés tombées en faillite ont en outre ouvert des procès civils à l'encontre du recourant. Ces circonstances démontrent, comme le soutient à juste titre l'autorité intimée à l'appui de ses demandes de sûretés, que les affaires du recourant n'avaient pas la clarté souhaitable et que lui-même n'est pas encore sorti de la tourmente juridico-financière qu'il a connue entre les années 1993 et 2003 ni des implications pécuniaires qui en découlent. Dans ces conditions, quoi qu'en pensent les recourants, les droits du fisc paraissent bel et bien menacés, ce qui justifie les demandes de sûretés prononcées par l'administration fiscale cantonale en matière d'impôt fédéral direct. 4.3 Les recourants soutiennent en vain que les conditions de l'<ref-law> n'étaient pas réunies du moment que les créances de rappel d'impôt et d'amendes en soustraction fiscale n'étaient pas encore exigibles. Ils perdent de vue que selon la lettre claire de la loi, l'administration cantonale de l'impôt fédéral direct peut exiger des sûretés en tout temps, et même avant que le montant de l'impôt ne soit fixé par une décision entrée en force (<ref-law>). Au demeurant, les créances d'impôt fédéral direct et d'amendes fiscales pour les périodes 1993/1994 à 1997/1998 sont entrées en force à ce jour. 4.4 Pour le surplus, les montants des créances des rappels d'impôt et des amendes pour soustraction et tentative de soustraction fiscale en matière d'impôt fédéral direct ne sont pas contestés par les recourants, qui chiffrent eux-mêmes, dans leur mémoire de recours, les prétentions en rappels et en amendes pour les impôts fédéral, cantonal et communal à 1'103'637 fr. 40 respectivement à 542'400 fr. Au vu des revenus imposables en matière d'impôt fédéral direct et des montants d'amendes, les demandes de sûretés sont vraisemblables et ne sont pas manifestement exagérées. En particulier, la demande de sûretés adressée à la recourante n'englobe à bon droit pas les amendes auxquelles seul le recourant a été condamné. Enfin, dès le prononcé de l'arrêt rendu le 29 novembre 2006 par le Tribunal administratif du canton de Vaud réduisant le montant de l'amende infligée au recourant, le montant des sûretés a été diminué en conséquence. 4.4 Pour le surplus, les montants des créances des rappels d'impôt et des amendes pour soustraction et tentative de soustraction fiscale en matière d'impôt fédéral direct ne sont pas contestés par les recourants, qui chiffrent eux-mêmes, dans leur mémoire de recours, les prétentions en rappels et en amendes pour les impôts fédéral, cantonal et communal à 1'103'637 fr. 40 respectivement à 542'400 fr. Au vu des revenus imposables en matière d'impôt fédéral direct et des montants d'amendes, les demandes de sûretés sont vraisemblables et ne sont pas manifestement exagérées. En particulier, la demande de sûretés adressée à la recourante n'englobe à bon droit pas les amendes auxquelles seul le recourant a été condamné. Enfin, dès le prononcé de l'arrêt rendu le 29 novembre 2006 par le Tribunal administratif du canton de Vaud réduisant le montant de l'amende infligée au recourant, le montant des sûretés a été diminué en conséquence. 5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours n° 2A.611/2006 et 2A.612/2006. Succombant, les recourants supportent les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 OJ) et n'ont pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2A.611/2006 et 2A.612/2006 sont jointes. 1. Les causes 2A.611/2006 et 2A.612/2006 sont jointes. 2. Le recours de droit administratif 2A.611/2006 est rejeté. 2. Le recours de droit administratif 2A.611/2006 est rejeté. 3. Le recours de droit administratif 2A.612/2006 est rejeté. 3. Le recours de droit administratif 2A.612/2006 est rejeté. 4. Un émolument de justice de 5'000 fr. est mis à la charge de X._ et Y._, solidairement entre eux. 4. Un émolument de justice de 5'000 fr. est mis à la charge de X._ et Y._, solidairement entre eux. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants et à l'Administration de l'impôt fédéral direct ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique impôt fédéral direct. Lausanne, le 18 avril 2007 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['4b3a72aa-c4ab-45d1-8378-7c083ed4c0c8', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '9600f06a-5b46-4267-af87-d86214b7236c', '33e79837-69cf-4cc6-b6f0-f4407fd856f9', '3384557c-b55a-4ec3-99d3-23070d53c6a3', 'cd4943f7-c859-40e7-a4ac-9318139de6d9', 'cd4943f7-c859-40e7-a4ac-9318139de6d9', 'cd4943f7-c859-40e7-a4ac-9318139de6d9']

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fdf53186-6617-4cf3-88e1-6e74f0810321

de

Sachverhalt: A. Der deutsche Staatsangehörige B._ wohnt seit 2001 in der Schweiz. Er ist Kommanditist der deutschen Firma X._ GmbH & Co. KG. Das kantonale Steueramt meldete am 10. Oktober 2007 und am 13. Juni 2008 im Ausland erzieltes Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit sowie investiertes Eigenkapital für die Jahre 2003 bis 2006. Mit Nachtragsverfügungen vom 1. Juli und 5. September 2008 setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Beiträge des B._ für das Jahr 2003 auf Fr. 182'721.40, für 2004 auf Fr. 266'234.80, für 2005 auf Fr. 355'480.80 und für 2006 auf Fr. 296'294.40 fest. Am 3. Juli und am 11. August 2008 verfügte sie des Weitern Verzugszinse in der Höhe von Fr. 22'345.55 und von Fr. 66'689.75. An diesen Verfügungen hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. September 2008 fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 8. Juni 2009 gut und hob den Einspracheentscheid vom 24. September 2008 auf. Zur Begründung führte es an, der Beschwerdeführer leiste mit seiner Beteiligung als Kommanditist der deutschen X._ GmbH & Co. KG keinen persönlichen Einsatz, der in einem relevanten Zusammenhang mit den ihm zufliessenden Einkünften stehe. Es handle sich um blosse Vermögensverwaltung. Der Beteiligungsgewinn komme einem Kapitalertrag gleich, auf welchem keine sozialversicherungsrechtlichen Beiträge geschuldet seien. C. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 24. September 2008 zu bestätigen. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. B._ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) deren Gutheissung beantragt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 24 zu Art. 97). 2. 2.1 Im Streit liegt, ob die in betraglicher Hinsicht nicht bestrittenen Einkünfte des Beschwerdegegners, welche er in den Jahren 2003 bis 2006 als Kommanditist der X._ GmbH & Co. KG erzielt, als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> (SR 831.10) und <ref-law> (SR 831.101) zu qualifizieren sind. Die Beteiligten sind sich darin einig, dass sich die Beitragspflicht aufgrund der Beteiligung des in der Schweiz wohnhaften und in der Schweiz zuletzt unselbständig erwerbstätigen Beschwerdegegners an einer deutschen Kommanditgesellschaft allein nach schweizerischem Recht richtet (Art. 13 Abs. 2 lit. b, Art. 14a Abs. 2 und Art. 14c der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern [SR 0.831.109.268.1] in Verbindung mit <ref-law> und mit dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Vor Inkrafttreten des FZA galt das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (SR 0.831.109.136.1), welches in Art. 5 eine Kollisionsregel enthalten hatte, wonach der Arbeitsort bzw. das Erwerbsortsprinzip massgeblich gewesen waren und somit in der vorliegenden Konstellation das deutsche Recht anwendbar gewesen war, soweit es um die einzig strittige sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der aus der Beteiligung an der deutschen Kommanditgesellschaft erzielten Einkünfte ging (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. November 1980 [H 60/80], E. 1, publiziert in ZAK 1981 S. 517, und vom 4. August 1993 [H 280/92] publiziert in AHI 1994 S. 134). Schliesslich stimmen die Beteiligten auch darin überein, dass es sich bei der Kommanditgesellschaft X._ GmbH & Co. KG nicht um eine juristische Person, sondern um eine Personengesellschaft handelt (vgl. BAUMBACH/HOPT/MERKT, Handelsgesetzbuch [HGB], 34. Aufl., München 2010, N. 1 zu § 124 HGB, N. 2 und 10 zu § 161 HGB). 2. 2.1 Im Streit liegt, ob die in betraglicher Hinsicht nicht bestrittenen Einkünfte des Beschwerdegegners, welche er in den Jahren 2003 bis 2006 als Kommanditist der X._ GmbH & Co. KG erzielt, als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> (SR 831.10) und <ref-law> (SR 831.101) zu qualifizieren sind. Die Beteiligten sind sich darin einig, dass sich die Beitragspflicht aufgrund der Beteiligung des in der Schweiz wohnhaften und in der Schweiz zuletzt unselbständig erwerbstätigen Beschwerdegegners an einer deutschen Kommanditgesellschaft allein nach schweizerischem Recht richtet (Art. 13 Abs. 2 lit. b, Art. 14a Abs. 2 und Art. 14c der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern [SR 0.831.109.268.1] in Verbindung mit <ref-law> und mit dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Vor Inkrafttreten des FZA galt das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (SR 0.831.109.136.1), welches in Art. 5 eine Kollisionsregel enthalten hatte, wonach der Arbeitsort bzw. das Erwerbsortsprinzip massgeblich gewesen waren und somit in der vorliegenden Konstellation das deutsche Recht anwendbar gewesen war, soweit es um die einzig strittige sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der aus der Beteiligung an der deutschen Kommanditgesellschaft erzielten Einkünfte ging (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. November 1980 [H 60/80], E. 1, publiziert in ZAK 1981 S. 517, und vom 4. August 1993 [H 280/92] publiziert in AHI 1994 S. 134). Schliesslich stimmen die Beteiligten auch darin überein, dass es sich bei der Kommanditgesellschaft X._ GmbH & Co. KG nicht um eine juristische Person, sondern um eine Personengesellschaft handelt (vgl. BAUMBACH/HOPT/MERKT, Handelsgesetzbuch [HGB], 34. Aufl., München 2010, N. 1 zu § 124 HGB, N. 2 und 10 zu § 161 HGB). 2.2 2.2.1 Gemäss <ref-law> werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (<ref-law>). Den Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit konkretisiert <ref-law> (in der hier anwendbaren Fassung gemäss Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, i.V.m. Abs. 1 SchlBest. der Änderung) wie folgt: "Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 AHVG gelten alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Artikel 18 Absatz 2 DBG [SR 642.11] und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Artikel 18 Absatz 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Artikel 18 Absatz 2 DBG." 2.2.2 Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von <ref-law> und <ref-law> fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 253; <ref-ruling> E. 2a S. 385 mit Hinweisen; Urteil 9C_551/2008 vom 16. Januar 2009, E. 2.1). 2.2.3 <ref-law> in der ab 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Fassung lautet: "Die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit haben die Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten." Nach der geltenden Regelung und der gestützt darauf ergangenen Rechtsprechung sind sämtliche Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften für ihre Anteile am Einkommen der Personengesamtheit der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit unterstellt (<ref-ruling> E. 2a S. 82; <ref-ruling> E. 4 S. 75 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 7; ZAK 1986 S. 459, 1985 S. 523, 316, 1981 S. 519 E. 2b, 1980 S. 222). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die deutsche X._ GmbH & Co. KG eine grosse, international tätige Unternehmung mit Sitz in Deutschland ist, in der der Beschwerdegegner im streitigen Zeitraum 2003 bis 2006 Teilhaber (Kommanditist) war, und dass diese Unternehmung einen erwerblichen Zweck verfolgt. Ferner stellte sie fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner weder Mitglied der Geschäftsführung noch des Beirates der Komplementärin ist und dass ein Widerspruchsrecht der Kommanditisten gesellschaftsvertraglich wegbedungen worden ist. Unter Berufung auf die Angaben des Beschwerdegegners und des in den Akten liegenden Gesellschaftsvertrags stellte die Vorinstanz sodann fest, dass bei der Firma X._ GmbH & Co. KG eine juristische Person - eine GmbH - als Komplementärin vorgesehen sei. Die Vorinstanz erwog, dies sei nach deutschem Recht im Unterschied zum schweizerischen Recht möglich, nach welch letzterem die Komplementärin zwingend eine natürliche Person sein müsse (<ref-law>). Als Folge der Ausgliederung bzw. der "Vorverschiebung" einer mit sämtlichen Entscheidbefugnissen ausgestatteten juristischen Person (als Komplementärin) habe der Beschwerdegegner als Kommanditist keine Möglichkeit, Einfluss auf die Betriebsführung zu nehmen, dies nicht einmal für Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb hinausgingen. Der personenbezogene Charakter der (kleinen) Kommanditgesellschaft nach schweizerischem Recht, welcher für das Bundesgericht in erster Linie Anlass gewesen sei, die blosse Kapitaleinlage der Kommanditäre als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, werde in der vorliegenden Konstellation weitgehend in den Hintergrund gedrängt. Kapitalbezogene Elemente der Unternehmensstruktur würden hier bei dem grossen länderübergreifenden Firmenkonglomerat die Oberhand gewinnen. Die Stellung des Beschwerdegegners in der Unternehmung entspreche somit im Ergebnis derjenigen eines Kapitalgebers/Aktionärs. 3.2 Die Beschwerde führende Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass kein reiner Kapitalertrag, sondern ein beitragspflichtiger Gewinnanteil eines Personengesellschafters vorliege. Gegen einen reinen Kapitalertrag würden nur schon die hohen prozentualen Erträge sprechen; diese hätten im Jahr 2003 16 %, im Jahr 2004 21 %, im Jahr 2005 24 % und im Jahr 2006 19 % betragen. Eine Kapitalverzinsung von 16 % oder gar 24 % erscheine überhöht und könne mit einer "normalen" Kapitalanlage ohne hohe Risiken nicht erzielt werden. Nicht nur der Kommanditist nach deutschem Recht, sondern auch der Kommanditär nach schweizerischem Recht dürften keinen Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben, insofern seien sich die beiden Personengesellschaften ähnlich: Kommanditär nach schweizerischem Recht und Kommanditist nach deutschem Recht seien gleichermassen grundsätzlich reine Kapitalgeber. Die fehlende Entscheidbefugnis könne nicht Grund dafür sein, dass der deutsche Kommanditist anders behandelt werde als der Kommanditär. Bei der Frage, ob Kapitalertrag vorliege oder nicht, spiele sodann die Grösse der Unternehmung keine Rolle. Auch der Unterschied, dass im Gegensatz zur schweizerischen Regelung betreffend die Kommanditgesellschaft nach deutschem Recht eine juristische Person als Komplementär eingesetzt werden könne, sei nicht massgebliches Kriterium für eine unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht. Dieser Unterschied sei lediglich im Zusammenhang mit der Minimierung der Haftungsrisiken des Komplementärs als natürlicher Person von Bedeutung. 3.3 Der Beschwerdegegner bringt vor, er sei Kapitalgeber ähnlich wie ein Aktionär in einer AG. Die Frage der Beitragspflicht der Kommanditisten nach deutschem Recht stelle sich erst seit Inkrafttreten der Verordnung (EWG) 1408/71. Der Kommanditist einer deutschen GmbH & Co. KG könne nicht mit einem Kommanditär einer schweizerischen Kommanditgesellschaft verglichen werden. Beim Kommanditisten seien - wie auch bei der neuen schweizerischen Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 9 und 98 ff. des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31], in Kraft seit 1. Januar 2007) die beiden Funktionen der Geschäftsführung und der Kapitalgewährung bewusst und strikt voneinander getrennt. Er habe in der Funktion als Kommanditist keine Möglichkeit, auf die Geschäftsführung einzuwirken und trage dementsprechend auch kein über seine Kommandite hinausgehendes Risiko. Auch für die Eidgenössische Steuerverwaltung sei bei der steuerlichen Qualifikation der Kommanditäre entscheidend, ob der Kommanditär Einfluss auf die Geschäftsführung der Komplementärin nehmen könne oder nicht. 4. 4.1 <ref-law> ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in konstanter Rechtsprechung als gesetzmässig betrachtet worden (<ref-ruling> E. 4.3.3 S. 103, 105 V 8 E. 3, ZAK 1986 S. 460 E. 4a mit weiteren Hinweisen, H 116/97 vom 16. September 1997). Der Beschwerdegegner wirft nun aber die Frage der Gesetzmässigkeit von <ref-law> auf. Er stellt sich auf den Standpunkt, es liege keine "Erwerbstätigkeit" im Sinne des Gesetzes vor. Es sei nicht haltbar, dass alleine aus seiner Eigenschaft als Kapitalgeber gestützt auf <ref-law> eine "Erwerbstätigkeit" abgeleitet werde. 4.2 Eine Auslegung von <ref-law> nach dem Wortlaut ergibt vorerst klar, dass es sich bei der Firma X._ GmbH & Co. KG um eine Kommanditgesellschaft oder eine "auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit" handelt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet, dass die vorliegende Gesellschaft diese Kriterien nicht erfüllt. 4.3 Die Entstehungsgeschichte von <ref-law> zeigt Folgendes: In der ursprünglichen Fassung von <ref-law> hatten die Teilhaber von Kollektivgesellschaften, die unbeschränkt haftenden Teilhaber von Kommanditgesellschaften und die Teilhaber anderer auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit Beiträge von dem gemäss <ref-law> berechneten Anteil am Einkommen der Personengesamtheiten zu bezahlen. In einem 1974 ergangenen Gesamtgerichtsentscheid (<ref-ruling> E. 3) präzisierte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Beitragspflicht der Kommanditäre als Selbständigerwerbende. Dabei wurde grundsätzlich an der bisherigen Praxis der beitragsrechtlichen Erfassung der Gewinnanteile von Teilhabern an Kommanditgesellschaften festgehalten. Die Rechtsprechung bezüglich der ausnahmsweisen Beitragspflicht des Kommanditärs als Selbständigerwerbender sei zudem, so das Gericht damals, in dem Sinne zu bestätigen und zu präzisieren, dass als massgebende Kriterien hiefür der Umfang der im Einzelfall bestehenden Dispositionsbefugnis und des Geschäftsrisikos zu gelten habe. Der von der bisherigen Rechtsprechung ebenfalls verwendete Begriff des "Einsatzes mit der Person" komme demgegenüber lediglich die Bedeutung eines zusätzlichen Abgrenzungskriteriums zu in Fällen, in welchen der Kommanditär ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung eine massgebende Stellung in der Gesellschaft einnehme. Das Gericht verkannte in jenem Entscheid im Jahre1974 nicht, dass die bisherige Praxis mit Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden gewesen war, die de lege ferenda eine einfachere Regelung als wünschenswert erscheinen liessen. Weiter führte das Gericht aus, angesichts der sich aus den Art. 17 lit. c und 20 Abs. 3 AHVV ergebenden Ordnung, welche nicht als gesetzeswidrig erachtet werden könne, sei es dem Gericht verwehrt, diesem Umstand durch Änderung der Rechtsprechung Rechnung zu tragen. Bereits 1974 wurde somit die grundsätzliche Gesetzeskonformität der Beitragspflicht von Kommanditären höchstrichterlich festgestellt. In der ab 1. Januar 1976 geltenden neuen Formulierung von <ref-law> hatte der Verordnungsgeber die Beitragspflicht der unbeschränkt haftenden Teilhaber der Kommanditgesellschaft (= den Komplementären) auf alle Teilhaber, also auf die Kommanditäre ausgedehnt (ZAK 1974 S. 446 ff., insbesondere S. 448). Die Ausweitung der Beitragspflicht auch auf die Kommanditäre, die "als solche(r) zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft weder berechtigt noch verpflichtet" sind (<ref-law>), war durch die Aufsichtsbehörden in ZAK 1974 S. 448 f. wie folgt erläutert worden: "Der Kommanditär ist Teilhaber der Kommanditgesellschaft. Das Einkommen, das ihm als Gesellschafter zufliesst, insbesondere der Gewinnanteil, gehört deshalb zu den aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wie das des Komplementärs (...). Die bisherige Regelung, wonach der nicht mitarbeitende Kommanditär lediglich als Kapitalgeber betrachtet wird, entsprach dessen rechtlicher und wirtschaftlicher Stellung nicht. Die Neuregelung tritt erst am 1. Januar 1976 in Kraft." Der ab 1976 geltende <ref-law> lautete: "Die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit haben die Beiträge von dem gemäss Artikel 17 Buchstabe c berechneten Anteil am Einkommen der Personengesamtheiten zu entrichten." <ref-law> verwies auf <ref-law>: 6,5 % ist Grenze (in Kraft ab 1. Januar 1992). Die seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehende Fassung von <ref-law> behält das Prinzip der generellen Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit gleichermassen für "die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit" bei. Neu wird der Anteil am Einkommen der Personengesamtheit nicht mehr in Prozentzahlen beziffert, sondern in allgemeiner Form formuliert, wonach Beiträge "von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit" zu entrichten sind. 4.4 Diese Entstehungsgeschichte des <ref-law> zeigt, dass seit Anfang 1976 eine generelle und konstante Beitragspflicht der Kommanditäre bestanden hat und besteht. Grundgedanke dieser Beitragspflicht war und ist, dass der Kommanditär - anders als ein blosser Kapitalgeber - direkt, ähnlich dem Komplementär, am Gesellschaftsgewinn teilnimmt. 4.5 Auch aus gesetzessystematischer Sicht ergibt sich nichts Gegenteiliges: Weder die offene Formulierung in <ref-law>, wonach Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen ist, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt, noch <ref-law>, welcher die Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit näher umschreibt, stehen <ref-law> entgegen. Auch ist nicht ersichtlich, dass <ref-law> in Widerspruch stünde zu <ref-law> (vgl. auch <ref-law>). 4.6 Schliesslich ist die Beitragspflicht der Kommanditäre auch mit dem Sinn und Zweck von <ref-law> zu begründen. Entsprechend seiner wirtschaftlichen Stellung in der Gesellschaft nimmt der Kommanditär als solcher direkt am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft teil. Wer sich als Teilhaber einer Kommanditgesellschaft anschliesst, nimmt nicht in erster Linie eine private Vermögensanlage vor (BGE <ref-ruling>; ZAK 1981 S. 517 [H 60/80 vom 27. November 1980]). 4.7 <ref-law> steht auch im Einklang mit dem Zivilrecht, was für die AHV zwar nicht unbedingt ausschlaggebend, aber im Sinne der Einheit der Rechtsordnung soweit möglich anzustreben ist. Zivilrechtlich ist man entweder Einzelfirma oder Mitglied einer Personengesellschaft und damit Selbständigerwerbender; oder man ist an einer juristischen Person beteiligt und ist dann blosser Kapitalgeber und/oder allenfalls unselbständigerwerbender Angestellter der juristischen Person. Erst in letzter Konstellation muss im Einzelfall geprüft werden, wie viel als Dividende und wie viel als Lohn gemäss <ref-ruling>, auf den sich das kantonale Gericht beruft, zu qualifizieren ist. Es ist daher sinnvoll, wenn der Verordnungsgeber auf die zivilrechtliche Regelung abstellt. 4.8 Die Gesetzmässigkeit von <ref-law> ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht und vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung bejaht worden (<ref-ruling> E. 2a S. 81 f.; <ref-ruling> [E. 3 publiziert in ZAK 1988 S. 455]; <ref-ruling>; ZAK 1986 S. 460 E. 4a [H 68/85 vom 25. April 1986], 1985 S. 316 [H 147/84 vom 15. März 1985], 1981 S. 519 [H 60/80 vom 27. November 1980, E. 2a], 1980 S. 223 [H 72/79 vom 8. November 1979 E. 1]; Urteil 9C_455/2008, E. 5). Das Einkommen, das Gesellschaftern einer auf Gewinn ausgerichteten Personengesamtheit zufliesst, insbesondere der Gewinnanteil der Gesellschaft, gilt gestützt auf <ref-law> - unabhängig von einer persönlichen Arbeitsleistung - als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit. Vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsmissbrauch. So hat die Rechtsprechung als Rechtsmissbrauch den Umstand qualifiziert, dass im Rahmen der Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft der AHV die Funktion eines reinen Finanzanlageobjekts zugedacht worden ist (<ref-ruling>). 5. Nach dem Gesagten ist <ref-law> gesetzmässig. Es besteht daher kein Anlass, von der bisherigen langjährigen und konstanten Rechtsprechung abzuweichen. Entscheidend für die Anwendbarkeit von <ref-law> ist damit einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt. Dies trifft für die deutsche GmbH und Co. KG zu (E. 2.1 hievor). Es kommt daher nicht darauf an, wie im Einzelfall die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft sind, ob diese eine familienbezogene Struktur hat und ob sie international tätig ist. Es braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die im deutschen Recht vorgesehene Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG eine mit der schweizerischen Kommanditgesellschaft vergleichbare Gesellschaftsform darstellt, da <ref-law> nicht nur Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, sondern auch Teilhaber "von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit" aufführt. Wegen dem Erwerbszweck (vgl. <ref-law> und § 161 Abs. 1 HGB) lässt sich, wie das BSV zu Recht einwendet, auch nicht ein Vergleich mit der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen ziehen, deren ausschliesslicher Zweck die kollektive Kapitalanlage ist (Art. 98 Abs. 1 KAG). Die Beschwerde führende Ausgleichskasse hat daher zu Recht die Einkünfte des Beschwerdegegners in den Jahren 2003 bis 2006 als Kommanditist der X._ GmbH & Co. KG als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert. 6. Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Juni 2009 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. Juli 2010 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Nussbaumer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1937 geborene, nach Angaben des Augenarztes Dr. med. R._ vom 8. August 2001 als Übersetzer selbständig erwerbstätige F._ litt unter grauem Star am linken Auge. Am 21. Juni 2001 meldete er sich bei der IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Diese lehnte mit Verfügung vom 15. Oktober 2001 die Übernahme der Staroperation am linken Auge als medizinische Eingliederungsmassnahme ab, weil der Versicherte über ein normalsichtiges Auge verfüge und für die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit nicht auf Binokularsehen angewiesen sei. A. Der 1937 geborene, nach Angaben des Augenarztes Dr. med. R._ vom 8. August 2001 als Übersetzer selbständig erwerbstätige F._ litt unter grauem Star am linken Auge. Am 21. Juni 2001 meldete er sich bei der IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Diese lehnte mit Verfügung vom 15. Oktober 2001 die Übernahme der Staroperation am linken Auge als medizinische Eingliederungsmassnahme ab, weil der Versicherte über ein normalsichtiges Auge verfüge und für die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit nicht auf Binokularsehen angewiesen sei. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA; obligatorische Krankenpflegeversicherung des F._) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. März 2002 gut, hob die Verwaltungsverfügung auf und wies die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen und anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück. Insbesondere verpflichtete das kantonale Gericht die Verwaltung zur genauen Abklärung des konkreten Tätigkeitsspektrums des Versicherten sowie zur Einholung einer augenärztlichen Stellungnahme betreffend die Frage der Notwendigkeit des Binokularsehens. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA; obligatorische Krankenpflegeversicherung des F._) hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. März 2002 gut, hob die Verwaltungsverfügung auf und wies die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen und anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück. Insbesondere verpflichtete das kantonale Gericht die Verwaltung zur genauen Abklärung des konkreten Tätigkeitsspektrums des Versicherten sowie zur Einholung einer augenärztlichen Stellungnahme betreffend die Frage der Notwendigkeit des Binokularsehens. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids. Während die SWICA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, trägt die IV-Stelle auf Gutheissung derselben. F._ hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), die Voraussetzungen des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und den Anspruch auf medizinische Massnahmen im Besonderen (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen dazu, dass <ref-law> namentlich die gegenseitige Abgrenzung der Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits sowie der Kranken- und Unfallversicherung andererseits bezweckt (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis), dass die Übernahme der Staroperation als medizinische Eingliederungsmassnahme im Sinne von <ref-law> grundsätzlich in Frage kommt (AHI 2000 S. 299 Erw. 2a mit Hinweisen), dass aber eine Kataraktoperation an einem Auge bei erhaltener Sehfähigkeit des anderen Auges nur dann von der Invalidenversicherung übernommen werden kann, wenn der Defekt die versicherte Person dermassen in der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit behindert, dass ohne Durchführung des Eingriffs die Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt wäre (AHI 2000 S. 296 f. Erw. 4b). Darauf wird verwiesen. 1.2 Anzufügen bleibt, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 15. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 1.2 Anzufügen bleibt, dass am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten ist. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: vom 15. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Fest steht, dass bei F._ keine erheblichen krankhaften Nebenbefunde (8/II/8) vorhanden sind, welche die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs in Frage zu stellen vermögen (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 97 f. Erw. 2b, 103 Erw. 3; AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen). Unbestritten ist ferner, dass das Alter des Versicherten - er befand sich im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (15. Oktober 2001) in seinem 65. Lebensjahr - der Übernahme der Kataraktoperation vom 4. Mai 2001 durch die Invalidenversicherung unter dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit des zu erwartenden Eingliederungserfolges nicht entgegen steht (<ref-ruling> Erw. 3b). 2. Fest steht, dass bei F._ keine erheblichen krankhaften Nebenbefunde (8/II/8) vorhanden sind, welche die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs in Frage zu stellen vermögen (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 97 f. Erw. 2b, 103 Erw. 3; AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen). Unbestritten ist ferner, dass das Alter des Versicherten - er befand sich im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (15. Oktober 2001) in seinem 65. Lebensjahr - der Übernahme der Kataraktoperation vom 4. Mai 2001 durch die Invalidenversicherung unter dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit des zu erwartenden Eingliederungserfolges nicht entgegen steht (<ref-ruling> Erw. 3b). 3. Während das kantonale Gericht unter Aufhebung der Verwaltungsverfügung die Sache zur weiteren erwerblichen und medizinischen Abklärung sowie anschliessenden Neuverfügung an die IV-Stelle zurückwies, beantragt das BSV, auf zusätzliche Abklärungen sei zu verzichten, weil der Versicherte für seine Arbeit am Bildschirm nicht auf Binokularsehen angewiesen sei und auch der Blendeffekt keine wesentliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit zur Folge habe. Aus medizinischer Sicht habe die Indikation zur Durchführung der Kataraktoperation zweifellos bestanden. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die vorliegenden Akten die Frage nach der Notwendigkeit des Binokularsehens in Bezug auf die konkret ausgeübte Tätigkeit des Versicherten beantwortet werden kann. 3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht präzisierte seine Rechtsprechung (vgl. AHI 2000 S. 294) zur Übernahme der Kataraktoperation durch die Invalidenversicherung im Urteil D. vom 24. Juli 2003 (I 29/02) dahingehend, dass dieser Eingriff am zweiten Auge bei (durch Staroperation) erhaltener Sehfähigkeit am andern Auge - unter Erfüllung der übrigen Voraussetzungen nach <ref-law> - nur dann als medizinische Eingliederungsmassnahme zu übernehmen ist, wenn aufgrund detaillierter Ermittlung der Tätigkeiten im Rahmen des ausgeübten Berufes für die visuell anspruchsvollste dieser Tätigkeiten die Notwendigkeit des Binokularsehens aus augenärztlicher Sicht bejaht wird. In denjenigen Berufen, in welchen besondere medizinische Mindestanforderungen an die Sehfähigkeit ausdrücklich normiert sind, ist auf diese Visusgrenzwerte abzustellen, so dass sich in erwerblicher Hinsicht eine detaillierte Ermittlung der verschiedenen Tätigkeitsanteile erübrigt. 3.2 Vorliegend ist gestützt auf die Berichte des Augenarztes Dr. med. R._ vom 8. und 20. August 2001 mangels gegenteiliger Hinweise davon auszugehen, dass F._ nur an seinem linken Auge durch den grauen Star in der Sehfähigkeit beeinträchtigt ist und am rechten Auge über einen Visus von 1,0 verfügt. Mit heutigem Datum hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil R. (I 694/01) entschieden, dass die Präzisierungen zur Übernahme der Kataraktoperation am zweiten Auge bei (nach Staroperation) erhaltener Sehfähigkeit am andern Auge gemäss Urteil D. vom 24. Juli 2003 (I 29/02; vgl. Erw. 3.1 hievor) sinngemäss auch auf diejenigen Fälle anwendbar sind, in welchen nur ein Auge vom grauen Star betroffen und fraglich ist, ob die versicherte Person dadurch im Sinne von <ref-law> invalid geworden oder von Invalidität unmittelbar bedroht ist. 3.3 Den Akten ist nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) zu entnehmen, welche konkreten Tätigkeiten F._ als selbständig erwerbender Übersetzer üblicherweise zu verrichten hat. Dass er angeblich als Übersetzer arbeitete, ist nur gerade einem einzigen beiläufigen Hinweis im Bericht des Dr. med. R._ vom 8. August 2001 zu verdanken. Unklar ist unter anderem, ob es sich bei der Tätigkeit am Computer um reine Textverarbeitung oder auch um graphische Anwendungen (z.B. im Rahmen von Layout-Arbeiten) handelt. Die Verwaltung wird in geeigneter Form - z.B. durch eine detaillierte Befragung zu den einzelnen, selbständig auszuführenden Arbeiten - das Tätigkeitsspektrum des Versicherten abklären. 3.4 Steht fest, welches die visuell anspruchsvollste Tätigkeit des F._ ist, wird die IV-Stelle einen fachärztlichen Bericht zur diesbezüglichen Notwendigkeit des Binokularsehens einholen, der nicht allein auf die subjektiven Angaben des Versicherten abstellt, sondern vielmehr für die streitigen Belange umfassend ist, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wird und der konkreten medizinischen Situation Rechnung trägt (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 3a). Soweit der einseitige Ausfall der Sehfähigkeit durch Angewöhnung an den Verlust des stereoskopischen Sehens zumutbarerweise kompensiert werden kann (vgl. z.B. die viermonatige Wartefrist nach dem Verlust eines Auges in der Führerausweis-Kategorie B gemäss Anhang 1 zur Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]), hat dies der Augenarzt im Einzelfall zu berücksichtigen und dazu Stellung zu nehmen. Zusätzlich wird er die Frage betreffend die Auswirkungen von störenden Blendeffekten - insbesondere bei der Arbeit am Bildschirm - beantworten müssen. Erfolgt die augenärztliche Beurteilung dieser Fragen - wie hier - erst nach bereits durchgeführter Operation, sind sie medizinisch prognostisch aufgrund der Verhältnisse vor der fraglichen Operation (AHI 2000 S. 299 Erw. 2b mit Hinweisen) zu beantworten. 3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz die Verwaltungsverfügung zu Recht aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies. Die Verwaltung wird dabei gemäss den Erwägungen Ziffer 3.2 bis 3.4 vorgehen. 3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz die Verwaltungsverfügung zu Recht aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückwies. Die Verwaltung wird dabei gemäss den Erwägungen Ziffer 3.2 bis 3.4 vorgehen. 4. Den Krankenkassen ist gestützt auf Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG eine Parteientschädigung zu verwehren (SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3), weshalb der formell obsiegenden SWICA keine Parteientschädigung zusteht.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und der IV-Stelle Bern zugestellt. Luzern, 30. September 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

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nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. D._, war am 10. September 1997 durch eine andere Person an der rechten Schulter verletzt worden. Sie macht geltend, dass Dr. B._ als SUVA-Kreisarzt am 3. Oktober 1997 anlässlich einer Untersuchung die bestehende Verletzung des Schultergelenks in einer Weise verschlimmert habe, die Operationen notwendig gemacht habe und einen Dauerschaden erwarten lasse. Aufgrund eines vom Untersuchungsrichter eingeholten, am 9. Mai 2002 erstatteten Gutachtens von Prof. Dr. H._ stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Verfahren mit Verfügung vom 18. September 2002 ein. Das Obergericht hob auf Beschwerde der Anzeigerin die Einstellungsverfügung am 27. November 2002 auf und wies die Staatsanwaltschaft an, durch Ergänzungsfragen zum bestehenden Gutachten abzuklären, ob Dr. B._ anlässlich der Untersuchung am 3. Oktober 1997 einen Beitrag an die Körperverletzung von D._ geleistet hatte. Nachdem der Experte am 8. Dezember 2003 ein Ergänzungsgutachten erstattet und dieses am 21. Januar 2004 vervollständigt hatte, beantragte Dr. B._ mit Schreiben vom 5. April 2004 verschiedene Beweisergänzungen, namentlich die Einvernahme eines Zeugen und die Einholung eines zweiten Gutachtens. A. D._, war am 10. September 1997 durch eine andere Person an der rechten Schulter verletzt worden. Sie macht geltend, dass Dr. B._ als SUVA-Kreisarzt am 3. Oktober 1997 anlässlich einer Untersuchung die bestehende Verletzung des Schultergelenks in einer Weise verschlimmert habe, die Operationen notwendig gemacht habe und einen Dauerschaden erwarten lasse. Aufgrund eines vom Untersuchungsrichter eingeholten, am 9. Mai 2002 erstatteten Gutachtens von Prof. Dr. H._ stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Verfahren mit Verfügung vom 18. September 2002 ein. Das Obergericht hob auf Beschwerde der Anzeigerin die Einstellungsverfügung am 27. November 2002 auf und wies die Staatsanwaltschaft an, durch Ergänzungsfragen zum bestehenden Gutachten abzuklären, ob Dr. B._ anlässlich der Untersuchung am 3. Oktober 1997 einen Beitrag an die Körperverletzung von D._ geleistet hatte. Nachdem der Experte am 8. Dezember 2003 ein Ergänzungsgutachten erstattet und dieses am 21. Januar 2004 vervollständigt hatte, beantragte Dr. B._ mit Schreiben vom 5. April 2004 verschiedene Beweisergänzungen, namentlich die Einvernahme eines Zeugen und die Einholung eines zweiten Gutachtens. B. Der Bezirksamtmann-Stellvertreter von Aarau wies den Antrag auf Zeugeneinvernahme sowie den Antrag auf Einholung eines zweiten Gutachtens mit Verfügung vom 7. April 2004 ab. Er begründete diese Verfügung nicht, fügte ihr aber bei, er werde die Akten mit einem Schlussbericht und dem Antrag auf Anklageerhebung beim Gericht der Staatsanwaltschaft überweisen. B. Der Bezirksamtmann-Stellvertreter von Aarau wies den Antrag auf Zeugeneinvernahme sowie den Antrag auf Einholung eines zweiten Gutachtens mit Verfügung vom 7. April 2004 ab. Er begründete diese Verfügung nicht, fügte ihr aber bei, er werde die Akten mit einem Schlussbericht und dem Antrag auf Anklageerhebung beim Gericht der Staatsanwaltschaft überweisen. C. Mit Eingabe vom 28. April 2004 focht Dr. B._ diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Aargau (Beschwerdekammer in Strafsachen) an und hielt insbesondere am Antrag auf Einvernahme des erwähnten Zeugen sowie auf Anordnung eines zweiten Gutachtens fest. Das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, trat mit Entscheid vom 13. Mai 2004 auf die Beschwerde nicht ein. Das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, trat mit Entscheid vom 13. Mai 2004 auf die Beschwerde nicht ein. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Juni 2004 wegen Verletzung der Art. 29 und 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK beantragt Dr. B._, den Entscheid des Obergerichts vom 13. Mai 2004 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. Juni 2004 wegen Verletzung der Art. 29 und 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK beantragt Dr. B._, den Entscheid des Obergerichts vom 13. Mai 2004 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. E. Das Bezirksamt Aarau lässt sich - ohne ausdrücklichen Antrag - mit Eingabe vom 5. Juli 2004 zur Beschwerde vernehmen, soweit damit eine Verletzung der Begründungspflicht gerügt wird. Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet mit Schreiben vom 6. Juli 2004 auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, mit dem das Obergericht das Eintreten auf eine die Beweiserhebung im Untersuchungsverfahren betreffende Verfügung des Bezirksamtmann-Stellvertreters von Aarau verweigert. Diese dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Verfügung ist ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Er betrifft weder die Zuständigkeit noch ein Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG, sondern stellt einen "anderen" Zwischenentscheid gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung dar, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. 1. Anfechtungsobjekt ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, mit dem das Obergericht das Eintreten auf eine die Beweiserhebung im Untersuchungsverfahren betreffende Verfügung des Bezirksamtmann-Stellvertreters von Aarau verweigert. Diese dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Verfügung ist ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Er betrifft weder die Zuständigkeit noch ein Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG, sondern stellt einen "anderen" Zwischenentscheid gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung dar, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. 2. 2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss Art. 87 Abs. 2 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (<ref-ruling> E. 1b S. 100; <ref-ruling> E. 1 S. 398, je mit Hinweisen). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (<ref-ruling> E.1b S. 100 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 254, je mit Hinweisen). 2.2 Der Beschwerdeführer erachtet das Gutachten von Prof. Dr. H._ als krass mangelhaft und macht geltend, dass die Ablehnung des Beweisantrages auf Zweitbegutachtung im Untersuchungsverfahren dazu führe, dass wesentliche Elemente der notwendigen Ermittlung des Prozessstoffes in das Hauptverfahren verlagert würden. Nach Aargauer Strafprozessrecht könne das Gericht auch dann, wenn gewichtige Teile der Untersuchung neu vorzunehmen seien, die Sache nach Anklageerhebung nur unter hier nicht gegebenen Voraussetzungen an die Untersuchungsbehörde zurückweisen. Da vorliegend das entscheidende Beweismittel - das Gutachten - nicht brauchbar sei, entfalle praktisch das ganze Untersuchungsergebnis. Indem das urteilende Gericht die Untersuchung weitgehend zu wiederholen haben werde und somit in untersuchungsrichterlicher Funktion werde fungieren müssen, sei es in seinem Entscheid über den Ausgang des Strafverfahrens nicht mehr frei. Dies verstosse gegen <ref-law> und bedeute einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. 2.3 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil liegt nicht vor. Dem urteilenden Gericht ist nach der Praxis zu <ref-law>, die derjenigen zu Art. 58 Abs. 1 aBV entspricht, nicht verboten, selber Beweise abzunehmen (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 223, mit Hinweisen). Das Gesetz des Kantons Aargau vom 11. November 1958 über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung, StPO) räumt eine entsprechende Kompetenz sowohl dem Präsidenten des urteilenden Gerichts (<ref-law>) als auch dem Gericht selber ein (<ref-law>). Selbst wenn aber aus <ref-law> und der verfassungskonform ausgelegten kantonalen Gesetzgebung abzuleiten wäre, dass die Funktionen der Untersuchungsbehörde und des urteilenden Gerichts nicht dergestalt vermischt werden dürfen, dass das urteilende Gericht wesentliche Untersuchungshandlungen selber durchführt, könnte ein solcher Mangel - wenn er denn vorläge, was offen bleiben kann - nach wie vor mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil geltend gemacht und behoben werden. 2.4 Mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt sowohl bezüglich der vorstehend dargelegten Hauptfrage wie auch bezüglich der Rüge der Gehörsverweigerung infolge Abweisung des Antrages auf Zweitbegutachtung sowie bezüglich der Frage, ob das Gutachten krasse Mängel aufweise, so dass nicht ohne Willkür darauf abgestellt und die Anklage allein darauf gestützt werden könne. Da der angefochtene Entscheid für den Beschwerdeführer keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt, ist auch die Frage der - auch vom Obergericht als verletzt angesehenen - Begründungspflicht obsolet. 2.4 Mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt sowohl bezüglich der vorstehend dargelegten Hauptfrage wie auch bezüglich der Rüge der Gehörsverweigerung infolge Abweisung des Antrages auf Zweitbegutachtung sowie bezüglich der Frage, ob das Gutachten krasse Mängel aufweise, so dass nicht ohne Willkür darauf abgestellt und die Anklage allein darauf gestützt werden könne. Da der angefochtene Entscheid für den Beschwerdeführer keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt, ist auch die Frage der - auch vom Obergericht als verletzt angesehenen - Begründungspflicht obsolet. 3. Auf die Beschwerde ist demgemäss nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksamt Aarau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. August 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die im November 1999 gegründete Firma W._ AG war der Ausgleichskasse des Kantons Zug als Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge im Pauschalverfahren ab. Am 30. Oktober 2001 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet, welcher am 11. Dezember 2001 mangels Aktiven wieder eingestellt wurde. Mit Verfügungen vom 14. November 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse K._ und S._ als ehemalige Verwaltungsräte sowie E._ als ehemaligen Direktor der konkursiten Firma zur Leistung von Schadenersatz für entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (inkl. FAK) in Höhe von Fr. 49'611.05. Mit Verfügungen vom 14. November 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse K._ und S._ als ehemalige Verwaltungsräte sowie E._ als ehemaligen Direktor der konkursiten Firma zur Leistung von Schadenersatz für entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (inkl. FAK) in Höhe von Fr. 49'611.05. B. Auf erfolgte Einsprüche hin reichte die Ausgleichskasse am 23. Dezember 2002 Klage gegen die drei Organe mit dem Antrag auf Bezahlung von Schadenersatz in verfügtem Umfang ein. Mit Entscheid vom 30. Oktober 2003 verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Zug K._, S._ und E._ zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 49'611.05 unter solidarischer Haftbarkeit. B. Auf erfolgte Einsprüche hin reichte die Ausgleichskasse am 23. Dezember 2002 Klage gegen die drei Organe mit dem Antrag auf Bezahlung von Schadenersatz in verfügtem Umfang ein. Mit Entscheid vom 30. Oktober 2003 verpflichtete das Verwaltungsgericht des Kantons Zug K._, S._ und E._ zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 49'611.05 unter solidarischer Haftbarkeit. C. K._ und S._ führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Schadenersatzklage abzuweisen. Kantonales Gericht und Ausgleichskasse des Kantons Zug schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Mitinteressierte E._ reicht eine Vernehmlassung ein, ohne einen Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach <ref-law>, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 3.2, 93 Erw. 3.2, 220 Erw. 3.2,129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. Das gleiche gilt angesichts des Zeitpunkts der Verfügungen (14. November 2002) und Klageeinreichung (23. Dezember 2002) für das Verfahrensrecht (<ref-ruling>). 3.2 Die rechtlichen Grundlagen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-law>) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler <ref-ruling> Erw. 5b und 129 V 11), zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a und b) sowie zur rechtzeitigen Geltendmachung des Schadenersatzes (vgl. <ref-ruling>, 128 V 10) ergangene Rechtsprechung finden sich im angefochtenen Entscheid des kantonalen Gerichts zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 3.3 Zu wiederholen ist, dass im Rahmen der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (<ref-law>) der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken darf. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 6 mit Hinweisen). 3.3 Zu wiederholen ist, dass im Rahmen der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (<ref-law>) der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken darf. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 6 mit Hinweisen). 4. 4.1 Aus den Akten geht hervor, dass die in Konkurs gefallene Gesellschaft der Ausgleichskasse am 20. Januar 2000 den Fragebogen zur Abklärung der Beitragspflicht AHV/IV/EO für juristische Personen eingereicht und eine Arbeitnehmerin mit einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 3500.- gemeldet hat. Bereits im Februar 2000 nahm ein weiterer Arbeitnehmer mit einem Bruttojahreslohn von Fr. 100'000.- die Tätigkeit auf. Im Laufe des Jahres 2000 wurden weitere Arbeitnehmende eingestellt, sodass bei der Gesellschaft Ende Dezember 2000 sechs Beschäftigte mit einem Brutto-Jahreslohn von Fr. 304'500.- arbeiteten. Die Jahresabrechnung 2000, welche spätestens per 30. Januar 2001 hätte eingereicht werden müssen (<ref-law> in der ab 1. Januar 2001 gültigen Fassung), unterzeichnete die Gesellschaft erst am 3. Mai 2001 (Eingang am 9. Mai 2001 bei der Ausgleichskasse). Zu Beginn des Jahres 2001 beschäftigte die Gesellschaft weiterhin sechs Arbeitnehmende. Aus dem Kontoauszug der Ausgleichskasse ergibt sich des weitern, dass die Gesellschaft am 13. April 2000, am 14. Juli 2000 und am 24. Oktober 2000 die Pauschalen von je Fr. 3047.55 beglich. Am 30. August 2000 überwies sie auch die paritätischen Beiträge für das Jahr 1999. Seit der letzten Zahlung vom 24. Oktober 2000 blieb die Gesellschaft selbst die Pauschalen schuldig. Bereits am 30. Mai 2000 wurde ihr eine erste Mahngebühr von Fr. 100.- auferlegt. Ab April 2001 erfolgten monatlich Mahnungen und Betreibungen der Ausgleichskasse. Auf Grund dieses Sachverhalts ist die Verletzung der Beitragsabrechnungs- und Zahlungspflicht der Arbeitgeberfirma und deren grobfahrlässiges Verhalten erstellt. Mit dem kantonalen Gericht ist auch davon auszugehen, dass die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügungen vom 14. November 2002 angesichts der am 11. Dezember 2001 erfolgten Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven rechtzeitig innert der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen hat (<ref-ruling>, 128 V 10). Ferner ist die Schadenshöhe nicht bestritten. 4.2 Streitig ist einzig, ob die beiden Beschwerdeführer als Verwaltungsräte der konkursiten Gesellschaft ihre Überwachungspflicht im Bereich des Beitragswesens mit der AHV verletzt haben (<ref-law>), da sie die entsprechenden Aufgaben unbestrittenermassen delegiert haben. 4.2.1 Der Mitinteressierte war als "Director Finance" für die Buchhaltung und das Lohnwesen zuständig. Ferner hat die konkursite Firma am 19. Juli 2000 ein Schreiben der T._ AG an die Ausgleichskasse mitunterzeichnet, wonach letzterwähnte Gesellschaft seit dem 1. Juli 2000 "sämtliche Arbeiten im Zusammenhang mit der Saläradministration" für sie erledige, verbunden mit der Bitte, "inskünftig sämtliche Unterlagen, Korrespondenz etc." an die Treuhandfirma zu richten. Da somit die T._ AG (nachfolgend Revisionsstelle), welche gleichzeitig als Revisionsstelle der konkursiten Gesellschaft fungierte, die Saläradministration mit der Ausgleichskasse übernahm, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht davon gesprochen werden, die Revisionsstelle sei mit der Kontrollfunktion im Bereich des Beitragswesens mit der AHV betraut worden. Vielmehr war sie in diesem Zusammenhang für das Beitragswesen mit der Ausgleichskasse zuständig und damit Geschäftsführerin, welche vom Verwaltungsrat zu beaufsichtigen war. Zu prüfen ist daher, ob die Beschwerdeführer ihrer Überwachungspflicht im Rahmen des Beitragswesens nachgekommen sind. 4.2.2 Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 21. September 2000 liess sich der Verwaltungsrat von der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle über das Beitragswesen informieren und erhielt dabei die Auskunft, die Sozialversicherungsabrechnungen seien "à jour". Gemäss dem Besprechungsprotokoll vom 11. Dezember 2000 hatte die Revisionsstelle vom Beschwerdeführer S._ ausdrücklich den Auftrag erhalten, den Verwaltungsrat umgehend zu informieren, sobald die geringste Gefahr einer Überschuldungsproblematik entstehen sollte. An der Verwaltungsratssitzung vom 9. Januar 2001 wurde dem Verwaltungsrat zur Kenntnis gebracht, dass Sozialversicherungsbeiträge allenfalls noch ausstehend sein könnten. Daraufhin beschloss der Verwaltungsrat, dass für allfällige Sozialversicherungsleistungen und für das BVG die notwendigen Rückstellungen zu machen seien, so lange die pendente Situation nicht geklärt sei. Aus dem Besprechungsprotokoll vom 13. Februar 2001 ergibt sich, dass einem Delegierten des Verwaltungsrates klare Instruktionen betreffend Sozialversicherungen zu erteilen seien und die Bezahlung der Beiträge zu gewährleisten sei. Laut Protokoll vom 5. März 2001 hielt die Geschäftsleitung zuhanden des Verwaltungsrates fest, dass von den hinsichtlich der Seed-Gelder abgeschlossenen Verträgen über Fr. 100'000.- "Fr. 35'000.- als Rückstellung für die AHV-Beiträge genommen" würden. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 13. März 2001 beschloss der Verwaltungsrat, die Sozialversicherungen künftig monatlich abzurechnen und zu bezahlen. Die Revisionstelle brachte dem Verwaltungsrat zur Kenntnis, dass sich für die Sozialversicherungen ein Liquiditätsbedarf von ca. Fr. 40'000.- ergebe. Ende Mai 2001 erhielt der Verwaltungsrat von der Revisionsstelle die Nachricht, dass die Gesellschaft für die Jahre 2000 und 2001 rund Fr. 36'000.- Beiträge der Ausgleichskasse schulde. An der Verwaltungsratssitzung vom 26. Juni 2001 ordnete der Verwaltungsrat an, dass mit eingehenden Zahlungen vorab die Sozialversicherungsausstände zu begleichen seien. 4.2.3 Aus diesem Vorgehen schliessen die Beschwerdeführer, sie hätten ihre Überwachungspflicht nicht verletzt. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Das kantonale Gericht hielt dazu fest, dass blindes Vertrauen in die Geschäftsführung spätestens ab Januar 2001 nicht mehr angezeigt gewesen sei, und dass der Verwaltungsrat sich zu strengerer Aufsicht hätte veranlasst fühlen müssen. Er hätte sich nicht mit der schriftlichen Bestätigung begnügen dürfen, es würden nun Rückstellungen vorgenommen, sondern sich vergewissern müssen, dass längst fällige Beitragszahlungen auch effektiv ausgeführt würden. Solche Kontrollen habe er unterlassen, und erst im März 2001, nach Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse, sei die Weisung ergangen, künftige Lohnzahlungen monatlich abzurechnen und die Beiträge einzubezahlen. Wie sich aus der Forderungszusammenstellung der Ausgleichskasse hinsichtlich der Ausstände per 2001 ergebe, sei auch diese Weisung ohne Folgen geblieben, offensichtlich weil der Verwaltungsrat eine strengere Beurteilung der Geschäftsführung nicht rechtzeitig als angezeigt erachtet habe. Zwar sei nicht zu verkennen, dass sich die Geschäftsführung weisungswidrig verhalten habe. Allerdings vermöge dies das duldsame Gewährenlassen durch den Verwaltungsrat nicht zu rechtfertigen. Die beiden Beschwerdeführer würden denn auch nicht geltend machen, sie wären durch gefälschte Belege über Zahlungen getäuscht, massiv belogen oder aber an einer effektiven Kontrolle des Geldverkehrs gehindert worden. Das Verhalten der Geschäftsführung habe nach einem härteren Durchgreifen des Verwaltungsrates verlangt, da sämtliche auf Vertrauen basierende Weisungen augenfällig nichts bewirkten. 4.2.4 Dieser vorinstanzlichen Betrachtungsweise ist beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer war die Revisionsstelle nicht mit der Beaufsichtigung der mit dem Salärwesen betrauten Personen beauftragt, sondern sie nahm gestützt auf das Schreiben vom 19. Juli 2000 "sämtliche Arbeiten im Zusammenhang mit der Saläradministration", auch gegenüber der Ausgleichskasse, wahr. Unter diesen Umständen mussten die beiden Beschwerdeführer auch gegenüber der Revisionsstelle ihre Überwachungsaufgaben voll übernehmen. Zwar haben sie Anordnungen im Zusammenhang mit dem Beitragswesen getroffen, die Umsetzung aber nie kontrolliert, sondern sich mit Auskünften zufrieden gegeben. Für eigentliche Kontrollmassnahmen hätten sie insbesondere Anlass gehabt, da es sich um eine Start-up-Gesellschaft handelte, die namentlich im Jahr 2000 ihren Mitarbeiterbestand von einer Person auf sechs erhöhte. Die sich daraus ergebende starke Zunahme der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hätte nach speziellen Vorkehren gerufen, zumal die Gesellschaft gegenüber der Ausgleichskasse in der Lohnsummenmeldung für das Jahr 2000 im Januar 2000 lediglich eine Arbeitnehmerin aufführte, sodass die Ausgleichskasse zu tiefe Pauschalzahlungen ansetzte. Auf Grund des am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen <ref-law> wäre die Firma auch verpflichtet gewesen, der Ausgleichskasse die wesentlichen Änderungen der Lohnsumme zu melden, damit wenigstens für das Jahr 2001 die Pauschalzahlungen den tatsächlichen Lohnverhältnissen angepasst worden wären. Die Revisionsstelle hat jedoch der Ausgleichskasse erst im Mai 2001 und damit in Verletzung von <ref-law> die Lohnabrechnung für das Jahr 2000 zugestellt, so dass erst zu diesem Zeitpunkt wegen den früheren Versäumnissen das wahre Ausmass der geschuldeten paritätischen Beiträge zum Vorschein kam. Die Beschwerdeführer hätten trotz der Delegation der Geschäftsführung angesichts der starken Ausweitung des Personalbestandes ab Februar 2000 die AHV-Problematik erkennen, spezielle Anordnungen und entsprechende Kontrollen treffen müssen, damit Sozialversicherungsbeiträge bereits für das Jahr 2000 sichergestellt werden. Nach der Rechtsprechung ist bei der Gründung und Etablierung einer Firma zwingend darauf zu achten, dass nicht Beitragsausstände entstehen (nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. April 1995 [H 215/94], zitiert bei Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, AJP 1996 S. 1079 Fn 96). Die Beschwerdeführer haben sich indessen mit allgemeinen Anordnungen und mit Auskünften begnügt, ohne die entsprechenden Kontrollen zu tätigen. Unter diesen Umständen haben sie ihre Überwachungspflicht als Verwaltungsräte im AHV-Beitragswesen in grobfahrlässiger Weise verletzt. 4.2.4 Dieser vorinstanzlichen Betrachtungsweise ist beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer war die Revisionsstelle nicht mit der Beaufsichtigung der mit dem Salärwesen betrauten Personen beauftragt, sondern sie nahm gestützt auf das Schreiben vom 19. Juli 2000 "sämtliche Arbeiten im Zusammenhang mit der Saläradministration", auch gegenüber der Ausgleichskasse, wahr. Unter diesen Umständen mussten die beiden Beschwerdeführer auch gegenüber der Revisionsstelle ihre Überwachungsaufgaben voll übernehmen. Zwar haben sie Anordnungen im Zusammenhang mit dem Beitragswesen getroffen, die Umsetzung aber nie kontrolliert, sondern sich mit Auskünften zufrieden gegeben. Für eigentliche Kontrollmassnahmen hätten sie insbesondere Anlass gehabt, da es sich um eine Start-up-Gesellschaft handelte, die namentlich im Jahr 2000 ihren Mitarbeiterbestand von einer Person auf sechs erhöhte. Die sich daraus ergebende starke Zunahme der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hätte nach speziellen Vorkehren gerufen, zumal die Gesellschaft gegenüber der Ausgleichskasse in der Lohnsummenmeldung für das Jahr 2000 im Januar 2000 lediglich eine Arbeitnehmerin aufführte, sodass die Ausgleichskasse zu tiefe Pauschalzahlungen ansetzte. Auf Grund des am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen <ref-law> wäre die Firma auch verpflichtet gewesen, der Ausgleichskasse die wesentlichen Änderungen der Lohnsumme zu melden, damit wenigstens für das Jahr 2001 die Pauschalzahlungen den tatsächlichen Lohnverhältnissen angepasst worden wären. Die Revisionsstelle hat jedoch der Ausgleichskasse erst im Mai 2001 und damit in Verletzung von <ref-law> die Lohnabrechnung für das Jahr 2000 zugestellt, so dass erst zu diesem Zeitpunkt wegen den früheren Versäumnissen das wahre Ausmass der geschuldeten paritätischen Beiträge zum Vorschein kam. Die Beschwerdeführer hätten trotz der Delegation der Geschäftsführung angesichts der starken Ausweitung des Personalbestandes ab Februar 2000 die AHV-Problematik erkennen, spezielle Anordnungen und entsprechende Kontrollen treffen müssen, damit Sozialversicherungsbeiträge bereits für das Jahr 2000 sichergestellt werden. Nach der Rechtsprechung ist bei der Gründung und Etablierung einer Firma zwingend darauf zu achten, dass nicht Beitragsausstände entstehen (nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. April 1995 [H 215/94], zitiert bei Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, AJP 1996 S. 1079 Fn 96). Die Beschwerdeführer haben sich indessen mit allgemeinen Anordnungen und mit Auskünften begnügt, ohne die entsprechenden Kontrollen zu tätigen. Unter diesen Umständen haben sie ihre Überwachungspflicht als Verwaltungsräte im AHV-Beitragswesen in grobfahrlässiger Weise verletzt. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG). Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Differenzbeträge von je Fr. 1500.- werden zurückerstattet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Differenzbeträge von je Fr. 1500.- werden zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, E._ und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 10. Dezember 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

A.- V._ a été engagée comme serveuse avec effet au 26 avril 1996 par X._ S.A. Ayant été victime de harcèlement de la part de sa supérieure R._, elle s'est plainte à son employeur, qui l'a licenciée par pli du 10 avril 1997. B.- Par demande du 21 août 1997, V._ a assigné X._ S.A. en paiement de 33 000 fr. plus intérêts, soit 21 000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 12 000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral. Statuant le 27 juillet 1998, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté les conclusions de la demanderesse. Par arrêt du 1er juin 1999, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes, après avoir annulé le jugement de première instance, a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 10 500 fr. (soit trois mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 3000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral. C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué en tant qu'il la condamne à payer 10 500 fr. à la demanderesse et au rejet de la demande pour le surplus. La demanderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt cantonal. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- Devant le Tribunal fédéral, la défenderesse ne conteste pas le caractère abusif du licenciement. Elle soutient cependant que la demanderesse n'a droit à aucune indemnité pour tort moral, dès lors que la réparation du tort moral serait incluse dans l'indemnité qui lui a été allouée au titre du licenciement abusif. a) Selon l'<ref-law>, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité (al. 1). L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (al. 2). L'indemnité prévue à l'<ref-law> vise non seulement la punition de l'auteur du congé abusif, mais aussi la réparation du tort moral subi par le travailleur licencié du fait du congé abusif (<ref-ruling> consid. 3). En réservant à l'art. 336a al. 2 in fine CO les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit de celle-ci de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé. C'est ainsi qu'une indemnité peut être allouée séparément au travailleur, sur la base de l'<ref-law>, lorsque le salarié subit une atteinte à sa santé physique ou psychique résultant d'un comportement imputable à l'employeur et indépendant du licenciement (arrêt du 8 janvier 1999 reproduit in SJ 1999 I p. 277 ss, 281/282). b) C'est précisément ce qui s'est produit en l'espèce. La Chambre d'appel a, d'une part, retenu que la demanderesse a été licenciée parce qu'elle s'était plainte du comportement de R._ et faisait, de la sorte, valoir son droit à la protection de sa personnalité. La Chambre d'appel a, d'autre part, admis que la demanderesse avait subi une atteinte grave à sa personnalité, en raison du comportement de R._ à son égard tout au long de son engagement. La demanderesse a d'ailleurs suivi un traitement médical en raison des sévices psychiques que lui avait infligés R._. Ainsi, l'atteinte à la santé de la demanderesse est antérieure au congé-représailles qui a fait suite à la plainte adressée par elle à son employeur à l'encontre de R._; elle est indépendante du congé qui lui a été notifié. Dans ces conditions, la cour cantonale était fondée à lui allouer une indemnité pour tort moral, dont le montant, qui n'est d'ailleurs pas contesté par la défenderesse, n'excède pas son large pouvoir d'appréciation. 2.- Le recours ne peut qu'être rejeté. La défenderesse, qui succombe, devra payer les frais de la présente procédure, s'agissant d'une cause résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse dépasse 20 000 fr. (<ref-law> a contrario). Elle devra en outre verser des dépens à la demanderesse.

Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge de la recourante; 3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. _ Lausanne, le 22 juin 2000 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fdf7ff45-a7b3-4029-8727-aa679506188b

de

Sachverhalt: A. N._ war seit ... Mitglied des Verwaltungsrates, vom ... bis ... Delegierter mit Kollektivunterschrift zu zweien, der Firma X._. Die Firma war der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Am ... wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und danach im summarischen Verfahren durchgeführt. Am ... erfolgte die Auflage des Kollokationsplanes samt Lastenverzeichnis und Inventar. Am ... wurde der Konkurs geschlossen. Die von der Ausgleichskasse eingegebene Forderung u.a. für nicht oder zu wenig bezahlte Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie nach kantonalem Recht für 2001 und 2002 blieb bis auf eine Konkursdividende von Fr. 3'163.15 ungedeckt. Mit Verfügung vom 20. September 2004 forderte die Ausgleichskasse von N._ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45. Mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe. B. Die Beschwerde des N._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. April 2008 ab. C. N._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 17. April 2008 und demzufolge die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 seien aufzuheben. Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid über die streitige Schadenersatzpflicht und zwar auch, soweit die Forderung entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse betrifft (Urteil 9C_704/2007 vom 17. März 2008 E. 1, nicht publiziert in <ref-ruling>, aber in SVR 2008 FL Nr. 1 S. 1; Urteil 9C_901/2007 vom 8. Oktober 2008 E. 1, nicht publiziert in <ref-ruling>). 2. Der angefochtene Entscheid bestätigt den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008, womit die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer - gestützt auf <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) - zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse samt Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen für 2001 und 2002 verpflichtete. Der Beschwerdeführer bestreitet eine Schadenersatzpflicht. Die geltend gemachte Forderung sei verjährt, weil die Ausgleichskasse über die Einsprache gegen die Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 erst am 28. Januar 2008 entschieden habe. In dieser Zeit habe die Verwaltung keine verjährungsunterbrechende Handlung unternommen, sodass der Schadenersatzanspruch spätestens zwei Jahre nach Einspracheerhebung erloschen sei. Sodann entfalle eine Schadenersatzpflicht u.a. auch, weil es sich, wie in <ref-ruling>, lediglich um Ausstände von kurzer Dauer gehandelt und ohnehin keine Schädigungsabsicht bestanden habe. 3. Die Vorinstanz hat, wie die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid, nicht danach unterschieden, ob die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes oder solche an die kantonale Familienausgleichskasse (FAK-Beiträge) betrifft. Gemäss § 30 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 11. September 1991 über die Familienzulagen, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, hat ein Arbeitgeber den durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schaden der Kasse zu ersetzen. § 31 erklärt die Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft sinngemäss als ergänzendes Recht anwendbar, soweit dieses Gesetz keine Regelung enthält. Es ist zweifelhaft, ob dies eine genügende gesetzliche Grundlage für eine (subsidiäre) Schadenersatzpflicht der Organe einer Aktiengesellschaft darstellt (vgl. <ref-ruling>) und bejahendenfalls, ob die Haftungsgrundsätze nach <ref-law>, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung, wenigstens sinngemäss anwendbar wären. Dieser Punkt kann indessen offenbleiben. Die Frage der Verjährung des Schadenersatzanspruchs für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes beurteilt sich intertemporalrechtlich nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung (vgl. E. 4.1 hienach). Der Anspruch war in diesem Zeitpunkt nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung gemäss aArt. 82 Abs. 1 AHVV noch nicht verwirkt. Die Ausgleichskasse musste frühestens mit der Auflage des Kollokationsplans (mit Lastenverzeichnis und Inventar) am 5. Dezember 2003 fristauslösende Kenntnis vom Schaden haben (<ref-ruling> E. 3 S. 92 mit Hinweisen; <ref-ruling>). § 32 Abs. 2 des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden kantonalen Gesetzes vom 17. April 2002 über die Familienzulagen (SZSR 370.100) bestimmt: «Verursacht ein Arbeitgeber durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen der Kasse zu ersetzen. <ref-law> ist sinngemäss anwendbar». Nach dieser Regelung ist somit die im Vordergrund stehende Verjährungsfrage auch in Bezug auf die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge ebenfalls im Lichte von Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG zu prüfen. 4. Das kantonale Gericht hat die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als unbegründet erachtet. Für die Frage der Fristwahrung käme weder der Dauer zwischen Einsprache und Einspracheentscheid Bedeutung zu, noch seien nach dem fristgerechten Erlass der Schadenersatzverfügung weitere die Frist unterbrechende Massnahmen erforderlich. 4.1 Gemäss <ref-law> macht die zuständige Ausgleichskasse den Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend (Abs. 2). Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden (Abs. 3 Satz 1 und 2). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 4). Bei den Fristen nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG handelt es sich um Verjährungsfristen, die unterbrochen werden können (<ref-ruling> E. 3.1 S. 427 mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.1; Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], SBVR/Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 1308 Rz. 322; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach <ref-law>, 2008, S. 194 Rz. 813). 4.2 4.2.1 Das Gesetz regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird und die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 52 Abs. 3 BVG (vgl. Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht. Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17. August 1994, BBl 1994 V 983 ad Art. 52 Abs. 2 und 3 Begründung, und Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4763 ad Art. 52 Abs. 3 und 4) sind subsidiär die im Rahmen von <ref-law> (Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung [<ref-law>]) massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach <ref-law> (<ref-ruling> E. 6a S. 219 mit Hinweisen auf die Lehre) heranzuziehen (Reichmuth a.a.O. S. 194 Rz. 814; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 14 sowie <ref-ruling> E. 3.1 S. 56). Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte (<ref-law>). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (<ref-law>). Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von neuem (<ref-law>). Bei einer gerichtlich angeordneten Sistierung des Verfahrens steht jedoch - analog zu <ref-law> - die Verjährung bis zum Wegfall des Sistierungsgrundes still (<ref-ruling> E. 3.2 S. 206). Diese Grundsätze gelten auch für allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfristen. Bei Unterbrechung der Verjährung durch eine richterliche Verfügung erst nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung wird aber nur eine neue in der Regel kürzere zivilrechtliche Verjährungsfrist ausgelöst (<ref-ruling> E. 1 S. 433 ff.). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von <ref-law> ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur durch die in Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR genannten Handlungen unterbrochen werden kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung haben (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; RtiD 2005 I S. 40, 2P.327/2003 E. 3). 4.2.2 Geht es um die Haftung im Sinne von <ref-law>, stellt die Schadenersatzverfügung eine, in der Regel die erste verjährungsunterbrechende Handlung dar. Ergeht sie rechtzeitig innert der relativen zweijährigen Verjährungsfrist seit Kenntnis des Schadens, beginnt mit Erhebung von Einsprache eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Entgegen der Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse wird mit der Schadenersatzverfügung die Verjährungsfrist nicht ein für allemal gewahrt, sodass die Forderung nicht wegen Zeitablaufs während des Einspracheverfahrens oder des nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht mehr klagbar werden kann. Dies entspräche der Rechtslage bei einer Verwirkungsfrist, namentlich auch derjenigen vor der Änderung von <ref-law> im Rahmen der Schaffung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (Urteil H 99/06 vom 11. September 2007 E. 5; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 260/03 vom 19. Februar 2004 E. 3, H 183/01 vom 5. Februar 2003 E. 3.2 sowie ZAK 1991 S. 125, H 116/85 E. 2c; Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach <ref-law>, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 115). Nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> können aber die relative zweijährige und die absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden. Dabei ist für die Beantwortung der damit zusammenhängenden Fragen, insbesondere welchen Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, sinngemäss die Regelung für Forderungen aus unerlaubter Handlung (<ref-law> und <ref-law>) anwendbar, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht (E. 4.2.1). Der Schadenersatzanspruch nach <ref-law> kann somit auch während des Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens verjähren (offen gelassen in SVR 2005 AHV Nr. 15 S. 48, H 96/03 E. 5.2.1 und im Urteil H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.2; unklar Kieser a.a.O. Rz. 328 S. 1309; mit Bedenken Reichmuth a.a.O. S. 214 Rz. 894 f.). Es ist denn auch nicht einsehbar, weshalb die Ausgleichskasse zunächst innert zweier Jahre seit Kenntnis des Schadens die Verfügung erlassen, dann aber beliebig lange mit dem Erlass des Einspracheentscheids soll zuwarten können. 4.3 Vorliegend hat die Ausgleichskasse mit der Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 unbestritten die zweijährige Verjährungsfrist seit Auflage des Kollokationsplanes am 5. Dezember 2003 unterbrochen. Mit der Einsprache vom 7. Oktober 2004 begann die Verjährung von neuem. Danach erfolgte aktenkundig keine prozessuale Handlung der Ausgleichskasse oder des Beschwerdeführers (<ref-law>) bis zum Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008. In diesem Zeitpunkt war aber die zweijährige Frist gemäss <ref-law> seit dem 7. Oktober 2004 längst abgelaufen. Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem strafrechtlich relevanten Verhalten steht (<ref-ruling> E. 4a S. 258) - zu denken ist in erster Linie an den Tatbestand der Zweckentfremdung vom Lohn abgezogener Arbeitnehmerbeiträge (<ref-law>) - und daher nach <ref-law> eine längere - fünfjährige (aArt. 70 StGB; <ref-ruling>) - Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse diese Frage aufgeworfen und dazu Unterlagen eingereicht (<ref-ruling> E. 4a in fine S. 259), noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise. Im Gegenteil wird dem Beschwerdeführer gerade vorgeworfen, die Firma habe Löhne ausgerichtet, ohne die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können. 4.4 Der Schadenersatzanspruch ist somit verjährt und die Beschwerde begründet. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Haftung noch aus anderen Gründen, insbesondere mangels eines relevanten Verschuldens, zu verneinen wäre. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Ausgleichskasse die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 17. April 2008 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schwyz vom 28. Januar 2008 werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden der Ausgleichskasse Schwyz auferlegt. 3. Die Ausgleichskasse Schwyz hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Dezember 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: A. Le 4 janvier 2010, X._, médecin assistant au service de l'Etablissement hospitalier Z._, a exécuté une cure d'hernie inguinale. Cette intervention chirurgicale était contrôlée par le docteur Y._, chef du service de chirurgie. Aux dires du docteur Y._, X._ exécutait des points de ligature qui pinçaient le nerf ilio-inguinal du patient. Il lui en a fait la remarque, puis, parce qu'elle ne corrigeait pas cette erreur, il lui a porté un léger coup (une « pichenette ») à la main, avec un instrument qu'il tenait à ce moment. Avec sa tête, il a ensuite poussé celle de X._ afin que celle-ci se déplaçât et qu'il pût intervenir lui-même et libérer rapidement le nerf menacé. B. Par suite de ces faits, X._ a déposé plainte pénale contre le docteur Y._, pour lésions corporelles ou voies de fait. Elle alléguait que dès le début de son activité au sein de l'établissement hospitalier, le 1er avril 2009, le chirurgien responsable l'avait constamment humiliée et rabaissée, notamment en présence de tiers. Elle avait aussi été soumise à une charge de travail considérable et à un « déficit de formation ». Lors de l'intervention pratiquée le 4 janvier 2010, elle s'est trouvée déstabilisée par la présence de ce médecin qui lui « menait la vie dure depuis de longs mois » et elle a derechef subi ses remarques agressives et méprisantes. Après l'exécution d'un geste de ligature, ledit médecin a « explosé de rage » et crié; il a pris une pince pour lui asséner un coup violent sur la main gauche, puis il l'a frappée d'un violent coup de tête. Le Juge d'instruction ayant prononcé un non-lieu, la plaignante a recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois. Cette autorité a accueilli le recours par arrêt du 2 février 2011; elle a renvoyé la cause au Ministère public de l'arrondissement de A._ pour complément d'enquête et nouvelle décision. C. Après complément d'enquête, le Ministère public a rendu une ordonnance de classement le 13 février 2012. Saisie par la plaignante, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal a statué le 30 mai 2012; elle a rejeté le recours et confirmé le classement. Selon sa décision, aucun des témoins de l'intervention chirurgicale du 4 janvier 2010 n'a confirmé l'éclat de colère et les cris rapportés par la plaignante. Le coup porté à sa main, reconnu par le prévenu et observé par un témoin, était une simple alarme destinée à attirer l'attention sur une erreur; ce n'est pas une voie de fait punissable selon l'<ref-law>. Contrairement à ses propres affirmations, le prévenu semble effectivement avoir porté un coup de tête à la plaignante, plutôt que l'avoir seulement poussée; excédant ce qui est socialement toléré, ce geste est une voie de fait mais son auteur a agi en état de nécessité aux termes de l'<ref-law>, afin d'accéder promptement au champ opératoire et prévenir une lésion du nerf ilio-inguinal du patient. D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, la plaignante requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Chambre des recours et l'ordonnance du Ministère public, puis de renvoyer la cause à cette autorité avec instruction d'engager l'accusation devant le tribunal compétent. Le Ministère public propose le rejet du recours; la Chambre des recours n'a pas présenté d'observations. L'intimé conclut au rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Le recours en matière pénale est recevable contre les décisions cantonales de dernière instance rendues en matière pénale (art. 78 al. 1 et 80 al. 1 LTF). La qualité pour recourir appartient notamment à la partie plaignante, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF). Cette condition est en l'occurrence satisfaite à l'égard des prétentions en dommages-intérêts et en indemnité de réparation morale que, d'après son mémoire, la recourante envisage d'élever contre l'intimé. 2. A teneur de l'art. 319 al. 1 let. a à c CPP, le Ministère public ordonne la classement de la procédure lorsque, parmi d'autres cas, aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), ou des faits justificatifs empêchent d'imputer une infraction au prévenu (let. c). Selon la jurisprudence, ces dispositions doivent être appliquées conformément à l'adage in dubio pro duriore, celui-ci exigeant que la poursuite pénale suive son cours tant que son issue est incertaine. Lorsque l'instruction est terminée, le Ministère public doit engager l'accusation s'il ne peut pas prononcer une ordonnance pénale et qu'une condamnation semble plus vraisemblable qu'un acquittement. En règle générale, notamment en cas d'infraction grave, le Ministère public ne peut pas non plus classer la procédure lorsque la condamnation et l'acquittement paraissent également vraisemblables. Le Ministère public doit évaluer les intérêts en présence d'après les circonstances concrètes de la cause; cet organe et l'autorité cantonale de recours jouissent d'un certain pouvoir d'appréciation, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'exercice qu'avec retenue (<ref-ruling> consid. 4.1 et 4.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 190). 3. Selon la recourante, la Chambre des recours n'a pas discuté du coup porté à sa main gauche, violent, dénoncé dans la plainte pénale, mais d'un autre coup dont le peu d'importance semble reconnu; l'intimé aurait porté cet autre coup à sa main droite, soit « la main qui tenait la pincette » d'après les déclarations consignées par le Juge d'instruction. Cette argumentation suppose que l'intimé ait frappé les deux mains de la recourante. Un pareil fait n'est pas allégué dans la plainte pénale et aucune des dépositions recueillies ni aucune des autres pièces du dossier ne mentionne deux coups aux mains; au contraire, il n'est jamais question que d'un seul coup. La recourante introduit ainsi une allégation nouvelle qui est irrecevable au regard de l'<ref-law>. De toute manière, il n'existe aucun indice d'un coup à la main autre que léger. 4. Le coup que la recourante a reçu à la tête n'est prétendument pas une simple voie de fait aux termes de l'<ref-law>, mais une lésion corporelle punissable selon l'<ref-law>. Cette seconde disposition réprime les lésions du corps humain ou de la santé qui ne sont pas graves aux termes de l'<ref-law>. Elle protège l'intégrité corporelle et la santé tant physique que psychique. Elle suppose une atteinte importante à ces biens juridiques. Elle vise notamment les blessures, meurtrissures, écorchures ou griffures, sauf lorsque ces lésions n'ont pas de conséquence autre qu'un trouble passager et sans importance du sentiment de bien-être (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 191). La recourante a consulté un médecin le 6 janvier 2010; celui-ci a constaté « dans la région frontale paramédiane droite, juste en-dessous de la limite du cuir chevelu, une discoloration cutanée rosée, filiforme, à disposition horizontale, mesurant 1,5 cm ». Selon un autre certificat établi le même jour, la recourante présentait « un état de stress aigu survenu dans les quarante-huit heures ayant suivi un événement traumatique ». D'après un troisième certificat, la recourante a consulté un médecin spécialiste en psychiatrie et psychothérapie dès le 10 août 2010. Après « une longue série de brimades, d'humiliations ou d'ostracisme larvé », les coups reçus au cours d'une intervention chirurgicale pratiquée par la recourante avaient exercé sur elle un effet « dévastateur »; un traitement psychiatrique et psychothérapeutique intensif se poursuivait à la date du certificat, soit le 6 décembre 2011. La recourante ne prétend pas que l'instruction ait mis en évidence un harcèlement psychologique que l'intimé aurait exercé contre elle au cours de leur activité commune au service de l'établissement hospitalier, ayant entraîné ou favorisé une perturbation grave de son équilibre psychique. Elle ne prétend pas non plus que le Ministère public ait omis d'administrer les preuves disponibles à ce sujet et que l'instruction soit donc lacunaire. Dans ces conditions, le coup de tête ne semble pas s'inscrire dans un contexte par ailleurs hostile à la recourante, de sorte qu'il doit être considéré isolément. Or, selon l'expérience de la vie et le cours ordinaire des choses, ce horion n'était pas de nature à provoquer une dégradation sérieuse et prolongée de l'équilibre psychique; à supposer qu'il se trouve effectivement à l'origine du syndrome attesté par les certificats, le lien de causalité adéquate dont dépend une sanction pénale (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.3 p. 56; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 147) fait défaut. Enfin, la « discoloration cutanée », à peine visible sur les photographies figurant au dossier, n'atteint pas le degré d'importance caractéristique d'une lésion corporelle. La recourante se plaint donc à tort d'une application incorrecte de l'<ref-law> en relation avec l'art. 319 al. 1 let. a ou b CPP. 5. Il est contesté que l'intimé ait porté un coup de tête à la recourante pour préserver le patient d'un danger imminent et impossible à détourner autrement. La recourante ne met pas en doute que les points de ligature exécutés par elle aient menacé le nerf ilio-inguinal du patient. D'après l'un des témoignages recueillis, une lésion de ce nerf entraîne pour le patient un risque important de douleurs chroniques, irréversibles et invalidantes. L'intervention de l'intimé s'imposait donc; contrairement à l'opinion de la recourante, « l'urgence médicale » est suffisamment établie. L'intimé et la recourante se trouvaient face à face, avec le patient entre eux. L'intimé a d'abord attiré l'attention de la recourante par la parole, puis par un léger coup à la main. Faute d'obtenir une réaction adéquate, il lui a asséné un coup de tête afin d'accéder personnellement et rapidement au champ opératoire. Il est admis qu'il ne pouvait pas user de ses mains pour pousser la recourante. A bien comprendre l'argumentation que celle-ci développe, l'intimé eût dû se borner à un contact modéré avec la tête, suivi d'un simple pression. Or, cette solution n'eût permis qu'un dénouement moins rapide de la situation et elle n'était donc pas également efficace. Compte tenu que le patient était exposé à un risque grave et imminent, la Chambre des recours pénale n'outrepasse pas son pouvoir d'appréciation en retenant que ce coup de tête, certes malséant, ne pouvait pas conduire à une condamnation pénale. 6. Le recours se révèle privé de fondement, dans la mesure où les moyens présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La recourante acquittera un émolument judiciaire de 2'000 francs. 3. La recourante versera une indemnité de 2'000 fr. à l'intimé, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Ministère public central et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 3 mai 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Fonjallaz Le greffier: Thélin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

In Erwägung, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesuchstellerin mit Urteil vom 25. Juni 2010 zur Zahlung von EUR 330'000.-- nebst 5 % Zins seit dem 10. Juli 2007 an die Gesuchsgegnerin verpflichtete; dass die Gesuchstellerin dieses Urteil beim Kassationsgericht des Kantons Zürich anfocht, das mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Februar 2011 deren Beschwerde abwies; dass die Gesuchstellerin beide kantonalen Entscheide mittels einer vom 25. März 2011 datierten Rechtsschrift mit Beschwerde beim Bundesgericht anfocht (Verfahren 4A_207/2011); dass das Bundesgericht mit Urteil vom 20. April 2011 auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eintrat (<ref-law>); dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine vom 2. Mai 2011 datierte Eingabe einreichte, mit der sie beantragte, die bereits vorher eingereichte, vom 28. April 2011 datierte und gegen die beiden erwähnten kantonalen Entscheide gerichtete Beschwerde trotz des Nichteintretensentscheides vom 20. April 2011 zu behandeln; dass das Bundesgericht das Gesuch mit Urteil vom 26. Juli 2011 abwies (Verfahren 4F_10/2011); dass in der Entscheidbegründung insbesondere festgehalten wurde, dass unter den gegebenen Umständen eine Fristwiederherstellung gemäss <ref-law> ausser Betracht falle und es auch nicht möglich sei, die Beschwerdebegründung nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ergänzen oder zu verbessern; dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine vom 8. September 2011 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, gegen das Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2011 Beschwerde zu erheben, und das Bundesgericht bat, seine Entscheidung nachzuprüfen; dass diese Erklärung als sinngemässes Revisionsgesuch im Sinne der <ref-law> zu verstehen ist; dass eine Rechtsschrift gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss und in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt; dass dementsprechend in einem Revisionsgesuch unter Angabe der Beweismittel der Revisionsgrund im Einzelnen darzulegen ist, wobei es nicht genügt, das Vorliegen eines solchen einfach zu behaupten, sondern vielmehr dargetan werden muss, weshalb dieser gegeben und inwiefern gestützt darauf das Urteilsdispositiv abzuändern ist (Urteil des Bundesgerichts vom 11. August 2008, 8F_10/2008); dass die Eingabe der Gesuchstellerin vom 8. September 2011 diesen Anforderungen nicht genügt, da insbesondere nicht unter Angabe der Beweismittel einer der im Gesetz abschliessend aufgezählten Revisionsgründe (Art. 121 - 123 BGG) angerufen und ausgeführt wird, inwiefern gestützt darauf das Dispositiv des Urteils des Bundesgerichts vom 26. Juli 2011 abzuändern wäre; dass sich das Revisionsgesuch somit als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb es analog zum vereinfachten Verfahren (<ref-law>) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung erledigt wird; dass die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG);

erkennt das Bundesgericht: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. November 2011 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. A._ und B._ erhoben am 17. März 2003 Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. xxx des Betreibungs- und Konkursamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen. Mit Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 19. Juni 2003 (Nr. 111/03) wurde die Beschwerde abgewiesen. A._ führte am 16. Mai 2003 Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. yyy des Betreibungs- und Konkursamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 2003 (Nr. 175/03) ebenfalls ab. Mit als "Beschwerde gemäss <ref-law>" bezeichneten Eingaben vom 7. Juli 2003 sowie 14. Juli 2003 (je S. 1) haben A._ und B._ die Entscheide der Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. 2. 2.1 Anfechtungsobjekt der Beschwerde gemäss <ref-law> kann einzig ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sein. Soweit die Beschwerdeführer in ihren Ausführungen (betreffend mehrere von ihnen bei verschiedenen Behörden und Gerichten eingeleitete Verfahren) überhaupt nicht auf die angefochtenen Entscheide Bezug nehmen, können sie von vornherein nicht gehört werden. 2.2 Die 10-tägige Beschwerdefrist für die Weiterziehung des Entscheides Nr. 175/03 der Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht begann mit rechtswirksamer Zustellung am 25. Juni 2003 (Empfangsbestätigung) mit dem 26. Juni 2003 zu laufen (<ref-law>) und endigte am 5. Juli 2003, verlängerte sich, weil dieser Tag ein Samstag war, bis zum nächstfolgenden Werktag, dem 7. Juli 2003 (<ref-law>). Die am 7. Juli 2003 der schweizerischen Post (<ref-law>) übergebene Beschwerde, die sich laut Eingabe "gegen die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. yyy", mithin den Entscheid Nr. 175/03 der Aufsichtsbehörde richtet, erweist sich als rechtzeitig. Bei der Beschwerdefrist gemäss <ref-law> handelt es sich um eine Verwirkungsfrist; verspätete Anträge, Begründungen oder Beschwerdeergänzungen sind unbeachtlich, selbst wenn sie in der rechtzeitigen Beschwerdeerklärung angekündigt wurden (<ref-ruling> E. 1b S. 31). Folglich kann auf die Beschwerde vom 14. Juli 2003 (Postaufgabe), soweit sie sich gegen den Entscheid Nr. 175/03 der Aufsichtsbehörde richtet, wegen Verspätung nicht eingetreten werden. Die vorangegangene Eingabe vom 7. Juli 2003 ist wohl rechtzeitig. Als Beschwerde ist sie dennoch unzulässig, weil die Eingabe eine blosse Beschwerdeerklärung enthält und damit offensichtlich nicht den Begründungsanforderungen nach Art. 79 Abs. 1 OG genügt, wonach in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). 2.3 Die Beschwerdeführer erklären in ihrer Eingabe (S. 2 Lit. A Ziff. 1) vom 14. Juli 2003, den Entscheid Nr. 111/03 der Aufsichtsbehörde - entgegen ihrer Angabe auf der ersten Seite - doch nicht weiterziehen zu wollen. Die 10-tägige Beschwerdefrist für die Weiterziehung des Entscheides Nr. 111/03 der Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht begann jedenfalls mit rechtswirksamer Zustellung am 21. Juni 2003 (Empfangsbestätigung des Beschwerdeführers) bzw. am 28. Juni 2003 (Empfangsbestätigung der Beschwerdeführerin) spätestens mit dem 29. Juni 2003 zu laufen und endigte am Dienstag, 8. Juli 2003. Auf die am 14. Juli 2003 der schweizerischen Post übergebene Beschwerde könnte daher - soweit sie sich überhaupt gegen den Entscheid Nr. 111/03 der Aufsichtsbehörde richten sollte - wegen Verspätung ohnehin nicht eingetreten werden. 2.4 Die Beschwerdeführer kritisieren in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2003 im Weiteren ausdrücklich die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. zzz (Betreibungs- und Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen) vom 26. Juni 2003 und behaupten mit Entgegennahme der Pfändungsurkunde am 4. Juli 2003 die rechtzeitige Beschwerdeführung (Lit. A Ziff. 3 und 4 sowie Lit. B der Eingabe). Die Eingabe ist daher einschliesslich Beilagen an die zur Behandlung der Beschwerde zuständige Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern zu überweisen (<ref-law>). 2.4 Die Beschwerdeführer kritisieren in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2003 im Weiteren ausdrücklich die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. zzz (Betreibungs- und Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen) vom 26. Juni 2003 und behaupten mit Entgegennahme der Pfändungsurkunde am 4. Juli 2003 die rechtzeitige Beschwerdeführung (Lit. A Ziff. 3 und 4 sowie Lit. B der Eingabe). Die Eingabe ist daher einschliesslich Beilagen an die zur Behandlung der Beschwerde zuständige Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern zu überweisen (<ref-law>). 3. Das Beschwerdeverfahren ist - abgesehen von Fällen bös- und mutwilliger Beschwerdeführung, in denen einer Partei Bussen bis Fr. 1'500.-- sowie Gebühren oder Auslagen auferlegt werden können - kostenlos (<ref-law>).

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Auf die Beschwerde gegen die Entscheide der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 19. Juni 2003 (Nr. 111/03) und vom 20. Juni 2003 (Nr. 175/03) wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde gegen die Entscheide der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 19. Juni 2003 (Nr. 111/03) und vom 20. Juni 2003 (Nr. 175/03) wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde (Eingabe einschliesslich Beilagen) vom 14. Juli 2003 gegen die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. zzz vom 26. Juni 2003 des Betreibungs- und Konkursamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen, wird der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern überwiesen. 2. Die Beschwerde (Eingabe einschliesslich Beilagen) vom 14. Juli 2003 gegen die Pfändungsurkunde Gruppen-Nr. zzz vom 26. Juni 2003 des Betreibungs- und Konkursamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen, wird der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern überwiesen. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Betreibungs- und Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Aarwangen, und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Juli 2003 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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it

Ritenuto in fatto : A.- Il 25 agosto 1998 l'allora Ufficio dei permessi e dei passaporti del Cantone Ticino (ora divenuto Sezione dei permessi e dell'immigrazione) ha rilasciato alla ditta Y._ S.A. di Stabio una patente d'esercizio pubblico Cat. B8 per la propria mensa aziendale, a quel tempo gestita dalla H._ S.A. Dopo una serie di fatti che non occorre qui rievocare, il 21 marzo 2000 la Y._ S.A. ha chiesto di poter estendere il servizio mensa anche ai dipendenti della vicina ditta K._ S.A. di Stabio. L'istanza è stata accolta mediante decisione del 9 maggio 2000 dalla competente autorità cantonale. Quest'ultima ha quindi provveduto il successivo 19 maggio ad estendere la patente d' esercizio pubblico in questione, subordinando la medesima al rispetto di determinate condizioni. Con decisione del 6 luglio 2000, l'Ufficio dei permessi e dei passaporti ha poi autorizzato la ditta Y._ S.A. ad assumere lei stessa la gestione della propria mensa aziendale, al posto della H._ S.A. Il 21 settembre 2000 la X._ S.A. di Stabio, titolare di un esercizio pubblico situato nelle vicinanze della mensa aziendale in parola, è insorta contro quest'ultima pronuncia dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, postulando che ne fosse accertata la nullità. Il 5 dicembre 2000, l'esecutivo cantonale ha dichiarato il gravame irricevibile per mancanza di legittimazione ad agire della ditta insorgente. Tale decisione è rimasta incontestata. B.- Sennonché, a distanza di parecchi mesi da questi fatti, e più precisamente il 24 settembre 2001, la X._ S.A., agendo per il tramite della sua amministratrice unica J._, si è rivolta al Consiglio di Stato ticinese, per chiedere a quest'ultimo di accertare la nullità della sua precedente decisione del 5 dicembre 2000. Il 9 ottobre seguente il governo cantonale ha risolto di respingere l'istanza. Contro quest'ultima risoluzione J._ è quindi insorta il 25 ottobre 2001 dinanzi al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Mediante sentenza del 7 gennaio 2002 la Corte cantonale ha dichiarato il gravame irricevibile, dal momento che la ricorrente non aveva avuto veste di parte nell'ambito del pregresso procedimento ricorsuale. A titolo abbondanziale i giudici cantonali hanno rilevato che l'impugnativa sarebbe stata in ogni caso da respingere nel merito, essendo di meridiana evidenza che la decisione governativa del 5 dicembre 2000 non era nulla. C.- Il 7 febbraio 2002 la X._ S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con il quale domanda che siano annullate le predette decisioni emanate il 5 dicembre 2000 e il 9 ottobre 2001 dal Consiglio di Stato ticinese. Chiede inoltre che sia fatto ordine al governo cantonale di pronunciarsi sul merito del suo gravame del 21 settembre 2000. Chiamato ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo si è riconfermato nel proprio giudizio. Dal canto suo il Consiglio di Stato ticinese ha rinunciato a formulare delle osservazioni al gravame.

Considerando in diritto : 1.- Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-ruling> consid. 1 con rinvii). a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. In concreto la ricorrente chiede che siano annullate le decisioni rese il 5 dicembre 2000 e il 9 ottobre 2001 dal Consiglio di Stato. Da questo punto di vista il gravame non rispetta la predetta condizione, visto che in seguito sulla vertenza si è ancora pronunciato il Tribunale amministrativo. Tale conclusione appare dunque irricevibile. Ciò non determina ancora l'inammissibilità dell'intero atto ricorsuale in quanto dalle motivazioni dello stesso risulta comunque in maniera sufficientemente chiara che la ricorrente intende aggravarsi anche contro la sentenza resa il 7 gennaio 2002 dal Tribunale amministrativo ticinese. b) Il ricorso di diritto pubblico ha, di regola, funzione meramente cassatoria: sono dunque inammissibili le conclusioni che eccedono la semplice richiesta di annullamento dell'atto impugnato (DTF 120 Ia consid. 2b con rinvii). Pertanto dev'essere da subito respinta in ordine la domanda formulata dall'insorgente di ingiungere al governo cantonale di pronunciarsi sul ricorso che essa aveva presentato il 21 settembre 2000 contro la decisione del 6 luglio 2000 dell'Ufficio dei permessi e dei passaporti del Cantone Ticino. c) Giusta l'art. 90 cpv. 1 OG, l'atto di ricorso deve soddisfare rigorosamente determinati requisiti di forma: oltre alla designazione del decreto o della decisione impugnata (lett. a), esso deve contenere le conclusioni del ricorrente, l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o della norma giuridica che si pretendono violati, specificando in che cosa consista tale violazione (lett. b). Nell'ambito di questo rimedio il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate dal ricorrente, alla condizione che esse siano sufficientemente sostanziate (<ref-ruling> consid. 1c e rinvii). È dunque alla luce di questi principi che dev'essere esaminato il presente gravame. d) Per il resto l'impugnativa risulta essere stata introdotta tempestivamente (art. 89 cpv. 1 OG) da una persona giuridica in linea di massima legittimata a ricorrere (art. 88 OG); ragione per la quale si impone di esaminare le varie censure sollevate con la medesima. 2.- a) La società ricorrente si appella al principio della buona fede, senza tuttavia minimamente specificare in che misura la decisione cantonale impugnata sarebbe lesiva di tale garanzia costituzionale. Per il che, la censura non rispetta affatto i surriferiti requisiti di motivazione sanciti dall'art. 90 cpv. 1 OG e, come tale, è inammissibile. b) Ella invoca inoltre il principio della legalità e quello della proporzionalità. Il principio della legalità, ancorato all'<ref-law> , riguarda l'insieme dell'attività pubblica. Tranne che in materia di diritto tributario e di diritto penale, esso, pur essendo di rango costituzionale, non costituisce un diritto fondamentale la cui violazione può essere censurata autonomamente per mezzo di un ricorso di diritto pubblico. La sua disattenzione può quindi essere fatta valere unicamente insieme alla violazione di uno specifico diritto fondamentale. Allorquando, come nel caso di specie, ciò non è il caso, il Tribunale federale esamina questo genere di censura dal punto di vista dell'arbitrio (DTF 123 I consid. 2b e c con rinvii). Analoghe considerazioni valgono anche per il principio della proporzionalità, la cui violazione deve di massima essere fatta valere in relazione ad una ben determinata libertà costituzionale. A prescindere da ciò, va comunque rilevato che la ricorrente adduce a questo proposito una serie di argomentazioni che tendono a rimettere in discussione non tanto i motivi posti alla base del giudizio impugnato, quanto semmai la decisione adottata dall'Ufficio ticinese dei permessi e dei passaporti nel mese di luglio del 2000 con cui era stato autorizzato il cambiamento di gestione della mensa aziendale della Y._ S.A. Ora, oggetto della presente vertenza può unicamente essere la questione di sapere se sia stato a giusto titolo o no che i giudici cantonali, oltre che a negare la legittimazione ricorsuale a J._, abbiano escluso l'esistenza di motivi sufficienti a dichiarare nulla la più volte citata decisione resa il 5 dicembre 2000 dal Consiglio di Stato. Qualsiasi altra doglianza che non riguardi i temi appena menzionati dev'essere ritenuta inammissibile, come è il caso nella fattispecie in esame, dove le censure della ricorrente si riferiscono per l'appunto a tutt'altro oggetto. c) La X._ S.A. lamenta pure la violazione del diritto alla parità di trattamento. Anche a questo proposito solleva però una serie di argomenti che si riferiscono al contenuto della decisione emanata dall'autorità amministrativa di prime cure, che autorizzava il cambio di gerenza per la mensa della Y._ S.A. Si tratta dunque ancora una volta di una censura che non concerne l'oggetto della presente lite e che quindi si rivela inammissibile. d) Da ultimo, la ricorrente sostiene che la decisione impugnata sarebbe arbitraria. aa) Per prassi costante, l'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità cantonale, sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta da quella scelta dalle istanze cantonali soltanto se la stessa appare manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, se viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o se contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 3a, 122 II 130 consid. 2, 121 I 113 consid. 3a e rinvii). bb) Attraverso le sue doglianze, la ricorrente si è per lo più limitata a contrapporre il suo parere a quello della Corte cantonale, senza per la verità esporre in modo del tutto preciso per quali motivi gli argomenti sviluppati dal Tribunale amministrativo sarebbero arbitrari, ossia manifestamente insostenibili. In questo senso, visto il carattere essenzialmente appellatorio delle censure sollevate, è perlomeno dubbio che le stesse soddisfino i già menzionati requisiti di motivazione previsti dall'art. 90 cpv. 1 OG e possano essere considerate ammissibili dal profilo formale. La questione appena evocata può qui restare aperta, dal momento che su questo punto, anche se ricevibile, il gravame andrebbe comunque respinto poiché infondato. cc) Come esposto in narrativa, il Tribunale amministrativo del Cantone Ticino ha dichiarato irricevibile l'impugnativa inoltrata da J._, ritenendo che quest'ultima non avesse avuto veste di parte nel precedente procedimento giudiziario avviato a livello cantonale dalla X._ S.A. contro la decisione dell'Ufficio permessi e passaporti di autorizzare il cambiamento di gerenza per la mensa Y._. A titolo sussidiario i giudici cantonali hanno però pure rilevato che, a prescindere da ciò, il gravame era infondato nel merito, in quanto in nessun modo la decisione governativa del 5 dicembre 2000 poteva essere considerata nulla, così come asserito dalla ricorrente. Riguardo alla questione della legittimazione ad agire, va detto che giusta l'art. 43 della legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (PAmm), hanno la qualità per interporre ricorso le persone o gli enti pubblici lesi nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. Risulta dagli atti che J._ ha introdotto il 25 ottobre 2001 un ricorso al Tribunale cantonale amministrativo non tanto a proprio nome, ma piuttosto nella sua qualità di rappresentante della X._ S.A. In simili circostanze, il fatto che i giudici cantonali abbiano dichiarato l'impugnativa inammissibile poiché introdotta da una persona sprovvista della necessaria potestà ricorsuale, appare per il vero discutibile. Il problema non merita tuttavia di essere ulteriormente approfondito in questa sede poiché, in ogni caso, anche qualora si volesse considerare che quel gravame era ricevibile, è senza incorrere nell'arbitrio che la Corte cantonale ha escluso che la precedente pronuncia governativa del 5 dicembre 2000 potesse essere considerata nulla. Secondo prassi costante, la nullità di una decisione dev'essere ammessa soltanto se il vizio di cui essa è affetta risulta particolarmente grave, evidente o, perlomeno, facilmente riconoscibile e se, inoltre, l'accertamento della nullità non mette in pericolo in modo serio la sicurezza del diritto. Gli errori di merito contenuti in una decisione provocano solo raramente la nullità della medesima; per contro la presenza di gravi vizi di procedura, come pure l'incompetenza qualificata dell'autorità che ha emanato la decisione determinano di regola la nullità dell'atto (<ref-ruling> consid. 3a/aa con riferimenti). Ora, con il suo gravame la ricorrente solleva numerose critiche nei confronti della citata decisione governativa, senza tuttavia addurre alcun argomento suscettibile di far apparire la medesima affetta da un vizio talmente grave da determinarne la nullità. La stessa poteva al limite essere annullata se impugnata tempestivamente dalla X._ S.A. Ciò non è tuttavia avvenuto, motivo per il quale la risoluzione governativa in parola ha acquistato da tempo forza di cosa giudicata. Di conseguenza la censura in esame, per quanto ricevibile, si rivela infondata. 3.- a) In base a tutto quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso dev'essere respinto. Con l'evasione del gravame, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo formulata dalla ricorrente è priva d'oggetto. b) Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta a carico della ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG OG).

Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia : 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alla ricorrente, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

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nan

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A.- P._ a travaillé au service de X._. A ce titre, elle était assurée contre les accidents professionnels et non professionnels par l'Elvia Société Suisse d'Assurances Zurich (ci-après : l'Elvia). Le 3 septembre 1994, elle a été victime d'un accident de la circulation. Le véhicule dans lequel elle avait pris place en compagnie de son mari et de ses enfants a quitté la route ensuite de l'éclatement d'un pneu. Le docteur S._, radiologue, n'a constaté aucune lésion post-traumatique apparente (rapport du 19 septembre 1994). Dans son rapport médical initial du 20 septembre 1994, le docteur K._, généraliste, a diagnostiqué des contusions et des hématomes multiples, ainsi qu'une commotion cérébrale et a attesté l'incapacité totale de travail de sa patiente depuis l'accident. Le 4 novembre suivant il a constaté une bonne amélioration sur le plan général malgré la persistance de douleurs lombaires basses et d'une sciatalgie droite. Ce médecin a préconisé une reprise du travail à 50 % depuis le 30 janvier 1995 (rapport du 20 janvier 1995), reprise du travail qui n'eut pas lieu. En raison de douleurs persistantes, l'Elvia a soumis l'assurée à une expertise confiée au docteur J._, interniste et rhumatologue. Dans un rapport du 3 juin 1995, ce médecin a diagnostiqué une sciatique sur conflit discoradiculaire. Il a conclu que la symptomatologie douloureuse avait été déclenchée ou réactivée par l'accident mais était désormais davantage en relation avec une polyinsertionnite multiple entretenue par un état dépressif incontestable. Il a ajouté que l'incapacité de travail de l'assurée n'était plus imputable aux séquelles de l'accident depuis le 3 juin 1995. P._ a séjourné à l'établissement thermal de Z._ du 27 novembre 1995 au 16 décembre 1995. Les médecins de cet établissement ont suspecté des troubles somatoformes douloureux et un état de stress post-traumatique. Ils ont suggéré la mise en oeuvre d'une évaluation psychiatrique. Par décision du 23 août 1996, l'Elvia a indiqué qu'elle mettait fin au versement d'indemnités journalières d'assurance-accidents dès le 3 juin 1995 mais poursuivait la prise en charge des frais médicaux relatifs aux suites de l'accident. P._ a formé opposition contre cette décision. Dans une lettre du 27 novembre 1996, le docteur K._ a relevé qu'il était certain que le traumatisme de l'assurée avait déclenché les phénomènes algiques dont elle souffre. L'Elvia a confié une nouvelle expertise au professeur B._, chef du Service de neurologie de Y._. Dans un rapport du 10 avril 1997, ce médecin a diagnostiqué un probable état de stress post-traumatique, une hernie discale et paramédiane gauche L5-S1, cliniquement asymptomatique et des séquelles d'une maladie de Scheuermann. Il a conclu que le tableau douloureux invalidant actuel n'était pas la conséquence de lésions post-traumatiques du système nerveux central ou périphérique mais semblait s'intégrer dans le contexte d'un syndrome de stress post-traumatique nécessitant une évaluation et une prise en charge psychiatrique. Une expertise psychiatrique a été confiée au docteur C._, psychiatre. Celui-ci a diagnostiqué une fibromyalgie et une personnalité psychotique mais a écarté le diagnostic de stress post-traumatique. Il a expliqué que c'est bien la conjonction de l'accident et de la structure de la personnalité fruste de l'assurée qui a pu déclencher la symptomatologie douloureuse actuelle (rapport du 7 novembre 1997). Par décision sur opposition du 20 mars 1998, l'Elvia a confirmé sa précédente décision 23 août 1996. B.- Par jugement du 1er décembre 1998, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé par P._ contre cette décision sur opposition. La Cour cantonale a considéré que l'assurée souffrait de troubles psychiques mais a nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre ceux-ci et l'accident du 3 septembre 1994. C.- P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut principalement, au versement par l'Elvia des indemnités journalières lui revenant jusqu'à la date que fixera le Tribunal fédéral des assurances ainsi qu'au service d'une rente d'invalidité complète, subsidiairement à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise psychiatrique et au renvoi de la cause aux premiers juges. L'Elvia conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. Hotela, Caisse maladie/accidents de la Société suisse des hôteliers a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit : 1.- Le litige porte sur le droit de la recourante à des prestations d'assurance-accidents au-delà du 3 juin 1995. 2.- a) Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en l'espèce, de sorte qu'il peut y être renvoyé. b) La recourante fait valoir principalement que ses troubles sont en relation de causalité naturelle et adéquate avec l'accident du 3 septembre 1994. L'Elvia soutient que les troubles de la recourante sont de nature psychogène. Elle relève que l'accident doit être qualifié de gravité moyenne et que les premiers juges ont fait une application correcte des principes applicables, en niant l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles de l'intéressée. 3.- En l'espèce, il ressort des différents documents médicaux du dossier qu'au delà du 3 juin 1995, la recourante ne subit plus d'incapacité de travail en raison des séquelles organiques de l'accident du 3 septembre 1994. L'assurée souffre, en revanche, de troubles de nature psychique. A cet égard, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre ceux-ci et l'événement assuré peut être admise. En effet, d'une part, le docteur B._ a relié la tableau douloureux invalidant à un état de stress posttraumatique. De son côté, le docteur C._ a en outre retenu que l'assurée souffrait d'un trouble psychogène résultant, au moins partiellement, de l'accident. Une expertise médicale complémentaire sur cette question apparaît dès lors superflue et il ne reste à examiner que si ce rapport de causalité entre l'accident et les troubles de l'assurée est adéquat. 4.- a) Selon les constatations de son médecin traitant, la recourante a été victime d'un traumatisme crâniocérébral. A la suite de son accident, elle n'a toutefois pas présenté les multiples plaintes propres au tableau clinique typique des accidents de type «coup du lapin». Il s'ensuit que la question de l'existence d'un lien de causalité adéquate doit être tranchée à la lumière des principes applicables en cas de troubles du développement psychique consécutif à un accident (<ref-ruling> sv consid. 6a a contrario, 115 V 138 ss consid. 6). b) Selon la jurisprudence, il convient, aux fins de procéder à une classification des accidents de nature à entraîner des troubles psychiques, non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (<ref-ruling> consid. 6, 407 s. consid. 5). Sur le vu de ces critères objectifs, l'accident de circulation du 3 septembre 1994 doit être classé dans la catégorie des accidents de gravité moyenne. En effet, dès lors qu'il y a lieu de faire abstraction de la manière dont l'assurée a ressenti et assumé le choc traumatique, force est de constater que le déroulement de l'événement en cause et l'intensité des atteintes qu'il a générées ne sont pas tels qu'il faille admettre l'existence d'un accident grave. c) Ceci étant, l'analyse des critères objectifs posés par la jurisprudence en matière de troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne (cf. <ref-ruling> ss consid. 6 et 407 ss consid. 5) ne permet pas de conclure, en l'espèce, à l'existence d'une relation de causalité adéquate entre l'accident de l'assurée 1994 et les troubles psychiques dont elle souffre. En particulier, l'événement du 3 septembre 1994 revêt certes un caractère relativement impressionnant, dans la mesure où il a impliqué une sortie de la route à une vitesse élevée. Il n'a pas eu toutefois de caractère dramatique. Quoi qu'il en soit, aucun des autres critères posés par la jurisprudence n'est réalisé en l'espèce. En effet, les lésions physiques, soit des contusions et hématomes multiples, une contusion lombaire au niveau L3-L5 et un traumatisme crânio-cérébral, ne sauraient être considérées comme particulièrement graves. Quant à la durée de l'incapacité de travail due aux lésions physiques, elle n'apparaît pas longue, étant donné que le docteur K._ prévoyait la reprise du travail dès la fin novembre 1994. Enfin, le fait que les médecins ont exprimé des opinions différentes sur l'état de santé de l'intéressée ne permet pas de conclure, en l'espèce, à l'existence d'erreurs de traitement propres à entraîner une aggravation notable des séquelles de l'accident. Le caractère adéquat du lien de causalité entre l'événement survenu le 3 septembre 1994 et les troubles psychiques existant après le 3 juin 1995 doit dès lors, comme en première instance, être nié. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de procéder au complément d'instruction requis (nouvelle expertise psychiatrique), les moyens de preuve proposés n'étant pas de nature à entraîner une issue différente du recours (<ref-ruling> consid. 3c). 5.- S'agissant d'un litige qui concerne l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). L'intimée a conclu à l'octroi de dépens. Bien qu'elle obtienne gain de cause, elle ne saurait en prétendre, aucune indemnité pour les frais de procès n'étant allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ; <ref-ruling>-170 consid. 7 et les références).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 21 juillet 2000 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre : p. le Greffier :

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social_law

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fr

Faits: A. M._, né en 1950, est entré en Suisse en 1978, où il a travaillé en qualité d'ouvrier agricole puis de manoeuvre de chantier. Il a exercé à plusieurs reprises l'activité d'ouvrier dans la construction au service de l'entreprise X._, la dernière fois du 19 juillet 1999 au 12 septembre 2000, dernier jour de travail effectif. Le 1er mars 2001, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un rapport du 15 mars 2001, le docteur J._, spécialiste en médecine générale, a posé le diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail de syndrome radiculaire irritatif lombaire, en indiquant que le patient présentait une incapacité totale de travail depuis septembre 2000 dans l'activité de manoeuvre de chantier, qui n'était plus exigible, et que l'on ne pouvait pas exiger de lui qu'il exerce une autre activité (annexe au rapport). Il produisait un rapport du 20 février 2001 du docteur C._, spécialiste FMH en neurologie. Dans un rapport du 3 décembre 2002, le docteur B._, spécialiste en médecine générale, a retenu le diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail de syndrome lomboradiculaire L5 gauche déficitaire et de protrusion postéromédiane du disque au niveau L4-L5. Concluant à une incapacité de travail de 100 % depuis septembre 2000, ce médecin a répondu par la négative aux questions de savoir si l'activité exercée jusque-là était encore exigible et si l'on pouvait exiger de l'assuré qu'il exerce une autre activité (annexe au rapport). Il produisait un rapport du 5 juin 2001 du docteur R._, spécialiste FMH en neurochirurgie, et un rapport du 31 juillet 2001 de la doctoresse T._, spécialiste FMH en médecine interne et spécialiste en maladies rhumatismales. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, sur mandat du SMR, a confié une expertise médicale au docteur G._, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne et spécialiste de la médecine du sport. Dans un rapport du 30 juin 2003, ce médecin a posé notamment les diagnostics de trouble somatoforme douloureux sous la forme de rachialgies chroniques avec irradiations pseudo-radiculaires au membre inférieur gauche, douleurs du membre supérieur gauche et paresthésies associées, et de troubles dégénératifs rachidiens importants. Il a répondu que la capacité de travail de M._ était nulle dans son ancienne activité d'ouvrier de chantier, mais que l'on pouvait espérer une capacité de travail de 75 % dans un emploi adapté, en tenant compte de sa diminution de rendement. Sur proposition du docteur L._ (avis médical SMR du 23 septembre 2003), l'office AI a confié une expertise psychiatrique au docteur S._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Dans ce cadre, un entretien a eu lieu avec M._ le 29 janvier 2004, date à laquelle ont été effectués des tests psychométriques et leurs corrections. Dans un rapport du 5 mars 2004, le docteur S._ et la psychologue-psychothérapeute A._ ont retenu que selon le DSM-IV, l'assuré présentait un trouble douloureux associé à la fois à des facteurs psychologiques et une affection médicale générale chronique d'intensité légère (axe I) dans le contexte de troubles rachidiens dégénératifs sans comorbidité psychiatrique, mais qu'il ne présentait pas de trouble significatif de la personnalité associé (axe II). D'un point de vue strictement psychiatrique, il n'y avait pas d'incapacité de travail à proprement parler, puisqu'il s'agissait d'une problématique socio-culturelle et économique. Dans un rapport d'examen SMR du 25 mars 2004, les docteurs L._ et H._ ont conclu à une capacité de travail exigible de 75 % dès le 12 septembre 2000 dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Le 31 août 2004, l'office AI a rendu une décision de refus de rente et de mesures d'ordre professionnel, par laquelle il a rejeté la demande. Il avisait M._ qu'il pourrait réaliser avec une capacité de travail de 75 % un revenu annuel d'invalide de 35'929 fr. Compte tenu d'un revenu sans invalidité de 50'487 fr. par année, la comparaison des revenus donnait une invalidité de 28 %, taux ne conférant aucun droit à une rente. Le 1er octobre 2004, M._ a formé opposition contre cette décision. Par décision du 22 février 2006, l'office AI a rejeté l'opposition. B. Le 27 mars 2006, M._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui: la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal), en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la décision du 31 août 2004 était annulée et qu'une rente entière d'invalidité lui était allouée dès le 12 septembre 2000. Produisant plusieurs documents relatifs à des hospitalisations en décembre 2005 et février 2006 et une publication du docteur I._ ayant trait à la pathologie vertébrale, il demandait à titre préalable qu'une expertise médicale soit ordonnée, requête qu'il a renouvelée le 14 juillet 2006 en sollicitant l'audition de témoins. Par décision du 4 octobre 2006, le juge instructeur a rejeté la requête d'expertise. Le 16 octobre 2006, M._ a fait opposition à cette décision. Par jugement incident du 16 janvier 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté l'opposition. Par jugement du 5 octobre 2007, expédié le 18 avril 2008, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement du 5 octobre 2007, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du jugement incident du 16 janvier 2007 et à la réforme du jugement attaqué en ce sens que la décision de l'office AI du 31 août 2004 est annulée et qu'une rente entière d'invalidité lui est allouée dès le 12 septembre 2000. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement du 5 octobre 2007, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle ordonne une expertise psychiatrique, le rapport d'expertise du 5 mars 2004 étant écarté du dossier. Produisant plusieurs documents, il requiert l'audition de témoins. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, qui s'en remet au jugement attaqué, conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recourant s'en prend d'abord au jugement incident du 16 janvier 2007 par lequel la juridiction cantonale a écarté l'opposition qu'il avait formée contre la décision du juge instructeur du 4 octobre 2006 rejetant sa requête d'expertise. Il fait valoir qu'il s'agit d'une décision incidente au sens de l'<ref-law>, qui peut être attaquée dans un recours contre la décision finale, et que le refus d'ordonner une expertise viole l'art. 6 par. 1 CEDH. 1.2 Le jugement incident du 16 janvier 2007 constitue effectivement une décision incidente au sens de l'<ref-law>, qui ne causait pas de préjudice irréparable au recourant (<ref-law>), puisque le refus d'ordonner une expertise pouvait être réparé au cours de la procédure, notamment par une décision finale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 190 et les références). Il ne pouvait donc être attaqué par un recours au Tribunal fédéral, les conditions de l'<ref-law> n'étant pas non plus réunies. Aussi, pour autant qu'il soit encore susceptible d'influer sur le sort de la décision finale, et uniquement dans cette mesure - les premiers juges ayant une nouvelle fois rejeté la requête d'expertise dans leur jugement du 5 octobre 2007 au titre de l'appréciation anticipée des preuves -, le jugement incident du 16 janvier 2007 peut-il être remis en question aujourd'hui. 2. 2.1 Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées. A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte (cf. arrêt 6B_2/2007 du 14 mars 2007, consid. 3). La faculté que l'<ref-law> confère au Tribunal fédéral de rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> ne dispense pas le recourant de son obligation d'allégation et de motivation. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans le dossier si ce dernier pourrait éventuellement contenir des indices d'une inexactitude de l'état de fait de l'autorité précédente. L'<ref-law> trouve application lorsque le Tribunal fédéral, en examinant les griefs soulevés, constate une inexactitude manifeste dans l'état de fait de l'autorité précédente ou lorsque celle-ci saute d'emblée aux yeux (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 288; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 255). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2.2 Devant la Cour de céans, le recourant produit la version internet de publications sous la forme de courriers des lecteurs et renouvelle la requête d'audition de témoins présentée devant la juridiction cantonale. Toutefois, le jugement attaqué du 5 octobre 2007 ne justifie pas pour la première fois de soulever ces moyens, lesquels ne sont pas nouveaux au sens de l'<ref-law>, faute de résulter de la décision de l'autorité précédente (ULRICH MEYER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N. 44 à 47 ad Art. 99 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 6 ad Art. 99 BGG; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, N. 4051 ad <ref-law>). Ils ne sont dès lors pas admissibles. 3. Le litige a trait au droit à une rente d'invalidité, singulièrement aux incidences sur la capacité de travail du recourant des atteintes à la santé qu'il présente. 3.1 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé (diagnostic, etc.), la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). 3.2 Le jugement attaqué expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels relatifs aux notions d'incapacité de gain (<ref-law>) et d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), notamment en cas de troubles somatoformes douloureux persistants (<ref-ruling>, 130 V 352). On peut ainsi y renvoyer. On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (<ref-ruling> consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (<ref-ruling> consid. 4 p. 175; arrêt I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert. 4. Le jugement attaqué confirme l'appréciation par l'intimé de la capacité de travail du recourant, selon laquelle celui-ci présentait une capacité résiduelle de travail de 75 % dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, mais ne présentait aucune limitation de la capacité de travail sur le plan psychiatrique. Se fondant sur l'expertise du docteur G._ du 30 juin 2003, les premiers juges ont retenu le diagnostic de trouble somatoforme douloureux sous la forme de rachialgies chroniques avec irradiations pseudo-radiculaires au membre inférieur gauche, douleurs du membre supérieur gauche et paresthésies associées, tout en se ralliant aux conclusions de l'expert relatives à la capacité de travail. Relevant que l'expertise psychiatrique du 5 mars 2004 attestait l'absence d'atteinte psychiatrique et d'incapacité de travail sur ce plan-là, ils ont retenu que le trouble somatoforme douloureux n'avait pas d'incidence sur la capacité de travail dès lors qu'en l'absence de comorbidité psychiatrique, il ne saurait être invalidant. 4.1 Le recourant invoque les principes d'équité et d'égalité des armes au sens de l'art. 6 § 1 CEDH pour critiquer les critères jurisprudentiels (<ref-ruling> consid. 3a p. 352) qui permettent de reconnaître aux rapports médicaux pleine valeur probante. Partant de l'idée que l'expert choisi par l'assureur "fait preuve", il reproche à la juridiction cantonale d'avoir écarté les appréciations divergentes en fonction de leur origine, en s'abstenant d'emblée de peser les raisons qui motivent ces divergences et militent en faveur de l'assuré. Cela n'est pas pertinent. L'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a p. 352). Dans ce contexte, la personne de l'expert ne revêt donc aucune valeur probante. D'ordre général, les griefs ci-dessus du recourant sont insuffisamment motivés pour que la Cour de céans se prononce sur la violation des droits fondamentaux qu'il invoque à ce propos (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Le recours est mal fondé de ce chef. 4.2 Le recourant reproche à la juridiction cantonale de n'avoir donné aucune suite à sa requête demandant que l'expertise psychiatrique du 5 mars 2004 soit écartée du dossier. Il fait valoir qu'à défaut d'une nouvelle expertise, il n'a pas participé à la procédure dans une mesure suffisante pour lui assurer un procès équitable. 4.3 Le principe d'équité au sens de l'art. 6 § 1 CEDH n'accorde pas aux parties le droit illimité d'obtenir la convocation de tous les témoins qu'elles proposent ou l'acceptation de toutes leurs offres de preuve; toutefois, il implique pour chaque justiciable le droit de présenter sa cause dans des conditions qui ne le placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse (Bicer c. Suisse, décision d'irrecevabilité de la Cour européenne des droits de l'homme du 22 juin 1999, in VPB 2000 Nr. 138 p. 1341 concernant l'arrêt [du Tribunal fédéral des assurances] U 213/94 du 3 mai 1996 publié in <ref-ruling>). 4.4 En l'espèce, les premiers juges se sont livrés à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve de l'assuré, conformément à l'art. 6 § 1 CEDH (Schlumpf c. Suisse, arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 8 janvier 2009, § 52; Van de Hurk c. Pays-Bas, arrêt du 19 avril 1994, série A n° 288, p. 19, § 59). Ainsi que cela ressort du jugement attaqué (consid. 7a et b), ils ont relevé que les documents établis par le docteur R._ étaient antérieurs à l'expertise du docteur G._ du 30 juin 2003 et qu'ils n'apportaient aucun fait nouveau. Le recourant se fondait sur un rapport du docteur I._ (Revue de médecine vertébrale, 2001), pour conclure que l'appréciation du docteur G._ reposait sur une erreur de méthode et omettait l'élucidation des causes possibles de son état, soit une inflammation et/ou un dysfonctionnement des voies de la douleur. Enfin, celui-ci produisait une lettre de l'Hôpital Y._ du 16 janvier 2006 relative à un séjour pour une décompensation diabétique (diabète type 2) et une lettre du même Hôpital du 21 février 2006 pour un séjour en raison d'une crise d'asthme dans le cadre d'une bronchopneumopathie chronique obstructive (BPCO) décompensée. Selon l'assuré, les activités encore exigibles telles que définies par l'office AI n'étaient pas adaptées à son état, lequel justifiait l'octroi d'une rente. Dans leur appréciation des preuves, les premiers juges ont exposé dans le jugement attaqué que les expertises des 30 juin 2003 et 5 mars 2004 se complétaient et qu'elles avaient pleine valeur probante. Le recourant le conteste en ce qui concerne l'expertise psychiatrique du 5 mars 2004. Ainsi qu'on va le voir, ses griefs ne sont toutefois pas fondés. 4.4.1 Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur l'aptitude professionnelle du docteur S._, membre de la Fédération des médecins suisses (FMH) et titulaire du titre de spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie, qui dispose des qualifications nécessaires pour pratiquer son art et effectuer des expertises médicales (arrêt [du Tribunal fédéral des assurances] I 702/02 du 19 mars 2003 consid. 3.2). Bien que cet arrêt soit antérieur à l'expertise psychiatrique du 5 mars 2004, il n'y a aucune raison qu'il en aille autrement dans le cas particulier, le docteur S._ n'ayant pas fait l'objet entre-temps d'une procédure de retrait de l'autorisation de pratiquer. 4.4.2 La durée de l'examen clinique du 29 janvier 2004 effectué par le docteur S._ ne saurait remettre en question la valeur de son travail. Le rôle d'un expert consiste notamment à se faire une idée sur l'état de santé d'un assuré dans un délai relativement bref (arrêt I 1084/06 du 26 novembre 2007 consid. 4). Dans le jugement incident du 16 janvier 2007, la juridiction cantonale a relevé que la précision de l'anamnèse, du vécu et des constatations était patente, étalée sur plusieurs pages. Elle a admis que l'expertise retenait tous les éléments déterminants en droit, concernant le status psychique, ce qui n'est pas discuté par le recourant. Au vrai, le rapport d'expertise du 5 mars 2004 démontre que l'expert mis en oeuvre par l'administration s'est consacré de manière approfondie et appropriée à la personne du recourant. A cet égard, l'anamnèse détaillée et la discussion circonstanciée au plan psychiatrique ne recèlent aucune trace de partialité du docteur S._ face au recourant ou d'élément qui permettrait de la soupçonner. 4.4.3 Le fait que la psychologue-psychothérapeute A._ n'a pas vu personnellement le recourant, mais qu'elle a apposé sa signature sur la dernière page du rapport du 5 mars 2004, n'infirme pas non plus la valeur probante de l'expertise psychiatrique. Ainsi que l'ont relevé également les premiers juges dans le jugement incident du 16 janvier 2007, son rôle s'est limité à l'interprétation des tests psychométriques. Même si elle n'a pas vu l'assuré, elle a co-signé le rapport, la mention entre parenthèses des tests psychométriques sous sa signature signifiant que sa mission s'était limitée à leur interprétation. 4.4.4 Le recourant entend contester la valeur probante des tests psychométriques qui ont été effectués - soit le Hamilton 17 (dépression), le Beck 13 (dépression), le questionnaire de Penn State (anxiété généralisée) et le SCL-90R (symptom check-list). Il fait valoir que le Hamilton 17 est un acte médical et que le docteur S._ n'a pas procédé aux constatations impliquées par ce test, pas plus que la psychologue-psychothérapeute A._. Pour autant qu'on puisse comprendre le recourant, on ne voit pas cependant, en quoi ce grief serait susceptible de remettre en cause la valeur probante de ce test, qui, comme les autres tests psychométriques, ont été effectués en serbo-croate. D'autant moins que la synthèse des tests psychométriques figurant sous ch. 3.2 du rapport du 5 mars 2004 n'est même pas discutée par le recourant. Ses critiques portent sur la rubrique relative à l'examen clinique du 29 janvier 2004 (ch. 3.4 du rapport), dont il ressort que le contact s'était établi de manière agréable avec l'assuré, qualifié de "volontiers un peu roublard" par l'expert, dont le recourant entend mettre en doute l'impartialité dans la mesure où le terme de roublard suppose une volonté de dissimulation et de tromperie. Toutefois, le moyen tiré de l'apparence de prévention doit en tout état de cause être considéré comme tardif, étant donné que l'assuré invoque un motif de récusation qu'il aurait pu faire valoir en procédure administrative et qu'il ne peut plus s'en prévaloir de bonne foi devant une instance judiciaire. 4.5 Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, dont le pouvoir d'examen est limité par la loi (supra, consid. 3.1), de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves en ce qui concerne l'atteinte à la santé au plan psychiatrique. Les premiers juges, se fondant sur les critères jurisprudentiels (<ref-ruling> consid. 3a p. 352) qui permettent de reconnaître aux rapports médicaux pleine valeur probante, ont admis qu'ils étaient réalisés en ce qui concerne l'expertise psychiatrique du 5 mars 2004. Au regard de ce document, il n'apparaît pas que la juridiction cantonale, en retenant que le trouble somatoforme douloureux n'avait pas d'incidence sur la capacité de travail du recourant dès lors qu'il ne saurait être invalidant en l'absence de comorbidité psychiatrique, ait constaté les faits de façon manifestement inexacte. Cette constatation de fait n'a pas non plus été établie en violation du droit, l'appréciation anticipée des preuves - à laquelle le principe de l'égalité des armes ne fait pas obstacle (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 135 et les références) - effectuée par la juridiction cantonale au plan psychiatrique n'étant ni arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s., 124 I 208 consid. 4a p. 211), ni contraire à l'art. 6 § 1 CEDH. Le recours est mal fondé sur ce point. 4.6 Au plan somatique, les premiers juges se sont fondés essentiellement sur le rapport du docteur G._ du 30 juin 2003, dont ils ont retenu le diagnostic de trouble somatoforme douloureux sous la forme de rachialgies chroniques avec irradiations pseudo-radiculaires au membre inférieur gauche, douleurs du membre supérieur gauche et paresthésies associées, et la conclusion fixant la capacité de travail exigible à 75 % dans une activité adaptée en tenant compte de la diminution de rendement. Ils ont relevé que cette expertise était avantageusement complétée par les autres éléments médicaux versés à la cause. Les arguments du recourant ne font pas apparaître les constatations de fait ci-dessus de la juridiction cantonale comme manifestement inexactes. L'article de I._ sur le modèle cartésien n'a aucune valeur probante en ce qui concerne l'atteinte à la santé de l'assuré et sa capacité de travail dans le cas d'espèce. Quant aux documents établis par le docteur R._, ils sont antérieurs au rapport du docteur G._ du 30 juin 2003, dont il résulte du jugement attaqué qu'ils n'apportent aucun fait nouveau qui aurait été ignoré dans le cadre de l'expertise. Ainsi que cela ressort de la page 2 du rapport du 30 juin 2003, le docteur G._ a tenu compte non seulement des conclusions du docteur R._ dans son rapport du 5 juin 2001, mais aussi de celles des médecins de l'Hôpital Y._ dans leur rapport du 24 octobre 2000 et de la doctoresse T._ dans son rapport du 31 juillet 2001. Enfin, les premiers juges ont considéré que l'avis de l'expert l'emportait sur celui du docteur B._, médecin traitant (cf. le rapport du 3 décembre 2002). Cette appréciation n'est pas contraire au droit fédéral (supra, consid. 3.2). 5. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (<ref-law>). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 28 avril 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Wagner

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 2. Juni 2003 ersuchte die Staatsanwaltschaft Ravensburg (Deutschland) die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt um Rechtshilfe in einem Ermittlungsverfahren gegen Y._ wegen des Verdachts der Geldwäscherei. Bei einer Kontrolle am 13. Februar 2003 seien im Handschuhfach des von Y._ gelenkten Fahrzeugs 25'000.-- in bar vorgefunden worden. Weder Y._ noch der Halter des Wagens, X._, hätten damals Anspruch auf die Geldsumme erhoben. Erst am 16. April 2003 habe X._ durch seinen Anwalt mitteilen lassen, der Geldbetrag gehöre ihm: Y._ habe ihn im Auftrag von X._ von dessen Konto Nr. 1 bei der Bank Z._ in Basel abgehoben. Zur Herkunft des Geldes habe er angegeben, dem Konto seien am 13. Februar 2002 von einem betagten Verwandten aus den USA zwei Checks zu je Fr. 100'000.-- gutgeschrieben worden. Die Staatsanwaltschaft Ravensburg ersuchte um Abklärung, ob X._ zwischen dem 12. Februar 2002 und dem 25. März 2003 tatsächlich ein Konto bei der Bank Z._ in Basel gehabt habe und die Gutschrift von Fr. 200'000.-- erfolgt sei; wenn ja, seien die Personalien des Auftraggebers zu ermitteln. Die Staatsanwaltschaft Ravensburg ersuchte um Abklärung, ob X._ zwischen dem 12. Februar 2002 und dem 25. März 2003 tatsächlich ein Konto bei der Bank Z._ in Basel gehabt habe und die Gutschrift von Fr. 200'000.-- erfolgt sei; wenn ja, seien die Personalien des Auftraggebers zu ermitteln. B. Mit Schlussverfügung vom 11. September 2003 entsprach der Erste Staatsanwalt unter Spezialitätsvorbehalt dem Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft Ravensburg und ordnete die Herausgabe von Kontounterlagen sowie von internen Aufzeichungen der Bank Z._ in Basel zur anonymisierten Kundenbeziehung Nr. 1 und den dazugehörigen CHF- und EUR-Kapitalkonten an. B. Mit Schlussverfügung vom 11. September 2003 entsprach der Erste Staatsanwalt unter Spezialitätsvorbehalt dem Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft Ravensburg und ordnete die Herausgabe von Kontounterlagen sowie von internen Aufzeichungen der Bank Z._ in Basel zur anonymisierten Kundenbeziehung Nr. 1 und den dazugehörigen CHF- und EUR-Kapitalkonten an. C. Dagegen erhob X._ Beschwerde an das Strafgericht Basel-Stadt. Dieses wies die Beschwerde am 23. März 2005 ab und bestätigte die Schlussverfügung des Ersten Staatsanwalts. C. Dagegen erhob X._ Beschwerde an das Strafgericht Basel-Stadt. Dieses wies die Beschwerde am 23. März 2005 ab und bestätigte die Schlussverfügung des Ersten Staatsanwalts. D. Gegen dieses Urteil erhob X._ am 27. Juni 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Schlussverfügung vom 11. September 2003. Eventualiter seien diese nur teilweise aufzuheben, soweit sie über die im Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft Ravensburg explizit verlangten Auskunftsbegehren hinausgingen. Der Beschwerdeführer reichte einen Strafbefehl des Amtsgerichts Augsburg vom 6. Juni 2005 zu den Akten, wonach er auf Antrag des Finanzamts Kempten wegen Hinterziehung von Schenkungssteuern zu einer Geldstrafe von insgesamt 6'300.-- verurteilt worden sei. Der Beschwerdeführer machte geltend, die gegen ihn hängige Strafuntersuchung wegen Geldwäscherei sei eingestellt worden. Der Beschwerdeführer reichte einen Strafbefehl des Amtsgerichts Augsburg vom 6. Juni 2005 zu den Akten, wonach er auf Antrag des Finanzamts Kempten wegen Hinterziehung von Schenkungssteuern zu einer Geldstrafe von insgesamt 6'300.-- verurteilt worden sei. Der Beschwerdeführer machte geltend, die gegen ihn hängige Strafuntersuchung wegen Geldwäscherei sei eingestellt worden. E. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt und das Bundesamt für Justiz beantragten die Abweisung der Beschwerde. Sie legten ihrer Vernehmlassung zwei Schreiben der Staatsanwaltschaft Ravensburg bei, in denen diese am Rechtshilfeersuchen festhielt und bestätigte, dass sie das Verfahren wegen Geldwäscherei nicht eingestellt habe: Die Staatsanwaltschaft Ravensburg habe vom Strafbefehl wegen Steuerhinterziehung keine Kenntnis gehabt; dieser sei mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Augsburg vom 14. Juli 2005 zurückgenommen worden. E. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt und das Bundesamt für Justiz beantragten die Abweisung der Beschwerde. Sie legten ihrer Vernehmlassung zwei Schreiben der Staatsanwaltschaft Ravensburg bei, in denen diese am Rechtshilfeersuchen festhielt und bestätigte, dass sie das Verfahren wegen Geldwäscherei nicht eingestellt habe: Die Staatsanwaltschaft Ravensburg habe vom Strafbefehl wegen Steuerhinterziehung keine Kenntnis gehabt; dieser sei mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Augsburg vom 14. Juli 2005 zurückgenommen worden. F. Mit Replik vom 1. September 2005 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. F. Mit Replik vom 1. September 2005 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. G. Am 28. September 2005 teilte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit, dass die Staatsanwaltschaft Ravensburg telefonisch auf das Rechtshilfeersuchen verzichtet habe: Der Beschuldigte X._ habe eine schriftliche Erklärung seines in den USA ansässigen Onkels eingereicht, in der dieser bestätige, dass das von seinem Neffen erhaltene Vermögen auf eine von ihm gemachte Schenkung zurückzuführen sei. Gestützt darauf sei der Geldwäschereiverdacht nicht mehr ausreichend begründbar, weshalb das diesbezügliche Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei. Am 4. Oktober 2005 gab die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein entsprechendes Rückzugsschreiben der Staatsanwaltschaft Ravensburg zu den Akten. Am 4. Oktober 2005 gab die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein entsprechendes Rückzugsschreiben der Staatsanwaltschaft Ravensburg zu den Akten. H. Daraufhin beantragte der Beschwerdeführer, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen zulasten der Beschwerdegegner. Das Strafgericht und die Staatsanwaltschaft beantragen, die Kosten seien dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und diesem sei keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit dem Rückzug des Rechtshilfeersuchens der deutschen Behörden ist das Rechtshilfeverfahren und damit auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegenstandslos geworden; diese ist demnach abzuschreiben. Ist ein Rechtsmittel vor Bundesgericht gegenstandslos geworden, so ist nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG über die Prozesskosten mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolge ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (<ref-ruling> E. 4a S. 494). Ist ein Rechtsmittel vor Bundesgericht gegenstandslos geworden, so ist nach <ref-law> in Verbindung mit Art. 40 OG über die Prozesskosten mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolge ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen (<ref-ruling> E. 4a S. 494). 2. In formeller Hinsicht rügte der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm das Strafgericht die Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 21. Januar 2004 nicht zugestellt habe. Die sechsseitige Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft äusserte sich ausführlich zu allen Rügen des Beschwerdeführers und bestritt dessen Legitimation teilweise (hinsichtlich der internen Aufzeichnungen der Bank). Insofern enthielt sie gewisse neue rechtliche Ausführungen. Sie hätte deshalb dem Beschwerdeführer zugestellt werden müssen, um ihm Gelegenheit zu geben, Bemerkungen einzureichen, sofern er dies für nötig erachtete. Dies hätte zu keiner Verzögerung des Verfahrens geführt, erging doch der Entscheid des Strafgerichts über ein Jahr nach Eingang der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft. Insofern wäre die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) begründet gewesen, wobei dieser Mangel allerdings im bundesgerichtlichen Verfahren hätte geheilt werden können. Insofern wäre die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) begründet gewesen, wobei dieser Mangel allerdings im bundesgerichtlichen Verfahren hätte geheilt werden können. 3. Materiell machte der Beschwerdeführer in der Hauptsache geltend, die Leistung von Rechtshilfe sei unzulässig, weil die Strafuntersuchung wegen Geldwäscherei bereits eingestellt worden sei, ein begründeter Anfangsverdacht hinsichtlich Geldwäscherei fehle und das Rechtshilfeersuchen rein fiskalischen Zwecken diene. 3.1 Das deutsche Rechtshilfeersuchen wurde erst am 28. September 2005 zurückgenommen; auch die Einstellung des deutschen Strafverfahrens wegen Geldwäscherei erfolgte erst an diesem Tag. Mit Schreiben vom 6. und vom 15. Juli 2005 hatte die Staatsanwaltschaft Ravensburg noch ausdrücklich an ihrem Rechtshilfeersuchen festgehalten. Somit lag vor Eintritt des Erledigungsgrundes ein Strafverfahren im ersuchenden Staat vor, für das Rechtshilfe geleistet werden konnte. 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Rechtshilfe wegen des Verdachts der Geldwäscherei grundsätzlich auch dann zulässig, wenn das Rechtshilfeersuchen lediglich verdächtige Finanztransaktionen darlegt, ohne zu erwähnen, worin die Vortat besteht (<ref-ruling> E. 3.2 und 3.3 S. 99 f.). Voraussetzung ist jedoch, dass die geschilderten Finanztransaktionen von Art und Umfang oder von den Begleitumständen her den Verdacht der Geldwäscherei begründen können (vgl. dazu Bundesgerichtsentscheid 1A.188/2005 vom 24. Oktober 2005). Ansonsten bestünde die Gefahr, dass der Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 lit. a des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR, SR 0.351.1) - wonach die Schweiz keine Rechtshilfe leistet bei Straftaten, die bloss auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben (Steuerhinterziehung) gerichtet sind - unter dem Vorwand der Rechtshilfe wegen Geldwäscherei umgangen wird. Im vorliegenden Fall lässt sich darüber streiten, ob der im Rechtshilfeersuchen geschilderte Sachverhalt genügende Indizien für das Vorliegen von Geldwäscherei gemäss <ref-law> enthielt. Möglicherweise hätte eine Übermittlung der rechtshilfeweise verlangten Unterlagen auch gestützt auf <ref-law> erfolgen können, erscheinen die Unterlagen doch geeignet, den Beschwerdeführer und Y._ vom Vorwurf der Geldwäscherei zu entlasten. 3.3 Insofern ist offen, ob die Beschwerde im Hauptpunkt gutgeheissen oder abgewiesen worden wäre. 3.3 Insofern ist offen, ob die Beschwerde im Hauptpunkt gutgeheissen oder abgewiesen worden wäre. 4. Dagegen hätte der Beschwerdeführer mit seinem Hilfsantrag teilweise Erfolg gehabt, wonach die Rechtshilfe auf die von der Staatsanwaltschaft Ravensburg explizit verlangten Auskunftsbegehren zu beschränken sei. Im deutschen Rechtshilfeersuchen wurde lediglich um Informationen über die angebliche Herkunft des am 13. Februar 2003 sichergestellten Geldbetrags und dessen Bezug durch Y._ gefragt; weitere Informationen über den Stand des Kontos und die darauf erfolgten Bewegungen wurden nicht verlangt. Rechtshilfeersuchen sind in dem Sinne auszulegen, der ihnen sinnvollerweise zugeschrieben werden kann, wobei durchaus über den Wortlaut des Ersuchens hinausgegangen werden kann (<ref-ruling> E. 3a S. 243). Im vorliegenden Fall wurde jedoch Rechtshilfe wegen des Verdachts der Geldwäscherei bei unbekannter Vortat verlangt. Nach dem oben (3.2) Gesagten ist dies zulässig, wenn verdächtige Finanztransaktionen dargelegt werden, die den Verdacht der Geldwäscherei begründen. Der Verdacht der Geldwäscherei wurde im Rechtshilfeersuchen ausschliesslich auf den Geldtransport vom 13. Februar 2003 gestützt, und nicht auf anderen verdächtigen Finanztransaktionen, die einen Zusammenhang mit dem Konto des Beschwerdeführers in der Schweiz aufweisen würden. Unter diesen Umständen wäre es nicht gerechtfertigt gewesen, andere Informationen über finanzielle Transaktionen auf dem Konto des Beschwerdeführers zu übermitteln, die keinen Zusammenhang mit dem Geldtransport vom 13. Februar 2003 und der Herkunft dieser Gelder aufweisen. Unter diesen Umständen wäre es nicht gerechtfertigt gewesen, andere Informationen über finanzielle Transaktionen auf dem Konto des Beschwerdeführers zu übermitteln, die keinen Zusammenhang mit dem Geldtransport vom 13. Februar 2003 und der Herkunft dieser Gelder aufweisen. 5. Der Beschwerdeführer hätte somit zumindest teilweise obsiegt. Dies rechtfertigt es, keine Kosten zu erheben und ihm eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zuzusprechen (Art. 156 und 159 OG). Den Entscheid über die Kosten und Parteientschädigungen im kantonalen Verfahren kann das Bundesgericht dagegen nach Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG nur abändern, wenn es auch den Entscheid in der Sache selbst ändert (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 150). Das ist hier, wo die Sache gegenstandslos geworden ist, gerade nicht der Fall. Da allerdings der angefochtene Entscheid infolge des Rückzugs des Rechtshilfeersuchens ebenfalls gegenstandslos geworden ist, ist die Sache zur allfälligen Neuregelung der Kostenfolgen des kantonalen Verfahrens dem Strafgericht Basel-Stadt zu unterbreiten (vgl. Entscheide 1A.192/1994 vom 24. Juni 1998 E. 3 und 2A.135/1996 vom 24. Oktober 1996 E. 4).

Demnach beschliesst das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law> i.V.m. Art. 40 OG: im Verfahren nach <ref-law> i.V.m. Art. 40 OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 3. Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Überprüfung der Kostenregelung für das kantonale Verfahren der Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt übermittelt. 4. Die Sache wird zur Überprüfung der Kostenregelung für das kantonale Verfahren der Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt übermittelt. 5. Dieser Beschluss wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Strafgericht Basel-Stadt, Rekurskammer, sowie dem Bundesamt für Justiz, Sektion internationale Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. November 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau entzog X._ am 27. September 2007 den Fahrzeugausweis und die Kontrollschilder TG ... für den Personenwagen Rover 623, Stamm-Nr. ... Diese Verfügung wurde damit begründet, dass das Fahrzeug für den Betrieb mit Bioethanol E85 umgebaut worden sei und für das dabei verwendete Zusatzsteuergerät nach einer Fahrzeugprüfung keine Zulassung erteilt werden könne. Es liege kein Nachweis vor, dass die massgebenden Abgas- und Geräuschvorschriften beim Betrieb mit Bioethanol E85 eingehalten würden und das umgerüstete Auto verkehrssicher sei. Gegen diese Verfügung gelangte X._ an die kantonale Rekurskommission für Strassenverkehrssachen, welche seinen Rekurs mit Entscheid vom 17. Dezember 2007 abwies und die Verfügung des Strassenverkehrsamts bestätigte. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. März 2008 beantragt X._, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben. Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das kantonale Strassenverkehrsamt hat sich nicht vernehmen lassen. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) stimmt in seiner Stellungnahme dem angefochtenen Entscheid im Ergebnis zu, ohne einen Antrag zum Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens zu stellen.

Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft den Entzug des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder für ein Motorfahrzeug. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten der letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Die Ausnahme der Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs gemäss Art. 83 lit. o BGG betrifft Typengenehmigungen im Sinne von Art. 12 SVG und erstreckt sich nicht auf den vorliegenden Entzug des Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder, welcher gestützt auf eine Fahrzeugprüfung im Sinne von Art. 13 Abs. 3 SVG verfügt wurde (vgl. THOMAS HÄBERLI, Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar, 2008, N. 241 zu Art. 83 BGG). Es liegt auch keine der übrigen Ausnahmen gemäss Art. 83 BGG vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb grundsätzlich gegeben. 1.2 Rechtsschriften haben nach Art. 42 Abs. 1 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG). Damit obliegt es dem Beschwerdeführer, die behaupteten Rechtsverletzungen zu nennen und diese Rügen zu begründen (allgemeine Rüge- und Begründungspflicht; vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.). Die vorliegende Beschwerde entspricht den gesetzlichen Begründungsanforderungen nur teilweise. Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerde nicht dar, auf welche rechtliche Grundlage er seine Beschwerde stützt. Er trägt im Wesentlichen appellatorische Kritik am Verhalten und der Beurteilung der kantonalen Behörden vor. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden, soweit sie den Begründungsanforderungen nicht entspricht und darin keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz stattfindet. 2. Aus den Akten ergibt sich, dass das eingebaute Zusatzsteuergerät den Betrieb des Fahrzeugs wahlweise mit Benzin, Ethanol E 85 oder einem Gemisch dieser beiden Treibstoffe ermöglicht. Da Ethanol gegenüber Benzin einen um rund 33 % geringeren Heizwert aufweist, soll für den Betrieb des Fahrzeugs mit Ethanol die in den Motor eingespritzte Treibstoffmenge erhöht werden, um dieselbe Motorleistung wie im Benzinbetrieb zu erreichen. Das Zusatzsteuergerät verfügt über einen Schalter mit zwei Stellungen. Die Stellung "B, E00-E49" ist vorgesehen für den Betrieb mit Benzin mit geringen Anteilen Ethanol, während die Schalterstellung "E50-E85" für Ethanolbetrieb mit geringen Anteilen Benzin zur Verfügung steht. Das Fahrzeug weist nur einen Treibstofftank auf, in welchem sowohl Ethanol als auch Benzin oder ein Gemisch der beiden Treibstoffe enthalten sein können. Nach den Ausführungen des ASTRA als Fachbehörde des Bundes kann sich beim Betanken des Fahrzeugs entweder mit Benzin oder Ethanolgemisch (E 85) jedes beliebige Gemisch dieser beiden Treibstoffsorten im Tank einstellen. Das jeweils im Tank vorhandene bzw. vermeintliche Treibstoffgemisch müsse jeweils manuell durch Betätigen des erwähnten Schalters eingestellt werden. Die Vorinstanz hat das eingebaute Zusatzsteuergerät als melde- und prüfpflichtigen Vorgang in Sinne von Art. 34 Abs. 2 der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS, SR 741.41) bezeichnet. Diese Melde- und Prüfungspflicht wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Eine gutachterliche Stellungnahme des Dynamic Test Centers (DTC) in 2537 Vauffelin kommt zum Schluss, dass das Zusatzsteuergerät in der Schalterstellung "B, E00-E49" das Motormanagement nicht beeinflusst, was auch vom ASTRA bestätigt wird. In der genannten Stellungnahme nicht beurteilt wurde indessen, wie sich die Schalterstellung "E50-E85" im Betrieb mit den entsprechenden Ethanol-Benzin-Gemischen auswirkt, und insbesondere, ob das Fahrzeug in dieser Schalterstellung die massgebenden Abgas- und Geräuschvorschriften weiter einhält. Ein solcher Nachweis muss jedoch in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 lit. c VTS vor der Weiterverwendung des Fahrzeugs mit dem Zusatzsteuergerät erbracht werden. Der Beschwerdeführer ist nach den Akten nicht in der Lage, den vorgeschriebenen Nachweis für die Schalterstellung "E50-E85" zu erbringen. Er hält dafür, ihm müsse gestattet werden, das Fahrzeug in der Schalterstellung "B, E00-E49" zu betreiben, da in dieser Schalterstellung die klassische Betriebsart nicht verändert werde. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass mit lediglich zwei Handbewegungen am Schalter im Fahrgastraum des Fahrzeugs auf den Betrieb mit Ethanol E85 umgestellt werden könnte, womit der gesetzeskonforme Betrieb nicht mehr gewährleistet wäre. Eine Kontrolle und Überwachung des gesetzeskonformen Betriebs wäre für die Behörden praktisch unmöglich oder mit einem grossen Aufwand verbunden. Andererseits könne das Zusatzsteuergerät vom Beschwerdeführer mit geringem Aufwand ausgebaut werden. Der Betrieb des Fahrzeugs mit eingebautem Zusatzsteuergerät erweise sich somit als unrechtmässig. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die Argumentation der Vorinstanz entkräften würde und deren Rechtsanwendung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 3. Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt und der Rekurskommission für Strassenverkehrssachen des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Dezember 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Haag

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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[]

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fr

Faits: Faits: A. K._, né en 1949, titulaire d'un certificat fédéral de capacité de maçon, est au bénéfice d'une formation de contremaître. A partir de 1988, il s'est mis à son compte en exploitant une entreprise de maçonnerie, spécialisée dans les réfections et rénovations. Dès 1992, il a étendu le champ de ses activités à la vente de portes de garage "X._", dont il assure la pose et le service après-vente. Le 12 juillet 2004, K._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un rapport médical du 18 août 2004, le docteur E._, spécialiste FMH en gastro-entérologie à M._ et médecin traitant de l'assuré, a posé les diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail d'ectasie aortique ascendante, d'hypertension artérielle (HTA) contrôlée et de lombosciatalgies gauches dermatome S1 sur protrusion discale L5-S1. Il indiquait que le patient avait présenté une incapacité de travail en tant que contremaître en maçonnerie de 100 % du 7 janvier au 23 avril 2004, de 50 % du 17 au 24 mai 2004, de 100 % du 25 mai au 20 juin 2004 et de 50 % à partir du 21 juin 2004. Ce médecin préconisait une activité indépendante modulable. Dans un rapport du 7 septembre 2005, il a relevé que l'anévrisme de l'aorte ascendante limitait le patient dans tout effort physique ce qui justifiait une occupation à 50 % à long terme, tout en précisant que d'autres activités étaient exigibles de la part de l'assuré, pour autant qu'elles ne requièrent pas d'effort physique. L'Office cantonal AI du Valais a procédé à une enquête économique, dont les conclusions figurent dans un rapport du 12 septembre 2005. Dans un rapport final SMR du 9 janvier 2006, le docteur B._ a posé le diagnostic principal avec répercussion sur la capacité de travail d'anévrisme de l'aorte ascendante, de protrusion paramédiane gauche L5-S1, de discarthrose L5-S1 et de lésions dégénératives importantes au niveau des dernières dorsales et premières lombaires. Il concluait à une capacité de travail de 50 % dans l'activité habituelle et de 100 % dans une activité adaptée. Selon lui, la dilatation aortique contre-indiquait les efforts, surtout ceux effectués en Valsalva comme les tractions ou les poussées, et un travail de maçon, tel que pratiqué couramment, était donc contre-indiqué. Dans un avis SMR du 20 février 2006, ce médecin a considéré que dans une profession adaptée, tenant compte des limitations mentionnées dans son rapport du 9 janvier 2006, une capacité de travail de 100 % était exigible de novembre 2002 au 6 janvier 2004, et à nouveau dès le 21 juin 2004. Par décision du 1er mars 2006, l'office AI a avisé K._ qu'il présentait une invalidité de 18.7 % et que les conditions du droit à des mesures de reclassement n'étaient dès lors pas réunies. Par décision du 2 mars 2006, il a refusé toute rente d'invalidité. Se fondant sur la méthode extraordinaire, il a procédé à la comparaison des champs d'activité (dont il résultait une pondération avec handicap de 79.3 %) et des revenus, en fixant le revenu sans invalidité à 66'952 fr. par année et le revenu annuel d'invalide à 54'402 fr. Dans des courriers séparés, K._ a formé opposition contre chacune de ces décisions. Par décision du 4 mai 2006, l'office AI a rejeté les oppositions. Par décision du 4 mai 2006, l'office AI a rejeté les oppositions. B. Par jugement du 13 septembre 2006, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par K._ contre cette décision. Procédant à l'évaluation de l'invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus, il a fixé celle-ci à 38 %, compte tenu d'un revenu sans invalidité de 79'875 fr. 31 par année et d'un revenu annuel d'invalide de 49'135 fr. 50 - soit le revenu qui pouvait être escompté dans une profession adaptée. Il a retenu qu'il était raisonnablement exigible de la part de l'assuré qu'il abandonne son activité d'indépendant, exercée seul et sans grands investissements de matériel, afin d'accomplir une activité salariée simple et répétitive n'impliquant pas de nouvelle formation. Il a nié que les conditions du droit à un reclassement fussent réunies, K._ n'étant aucunement disposé à suivre une nouvelle formation professionnelle. B. Par jugement du 13 septembre 2006, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par K._ contre cette décision. Procédant à l'évaluation de l'invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus, il a fixé celle-ci à 38 %, compte tenu d'un revenu sans invalidité de 79'875 fr. 31 par année et d'un revenu annuel d'invalide de 49'135 fr. 50 - soit le revenu qui pouvait être escompté dans une profession adaptée. Il a retenu qu'il était raisonnablement exigible de la part de l'assuré qu'il abandonne son activité d'indépendant, exercée seul et sans grands investissements de matériel, afin d'accomplir une activité salariée simple et répétitive n'impliquant pas de nouvelle formation. Il a nié que les conditions du droit à un reclassement fussent réunies, K._ n'étant aucunement disposé à suivre une nouvelle formation professionnelle. C. Le 16 octobre 2006, K._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision sur opposition du 4 mai 2006. Il demandait que le droit à une rente entière d'invalidité soit reconnu, à titre subsidiaire le droit à un quart de rente et à des mesures de reclassement. L'Office cantonal AI du Valais a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. Le litige concerne le droit éventuel du recourant à une rente d'invalidité, voire à des mesures de reclassement, singulièrement porte sur sa capacité de travail, le revenu d'invalide et le taux fondant le droit à ces prestations. 2.1 L'acte attaqué porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Aux termes de l'art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, en vigueur dès le 1er juillet 2006), en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral n'examine que si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou l'abus de son pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou encore s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette réglementation s'applique à tous les recours déposés après le 30 juin 2006 (ch. II let. c de la loi du 16 décembre 2005 modifiant la LAI). 2.2 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) s'appliquent pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). 2.2 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) s'appliquent pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). 3. 3.1 Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (<ref-law>). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu d'invalide). C'est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (depuis le 1er janvier 2004: <ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>). 3.2 Les définitions de l'incapacité de gain et de la méthode de comparaison des revenus contenues dans la LPGA correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées à ce jour par la jurisprudence (<ref-ruling>). 3.2 Les définitions de l'incapacité de gain et de la méthode de comparaison des revenus contenues dans la LPGA correspondent aux notions précédentes dans l'assurance-invalidité telles que développées à ce jour par la jurisprudence (<ref-ruling>). 4. Est litigieuse la capacité de travail exigible du recourant dans une activité adaptée. 4.1 La juridiction cantonale a retenu que la capacité de travail du recourant était de 100 % dans une profession adaptée et qu'elle avait toujours été exigible, excepté du 7 janvier au 20 juin 2004. Le recourant nie toute capacité de travail résiduelle dans un autre travail que celui déjà exercé dans le cadre de son activité d'indépendant, au motif que les faits ont démontré que les réelles capacités de réadaptation étaient inexistantes dans son cas. Les griefs du recourant ne sont pas de nature à laisser apparaître les constatations de fait des premiers juges comme manifestement inexactes ou établies en violation du droit. Celles-ci se fondent sur les conclusions du docteur B._ dans le rapport final SMR du 9 janvier 2006 et dans l'avis SMR du 20 février 2006, selon lesquelles une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée était exigible du patient de novembre 2002 au 6 janvier 2004, et à nouveau dès le 21 juin 2004. En outre, les premiers juges n'ont pas constaté que le recourant fût dans l'impossibilité de se réadapter dans une autre activité en raison d'une atteinte à la santé; ils ont relevé en revanche qu'il n'était aucunement disposé à suivre une nouvelle formation professionnelle, soit un motif qui ne permet pas d'exclure qu'une réadaptation ou un reclassement soit en soi impossible. 4.2 Les premiers juges ont admis qu'il était raisonnablement exigible de la part du recourant qu'il mette pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle dans une profession davantage adaptée à son état de santé que son activité d'indépendant, ce que celui-ci conteste. Il leur reproche de n'avoir pas estimé à leur juste valeur les exigences du marché du travail actuel, où les chances d'obtenir un emploi adapté à son handicap sont inexistantes pour un individu dont l'âge est proche de 60 ans. 4.3 Le marché équilibré du travail selon l'<ref-law> est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (<ref-ruling> consid. 4b p. 276; VSI 1998 p. 293 s. consid. 3b p. 296 [I 198/97]; RCC 1991 p. 329 s. consid. 3b p. 332; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 346). 4.4 La mise en valeur par le recourant de la capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée à l'état de santé est possible sur le plan médical (supra, consid. 4.1). Elle est aussi exigible selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). En effet, une pleine mise en valeur de la capacité de travail résiduelle du recourant est possible et exigible sur le marché équilibré du travail, où les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 293 s. consid. 3b déjà cité p. 296). Ainsi que l'ont constaté les premiers juges, le recourant, malgré ses limitations, est demeuré à même d'exercer normalement à 100 % toute activité adaptée, à savoir en position de travail alternée assis-debout, sans port de charges ni travaux lourds, et où la marche est limitée aux terrains plats. Celui-ci peut exploiter économiquement sa pleine capacité de travail, attendu que les places de travail disponibles sur le marché équilibré du travail existent en ce qui concerne l'offre de main-d'oeuvre pour une activité salariée simple et répétitive n'impliquant pas de nouvelle formation. Lors de la décision sur opposition du 4 mai 2006, le recourant était âgé de 57 ans (et un mois). Au regard de sa situation personnelle et professionnelle et de la durée probable d'activité jusqu'à l'âge de la retraite, il n'avait pas atteint la limite d'âge critique à partir de laquelle il n'y a plus de mise en valeur possible de la capacité de travail résiduelle sur le plan économique (arrêt I 819/04 du 27 mai 2005). 4.5 Quant au grief de la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire, le recourant méconnaît que même sous l'angle des droits fondamentaux, la réadaptation par soi-même a la priorité sur le droit à la rente (<ref-ruling> consid. 4a p. 28 et les références). 4.5 Quant au grief de la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire, le recourant méconnaît que même sous l'angle des droits fondamentaux, la réadaptation par soi-même a la priorité sur le droit à la rente (<ref-ruling> consid. 4a p. 28 et les références). 5. La juridiction cantonale a appliqué la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Est litigieux le calcul du revenu d'invalide. 5.1 Sur le plan (non médical) de l'évaluation de l'invalidité du point de vue professionnel, les règles légales et jurisprudentielles sur l'application de la comparaison des revenus se caractérisent comme étant des questions de droit (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 348, 128 V 29 consid. 1 p. 30, 104 V 135 consid. 2a et b p. 136), y compris l'application des données statistiques de l'Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 475 s., 126 V 75 consid. 3b/bb p. 77, 124 V 321 consid. 3b/aa p. 322 s.) et des données salariales résultant des descriptions de postes de travail [DPT] (<ref-ruling>). Sous cet angle, la constatation des deux revenus hypothétiques (revenu sans invalidité et revenu d'invalide) se présente comme une question de fait lorsqu'elle repose sur une appréciation concrète des preuves; en revanche, elle se présente comme une question de droit dans la mesure où elle se fonde sur l'expérience générale de la vie (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 399). 5.2 Se reportant à la situation existant en 2003, les premiers juges se sont fondés sur les données statistiques de l'ESS pour calculer le revenu d'invalide, qu'ils ont fixé à 49'135 fr. 50 par année. En ce qui concerne le revenu sans invalidité, ils ont calculé celui-ci sur la base des bénéfices d'exploitation réalisés durant les quatre dernières années qui ont précédé la survenance des problèmes de santé, en arrêtant le revenu annuel moyen à 79'875 fr. 31 (valeur 2003). Ainsi, la comparaison des revenus donnait une invalidité de 38 %. 5.3 Le recourant s'oppose à ce que le revenu d'invalide soit calculé sur la base des données statistiques. Il fait valoir que le bénéfice net d'exploitation était de 79'000 fr. en moyenne entre 1999 et 2002 et de 17'435 fr. 98 en 2005 et que la perte de gain qui en résulte est de 61'000 fr. Il conclut à une invalidité de 77 %. 5.4 De jurisprudence constante, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Si l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, le revenu effectivement réalisé constitue en principe le revenu d'invalide (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 76, 117 V 8 consid. 2c/aa p. 18; ATFA 1968 188, 1961 39 consid. 2 p. 41 s., 1960 249 consid. 2 p. 253; RAMA 1991 n° U 130 p. 270 s. consid. 4a p. 272; RCC 1983 p. 246 s., 1973 p. 198 s. consid. 2c p. 201). 5.5 Dans le cas particulier, le recourant a continué d'exercer son activité habituelle après la survenance de l'atteinte à la santé. Les premiers juges ont retenu que les troubles dégénératifs avec sténose du trou de conjugaison L5-S1 gauche et la pathologie cardiaque contre-indiquaient les efforts ainsi que les positions statiques. Au vu de ces limitations, le SMR avait, d'une part, expressément posé que le travail habituel de maçon était contre-indiqué et, d'autre part, avait émis des réserves quant aux efforts impliqués lors du montage de portes de garage. Globalement, compte tenu de l'abandon des travaux lourds annoncés dans l'enquête économique, le SMR avait limité à 50 % la capacité de travail résiduelle dans les activités habituelles. Ces constatations de fait ne sont pas remises en cause par le recourant. Celles-ci n'apparaissent pas comme manifestement inexactes ou incomplètes. Dans le rapport du 7 septembre 2005, le docteur E._ a indiqué que l'anévrisme de l'aorte ascendante limitait le patient dans tout effort physique, ce qui justifiait une occupation à 50 % à long terme. Il précisait que d'autres activités étaient exigibles, pour autant qu'elles ne requièrent pas d'effort physique. De son côté, le docteur B._, dans l'avis SMR du 20 février 2006, a relevé qu'en dehors de la période du 7 janvier au 20 juin 2004, la capacité de travail dans l'activité habituelle était exigible à 50 %. Les constatations de fait des premiers juges ne peuvent dès lors qu'être confirmées. Avec la juridiction cantonale, il convient de retenir que l'activité d'indépendant que le recourant a continué d'exercer après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible. Ainsi qu'on l'a vu (supra, consid. 4.4), une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée à l'état de santé est possible et exigible selon l'<ref-law>. Les conditions ne sont donc pas réunies pour que la rémunération effective du recourant dans son activité d'indépendant constitue le revenu d'invalide (supra, consid. 5.4). Ainsi, celui-ci peut être évalué sur la base des statistiques salariales (<ref-ruling> consid. 3b/bb p. 76 et les références). 5.6 Les données statistiques de l'ESS appliquées par les premiers juges dans le calcul du revenu d'invalide ne sont pas discutées par le recourant. Celui-ci conteste uniquement l'abattement de 15 % qu'ils ont admis pour tenir compte des circonstances du cas d'espèce. Il leur reproche d'avoir été arbitraires dans leur appréciation et conclut à une déduction de 20 % au moins sur le salaire statistique. 5.7 L'étendue de l'abattement (justifié dans un cas concret) constitue une question typique relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit qu'elle a commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou qu'elle a abusé de celui-ci (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 396 et 3.3 p. 399). Notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 180, 611 consid. 1.2 p. 615). 5.8 Les premiers juges ont admis un abattement de 15 % pour tenir compte de l'âge relativement avancé du recourant, de son parcours professionnel et de son empêchement à effectuer des travaux lourds. Sur ce point, le jugement attaqué est conforme au droit fédéral (<ref-ruling> consid. 5b/aa p. 79 s.). Le recourant énumère un certain nombre de critères qui, selon lui, imposaient un abattement de 20 % au moins. Toutefois, la mesure dans laquelle il convient de réduire le salaire statistique doit être le résultat d'une appréciation globale, et non résulter d'une addition de critères distincts (<ref-ruling> consid. 5b/bb p. 80). Contrairement à l'avis du recourant, sa formation manuelle et son lieu de résidence en Valais ne justifient aucune déduction supplémentaire sur le salaire statistique par rapport à l'abattement de 15 % admis par la juridiction cantonale, qui n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le recours est mal fondé de ce chef. Le recours est mal fondé de ce chef. 6. En ce qui concerne le droit éventuel du recourant à des mesures de reclassement (<ref-law>), les premiers juges ont retenu que celui-ci n'était aucunement disposé à suivre une nouvelle formation professionnelle. Se référant à la notice d'entretien du 24 mars 2005 et au rapport d'enquête économique du 12 septembre 2005, ils ont relevé que des mesures d'ordre professionnel ne lui paraissaient pas pertinentes compte tenu de son âge et, surtout, qu'il n'entendait pas abandonner son activité indépendante et souhaitait continuer à assurer la pose de portes de garage ainsi que le service après vente. Cela n'est pas contesté devant la Cour de céans. Avec raison, la juridiction cantonale a nié que sur le plan subjectif, le recourant soit apte à la réadaptation (VSI 2002 p. 111 s. consid. 2 et 3b p. 112 s. [I 370/98]). Il s'ensuit que celui-ci n'a pas droit à des mesures de reclassement. Le recours est dès lors mal fondé. Cela n'est pas contesté devant la Cour de céans. Avec raison, la juridiction cantonale a nié que sur le plan subjectif, le recourant soit apte à la réadaptation (VSI 2002 p. 111 s. consid. 2 et 3b p. 112 s. [I 370/98]). Il s'ensuit que celui-ci n'a pas droit à des mesures de reclassement. Le recours est dès lors mal fondé. 7. La procédure est onéreuse (art. 132 OJ dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2006). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a versée. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, à l'Office fédéral des assurances sociales et à la Caisse de compensation du canton du Valais. Lucerne, le 9 octobre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus erhob von X._ für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 eine Quellensteuer in der Höhe von 1'906 Franken. Seit August 2006 ist X._ arbeitslos, weshalb er am 4. Dezember 2006 um Erlass des noch offenen Quellensteuerbetrags von 436 Franken ersuchte. Den abschlägigen Entscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 7. Dezember 2006 focht X._ erfolglos beim Departement Finanzen und Gesundheit des Kantons Glarus an (Entscheid vom 1. März 2007). 1. Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus erhob von X._ für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 eine Quellensteuer in der Höhe von 1'906 Franken. Seit August 2006 ist X._ arbeitslos, weshalb er am 4. Dezember 2006 um Erlass des noch offenen Quellensteuerbetrags von 436 Franken ersuchte. Den abschlägigen Entscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 7. Dezember 2006 focht X._ erfolglos beim Departement Finanzen und Gesundheit des Kantons Glarus an (Entscheid vom 1. März 2007). 2. Am 11. März 2007 hat X._ beim Bundesgericht "Bundesgerichts-Beschwerde" eingereicht mit dem Antrag, den Departementsentscheid aufzuheben. Die Beschwerde ist offensichtlich unzulässig, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist, ohne dass Akten oder Vernehmlassungen einzuholen wären; die Begründung kann sich dabei auf eine kurze Angabe der Unzulässigkeitsgründe beschränken (vgl. Art. 108 Abs. 3 BGG). 2. Am 11. März 2007 hat X._ beim Bundesgericht "Bundesgerichts-Beschwerde" eingereicht mit dem Antrag, den Departementsentscheid aufzuheben. Die Beschwerde ist offensichtlich unzulässig, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist, ohne dass Akten oder Vernehmlassungen einzuholen wären; die Begründung kann sich dabei auf eine kurze Angabe der Unzulässigkeitsgründe beschränken (vgl. Art. 108 Abs. 3 BGG). 3. Gegen Entscheide über Steuern und Abgaben ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a BGG), ausser die betreffende Streitsache fällt unter eine der Ausnahmebestimmungen von Art. 83 BGG. Dies ist vorliegend der Fall. Art. 83 lit. m BGG schliesst die Beschwerde gegen "Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben" ausdrücklich aus. 3. Gegen Entscheide über Steuern und Abgaben ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a BGG), ausser die betreffende Streitsache fällt unter eine der Ausnahmebestimmungen von Art. 83 BGG. Dies ist vorliegend der Fall. Art. 83 lit. m BGG schliesst die Beschwerde gegen "Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben" ausdrücklich aus. 4. Die Eingabe des Beschwerdeführers kann - mangels rechtsgenüglicher Begründung - auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen genommen werden: 4.1 Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen kommt die Einreichung dieses Rechtsmittels dann in Frage, wenn keine ordentliche Beschwerde nach Art. 72-89 BGG zulässig ist. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde kann allerdings einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (Art. 116 BGG), wobei diesbezüglich das sog. Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BBl 2001 4344). Dieses verlangt, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe dartut, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen, wie sie dem Bundesgericht hinsichtlich des Gesetzes- und Verordnungsrechts des Bundes zusteht (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG), schliesst es aus. Das Bundesgericht untersucht deshalb nicht von sich aus, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201). 4.2 Die vorliegende Eingabe genügt den geschilderten gesetzlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht: Der Beschwerdeführer übt zwar in seinen Ausführungen (auf allgemeine Art und Weise) Kritik am angefochtenen Entscheid, ohne dabei aber zu begründen, inwiefern dieser verfassungswidrig sein soll. Es genügt nach dem Gesagten nicht, wenn er sich am Rande auch auf Art. 9 BV beruft, zumal aus seinen Vorbringen nicht einmal hervorgeht, welches in dieser Bestimmung garantierte verfassungsmässige Recht (Willkürverbot; Grundsatz von Treu und Glauben) er überhaupt anzurufen gedenkt. 4.2 Die vorliegende Eingabe genügt den geschilderten gesetzlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht: Der Beschwerdeführer übt zwar in seinen Ausführungen (auf allgemeine Art und Weise) Kritik am angefochtenen Entscheid, ohne dabei aber zu begründen, inwiefern dieser verfassungswidrig sein soll. Es genügt nach dem Gesagten nicht, wenn er sich am Rande auch auf Art. 9 BV beruft, zumal aus seinen Vorbringen nicht einmal hervorgeht, welches in dieser Bestimmung garantierte verfassungsmässige Recht (Willkürverbot; Grundsatz von Treu und Glauben) er überhaupt anzurufen gedenkt. 5. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Das für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (vgl. Art. 64 BGG). Der schwierigen finanziellen Situation des Beschwerdeführers wird bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 68 BGG). Mit der vorliegenden Erledigung der Beschwerde wird das gestellte Sistierungsgesuch hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 108 BGG: im Verfahren nach Art. 108 BGG: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Steuerverwaltung und dem Departement Finanzen und Gesundheit des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. März 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

fdfee940-a5a5-4dcd-ab27-46a4b7ec4fd8

fr

A.- R._, qui exploite une entreprise de carrelage et de maçonnerie, a engagé M._ le 28 septembre 1998 comme maçon, puis carreleur en formation. Le dernier salaire brut de M._ était de 26 fr. l'heure pour 8,5 heures par jour, soit 3162 fr.85 pour janvier 1999 et 3172 fr.60 pour février 1999. M._ a travaillé jusqu'au 25 février 1999; il n'a pas travaillé le vendredi 26 février 1999. Le 1er mars 1999, il était malade. Le lendemain, R._ n'a pas donné de travail à M._ et lui a dit de revenir le 8 mars 1999; le 11 mars 1999, R._ a demandé au travailleur de revenir le 15 mars suivant. Ce jour-là, M._ a travaillé le matin. Depuis lors, il n'a plus retravaillé pour R._. Le 15 mars 1999, M._ a reçu un certificat médical du Dr Y._ attestant une incapacité de travail complète d'une durée indéterminée. Le 25 mars 1999, le Dr X._ a établi un certificat médical attestant l'incapacité de travail de M._ pendant deux semaines. Le 26 mars 1999, le travailleur, représenté par son syndicat, a demandé à R._ le paiement du salaire du mardi 2 mars au vendredi 12 mars 1999 (art. 63 al. 2 OJ). Le 12 avril 1999, M._, par l'entremise de son syndicat, a donné son congé immédiat pour juste motif, car R._ ne lui avait pas fourni de travail du 2 au 12 mars 1999. Il a réclamé le salaire afférent à cette période, ainsi que le salaire correspondant au délai de congé ordinaire, de même que le treizième salaire et les vacances prorata temporis. La SUVA a versé à M._ des indemnités journalières de 125 fr.95 du 17 mars au 2 mai 1999. M._ a été au chômage du 3 au 24 mai 1999. Il a commencé un travail chez un autre employeur dès le 25 mai 1999. B.- Le 31 mars 1999, M._ a déposé contre R._ une demande en paiement de 9567 fr.15, intérêts en sus, somme représentant 9 jours de travail du 2 au 12 mars 1999, 21 jours pendant le délai de congé (mai 1999), des jours fériés, le treizième salaire et des vacances prorata temporis. Le 23 juillet 1999, le défendeur a formé une demande reconventionnelle, en concluant au paiement de 541 fr.10 à titre d'indemnité pour abandon d'emploi injustifié. La Caisse cantonale genevoise de chômage a déclaré se subroger dans les droits du demandeur à concurrence de 2838 fr.25 plus intérêts à 5% l'an dès le 9 juin 1999, représentant les allocations de chômage afférentes au mois de mai 1999. Par jugement du 29 septembre 1999, le Tribunal des prud'hommes de Genève a débouté le demandeur et la Caisse de chômage de toutes leurs conclusions. Il a admis que le demandeur avait abandonné son emploi le 12 mars 1999. Par arrêt du 4 avril 2000, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, saisie par le demandeur, a annulé ce jugement et condamné le défendeur à verser: a) au demandeur, 5123 fr.70 plus intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1999; b) à la Caisse cantonale genevoise de chômage 2838 fr.25 plus intérêts à 5% l'an dès le 9 juin 1999. C.- Parallèlement à un recours de droit public qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt de ce jour, R._ exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au déboutement du demandeur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'au besoin le dossier soit complété et que soit rendue une nouvelle décision dans le sens des considérants. L'intimé propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Considérantendroit : 1.- a) Le Tribunal des prud'hommes a jugé que les rapports de travail ont pris fin le 12 mars 1999, le demandeur ayant alors abandonné son emploi abruptement sans juste motif. Ayant constaté que le demandeur avait offert en vain ses services les 2 et 11 mars 1999, la cour cantonale a nié qu'il ait abandonné son emploi le 12 mars 1999. Elle a conclu que le demandeur avait droit à son salaire pour la période du 2 au 12 mars 1999. b) Selon l'<ref-law>, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail. L'employeur n'est en demeure que si le travailleur lui offre ses services (Staehelin, Commentaire zurichois, n. 3 ss ad <ref-law>; Rehbinder, Commentaire bernois, n. 11 ss ad <ref-law>; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 9 ad <ref-law>). En l'occurrence, la cour cantonale a constaté définitivement que le demandeur a offert ses services les 2 et 11 mars 1999 et que le défendeur les a refusés. En demeure, le défendeur était donc tenu de verser le salaire. 2.- a) Si on le comprend bien, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal réparti le fardeau de la preuve, en n'exigeant pas du demandeur qu'il prouve avoir été sans sa faute empêché de travailler (<ref-law>), notamment par la présentation d'un certificat médical. Ce grief tombe à faux et doit être rejeté. En effet, la cour cantonale n'a pas alloué son salaire au demandeur sur la base de l'<ref-law> (aucun empêchement de travailler n'étant allégué pour la période en cause), mais, implicitement, sur la base de l'<ref-law>. Or, la demeure de l'employeur ne suppose nullement que le travailleur soit incapable de travailler. b) Le défendeur soutient que, de toute façon, le demandeur n'avait pas l'intention de travailler et que, partant, son absence était injustifiée. Les juges précédents ayant considéré comme établi que le demandeur a offert en vain ses services, le grief du défendeur est dirigé contre leurs constatations de fait. Il est irrecevable dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le défendeur l'admet lui-même, puisqu'il indique que ce grief fait l'objet du recours de droit public connexe. 3.- a) La cour cantonale a expliqué que le demandeur n'a pas abandonné son emploi, "car R._, en lui demandant de revenir travailler à deux reprises depuis le 2 mars 1999 jusqu'au 15 mars 1999, l'a considéré encore comme son employé". A suivre le défendeur, la cour d'appel a erré en se basant "même implicitement" sur une disposition non pertinente, l'<ref-law>. b) L'autorité cantonale a eu raison de se fonder (implicitement il est vrai) sur l'<ref-law>, puisqu'elle devait examiner si le Tribunal des prud'hommes a jugé à bon droit que le demandeur a abandonné son emploi au sens de cette disposition. Le défendeur le lui reproche en vain. Il faut toutefois concéder au recourant que l'argumentation de la cour cantonale, sur ce point, manque singulièrement de clarté. En réalité, le fait que l'employeur ait invité deux fois le salarié à travailler n'exclut nullement un abandon d'emploi; au contraire, le refus obstiné de travailler est souvent considéré, selon les circonstances, comme constitutif d'un abandon d'emploi. De plus, les juges précédents ont eu tort d'écrire que l'employeur a demandé à deux reprises au salarié de "revenir travailler", puisqu'ils ont eux-mêmes admis que le défendeur avait invité le demandeur non pas à travailler, mais bien à se présenter de nouveau à l'entreprise pour se faire assigner du travail, sans qu'une quelconque tâche soit effectivement proposée. Quoi qu'il en soit, ayant jugé - implicitement - que le défendeur était en demeure pendant la période du 2 au 15 mars 2000, après que le demandeur lui eut offert ses services, la cour cantonale a ipso facto exclu l'hypothèse d'un abandon d'emploi par le salarié au cours de la même période. C'est dans ce sens qu'il faut interpréter l'arrêt attaqué. D'ailleurs, le défendeur ne craint pas de se contredire puisqu'il soutient, à la page 12 de son recours, que l'<ref-law> est une disposition "non pertinente", alors que, à la page 15 du même recours, il affirme: "la Cour de justice (sic) aurait dû considérer que M._ avait donné sa démission avec effet immédiat sans juste motif, i.e. avait commis un abandon d'emploi en ne reprenant pas le travail, au sens de l'<ref-law>". Au vu de ce qui précède, le défendeur doit payer au demandeur le salaire qu'il réclame pour la période du 2 au 12 mars 2000, dont le montant tel qu'il a été fixé par la cour cantonale, soit 1989 fr., n'est pas contesté devant le Tribunal fédéral. Le demandeur a également droit au treizième salaire pour janvier 1999, février 1999 et la période courant du 2 au 12 mars 1999, ce qui représente, comme l'a arrêté l'autorité cantonale sans être critiquée, le montant de 693 fr.45. Le salaire des vacances de janvier et février 1999, qui a déjà été payé au travailleur, n'est plus litigieux. S'agissant du salaire des vacances pour la période du 2 au 12 mars 1999, la Cour d'appel l'a calculé au taux de 8%. Le Tribunal fédéral doit appliquer le droit d'office, dans les limites des conclusions des parties (art. 63 al. 1 et 3 OJ). Or, le salaire des vacances non prises, lorsque le travailleur a droit à quatre semaines par année (<ref-law>), équivaut à 1/12e ou 8,33% du salaire de la période considérée (<ref-ruling> consid. 6d; arrêt non publié du 10 septembre 1998 dans la cause 4C.125/1998, consid. 3; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 3 ad <ref-law>, p. 125; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., TDPS VII/1, III, p. 90, note 114; Aubert, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 113-116). Partant, le salaire en question représente 8,33% de 1989 fr., soit 165 fr.70, et non 159 fr.10 comme l'a retenu la cour cantonale. La somme totale due pour janvier 1999, février 1999, ainsi que du 2 au 12 mars 1999 est ainsi de 2848 fr.15. (1989 + 693, 45 + 165, 70). 4.- a) La cour cantonale a considéré que le congé donné par le demandeur le 12 avril 1999 ne pouvait être qu'un congé ordinaire, pour l'échéance de fin mai 1999, le travailleur se trouvant dans sa première année de service (<ref-law>). Le défendeur soutient que, le 12 avril 1999, le demandeur a résilié son contrat avec effet immédiat de façon injustifiée, mettant ainsi fin sans délai au contrat de travail. b) La résiliation notifiée au nom du demandeur par son syndicat le 12 avril 1999 est une résiliation avec effet immédiat. Cela ressort avec éclat de son texte (art. 63 al. 2 OJ): "Au nom de M. M._, je vous signifie qu'il résilie son contrat de travail avec effet immédiat pour juste motif, en conformité des articles 337 (...) CO (...). D'autre part, je vous rappelle que, selon l'<ref-law>, vous êtes tenu de réparer intégralement le dommage causé en versant à M. M._ le salaire afférent au délai de congé ordinaire". Rien, dans cette lettre de congé, ne donne à penser qu'il s'agirait d'une résiliation respectant le délai de congé d'un mois pour la fin d'un mois, soit valable pour le 31 mai 1999. En méconnaissant le texte clair de la lettre de congé, la cour cantonale a erré. La résiliation avec effet immédiat met fin au contrat de travail en fait et en droit (<ref-ruling> consid. 3). Le contrat du demandeur a donc expiré lors de la notification du congé par la lettre du syndicat en date du 12 avril 1999 et non pas à la fin du mois de mai 1999, comme la Cour d'appel l'a jugé de façon fautive. c) Il se pose donc la question de savoir si cette résiliation immédiate était justifiée. Selon la jurisprudence, sous réserve de circonstances particulières, la demeure d'accepter le travail du salarié n'est pas, en soi, un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail (<ref-ruling>, consid. 5). Cependant, lorsque l'employeur refuse de payer le salaire dû, malgré une mise en demeure claire, le travailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (Rehbinder, op. cit. , n. 10 ad <ref-law>; Staehelin, op. cit. , n. 27 ad <ref-law>; Schweingruber, Commentaire du contrat de travail selon le code fédéral des obligations, Berne 1975, n. 10 ad <ref-law>, p. 198; Streiff/von Kaenel, op. cit. , n. 9 ad <ref-law>; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 17 ad <ref-law>, p. 464; Vischer, op. cit. , p. 180, en haut; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 3 ad <ref-law>, p. 364, n'admet la résiliation avec effet immédiat que si le salarié en a menacé expressément l'employeur). Dans un tel cas, l'employeur est en demeure non seulement d'accepter le travail, mais aussi de payer le salaire. En l'occurrence, le défendeur n'a pas versé au demandeur le salaire afférent à la période du 2 au 12 mars 1999. Pourtant, le 26 mars 1999, le syndicat du demandeur en avait expressément réclamé le versement. Dès lors que le salaire est dû à la fin du mois (<ref-law>) et que le demandeur a en vain fait sommer le défendeur de lui verser cette rémunération en mars, le refus du défendeur était parfaitement clair le 12 avril 1999, de sorte qu'une nouvelle mise en demeure était inutile. Le recourant n'a d'ailleurs jamais contesté qu'il avait refusé définitivement de payer la rémunération afférente à la période du 2 au 12 mars 1999, qui est encore litigieuse devant le Tribunal fédéral. Au vu de ces circonstances, le demandeur était fondé à résilier son contrat avec effet immédiat. 5.- a) Selon l'<ref-law>, si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail. En l'espèce, le défendeur doit payer au demandeur le salaire dû jusqu'à la fin du mois de mai 1999, terme auquel le contrat aurait pris fin en application du délai de congé. Mais le demandeur n'a droit qu'au salaire relatif à la période du 3 au 24 mai 1999. En effet, jusqu'au 2 mai 1999, il était incapable de travailler en raison d'un accident et a touché les indemnités journalières de la SUVA; et, dès le 25 mai 1999, il a trouvé un nouveau travail. b) Selon la cour cantonale, le salaire afférent à cette période représente 21 jours à raison de 8,5 heures au tarif horaire de 26 fr., soit 4641 fr.; la part proportionnelle du treizième salaire et des vacances serait ainsi de 386 fr.60 et 92 fr.80., d'où un total de 5120 fr.40. Le défendeur conteste ce calcul. Selon lui, la période en cause ne compte que 16 jours ouvrables et non pas 21 jours ouvrables. Le grief est fondé. En effet, la cour cantonale a confondu les jours ouvrables et les jours fériés. Dès lors que le demandeur était rémunéré à l'heure, il aurait travaillé seize jours du 3 au 24 mai 1999, soit 16 x 8,5 heures, de sorte qu'il aurait gagné 3536 fr. (136 heures à 26 fr.). c) Le treizième salaire calculé sur ce montant (1/12e, soit 8,33%) représente 294 fr.55. d) Derechef, la Cour d'appel a calculé le salaire des vacances non prises au taux de 8% de la rémunération et non à celui qui doit s'appliquer, à savoir 8,33% (cf. consid. 3b supra). Partant, le salaire des vacances non prises pour la période en question représente 8,33% de 3536 fr., soit 294 fr.55. e) La somme due par le défendeur en rapport avec la période du 3 au 24 mai 1999 est donc de 4125 fr.10 (3536 + 294, 55 + 294, 55) et non pas de 5120 fr.40 comme l'a jugé à tort la Cour d'appel. 6.- Il suit de là que le défendeur est débiteur du demandeur de la somme de 6973 fr.25 (2848, 15 + 4125, 10). Comme l'a retenu la cour cantonale, la Caisse cantonale genevoise de chômage est subrogée dans les droits du demandeur à concurrence de 2838 fr.25 plus intérêts à 5% l'an dès le 9 juin 1999. Le défendeur doit donc le solde au demandeur, soit 4135 fr. (6973 fr.25 - 2838 fr.25), portant intérêt à 5% l'an dès le 31 mai 1999. 7.- En résumé, le recours doit être très partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et le défendeur condamné à verser au demandeur 4135 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1999 et à la Caisse cantonale genevoise de chômage 2838 fr.25 plus intérêts à 5% l'an dès le 9 juin 1999. La procédure est gratuite, puisque la valeur litigieuse, déterminée selon la prétention du demandeur au moment de l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b), ne dépasse pas 20 000 fr. (art. 343 al. 2 et 3 CO). Des dépens sont en revanche dus par la partie qui succombe (art. 159 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 5c), soit in casu par le défendeur, lequel n'obtient qu'une réduction d'un peu moins 20% du montant dont il a été déclaré débiteur du demandeur en instance cantonale. Compte tenu de la très brève réponse de l'intimé, celui-ci n'aura droit qu'à une indemnité de dépens réduite (art. 7 al. 2 du Tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, RS 173. 119.1).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et condamne le défendeur à payer au demandeur 4135 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 1999 et à la Caisse cantonale genevoise de chômage 2838 fr.25 plus intérêts à 5% l'an dès le 9 juin 1999; 2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire; 3. Dit que le défendeur versera au demandeur une indemnité de 800 fr. à titre de dépens réduits; 4. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. _ Lausanne, le 2 avril 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Der 1978 geborene P._ unterzog sich am 17. März 2000 einer Operation am linken Knie (vordere Kreuzbandplastik und laterale Teilmeniskusentfernung). Seit 15. April 2004 arbeitete er als PR-Manager bei der Firma A._ GmbH und war damit bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend National) unfallversichert. Am 3. Oktober 2004 verletzte er sich beim Fussballspielen erneut am linken Knie. Dr. med. G._, Medizinisch Radiologisches Institut, X._, beschrieb gestützt auf eine MRI-Untersuchung des linken Kniegelenks vom 5. Oktober 2004 einen Sturz beim Fussball mit Erguss und Schwellung (Bericht vom 6. Oktober 2004). Dr. med. U._, Chefarzt Chirurgie, Spital Y._, ging im Bericht vom 23. November 2004 von einem Distorsionstrauma des linken Kniegelenks mit Erguss aus. Arbeitsunfähigkeit bestehe nicht, die Prognose sei aber offen. Es werde Physiotherapie und medizinische Trainingstherapie durchgeführt. Mit Verfügung vom 6. April 2005 lehnte die National eine Leistungspflicht für das Ereignis vom 3. Oktober 2004 ab, da weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung vorliege. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 17. Februar 2006 ab. Zur Begründung führte sie aus, unbestritten und somit nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens sei die Verneinung einer unfallähnlichen Körperschädigung. Ein Unfall liege ebenfalls nicht vor, da es am Erfordernis des ungewöhnlichen äusseren Faktors mangle. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die National zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen die erforderlichen weiteren Abklärungen tätige und hernach über ihre Leistungspflicht neu verfüge (Entscheid vom 27. Dezember 2006). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Februar 2007 beantragt die National die Aufhebung des kantonalen Entscheides (Verfahren U 71/07). Vernehmlassungsweise verweist der Versicherte - unter Beantragung einer Verfahrensvereinigung - auf die Ausführungen in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. Februar 2007. Hierin beantragt er die Aufhebung des kantonalen Entscheides; die National sei zu verpflichten, ihm die UVG-Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 3. Oktober 2004 zu erbringen. Zum Hergang dieses Ereignisses legt er neu Bestätigungen der Zeugen T._, S._ und I._ vom 15. Februar 2007 auf (Verfahren U 72/07). Mit Vernehmlassung erneuert die National ihre am 14. Februar 2007 gestellten Anträge. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf Vernehmlassungen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob es sich beim Geschehen vom 3. Oktober 2004 um ein versichertes Ereignis handelt. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 194). 3. 3.1 In der Einsprache vom 10. Mai 2005 beantragte der Versicherte die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Weiter beschrieb er die aus seiner Sicht am 3. Oktober 2004 erlittenen Verletzungen (ausgedehnte Knorpelläsion, laterale Meniskushinterhornläsion, massiver Reizerguss als Folge einer Gelenkkapselläsion) und legte dar, es sei völlig klar, dass es sich um einen Unfall gehandelt habe. Die National führte im Einspracheentscheid vom 17. Februar 2006 aus, unbestritten und somit nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens sei die Feststellung, dass eine unfallähnliche Körperschädigung (<ref-law>) zu verneinen sei. 3.2 Im Einspracheverfahren nach <ref-law> gilt grundsätzlich das Rügeprinzip. Die Verfügung des Versicherungsträgers tritt deshalb in Rechtskraft, soweit sie unangefochten bleibt und nicht von Amtes wegen überprüft wird (<ref-ruling> E. 1b S. 350; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 664/03 vom 19. November 2004, E. 2.3). Dem Versicherten schadet es nicht, dass er sich einspracheweise nicht auf <ref-law>, sondern nur auf den Unfalltatbestand berufen hat. Denn die Subsumtion der erlittenen Verletzungen ist eine Rechtsfrage, die dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia) untersteht. In diesem Rahmen ist das Gericht an die Rechtsauffassungen der Parteien nicht gebunden. Es hat auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden ansieht, und ihm die Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (Art. 114 Abs. 1 am Ende in Verbindung mit Art. 132 OG; <ref-ruling> E. 1.4 S. 200, 122 V 34 E. 2b S. 36 mit Hinweisen). Vorliegend ist demnach über die Frage der unfallähnlichen Körperschädigung zu befinden (E. 6 hienach), wie es auch die Vorinstanz getan hat. Dies bestreitet die National nicht mehr. 4. 4.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Unfall (<ref-law>), den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum Unfallbegriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors (<ref-ruling> E. 2.1 S. 404, 122 V 230 E. 1 S. 232, 121 V 35 E. 1a S. 37; RKUV 2005 Nr. U 539 S. 119 E. 2.2, U 203/04, 2004 Nr. U 515 S. 418 E. 1.2, U 64/02), insbesondere bei einer Sportverletzung (<ref-ruling> f. E. 2.1 und 2.2 Ingress; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 505/05 vom 19. September 2006, E. 1.3, zitiert in HAVE 2006 S. 364; RKUV 1999 Nr. U 333 S. 195 E. 3c/aa und dd), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich des Begriffs der Körperschädigungen, die auch ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt sind (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling>), sowie der zuletzt in <ref-ruling> bestätigten Rechtsprechung, wonach dabei am Erfordernis des äusseren Faktors festzuhalten ist. Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Rechtsprechung zur Beweismaxime der "Aussage der ersten Stunde", die eine im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigende Entscheidungshilfe darstellt (<ref-ruling> E. 2a S. 47; RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546, U 236/03, Nr. U 515 S. 418 E. 1.2). Weiter ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der mangelnde Nachweis eines die Merkmale des Unfalles erfüllenden Ereignisses sich nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen lässt. Diesen kommt im Rahmen der Beweiswürdigung für oder gegen das Vorliegen eines unfallmässigen Geschehens in der Regel nur die Bedeutung von Indizien zu. Dabei ist zu beachten, dass sich der medizinische Begriff des Traumas nicht mit dem Unfallbegriff deckt. Ein traumatisches Ereignis oder Trauma im medizinischen Sinne kann neben dem eigentlichen Unfall im Rechtssinne auch Ereignisse umfassen, denen der Charakter der Ungewöhnlichkeit und/oder der Plötzlichkeit abgeht (nicht publ. E. 1 des Urteils <ref-ruling> mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 71/05 vom 9. August 2006, E. 3.1). Darauf wird verwiesen. 4.2 Zu ergänzen ist, dass der Unfallversicherer die Pflicht zur Abklärung der Umstände eines Unfalles oder einer unfallähnlichen Körperschädigung (Untersuchungsgrundsatz; <ref-ruling> E. 5.2.5 S. 68 f. mit Hinweisen) hat. Das Gegenstück dazu ist die Mitwirkungspflicht der versicherten Person. Aus dem Zusammenspiel der beiden Pflichten ergibt sich, dass die versicherte Person dem Unfallversicherer all jene Umstände anzugeben hat, die für die Beurteilung des Falles von Bedeutung sind. Sind die Angaben der versicherten Person unklar oder für die Beurteilung der Leistungsansprüche unzureichend, so hat der Unfallversicherer nachzufragen und Unklarheiten nachzugehen. Er ist jedoch nicht gehalten, die versicherte Person im Nachgang zu seinen Erhebungen zur weiteren Substantiierung des Geschehnisses aufzufordern (RKUV 2004 Nr. U 515 S. 418 E. 2.2.3; erwähntes Urteil U 505/05, E. 2.1; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 233/05 vom 3. Januar 2006, E. 3.2). 5. Streitig und zu prüfen ist als Erstes, ob es sich beim Ereignis vom 3. Oktober 2004 um einen Unfall im Rechtssinne gehandelt hat. 5. Streitig und zu prüfen ist als Erstes, ob es sich beim Ereignis vom 3. Oktober 2004 um einen Unfall im Rechtssinne gehandelt hat. 5.1 5.1.1 Dr. med. G._ beschrieb im Bericht vom 6. Oktober 2004 das Ereignis als "Sturz beim Fussball mit Erguss und Schwellung". Frau Dr. med. K._, Oberärztin Radiologie, Spital Y._, ging im Bericht vom 8. Oktober 2004 von einer Distorsion des linken Kniegelenks aus. In der Unfallmeldung vom 14. Oktober 2004 gab die Arbeitgeberin des Versicherten unter der Rubrik "Unfallbeschreibung" an: "Fussballspiel, Flankenball, Verdrehung des Knies ohne Fremdeinwirkung". Im Fragebogen der National legte der Versicherte am 26. Oktober 2004 zum Unfallhergang Folgendes dar: "Fussballspielen, Flankenball, ev. hängen geblieben mit dem Fuss, Knie verdreht, lautes Knacken, Eintreten der Beschwerden ca. 2. Min. darauf". Dr. med. U._ führte im Bericht vom 23. November 2004 unter Punkt "Angaben des Verletzten (Unfallhergang, usw.)" Folgendes aus: "Distorsionstrauma des Kniegelenkes beim Fussballspielen". Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs machte der Rechtsvertreter des Versicherten mit Eingabe an die National vom 22. März 2005 geltend, dieser sei mit dem Fuss hängen geblieben, wobei sich sein Knie verdreht habe und zwar plötzlich. 5.1.2 Die Vorinstanz hat erwogen, in der Unfallmeldung vom 14. Oktober 2004 sei von einem Verdrehen des Knies ohne Fremdeinwirkung, im Fragebogen vom 26. Oktober 2004 von einem eventuellen Hängenbleiben mit dem Fuss die Rede gewesen. Erst am 22. März 2005 habe der Rechtsvertreter des Versicherten mit Bestimmtheit geltend gemacht, dieser sei mit dem Fuss hängen geblieben. Auf letztere Angabe könne jedoch nicht abgestellt werden, da Aussagen der ersten Stunde in der Regel zuverlässiger und unbefangener seien als spätere Darstellungen. In welchem Rahmen das Fussballspiel abgehalten worden sei, sei nicht aktenkundig. Falls der Versicherte richtige Nockenschuhe getragen haben sollte, sei ein "Hängenbleiben" insofern denkbar, als er bei Ballabgabe mit den Nocken bzw. Stollen den Rasen berührt oder gar in den Rasen getreten hätte. Eine dadurch bedingte Einwirkung hätte er indes bemerken müssen, was nicht der Fall sei. Es liege daher die Annahme nahe, dass er nachträglich die Möglichkeit eines Hängenbleibens gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung in Betracht gezogen habe. Rechtsgenüglich nachgewiesen sei dieser Ablauf jedoch nicht. Gleich verhalte es sich mit dem in der Beschwerde behaupteten Sturz, zumal der Versicherte selber einen solchen nie erwähnt habe. Ein Anhaltspunkt, der auf eine Programmwidrigkeit beim Treten des Flankenballs schliessen lasse, bestehe demnach nicht. Die Drehbewegung des Knies bei Ausübung des Flankenballs gehöre zum gewöhnlichen Bewegungsablauf und werde denn auch trainiert. Soweit der Versicherte ein planwidriges Hängenbleiben mit den pathologisch-anatomischen Veränderungen im Bereich des linken Knies begründe, lasse sich der Nachweis eines die Merkmale des Unfalls erfüllenden Ereignisses nur selten durch medizinische Feststellungen ersetzen. Bei Distorsionen sei dies zu verneinen. Demnach sei das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit ein Unfall im Rechtssinne nicht gegeben. 5.1.3 Die National stimmt der Vorinstanz zu, dass hinsichtlich des Ereignisses vom 3. Oktober 2004 auf die Aussagen der ersten Stunde des Versicherten abzustellen sei. Mangels eines besonderen Vorkommnisses sei das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls im Rechtssinne zu verneinen. 5.1.3 Die National stimmt der Vorinstanz zu, dass hinsichtlich des Ereignisses vom 3. Oktober 2004 auf die Aussagen der ersten Stunde des Versicherten abzustellen sei. Mangels eines besonderen Vorkommnisses sei das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls im Rechtssinne zu verneinen. 5.2 5.2.1 Den vorinstanzlichen Erwägungen ist beizupflichten. Wenn der Versicherte am 26. Oktober 2004 im Fragebogen der National, in dem eine präzise Schilderung verlangt wurde, angab, er sei beim Flankenball eventuell mit dem Fuss hängen geblieben, so ist dieser Unfallhergang zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, jedoch nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan. Dies umso mehr, als er die Frage "Ist dabei etwas ungewöhnliches geschehen? (z.B. anprallen, ausrutschen usw.)" unbeantwortet liess und auch in der Unfallmeldung der Arbeitgeberin vom 14. Oktober 2004 keine Rede war von einem Hängenbleiben mit dem Fuss oder einem Sturz. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Versicherte nicht bereits im Fragebogen am 26. Oktober 2004 mit Bestimmtheit ein Hängenbleiben mit dem Fuss hätte angeben sollen, wenn dies tatsächlich passiert wäre. Es überzeugt nicht, wenn er erst am 22. März 2005, nachdem die National mit Schreiben vom 7. Februar 2005 das Vorliegen eines äusseren Faktors (wie z.B. eines Schlages, Falls, Sturzes usw.) verneint hatte, mit Sicherheit ein Hängenbleiben mit dem Fuss beschrieb; Gleiches gilt für den von ihm erstmals vorinstanzlich behaupteten Sturz. Aus den ärztlichen Berichten kann ein solcher Unfallhergang nicht abgeleitet werden. Hieran ändert nichts, dass Dr. med. G._ im Bericht vom 6. Oktober 2004 von einem Sturz des Versicherten beim Fussball sprach, da in erster Linie die eigenen Angaben des Versicherten zum Unfallhergang gegenüber der National massgebend sind. Unter den gegebenen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn diese und die Vorinstanz ohne weitere Abklärungen ein Hängenbleiben mit dem Fuss am Boden verneinten (vgl. auch RKUV 2004 Nr. U 515 S. 418 E. 2.2.3 f.). Soweit der Versicherte sich erstmals letztinstanzlich auf Zeugen zum Hergang des Ereignisses vom 3. Oktober 2004 beruft, geht daraus klar hervor, dass er mit dieser Art der Prozessführung einzig bezweckte, der National die Gehörsrechte abzuschneiden oder zu verkürzen und der Vorinstanz die Beweiswürdigung zu verunmöglichen. Dieses Vorgehen stellt ein widersprüchliches sowie zweckwidriges und daher rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, das verfahrensrechtlich unbeachtlich bleiben muss (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 103, 120 II 105 E. 3a S. 108; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 270/04 vom 24. Februar 2005, E. 2.2.2, und U 66/04 vom 14. Oktober 2004, E. 2.2.3). 5.2.2 Nach dem Gesagten wurde der Bewegungsablauf des Versicherten beim Ereignis vom 3. Oktober 2004 nicht durch etwas Programmwidriges oder Sinnfälliges wie Ausgleiten, Stolpern, reflexartiges Abwehren eines Sturzes usw. gestört. Damit mangelt es am Merkmal der Ungewöhnlichkeit des Geschehens (<ref-ruling> f. E. 2.1 und 2.2 Ingress; RKUV 1999 Nr. U 333 S. 195 E. 3c/aa und dd), weshalb - mit der Vorinstanz - ein Unfall im Sinne von <ref-law> zu verneinen ist. Die Einwendungen des Versicherten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. 6. Umstritten und zu prüfen ist im Weiteren, ob das Ereignis vom 3. Oktober 2004 zu einer unfallähnlichen Körperschädigung (<ref-law>) geführt hat. 6.1 Auf Grund der Akten steht fest, dass der Versicherte sich die Verletzung am linken Knie im Rahmen des Fussballspiels beim Schlagen eines Flankenballs zugezogen hat. Dies bestreitet die National denn auch nicht. Sie macht aber geltend, das Schlagen eines Flankenballs sei ein absolut gewöhnlicher Vorgang. Die Vorinstanz lege in keiner Weise dar, inwiefern das Treten eines Balls heftig und belastend sei. Vorliegend sei es zu keiner nicht alltäglichen, ruckartigen oder strapazierenden Bewegung im Sinne eines Fehlschlags, Misstritts, strapazierendes Ausfallschritts, Ausrutschers, plötzlichen Abbremsens, Losrennens oder dergleichen gekommen. Es fehle mithin ein äusserer schädigender Faktor, weshalb kein unfallähnliches Ereignis vorliege. 6.2 Das Fussballspiel ist ein Geschehen mit einem gesteigerten Gefährdungspotenzial, indem eine Vielzahl von nicht alltäglichen Bewegungen (wie abruptes Beschleunigen und Stoppen, seit- und rückwärts Laufen, Drehen, Strecken, Schiessen des Balls, Hochspringen beim Kopfball etc.), die den gesamten Körper mannigfach belasten, ausgeführt werden. Es stellt auch für einen geübten Fussballspieler nicht eine alltägliche Lebensverrichtung wie etwa das blosse Bewegen im Raum dar. Die vom Versicherten erlittene Knieverletzung links ist demnach auf eine plötzliche sowie heftige körpereigene Bewegung (Ballschuss) und somit auf ein objektiv feststellbares, sinnfälliges Ereignis anlässlich der Ausübung einer erhöht risikogeneigten Sportart zurückzuführen. Das gesteigerte Gefährdungspotenzial hat sich realisiert. Nach dem Gesagten ist vorliegend das Erfordernis des äusseren schädigenden Faktors bei Änderungen der Körperlage erfüllt, weshalb mit der Vorinstanz auf ein unfallähnliches Ereignis zu erkennen ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts U 611/06 vom 12. März 2007, E. 5.1 f.). Die Einwendungen der National vermögen hieran nichts zu ändern. Soweit sie vorbringt, bei der Schussabgabe sei nichts Besonderes bzw. Programmwidriges passiert, ist festzuhalten, dass im Rahmen der unfallähnlichen Körperschädigung - anders als beim Unfalltatbestand - die "Ungewöhnlichkeit" des äusseren Faktors nicht vorausgesetzt wird (<ref-ruling> E. 2.2 S. 467; erwähntes Urteil U 611/06, E. 5.2). 6.3 Zu prüfen ist weiter, ob das Ereignis vom 3. Oktober 2004 zu einer Körperschädigung nach <ref-law> geführt hat. 6.3.1 Dr. med. G._ gab im Bericht vom 6. Oktober 2004 betreffend das linke Knie folgende Beurteilung ab: Ausgedehnte Knorpelläsion im dorsolateralen Kniegelenkskompartiment mit einem grossen Knorpeldefekt über dem dorsalen lateralen Femurkondylus und einer etwas weniger ausgeprägten Läsion des dorsolateralen Tibiakondylus. Wahrscheinlich degenerative Läsion des lateralen Meniskushorns (der laterale Meniskus zeige eine horizontale Rissbildung im Hinterhorn). Massiver Kniegelenksreizerguss. Eine eindeutige erneute Läsion der vorderen Kreuzbandplastik sei nicht erfassbar. Frau Dr. med. K._ stellte im Bericht vom 8. Oktober 2004 eine Distorsion des linken Kniegelenks fest. Dr. med. U._ ging im Bericht vom 23. November 2004 von einem Distorsionstrauma des linken Kniegelenks aus. Dieses zeige einen Erguss. Die Beweglichkeit betrage 0/5/100°. Es bestehe eine erhebliche anterolaterale Instabilität mit Lachmann++. Medial und lateral sei es stabil. Radiologisch bestehe keine Fraktur. Er stellte folgende Diagnosen: Knorpelläsion im dorsolateralen Kniegelenkskompartiment mit Knorpeldefekt über dem dorsolateralen Femurkondylus und dorsolateralen Tibiakondylus; degenerative Läsion des lateralen Meniskushinterhorns. Der Versicherte macht geltend, es liege sowohl eine Verrenkung von Gelenken als auch ein Meniskusriss vor (Art. 9 Abs. 2 lit. b und c UVV). Der Kniegelenkserguss könne weder auf eine Erkrankung noch auf eine Degeneration zurückgeführt werden. Er sei ohne Gelenksverrenkung schlicht unmöglich. Gleiches gelte für den Meniskusriss. Hier sei die National den Beweis schuldig geblieben, dass dieser eindeutig auf eine Degeneration zurückzuführen sei. Im Bericht vom 6. Oktober 2004 werde von "wahrscheinlich" und nicht von "eindeutig" gesprochen. Deshalb sei fraglich, ob noch eine ergänzende Abklärung notwendig sei. 6.3.2 Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass <ref-law> nur eigentliche Gelenksverrenkungen (Luxationen) erfasst, nicht aber unvollständige Verrenkungen (Subluxationen) oder Distorsionen, welche durch gewaltsame übermässige Bewegungen zu einer Zerrung der Gelenkkapselbänder führen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 236/04 vom 10. Januar 2005, E. 3.1). Die Dres. med. G._, K._ und U._ stellten keine Kniegelenksverrenkung bzw. -luxation fest. Die beiden Letzteren gingen ausdrücklich von einer Distorsion des linken Kniegelenks aus. Bei dieser Sachlage ist das Vorliegen einer Gelenksverrenkung nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt. 6.3.3 Weiter hat die Vorinstanz erwogen, es liege ein Meniskusriss vor, der gemäss den Berichten der Dres. med. G._ und U._ jedoch degenerativer Natur sei. Allerdings schliesse ein degenerativer oder pathologischer Vorzustand eine unfallähnliche Körperschädigung - vorliegend nach <ref-law> - nicht aus, sofern ein unfallähnliches Ereignis den vorbestehenden Gesundheitsschaden verschlimmere oder manifest werden lasse. Trete eine schädigende äussere Einwirkung wenigstens im Sinne eines Auslösefaktors zu den krankhaften oder degenerativen Ursachen hinzu, sei bei Verletzungen nach <ref-law> eine unfallähnliche Körperschädigung zu bejahen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 45; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 296/03 vom 24. Mai 2004, E. 3.2, und U 158/00 vom 27. Juni 2001, E. 1c). Die medizinischen Akten äusserten sich nicht dazu, ob das Beschwerdebild mit eingeschränkter Beweglichkeit und erheblicher antelateraler Instabilität auf die Knorpelläsion im dorsolateralen Kniegelenkskompartiment oder auf die (degenerative) Läsion des lateralen Meniskushinterhorns zurückzuführen sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass letztere gesundheitliche Beeinträchtigung Ursache der Beschwerden bilde, diese aber erst durch das Ereignis vom 3. Oktober 2004 ausgelöst worden seien. Dies sei noch näher abzuklären. Diesen vorinstanzlichen Erwägungen ist beizupflichten. Entgegen dem Vorbringen des Versicherten sind keine Gründe ersichtlich, von der Einschätzung der Dres. med. G._ und U._ abzuweichen, wonach die Läsion des linken lateralen Meniskushinterhorns in Form einer horizontalen Rissbildung degenerativ bedingt ist. Jedenfalls war dieser Meniskusriss vorbestehend, wurde er doch bereits anlässlich der Knieoperation vom 17. März 2000 festgestellt. Nicht gefolgt werden kann dem Einwand der National, hinsichtlich des Meniskusrisses habe sich gegenüber dem Jahr 2000 kein neuer Befund gezeigt, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern die nach dem 3. Oktober 2004 geklagten Beschwerden hierauf statt auf die neu festgestellten Knorpelläsionen zurückgeführt werden sollten. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, liegt zu dieser Frage keine ärztliche Stellungnahme vor. 7. Die Verfahren sind kostenfrei (Art. 134 OG). Der Versicherte hat infolge Abweisung der von der National erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren U 71/07) Anspruch auf eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er sich letztinstanzlich darauf beschränkte, auf die Ausführungen in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren U 72/07 zu verweisen und eine Vereinigung der beiden Verfahren zu verlangen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 961/05 vom 20. November 2006, E. 6). Die National hat im Verfahren U 72/07 trotz Obsiegens keinen Anspruch auf Parteientschädigung, weil den im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf (Art. 159 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 150 mit Hinweisen) und kein Ausnahmefall im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 5b S. 133 sowie 323) vorliegt.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren U 71/07 und U 72/07 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Die National hat P._ für das Verfahren vor dem Bundesgericht (Prozess U 71/07) eine Parteientschädigung von Fr. 200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 15. Juni 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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